Акты недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации в российском гражданском праве

2. Приобретение исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ или услуг в отношении обозначений, словосочетаний, которые фактически являются широко известными среди производителей и потребителей указанных товаров. Так, ФАС Северо-Западного округа отметил, что хозяйствующий субъект, последовательно совершая действия по регистрации товарного знака (словесного обозначения «Танго») знал о том, что маркированные этим обозначением продукция (стельки) уже находилась на рынке, ранее была введена в хозяйственный оборот конкурентом и относительно широко востребована потребителями на территории Санкт-Петербурга Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.08.2009 по делу № А56-44890/2008. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

3. Ввоз правомерно маркированного средствами индивидуализации объекта на таможенную территорию государства без соответствующей санкции правообладателя и без обязательства об обратном вывозе (при несовпадении территории осуществления хозяйственной деятельности).

Дезорганизация в сфере прав на средства индивидуализации является крайней формой паразитирования, при которой недобросовестный конкурент, используя средства индивидуализации другого хозяйствующего субъекта и тождественные до степени смешения со средствами индивидуализации другого лица объекты при осуществлении хозяйственной деятельности, не совпадающей с деятельностью управомоченного субъекта по признаку идентичности товаров, работ, услуг и территории их реализации, а также реализуя права на средства индивидуализации, парализует деятельность хозяйствующего субъекта-конкурента (частная дезорганизация) либо препятствует обращению товаров и услуг в определённой сфере (общая дезорганизация). При таком акте недобросовестной конкуренции ущерб причиняется преимущественно хозяйствующим субъектам-конкурентам, а в случае крайнего обострения и монополизации рынка вследствие его дезорганизации - действительным и потенциальным потребителям, полностью зависящим от произвола недобросовестного конкурента.

Проявлениями дезорганизации в отношении прав на средства индивидуализации являются:

1. Приобретение исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ или услуг в отношении обозначений, словосочетаний, которые фактически являются широко известными среди производителей и потребителей указанных товаров, в случае если недобросовестный конкурент выдвигает материальные требования к иным экономическим агентам, обязывает заключать с ним необходимые договоры. Примером такой недобросовестной конкурентной стратегии выступают действия ООО «Курскхлебпром», обладавшего информацией о введении ОАО «Курскхлеб» и ОАО «Льговский хлебозавод» в оборот хлеба «Сеймский», по приобретению исключительных прав на товарный знак «Сеймский» и направлению в адрес конкурентов проекта лицензионного договора с заведомо невыполнимым условием об оплате лицензионного сбора и требованием прекращения выпуска данного наименования хлеба в случае неподписания такого договора. Такие действия недобросовестного конкурента фактически направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счёт устранения конкурентов с товарного рынка и снижения затрат на продвижение товара, введённого в оборот конкурентами и известного широкому кругу потребителей.

2. Использование прав на средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ или услуг для получения больших конкурентных преимуществ, чем тех, которые при сравнимых обстоятельствах следуют из осуществления соответствующих прав. Следует отметить, что объём правоприменительной практики по квалификации таких действий как актов недобросовестной конкуренции в отечественной правовой системе крайне незначителен. Так, действия экономического агента, осуществившего регистрацию приобретших известность на территории Российской Федерации вследствие многолетнего импорта производимых в ФРГ вин обозначений «Chantale Шанталь», «CHANTAL» в качестве товарных знаков в отношении товаров 33-го класса МКТУ - алкогольные напитки, по обращению к импортёру такого вина с материальными требованиями являются недобросовестными конкурентными актами. Однако в рассматриваемом случае добросовестный субъект соответствующий вопрос не ставил, что позволило недобросовестному конкуренту получить компенсацию.

Согласно статистике ФАС России недобросовестные конкурентные акты в сфере прав на результаты интеллектуальной деятельности составляют 40 % от общего количества выявленных фактов недобросовестной конкуренции См.: Гаврилов Д.А. Пресечение актов недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав // Предпринимательское право. 2010. № 4. С. 17.. При этом правоприменительная практика в рассматриваемой области крайне непоследовательна, что свидетельствует о необходимости нормативного упорядочения совокупности недобросовестных конкурентных действий в отношении прав на средства индивидуализации. При определении перечня недобросовестных конкурентных актов в сфере прав на средства индивидуализации у экономических агентов объективно сохраняется возможность избрания конкурентной стратегии и модели хозяйственной деятельности.

Изложенное выше позволяет утверждать, что актами недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации являются паразитирование, имитация и дезорганизация (частная и общая). Считаем необходимым включить в гл. 1 рекомендуемого к принятию Федерального закона «О недопущении недобросовестной конкуренции» статью «Недобросовестная конкуренция в сфере прав на средства индивидуализации» следующего содержания:

«Не допускается недобросовестная конкуренция в сфере прав на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, в том числе:

1) Неправомерное использование средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, применение тождественных до степени смешения со средствами индивидуализации другого лица объектов;

2) Использование обозначения, которое фактически было введено в гражданский оборот ранее другим хозяйствующим субъектом и приобрело широкую известность как принадлежащее ему в рамках единых товарных, географических и временных границ;

3) Приобретение исключительных прав на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий в отношении обозначений, словосочетаний, которые фактически являются широко известными среди производителей и потребителей товаров;

4) Использование прав на средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий для получения больших конкурентных преимуществ, чем тех, которые при сравнимых обстоятельствах следуют из осуществления соответствующих прав».

