Акты недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации в российском гражданском праве

В юридической литературе Болгова В.В. Формы защиты субъективного права: теоретические проблемы: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Уфа, 2000. 38с. традиционно принято рассматривать понятие защиты права в материально-правовом смысле, однако термин «защита субъективных прав» имеет два аспекта: материально-правовой и процессуально-правовой, включает материальные и процессуальные стороны, которые тесно взаимосвязаны между собой. Считаем, что защита субъективного права в процессуально-правовом смысле есть процессуальный порядок обращения управомоченного субъекта к компетентным органам государственной власти и местного самоуправления либо общественным объединениям с требованием понуждения обязанного лица к определенному поведению. Защита субъективного права в материально-правовом смысле представляет собой возможность управомоченного субъекта использовать дозволенные законом меры принудительного воздействия на правонарушителя, защищать принадлежащие ему права собственными действиями фактического порядка, то есть осуществлять самозащиту, и возможность применения в отношении обязанного лица мер оперативного воздействия или мер, близких к самозащите.

Следует отметить, что нормативное регулирование рассматриваемого вопроса См.: Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (ред. от 30.12.2008) // Российская газета. 21.01.2009. № 7; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 08.12.1994. № 238 - 239; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая): Федеральный закон от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. №289. не проводит различия между терминами «защита» и «охрана», употребляя их в значении «защита от посягательств». Представляется, что отсутствие разграничений между данными понятиями вызвано отсутствием каких-либо теоретико-практических размышлений законодателя по данному вопросу. При этом проблема правового регулирования охраны и защиты средств индивидуализации от актов недобросовестной конкуренции заключается в отсутствии системного подхода к определению способов их охраны и защиты от актов недобросовестной конкуренции, а также в смешении категорий охраны и защиты интересов.

Считаем необходимым определить сущность понятия «охрана» прав и интересов. В настоящее время существует шесть групп суждений по вопросу соотношения терминов «защита права» и «охрана права». В последние годы в доктрине наибольшее распространение получила позиция, согласно которой термины «защита» и «охрана» являются тождественными См.: Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (1991-2001гг.): очерки теории и практики. М.: Городец-издат, 2001. С. 260; Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000. С. 299.. В частности, А.В. Мильков полагает, что не имеется ни лингвистических, ни догматических оснований для проведения различий между понятиями «защита права» и «охрана права» Мильков А.В. К вопросу о соотношении понятий «защита права» и «охрана права» // Закон. 2010. №11. С. 106.. Большинство правоведов См.: Малеин Н.С. Охрана прав личности советским законодательством. М.: Наука, 1985. С. 18; Мозолин В.П. Развитие советского гражданского права на современном этапе. М.: Наука, 1986. С. 205. эти термины разграничивают, полагая, что «охрана» - понятие более широкое, включающее в себя «защиту» в качестве одного из компонентов. Ряд авторов полагает, что охрана и защита субъективного права или охраняемого законом интереса не одно и то же: охраняются они постоянно, а защищаются только тогда, когда нарушаются Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов: Издательство СГУ, 1987. С. 130..

Некоторые авторы считают, что охрану субъективных прав и интересов следует понимать в широком и узком смыслах. Так, А.П. Сергеев Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. т.1. М.: Проспект, 2005. С. 335. указывает, что охрана прав в широком смысле охватывает всю совокупность мер, обеспечивающих нормальное течение процесса реализации прав, а охрана в узком смысле и является защитой прав. Сторонники другой точки зрения Богданова Е.Е. Защита от контрагента. Проблемы субъективных гражданских прав и интересов в договорных отношениях. М.: Приор-издат, 2006. С. 16. полагают, что «защита» и «охрана» - абсолютно разные правовые категории.

Краткий обзор сущности охраны и защиты прав и интересов добросовестных конкурентов и потенциальных потребителей позволяет прийти к выводу о том, что понятия «охрана» и «защита» не являются тождественными категориями. Термин «охрана» включает в себя следующие аспекты: во-первых, предотвращение нарушения субъективных прав, осуществляемое посредством мер не только правового, но и политического, экономического, организационного характера; во-вторых, пресечение действий, направленных на нарушение прав или создающих реальную угрозу их нарушения, осуществляемое мерами правового характера, что и является защитой субъективного права.