1.3 Акты недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации в системе юридических фактов гражданского права

Современный этап общественного и государственного развития характеризуется расширением правового пространства, обусловленным как субъективными факторами - стремлением государств с помощью юридических средств исчерпывающим образом воздействовать на экономические и социальные процессы общества, в том числе и на конкурентные акты Дубинина Е.Н. Миф о развитии права // История государства и права. 2012. № 11. С. 11., так и объективными условиями - неспособностью экономических и социальных процессов к абсолютному саморегулированию вне правовой регламентации Бурганов Р.Ф. Научная организация труда: история и современность // Экономический анализ: теория и практика. 2011. № 44 (251). С. 60.. Правовое регулирование конструкции недобросовестной конкуренции обусловлено природой конкуренции как процесса соперничества экономических агентов в рамках одной системы за ограниченное количество благ, что означает невозможность существования экономической системы вне стороннего воздействия.

Вместе с тем эффективное недопущение недобросовестной конкуренции, в том числе и в сфере прав на средства индивидуализации, является возможным исключительно при формулировании теоретических основ недобросовестной конкуренции - установлении её места в системе юридических фактов гражданского права. Необходимость рассмотрения акта недобросовестной конкуренции как юридического факта определена особой ролью последнего как фактического обстоятельства, которое в силу норм права влечёт наступление юридических последствий и приводит абстрактную норму в действие, что в совокупности с особенностями модели правовой регламентации недобросовестной конкуренции - формулирование общей нормы-дефиниции и открытого перечня её актов - требует уяснения сущности недобросовестной конкуренции как юридического факта.

Определение места недобросовестной конкуренции в системе юридических фактов не представляется возможным в отсутствие ретроспективного обзора теорий, объясняющих её сущность: хронологически первой является возникшая в XIX в. теория генерального деликта, согласно которой недобросовестная конкуренция есть акт злоупотребления правом на конкуренцию, которая «досаждает индивидуальному производителю своей безжалостной действенностью» Макконел К.Р., Брю С.Л. Экономикс: принципы, проблемы и политика. М.: Республика, 1993. С.66.. Нормативным основанием теории генерального деликта является ст. 1382 Гражданского кодекса Франции, в соответствии с которой «любое действие человека, причиняющее другому вред, обязывает лицо, виновное в его причинении, этот вред возместить» Французский гражданский кодекс от 21.03.1804. СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2004. С. 745..

В настоящее время теория генерального деликта является преобладающей в доктрине. Так, Б.Г. Бадмаев Бадмаев Б.Г. Исторические аспекты недобросовестной конкуренции // Финансовое право. 2005. №8. С.46., С.А. Паращук Паращук С.А. Предпосылки недобросовестной конкуренции // Предпринимательское право. 2006. №2. С.8., Т.С. Яценко Яценко Т.С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М.: Статут, 2003. С.69. утверждают, что наиболее приемлемой является точка зрения, рассматривающая недобросовестную конкуренцию как злоупотребление правом на конкуренцию. Считаем теорию генерального деликта неточной в своём основании, поскольку злоупотребление правом возможно только при условии существования соответствующего права и осуществлении волевых, злонамеренных, недобросовестных действий, противоречащих целевому назначению права. Отличие недобросовестной конкуренции от злоупотребления правом состоит в том, что акт недобросовестной конкуренции представляет собой неоднородное по содержанию нормативное образование, аккумулирующее как действия по злоупотреблению правами на конкуренцию и на объекты гражданских прав, в частности на средства индивидуализации, так и деликты, ответственность за совершение которых установлена не только в сфере гражданского См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п.7 ст.1252, подп.6 п.2 ст.1512): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006 №289.; О защите конкуренции (ст. 14): Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 27.07.2006 № 162., но и административного См.: Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 31.12.2001 № 256. - ст.14.33. и уголовного См.: Уголовный кодекс Российской Федерации (ст. 180, 183): Федеральный закон от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 25.11.2013) // Собрание законодательства РФ. 17.06.1996 № 25. Ст.2954. права.

В первой половине XX в. под влиянием французской судебной практики О. Майер разработал теорию пользования силами в процессе соперничества, которая рассматривала недобросовестную конкуренцию как явление, возникающее при использовании неуправомоченным субъектом сил другого субъекта. Теория пользования силами в процессе соперничества недостаточно точно характеризует явление недобросовестной конкуренции, поскольку акты недобросовестной конкуренции не ограничиваются использованием сил добросовестного конкурента в различных формах, но включают в себя и действия, приводящие к внутренней дезорганизации деятельности предприятия-коммерсанта, а также действия по общей дезорганизации рынка.

В середине XX в. широкое распространение получила теория коммерческой собственности, которая определяет недобросовестную конкуренцию как посягательство на право собственности добросовестного конкурента. Данная теория признаёт право собственности коммерсантов на нематериальные объекты, а поскольку право собственности является абсолютным правом, то на него недопустимы посягательства недобросовестных конкурентов. Теория коммерческой собственности несёт в себе ошибку, поскольку в силу нематериального характера названных объектов на них может быть установлено не право собственности, но исключительное право, а на ряд объектов - только личные неимущественные права.

Иное понимание недобросовестной конкуренции возникло в конце XIX в. - начале XX в. и было оформлено Й. Колером и О. фон Гирке в теорию личных прав Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. М.: Статут, 2008. С. 21., которая базируется на том, что недобросовестная конкуренция признаётся посягательством на субъективные права участников конкурентной борьбы. Под личными правами предпринимателей эти авторы понимают права на индивидуальность предприятия, имя, честь, репутацию, достоинство лица, тайну частной жизни. Указанная теория экстраполирует концепцию субъективных прав из сферы гражданского в среду торгового права, которое обеспечивает охрану и защиту тех же «личных прав», но в сфере коммерческого оборота.

Теория личных прав допускает одностороннее толкование явления недобросовестной конкуренции. Так, акты недобросовестной конкуренции направлены не только на субъективные права добросовестных конкурентов, но и на потребителей. Как указывает Г.Ф. Шершеневич, «конкуренция прежде всего происходит на почве качества предлагаемых товаров: каждое предприятие стремится привлечь к себе внимание потребителей действительными или мнимыми преимуществами своих товаров перед товарами соперников» Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914г.). М.: Фирма «СПАРК», 1994. С.110..

Представляется, что основой для определения места недобросовестной конкуренции в системе юридических фактов должна выступить теория личных прав как наиболее точное обоснование её сущности, поскольку данная теория переносит субъективные права из гражданского права в торговое, обеспечивает защиту тех же «личных прав», но в сфере коммерческого оборота, что также подтверждает частноправовой характер регулирования недобросовестной конкуренции в отличие от публично-правовых признаков регламентации монополистической деятельности.

Правомерность постановки вопроса об определении места недобросовестных конкурентных актов в системе юридических фактов именно гражданского права обусловлена как потребностями гражданского оборота, отражающимися в нормативных актах и материалах правоприменительной практики, так и теоретическими основами рассматриваемого явления. Так, конкурентное законодательство основывается, в частности, на нормах ГК РФ О защите конкуренции (п. 1 ст. 2): Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 27.07.2006 № 162., подлежащих применению при рассмотрении дел о недобросовестной конкуренции См.: Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 8): Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 № 127 // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2., а само конкурентное законодательство формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства (абз. 3 п. 1): Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 (ред. от 14.10.2010) // Вестник ВАС РФ. 2008. № 8., устанавливая в том числе запрет на недобросовестную конкуренцию.

Конструкция недобросовестной конкуренции аккумулирует как преимущественно частноправовые черты, так и публично-правовые свойства, которые связаны с введением в состав конструкции недобросовестной конкуренции фигуры потребителя - представителя общественности, чьи права и законные интересы подлежат защите. Наличие публично-правовых характеристик не препятствует включению недобросовестных конкурентных актов в систему юридических фактов гражданского права, поскольку конструкция недобросовестной конкуренции имеет место исключительно в имущественных отношениях, которые носят эквивалентно-возмездный характер и, следовательно, подлежат включению в предмет гражданского права. При этом соответствующие отношения выступают основой для гражданско-правового регулирования, в отсутствие которого конкуренция между хозяйствующими субъектами крайне затруднительна, поскольку соответствующий метод регламентации характеризуется наделением субъектов на началах их юридического равенства способностью к правообладанию, диспозитивностью и инициативой, обеспечивает установление правоотношений на основе правовой самостоятельности сторон Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. М.: Статут, 2006. С. 190..

В науке вопрос об определении недобросовестного конкурентного акта как юридического факта самостоятельному рассмотрению не подвергался. Однако из предлагаемых признаков соответствующих актов и дефиниций недобросовестной конкуренции следует, что понимание недобросовестной конкуренции как юридического факта не является однородным и предполагает две группы суждений.

Сторонники первой точки зрения ограничивают понимание недобросовестной конкуренции исключительно злоупотреблением правом; одной из её форм, выражающейся в противоправном поведении субъекта рыночных отношений, который посредством недозволенных законом или противоречащих обычаям делового оборота форм реализации своего субъективного права создаёт помехи в осуществлении его конкурентами своих предпринимательских прав или наносит ущерб потребителям См.: Долгих М.Г. Юридическая природа недобросовестной конкуренции // Законодательство. 2003. № 11. С. 34; Чудинов О.Р. Понятие недобросовестной конкуренции (concurrence deloyale) в праве Франции // Современные проблемы юридической науки и практики: Межвуз. сб. науч. тр. К 75-летию Свердлов. юрид. ин-та - Уральской гос. юрид. академии. Екатеринбург: ИД «УрГЮА», 2007. С. 232.. Восприятие недобросовестной конкуренции как злоупотребления правом существенным образом ограничивает её содержание.