Для эффективной защиты интересов хозяйствующих субъектов-конкурентов и потребителей необходимо установить сущность термина «способ защиты». Существующие в теории подходы к формулировке понятия способа защиты субъективных прав можно разделить на три группы. Представители первого подхода См.: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности в натуре как способ защиты гражданских прав в обязательственных правоотношениях. СПб: Юридический Центр Пресс, 2001. С. 19. рассматривают понятия «способ» и «мера» в качестве синонимов, определяя способы защиты как «меры защиты», «меры ответственности», «меры принудительного характера» и подчёркивая принудительный характер таких мер по отношению к нарушителю права. Сторонники второго подхода Вершинин А.П. Выбор способа защиты гражданских прав. СПб: Специальный юрид. фак-т по переподготовке кадров по юрид. наукам Санкт-Петербург. гос. ун-та, 2000. С. 35. понимают под способом защиты требование особого рода. Некоторые учёные, отталкиваясь от лингвистического значения слова «способ», толкуют способ защиты субъективных прав через действия субъектов Гудым В.Н. Понятие способа защиты права налогоплательщика в арбитражном суде // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. №1. С. 9..

Защита интересов хозяйствующих субъектов-конкурентов и потребителей осуществляется посредством различных способов, то есть моделей будущего поведения обладателя, предусмотренных законодателем, наборов предусмотренных законом приёмов, подходов, путей, технологий при осуществлении действий, которыми обладатель может воспользоваться по своему усмотрению.

При рассмотрении вопроса о недопущении недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации представляется необходимым установить соотношение категорий «средство защиты», «форма защиты», «способ защиты» и «меры защиты». Считаем, что способ защиты и средство защиты - не идентичные по своему правовому содержанию понятия. В науке к средствам защиты субъективных прав относят «нормы права, правоприменительные акты, договоры, юридические факты, субъективные права, юридические обязанности, запреты, льготы, поощрения, наказания» Малько А.В. Правовые средства: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 1998. №8. С. 66. , «иски, жалобы, заявления, ходатайства» Муратова Д.А. Правовая природа способа защиты гражданских прав // Российская юстиция. 2009. №4. С. 17.. Средства защиты субъективных прав представляют собой конкретные действия обладателя субъективного права и иных субъектов права по реализации предусмотренных законом способов защиты.

Меры защиты прав и интересов, по нашему мнению, это действия принудительного характера, которые применяются к нарушителю субъективных прав и законных интересов непосредственно обладателем субъективных прав и интересов без обращения к компетентным органам.

Важен вопрос об определении сути понятия «форма защиты субъективных прав», поскольку именно форма защиты выступает необходимым процессуально-процедурным элементом механизма защиты, отвечает на вопрос о том, в каком порядке и какими средствами защищаются право и интерес правообладателя от актов недобросовестной конкуренции. Российское законодательство не содержит понятия «форма защиты» субъективного права, а использует термины «порядок защиты», «способ защиты». Считаем справедливыми высказываемые в литературе замечания Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав. М.: Лекс-книга, 2002. С. 37. о том, что форма защиты указывает на субъекта, осуществляющего меры защиты, а порядок осуществления защиты права есть регламентированная законом или договором процедура применения средств защиты права и законного интереса в рамках той или иной формы защиты.

Рассмотрение необходимых для дальнейшего исследования гражданско-правовых способов защиты от актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации позволяет прийти к выводу о том, что термины «способ», «средство», «мера» и «форма защиты субъективных прав и интересов» не идентичны по своему правовому содержанию, поскольку способ защиты представляет собой модель возможного будущего поведения (действия) обладателя субъективного права, предусмотренную законодателем, набор предусмотренных законом приемов, подходов, путей, технологий при осуществлении тех или иных действий, которыми правообладатель может воспользоваться по своему усмотрению. А средства защиты представляют собой конкретные действия обладателя субъективного права и иных субъектов права по реализации предусмотренных законом способов защиты. По нашему мнению, меры защиты - это действия принудительного характера, которые применяются к нарушителю субъективных прав и законных интересов непосредственно обладателем субъективных прав и интересов без обращения к компетентным органам, а форма защиты прав есть указание на субъекта, осуществляющего меры защиты, порядок осуществления защиты права - регламентированная законом или договором процедура применения средств защиты права и законного интереса в рамках той или иной формы защиты. Важность достигнутых выводов для дальнейшего исследования заключается в осознании необходимости определения теоретико-методологической базы, поскольку ряд авторов при исследовании вопросов охраны и защиты хозяйствующих субъектов-конкурентов и потребителей от актов недобросовестной конкуренции исходят из ошибочных теоретико-методологических предпосылок, что ведёт в необоснованным выводам в частноправовых вопросах.