Конструкция злоупотребления правом требует наличия соответствующего права у субъекта, нарушения прав иных участников гражданского оборота при реализации лицом представленных ему в рамках субъективного права правомочий, а также отсутствия при этом прямого нарушения норм (за исключением отступления от нормы-принципа и нормы-презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений). Вместе с тем существующая дефиниция недобросовестной конкуренции предполагает, что к соответствующим актам при наличии иных закреплённых в норме признаков относятся не только противоречащие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости действия, но и те проявления, которые противоречат законодательству Российской Федерации и обычаям делового оборота, а ст. 14 Закона о защите конкуренции предусматривает открытый перечень недобросовестных конкурентных актов, осуществление которых запрещено, что не предполагает допустимости использования таких действий при осуществлении лицом субъективного права. Получается, что злоупотреблением правом содержание актов недобросовестной конкуренции не исчерпывается.

Следует отметить, что некоторыми авторами возможность применения конструкции злоупотребления правом к конкурентным отношениям отрицается, поскольку в соответствующих отношениях имеет место не злоупотребление правом, но выход за пределы установленных законом дозволений Уруков В.Н. Злоупотребление гражданскими правами // Вестник Юрид. ин-та Чувашского гос. ун-та им. И.Н. Ульянова. 2007. № 1. С. 119.. Однако метод правового регулирования связанных с недопущением недобросовестной конкуренции отношений предполагает не дозволительный, но характеризующийся значительной степенью диспозитивности способ воздействия, вследствие чего допустимы любые проявления конкуренции, не отвечающие изложенным в норме-дефиниции недобросовестной конкуренции признакам. Не препятствует применимости конструкции злоупотребления правом к недобросовестным конкурентным действиям и нормативное закрепление общего понятия недобросовестной конкуренции, поскольку последнее в качестве одного из необходимых признаков определяемого явления именует противоречащие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости действия; иное толкование приводит к отрицанию возможности злоупотребления правом в правовой системе России, поскольку ГК РФ предусматривает норму-принцип и норму-презумпцию добросовестности Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) (п. 3, 4 ст.1; абз. 2 п. 1 ст. 10): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 08.12.1994. № 238 - 239..

Какое субъективное право может являться предметом злоупотребления, отвечающего при этом признакам акта недобросовестной конкуренции? Предметом злоупотребления может выступать исключительное право на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, что следует из норм Закона о защите конкуренции О защите конкуренции (п. 2 ст. 14): Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 27.07.2006 № 162., а также иное субъективное право на конкретный объект.

В литературе также встречается суждение, согласно которому в качестве общего предмета злоупотребления правом, содержащего признаки недобросовестной конкуренции, выступает «право на конкуренцию» Голикова О.В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом // Конкурентное право. 2011. № 1. С. 39 - 45., содержание которого определено ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, - свободное использование субъектом способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (ред. от 30.12.2008) // Российская газета. 21.01.2009. № 7.. Для применения конструкции злоупотребления правом к действиям необходимо, чтобы недобросовестный конкурент в качестве основания своих деяний указывал на обладание соответствующим субъективным правом, содержание которого должно носить конкретный характер. Из правоприменительной практики следует, что недобросовестный хозяйствующий субъект в качестве основания притязаний не ссылается на обладание «правом на конкуренцию», но на конкретные субъективные права на объекты См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.06.2008 по делу № А43-2795/2007-38-584 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Однако изложенные обстоятельства не исключают существования у хозяйствующих субъектов права на конкуренцию, которое позволяет конкурентам свободно осуществлять экономическую деятельность, в том числе при использовании субъективных прав на различные объекты.

Более широкое толкование сущности недобросовестной конкуренции встречается в работах приверженцев иной точки зрения, полагающих, что недобросовестная конкуренция суть правонарушение, нарушение правил конкуренции, направленное на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности См.: Брюховецкий Н.Н. Недобросовестная конкуренция: основное, что должен знать руководитель // Право и экономика. 2008. № 6. С. 8 - 9; Варламова А.Н. Недобросовестная конкуренция: понятие и отличия от монополистической деятельности // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2007. № 6. С. 53, 58; Тотьев К. Способы борьбы с недобросовестной конкуренцией // Закон. 1999. № 7. С. 18..

В научной литературе Франции также распространено мнение о квалификации недобросовестной конкуренции не как юридического факта, но собственно гражданской или дисциплинарной ответственности См.: Чудинов О.Р. Классификация недобросовестных конкурентных действий правом Франции (по материалам правоприменительной практики судов Франции) // Вестник Пермского национального исследовательского политехнического университета. Культура, история, философия, право. 2012. № 5. С. 52 - 53.. Рассмотрение недобросовестной конкуренции как вида юридической ответственности не соответствует как основам теории права, так и особенностям её нормативного регулирования. Юридическая ответственность есть следствие недозволенного действия - юридического факта «вне зависимости от того, какие решения компетентных органов власти были приняты или не были реализованы впоследствии» Коробов А.Е., Хохлов Е.Б. Правонарушение как основание юридической ответственности // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2009. № 3. С. 65.. Собственно конструкция недобросовестной конкуренции не является видом юридической ответственности, но при соответствии акта содержащимся в её норме-дефиниции признакам недобросовестный конкурент привлекается к гражданско-правовой, административной ответственности, а также может быть привлечён к уголовной ответственности. Более того, нормы Закона о защите конкуренции, определяющие недобросовестную конкуренцию и закрепляющие открытый перечень её актов, не включают в свою структуру санкцию, которая является необходимым нормативным основанием привлечения к юридической ответственности.

Возможно ли рассматривать акты недобросовестной конкуренции в системе юридических фактов в качестве разновидности противоправных действий? Представляет интерес замечание М.А. Рожковой, полагающей, что не каждое недозволенное действие будет правонарушением, а только то, которое повлекло за собой причинение ущерба частному лицу и иное нарушение прав другого лица, при этом под недозволенными действиями необходимо понимать проступки и правонарушения, которые нарушают гражданский оборот, вызывают потребность его восстановления Рожкова М.А. Юридические факты в гражданском праве // Хозяйство и право (Приложение). 2006. № 7. 80с.. Состав признаков недобросовестной конкуренции предполагает именно причинение вреда хозяйствующему субъекту-конкуренту и (или) потребителю. Безусловно, недобросовестная конкуренция как юридический факт относима к неправомерным действиям (правонарушениям), поскольку реализация таких актов зависит от воли соответствующих хозяйствующих субъектов, нарушает субъективные права и интересы иных лиц: конкурентов, контрагентов, потребителей и общества в целом, а также не соответствует требованиям норм объективного права.

При этом недобросовестная конкуренция аккумулирует как действия по злоупотреблению правом, так и нарушения норм объективного права. Вместе с тем ограничение сущности недобросовестной конкуренции исключительно нарушающими нормы объективного права действиями не представляется возможным, поскольку попытки предусмотреть весь спектр возможных актов недобросовестной конкуренции нарушают эффективность её нормативного регулирования, при котором необходимо соблюдение границ правового и правосвободного пространств. Сферой нормативного регулирования конкуренции и недопущения недобросовестной конкуренции является правовое пространство, а правосвободное пространство не предполагает абсолютного произвола экономических агентов, но допускает ненормативное регулирование эколого-природными, культурно-историческими (этическими, эстетическими, религиозными) факторами. Пределы нормативного регулирования явления конкуренции, в частности, недопущения недобросовестной конкуренции, определяются природой правового пространства: у экономических агентов объективно должна существовать возможность избрания конкурентной стратегии и модели хозяйственной деятельности.

Справедливо ли ограничение недобросовестных конкурентных актов исключительно правонарушениями? Разрешение данного вопроса зависит от определения соответствующего признакам недобросовестной конкуренции злоупотребления правом как правонарушения либо как самостоятельного юридического факта. Рядом авторов отмечается, что злоупотребление правом правонарушением не является, поскольку это особый тип правового поведения, выражающийся в недостойной форме осуществления права См.: Дурново Н.А. Злоупотребление правом как особый вид правового поведения: теоретико-правовой анализ: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006. С. 11; Филиппова Т.А. Осуществление субъективных гражданских прав и злоупотребление ими // Цивилистические заметки. Субъективные права: Осуществление и защита: сб. науч. ст. Барнаул: Изд-во Алтайского гос. ун-та, 2004. С. 8.. Злоупотребление правом действительно предполагает такую форму реализации лицом предоставленных ему правомочий, при которой имеет место нарушение субъективных прав других лиц, а, как справедливо указывается в литературе, «в гражданском праве существуют субъективные права, обосновать нарушение и необходимость защиты которых только через нарушение конкретных норм невозможно» Шевченко А.С., Шевченко Г.Н. Деликтные обязательства в российском гражданском праве. М.: Статут, 2013. С. 37.. Получается, что следует разделить преобладающую точку зрения, в соответствии с которой злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения См.: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М.: Проспект, 2013. С. 406 - 407; Кация Т.В. Злоупотребление субъективным гражданским правом // Закон. 2009. № 3. С. 206 - 207., иное суждение лишает рассматриваемую конструкцию необходимой специфики - правомерного злоупотребления правом существовать не может, иначе такие действия злоупотреблением правом не являются.

Наличие специального правового регулирования недобросовестной конкуренции, в том числе и в сфере прав на средства индивидуализации, не исключает применения к таким действиям общих по характеру норм, что находит отражение и в материалах правоприменительной практики См.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11.02.2014 по делу № А60-52709/2011. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 18.01.2011 по делу № А63-4795/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Предлагаемое в науке См.: Волков А. Недобросовестная конкуренция и злоупотребления доминирующим положением на рынке как формы злоупотребления правом // Законность. 2009. № 11. С. 34 - 35; Гаврилов Э. О введении в Гражданский кодекс РФ общих норм, устанавливающих принцип добросовестности // Хозяйство и право. 2013. № 8. С. 9. исключение конструкции недобросовестной конкуренции из сферы нормативной регламентации содержащихся в ГК РФ нормы-принципа и нормы-презумпции добросовестности влечёт существенные правовые последствия, а именно лишает хозяйствующих субъектов-конкурентов и потребителей возможности ссылаться на злоупотребление недобросовестным конкурентом правом, чтобы при рассмотрении спора последнему было отказано в защите.