Корректное изложение сущности гражданско-правовых способов защиты от недобросовестных конкурентных актов в сфере прав на средства индивидуализации не представляется возможным в отсутствие установления соотношения между правом на защиту от недобросовестной конкуренции и правами на средства индивидуализации как видами интеллектуальных прав.

Распространённым в науке См.: Шахназаров Б.А. Трансграничная передача прав на объекты промышленной собственности. М.: Проспект, 2012. С. 14, 18; Каспаравичюс П. О нездоровом соревновании и монополистической деятельности в Литве // Интеллектуальная собственность. 2000. № 9. С. 74. является убеждение об отнесении права на защиту от недобросовестной конкуренции к интеллектуальным правам. Данное утверждение основано на нормативных формулировках Парижской конвенции по охране промышленной собственности Парижская конвенция по охране промышленной собственности (п.2 ст.1) от 20.03.1883 (ратифицирована СССР 01.07.1965) (с изм. от 02.10.1979). Публикация № 201(R). Женева, 1990. и Стокгольмской конвенции об учреждении ВОИС Конвенция, учреждающая Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности (п. viii) от 14.07.1967 (ратифицирована СССР 19.09.1968) (с изм. от 02.10.1979) . Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., определяющих право на защиту от недобросовестной конкуренции как объект охраны промышленной собственности либо как вид интеллектуальной собственности соответственно. Основываясь на указанном нормативном материале, ряд авторов полагает необходимым включить в состав закрепленной гражданским законодательством дефиниции результатов интеллектуальной деятельности «права, относящиеся к защите против недобросовестной конкуренции», а также инкорпорировать нормы о недопущении недобросовестной конкуренции в состав части четвертой ГК РФ См.: Челышев М.Ю., Ситдикова Р.И. Объединение вместо кодификации // Информационное право. 2006. № 2. С. 13 - 15; Сорокина А. Защита прав на средства индивидуализации от актов недобросовестной конкуренции // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2012. № 1. С. 47.. Полагаем, что отнесение права на защиту от недобросовестной конкуренции к объектам интеллектуальных прав крайне некорректно, поскольку объектами таких прав могут быть «только результаты деятельности, обособленные от самой деятельности, существующие объективно, в то время как защита от недобросовестной конкуренции составляет саму деятельность» Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. М.: Статут, 2005. С. 124.. Более последовательной представляется постановка вопроса о рассмотрении права на защиту от недобросовестной конкуренции как элемента системы интеллектуальных прав. Так насколько обоснованным является отнесение права на защиту от недобросовестной конкуренции к интеллектуальным правам?

Безусловно, право на защиту от недобросовестной конкуренции не подлежит квалификации в качестве интеллектуального права, что подтверждается материалами правоприменительной практики См.: Постановление ФАС Уральского округа от 04.06.2013 № Ф09-4739/13 по делу № А50-19030/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Уральского округа от 28.05.2012 № Ф09-3773/12 по делу № А60-29999/2011 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

В то же время указание в международных конвенциях на право защиты от недобросовестной конкуренции как на часть конструкции интеллектуальной собственности, которая, по справедливому замечанию Е.А. Суханова, является «дважды условной» Суханов Е.А. Проблемы реформирования Гражданского кодекса России: Избранные труды 2008 - 2012гг. М.: Статут, 2013. С. 434., представляется исторически обоснованным: нормативная регламентация защиты хозяйствующих субъектов от актов недобросовестной конкуренции оформилась позднее правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, в рамках которой первоначально и получила наибольшее развитие. Однако конвенционные формулировки права на защиту от недобросовестной конкуренции как элемента правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности предполагают недопущение недобросовестных конкурентных актов применительно к регулируемым конвенциями общественным отношениям, но не претендуют на универсальность регламентации.

Право на защиту от актов недобросовестной конкуренции являет собой меру возможного поведения управомоченных субъектов (хозяйствующих субъектов-конкурентов, потребителей), включающую в себя право требовать надлежащего поведения от конкурентов, пользоваться социальным благом свободы конкуренции и обращаться к компетентным органам государства за защитой своих прав и интересов. Данное право является абсолютным, поскольку вопреки его нормативному пониманию как защиты от недобросовестной конкуренции фактически предполагает и охрану, а именно предотвращение нарушения субъективных прав, осуществляемое при помощи мер как правового, так и политического, экономического, организационного характера.