Отказ в защите права, при осуществлении которого субъект злоупотребляет предусмотренными ним правомочиями, не исключает возможности применения добросовестными конкурентами и потребителями иного способа защиты - требования возмещения причинённых злоупотреблением убытков Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 08.12.1994. № 238 - 239. - п. 4 ст. 10.. Однако применение таких норм возможно только в случае, когда причинение убытков другим хозяйствующим субъектам-конкурентам и (или) потребителям либо нанесение или возможность нанесения вреда деловой репутации хозяйствующих субъектов-конкурентов обусловлены злоупотреблением лицом своим субъективным правом, и при условии, что такой субъект в качестве основания своих действий ссылается на обладание таким правом.

Практическая значимость определения недобросовестной конкуренции как юридического факта обнаруживается при разрешении вопроса о коллизионном регулировании обязательств, возникающих вследствие недобросовестной конкуренции. При этом не считаем возможным разделить точку зрения некоторых исследователей, предлагающих изменить «перегруженное» определение недобросовестной конкуренции для целей коллизионной регламентации См.: Вознесенский Н.Н. Обязательства вследствие недобросовестной конкуренции в международном частном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 13, 22., поскольку указанное предложение не соответствует требованиям п. 1 ст. 1187 ГК РФ, а детальное изложение содержания рассматриваемой дефиниции является объективно обусловленным, так как в России правовая регламентация недопущения недобросовестной конкуренции находится на этапе становления, что требует от понятия недобросовестной конкуренции достаточной степени эластичности в совокупности с постулированием конкретных признаков определяемого явления.

При установлении права, применимого к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, следует учитывать, что содержание дефиниции недобросовестной конкуренции и теоретическое осмысление её как юридического факта в различных правовых системах не является тождественным: в частности, французская правоприменительная практика и доктрина См.: Pe'damon M. Droit Commercial. Commercants et Fonds de Commerce. Concurrence et Contrats du Commerce. 2-e e'd. Paris: Dalloz, 2000. P. 527 - 541. выделяют недобросовестную, незаконную конкуренции и конкуренцию, запрещённую договором. Так, недобросовестная и незаконная конкуренции по праву Франции подлежат квалификации в качестве актов недобросовестной конкуренции в соответствии с положениями законодательства РФ, а конкуренция, запрещённая договором, отвечает признакам ограничения конкуренции в правовой системе России в соответствии с требованиями п. 2 ст. 1187 ГК РФ.

Системный анализ правовой регламентации исследуемого вопроса в национальных правовых системах позволяет выявить три возможные формулы прикрепления, некоторые из которых приобрели статус коллизионных принципов. Хронологически первой стала возникшая в рамках деликтного права формула прикрепления lex loci delicti commissi (Лихтенштейн), в соответствии с которой к рассматриваемым обязательствам подлежит применению право страны, где был совершён акт недобросовестной конкуренции. В настоящее время использование такой формулы прикрепления не представляется оправданным, поскольку она не учитывает неоднородность конструкции недобросовестной конкуренции. Более того, о совершении недобросовестного конкурентного акта можно упоминать только при его воздействии на конкурентные отношения между экономическими агентами, то есть при воздействии на состояние рынка страны, что свидетельствует о неэффективности использования данной формулы прикрепления.

Нормативные формулировки Парижской конвенции по охране промышленной собственности Парижская конвенция по охране промышленной собственности (п.2 ст.1.) от 20.03.1883 (ратифицирована СССР 01.07.1965) (с изм. от 02.10.1979). Публикация № 201(R). Женева, 1990. и Стокгольмской конвенции об учреждении ВОИС Конвенция, учреждающая Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности (п. viii.) от 14.07.1967 (ратифицирована СССР 19.09.1968) (с изм. от 02.10.1979) . Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., определяющих право на защиту от недобросовестной конкуренции как объект охраны промышленной собственности либо как вид интеллектуальной собственности соответственно, способствуют постановке вопроса о применении к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, формулы прикрепления lex protectionis. Согласно рассматриваемой формуле к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, подлежит применению право страны, по отношении к которой предъявляется требование о защите. Вместе с тем использование lex protectionis в качестве формулы прикрепления к рассматриваемым обязательствам не является обоснованным, поскольку она учитывает индивидуальные интересы хозяйствующих субъектов-конкурентов, но ущемляет интересы третьих лиц - потенциальных потребителей. Применение lex protectionis как предназначенной для обеспечения территориального характера интеллектуальных прав формулы прикрепления в трансграничных обязательствах, возникающих вследствие недобросовестной конкуренции, не способствует достижению определённости и предсказуемости в коллизионном регулировании.

Наиболее распространённой в современной нормативной практике является формула прикрепления lex mercatus (ЕС, Швейцария), закреплённая и в правовой системе РФ как право страны, рынок которой затронут или может быть затронут недобросовестной конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) (п.1 ст. 1222): Федеральный закон от 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 28.11.2001. № 233.. Насколько корректным является использование lex mercatus в качестве формулы прикрепления, применимой к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции?

Как следует из работ П.Х. Нойхауза См.: Вознесенский Н.Н. «Закон местонахождения рынка» - новая привязка в коллизионном праве России // Государство и право. 2008. № 4. С. 114., при избрании формулы прикрепления необходимо учитывать существо предмета отношений и коллизионные интересы. Акты недобросовестной конкуренции посягают не только на интересы хозяйствующих субъектов-конкурентов, но и потребителей, что подтверждается их нормативно определённым составом, к числу которых, в частности, отнесено «введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей» О защите конкуренции (подп.2 п.1 ст. 14): Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 21.01.2009. № 7.. Формула прикрепления lex mercatus способствует достижению баланса интересов хозяйствующих субъектов-конкурентов и потребителей, поскольку применение права страны местонахождения рынка, который затронут или может быть затронут недобросовестной конкуренцией, является ожидаемым со стороны среднего потребителя и хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем имплементация зарубежного опыта правового регулирования института защиты от недобросовестной конкуренции в российское законодательство произведена крайне непоследовательно: учтены теоретические и нормативные достижения в законодательстве ЕС и государств-членов ЕС при определении формулы прикрепления, однако, не использована конструкция недобросовестной конкуренции, рассматривающая потребителей как лиц, чьи интересы могут быть нарушены недобросовестными конкурентными актами, вследствие чего преимущества использования lex mercatus как формулы прикрепления в существенной степени нивелируются.

Недостаточно определённым в своем содержании является критерий рынка, который затронут или может быть затронут недобросовестной конкуренцией. Правоприменительная практика РФ при использовании рассматриваемого критерия апеллирует к нормативно закреплённой дефиниции товарного рынка См.: Постановление ФАС Московского округа от 19.11.2007 № КГ-А40/10368-07 по делу № А40-967/07-110-10 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2008 № 09АП-12253/2008-АК по делу № А40-25769/07-152-183 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., которая не ограничена территорией одного государства, одной правовой системой, вследствие чего указанная дефиниция неприменима в качестве одного из критериев lex mercatus. В целях достижения гибкости и определённости в коллизионном регулировании предлагаем изложить п. 1 ст. 1222 ГК РФ в следующей редакции: «К обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право государства, на территории которого причинён ущерб или возникла угроза его причинения, если иное не вытекает из закона или существа обязательства».

Изложенное позволяет определить место актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации в системе юридических фактов гражданского права как противоправных действий (правонарушений), которые могут быть совершены либо в форме злоупотребления хозяйствующим субъектом своим правом, либо в форме иного правонарушения, в частности контрафактных действий. При этом корректное нормативное воплощение представленных в параграфе выводов требует, в частности, изменения редакции п. 1 ст. 1222 ГК РФ: «К обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право государства, на территории которого причинён ущерб или возникла угроза его причинения, если иное не вытекает из закона или существа обязательства».

ГЛАВА 2. ВИДЫ АКТОВ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ В СФЕРЕ ПРАВ НА СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ

2.1 Акты недобросовестной конкуренции в сфере прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения

Индивидуализировать - означает выделить субъекта или объект из массы однородных путём выявления либо придания субъекту или объекту индивидуальных признаков Моргунова Е.А. Защита прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. М.: ИП Писаревский Д.Р., 2012. С. 31.. Коммерчески эффективными средствами индивидуализации являются как фирменные наименования, так и коммерческие обозначения. Впервые экономическая эффективность использования подобных средств индивидуализации была отмечена в 1859 г. в процессе Churton vs Douglas, где было определено, что «гудвилл бизнеса должен обозначать любое конкурентное преимущество, которое приобретено компанией, связанное либо с помещением, в котором первоначально располагался бизнес, либо с наименованием этой компании» См.: Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса. М.: Статут, 2013. С. 47..

Нормативное регулирование предполагает разграничение фирменного наименования как средства индивидуализации участников гражданского оборота и коммерческого обозначения как средства индивидуализации торговых, промышленных и иных предприятий.

Традиционным для юридической науки является утверждение о необходимости выявления баланса между требованиями права конкуренции и потребностями обеспечения охраны объектам интеллектуальной собственности См.: Энтин К.В. Право конкуренции и охрана интеллектуальной собственности в практике суда ЕС и Европейской Комиссии: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 3; Гаврилов Д. Антимонопольное регулирование и охрана интеллектуальной собственности: поиск баланса // Конкуренция и право. 2013. № 3. С. 15 - 21; Павлова Е., Калятин В., Суспицына М. Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор? // Конкуренция и право. 2013. № 4. С. 50 - 60.. Вместе с тем рассматриваемые образования не антагонистичны по своей направленности и имеют общую задачу - охрана объектов интеллектуальной собственности при соблюдении интересов хозяйствующих субъектов и потенциальных потребителей.

При этом, как отмечается Н. Ныровой, одним из юридических вызовов глобализации является необходимость противостояния такому явлению, как «злоупотребление интеллектуальными правами» Нырова Н. Монополия на объекты интеллектуальных прав и «виртуальная экономика»: постановка проблемы // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2008. № 6. С. 5.. Одними из наиболее рельефных проявлений рассматриваемых действий выступают недобросовестные конкурентные акты при использовании хозяйствующими субъектами исключительных прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения.

Нормативным основанием для применения конструкции недобросовестной конкуренции в рассматриваемой сфере является положение п. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 27.07.2006 № 162.. Хотя запрет на осуществление соответствующих действий в сфере исключительных прав на средства индивидуализации предприятий (то есть коммерческих обозначений) в действующем законодательстве не отражен, однако открытый перечень актов недобросовестной конкуренции позволяет относить к таким проявлениям и связанные с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации предприятий действия при условии их соответствия изложенным в норме-дефиниции недобросовестной конкуренции признакам.