Механизм взаимодействия между интеллектуальными правами и правом на защиту от недобросовестной конкуренции сложен по структуре, что обусловлено противоречивостью в избрании средств достижения цели - охраны результатов интеллектуальной деятельности при соблюдении интересов хозяйствующих субъектов и потенциальных потребителей. Считаем возможным выделить ряд направлений взаимодействия интеллектуальных прав и права на защиту от недобросовестной конкуренции:

1. Предоставление дополнительных гарантий управомоченным субъектам при осуществлении ими интеллектуальных прав в случае, когда действия нарушителей таких прав соответствуют признакам актов недобросовестной конкуренции; нормативной основой для соответствующего взаимодействия является п. 7 ст. 1252 ГК РФ.

2. Защита прав хозяйствующих субъектов-конкурентов и потребителей от недобросовестных конкурентных действий обладателей интеллектуальных прав при осуществлении ими предусмотренных действующим законодательством правомочий. Возможность такого взаимодействия основана на особенности содержания недобросовестной конкуренции, которая аккумулирует как действия по злоупотреблению правами на конкуренцию и объекты гражданских прав, так и деликты. Однако в отечественной правоприменительной практике квалификация действий обладателей интеллектуальных прав при получении ими больших конкурентных преимуществ, чем те, которые при сравнимых обстоятельствах следуют из осуществления соответствующих прав, отсутствует, несмотря на прямое нормативное закрепление соответствующей возможности О защите конкуренции (п. 2 ст.14): Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 21.01.2009. № 7..

3. Защита прав хозяйствующих субъектов-конкурентов и потребителей от недобросовестных конкурентных действий лиц, которыми необоснованно осуществляется приобретение интеллектуальных прав. При установлении в связанных с государственной регистрацией товарного знака действиях правообладателя признаков актов недобросовестной конкуренции правовая охрана такого объекта аннулируется Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (подп. 6 п. 2 ст. 1512): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006 № 289.; О некоторых вопросах, возникших в связи с введением части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 63): Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 // Российская газета. 22.04.2009 № 70..

4. Восполнение лакун в регламентации интеллектуальных прав при помощи законодательства и правоприменительной практики недопущения недобросовестной конкуренции.

При теоретическом обосновании механизма взаимодействия интеллектуальных прав и права на защиту от недобросовестной конкуренции практика его реализации обнаруживает дисбаланс между ними в условиях превалирования интеллектуальных прав. Для достижения согласованности при взаимодействии рассматриваемых категорий в условиях новой парадигмы развития - парадигмы баланса интересов и гибкости регулирования См.: Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: ИД «Юриспруденция», 2013. С. 203, 524. - необходимым представляется корректирование правоприменительной практики.

Включение в состав конструкции недобросовестной конкуренции фигуры потребителя как субъекта, чьи права и охраняемые законом интересы могут быть нарушены при осуществлении хозяйствующим субъектом актов недобросовестной конкуренции, влечёт необходимость установления взаимодействия между конкурентным законодательством и законодательством о защите прав потребителей.

Защита прав потребителей от актов недобросовестной конкуренции весьма распространена в иных правовых системах, в которых имеет продолжительную историю существования и развития. Толкование потребителя как лица, управомоченного на защиту от недобросовестных конкурентных актов, отражается в материалах правоприменительной практики Германии с 1925 г., при этом в 1970 г. получает дальнейшее развитие в законотворческих инициативах Швеции и Норвегии, а в Финляндии формируются и продолжают развиваться в настоящее время два тесно связанных нормативных документа: Акт о защите прав потребителей и Акт о недобросовестной торговой практике. В первой половине 90-х гг. в формировании законодательства о недобросовестной конкуренции стран - участниц Европейского союза (далее - ЕС) и ЕС как наднационального образования наблюдалась стагнация, которая была преодолена сменой доктринальных основ: произошла трансформация доктрины защиты хозяйствующих субъектов в защиту потребителей от актов недобросовестной конкуренции. О действительной унификации законодательства ЕС и гармонизации стран - членов ЕС можно говорить только в связи с принятием Директивы Европарламента и Совета ЕС 2005/29/ЕС «О недобросовестной коммерческой практике по отношению к потребителям на внутреннем рынке» (далее - Директива 2005/29/ЕС). Генеральная клаузула недобросовестной конкуренции на уровне ЕС содержится в положениях Директивы 2005/29/ЕС, целью которой является обеспечение нормального функционирования внутреннего рынка и достижение высокого уровня защиты прав потребителей. Приоритет защиты прав потребителей от недобросовестных конкурентных актов обнаруживается и в содержательной части Директивы 2005/29/ЕС, структура которой образована четырьмя элементами: общий запрет недобросовестной коммерческой практики, запрет введения потребителя в заблуждение, запрет агрессивной коммерческой практики и перечень актов коммерческой деятельности, признаваемой недобросовестной.