Несмотря на прямое законодательное закрепление соответствующей возможности, квалификация действий обладателей прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения по их реализации как недобросовестных конкурентных актов в правоприменительной практике не получает существенного развития и подвергается шквалу критических замечаний в научных дискуссиях.

Первая группа критических высказываний аккумулирует суждения, согласно которым принципиально неверной является квалификация в качестве недобросовестных конкурентных поступков действий правообладателя по использованию исключительного права, поскольку такой субъект действует в «своем праве» См.: Жалнина Е.А. Правовая охрана товарных знаков и право на защиту от недобросовестной конкуренции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 19. . Такое мнение находит отражение и в судебной практике: Арбитражный суд города Москвы, рассматривая иск ООО «Текстильный сервисный центр» к ООО «Текстильный сервисный центр», подтвердил оформленную ранее правоприменительную практику, согласно которой если не оспорена правомерность регистрации фирменного наименования, компания вправе реализовать своё право по защите фирменного наименования на основании п. 3 ст. 1474 ГК РФ Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.02.2012 по делу № А40-132109/2011 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. О некорректности изложенной позиции свидетельствуют факты существования и применения конструкции злоупотребления правами, а также построения структуры нормы-дефиниции недобросовестной конкуренции, включающей в содержание соответствующих актов при соблюдении иных предусмотренных в понятии условий не только действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат законодательству Российской Федерации, но и деяния, противоречащие обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Другая группа замечаний объединяет мнения о неприменимости механизмов противодействия недобросовестной конкуренции к противостоянию действиям обладателей исключительных прав, поскольку указанные правоотношения могут эффективно регулироваться исключительно инструментами ограничения монополистической деятельности См.: Писенко К.А. Монополистическая деятельность обладателей исключительных прав: правовые проблемы противодействия // Российская юстиция. 2011. № 4. С. 47 - 50.. Расширение поля взаимопроникновения конкурентного права и интеллектуальных прав при помощи устранения предусмотренного п. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции ограничения сферы действия запрета на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением представляется экономически неоправданным, поскольку не учитывает как тенденции смены исторических форм конкуренции - перехода от антагонистической к инновационной, так и существующих нормативных оснований для недопущения действий правообладателя по злоупотреблению принадлежащими ему правами. ГК РФ предусматривает как принцип, так и презумпцию добросовестного использования, осуществления и защиты принадлежащих субъекту гражданских прав (п. 3, 4 ст. 1; абз. 2 п. 1 ст. 10) Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 08.12.1994. № 238 - 239.. Одним из юридических императивов нормы-принципа добросовестности выступает инструмент недопущения недобросовестной конкуренции в сфере использования исключительных прав. Более того, конструкция недопущения недобросовестной конкуренции является наиболее эффективной для препятствования соответствующим действиям правообладателя, поскольку предупреждение монополистической деятельности предполагает её ограничение, а пресечение актов недобросовестной конкуренции означает полный запрет недобросовестных действий, в том числе и в исследуемой сфере.

Сложность при установлении в действиях управомоченного субъекта по использованию принадлежащих ему исключительных прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения связана также с уникальностью отечественной модели регламентации рассматриваемых средств индивидуализации как искажающей их функции, по сравнению с положениями иных правовых систем. Так, В. Еременко и Д.А. Шишкин отмечают, что «с учётом всех различий в национальных законодательствах в общем виде в большинстве государств фирменное наименование - это имя или обозначение, предназначенное для идентификации предприятия определённого физического или юридического лица» Еременко В. Фирменное наименование и коммерческое обозначение: соотношение понятий // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2009. № 9. С. 15 - 27; Шишкин Д.А. Фирменные наименования и коммерческие обозначения в законодательстве зарубежных стран // Российская юстиция. 2009. № 3. С. 13 - 18..

Недопущение недобросовестной конкуренции при использовании хозяйствующим субъектом прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения вопреки встречающимся в литературе суждениям Серегин Д. Защита интеллектуальной собственности в соответствии с законодательством о недобросовестной конкуренции // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2004. № 9 - 10. С. 173. органично связано с фактом возникновения, а соответственно, и существования прав на такие объекты, поскольку, как замечает Е.А. Войниканис, право, которое не может быть осуществлено, теряет свою ценность Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: ИД «Юриспруденция», 2013. С. 373.. Бесспорным в теории и правоприменительной практике является утверждение о возникновении исключительного права на коммерческое обозначение с даты его введения в оборот и приобретения им известности в пределах определённой территории, однако в отношении возникновения исключительного права на фирменное наименование соответствующее единство отсутствует. В частности, о возникновении исключительного права на фирменное наименование исключительно с момента его регистрации свидетельствует изложенная в судебном акте ФАС Восточно-Сибирского округа позиция: «ООО «Бурятская Мясоперерабатывающая Компания» зарегистрировало свое фирменное наименование, содержащее аббревиатуру «БМПК», 20.09.2005, то есть раньше, чем ООО «Бурятмяспром», - 27.10.2008» Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.03.2013 по делу № А10-1266/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..