Отсутствие фигуры потребителя в нормативно определённой конструкции недобросовестной конкуренции обусловлено крайне непродолжительным периодом запрета на осуществление недобросовестных конкурентных действий в отечественной правовой системе в сравнении с правопорядками иностранных государств. Однако тенденции развития современного законодательства России свидетельствуют об иной направленности в области защиты прав потребителей, а именно в постепенном отходе от ряда гарантий прав потребителей (их ограничении) в сторону повышения степени правовой обеспеченности баланса интересов потребителей и их контрагентов, что выступает предметом самостоятельного научного рассмотрения См.: Челышев М.Ю. Развитие законодательства о защите прав потребителей как фактор обеспечения качества жизни населения России // Актуальные проблемы юридической науки и практики: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. Н. Новгород: НКИ, 2010. С. 46 - 59..

Необходимость защиты потребителей от недобросовестных конкурентных актов следует из содержания Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей), которым предусмотрены права потребителя на информацию об изготовителе (исполнителе, продавце) и о товарах (работах, услугах). При этом такая информация предоставляется по требованию потребителя, сам же состав предоставляемых сведений крайне ограничен и исчерпывается фирменным наименованием хозяйствующего субъекта, в отношении товаров, работ и услуг перечень обязательной к предоставлению информации касается преимущественно соответствия объекта предъявляемым законодательством требованиям качества и безопасности продукции О защите прав потребителей (ст. 8 - 10): Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 02.07.2013) // Российская газета. 16.01.1996. № 8.. Получается, что содержание предоставляемых по запросу потребителя сведений не гарантирует полноты информации, достаточной для осуществления выбора. Предоставляемая в соответствии с Законом о защите прав потребителей информация является достаточной в рамках инновационной формы конкуренции при условии, что хозяйствующие субъекты избегают применения недобросовестных конкурентных актов в сфере прав на средства индивидуализации. Осуществление недобросовестным экономическим агентом действий по имитации, паразитированию, общей или частной дезорганизации существенным образом воздействует на объём потребительского спроса на товары, работы, услуги и не пресекается содержащимися в Законе о защите прав потребителей положениями, что подтверждается, в частности, неоднократно принимаемыми попытками со стороны общественных объединений потребителей принять участие в рассмотрении споров, связанных с недобросовестной конкуренцией в сфере прав на средства индивидуализации См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2012 № 17АП-10842/2012-ГК по делу № А50-10780/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2012 № 17АП-10416/2012-ГК по делу № А50-10778/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Вопрос о соотношении норм конкурентного законодательства и законодательства о защите прав потребителей решается в пользу специального нормативного акта - предлагаемого к принятию Федерального закона «О недопущении недобросовестной конкуренции», в настоящее время - Закона о защите конкуренции; а Закон о защите прав потребителей применяется к таким отношениям в части, не урегулированной специальными правовыми актами См.: О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 // Российская газета. 11.07.2012. № 156. - п. 2..

Инкорпорирование в состав дефиниции недобросовестной конкуренции фигуры потребителя, которому могут быть причинены убытки недобросовестными конкурентными актами, порождает вопрос процессуального характера: использовать предусмотренные законодательством способы защиты от недобросовестных конкурентных действий вправе отдельные физические лица или только общественные объединения потребителей?

Допуск отдельных физических лиц-потребителей в качестве заявителей по связанным с недобросовестной конкуренцией делам для защиты прав и интересов в юрисдикционной форме как гражданско-правовыми способами, так и административно-правовыми представляется избыточным, поскольку в соответствующем случае деятельность государственных органов, связанных с разрешением такой категории споров, будет блокирована. Более того, в действиях хозяйствующего субъекта, которые причинили или способны причинить убытки отдельному потребителю, крайне затруднительно установить иные необходимые для квалификации действия в качестве акта недобросовестной конкуренции признаки, в частности увеличение в результате рассматриваемых действий возможности хозяйствующего субъекта воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке.

Необходимыми представляются имплементация зарубежного опыта правовой регламентации рассматриваемого вопроса в ФРГ См.: Гейнрих Е.В., Шмидт С.Г. Общие положения законодательства против недобросовестной конкуренции в Германии // Закон. 2008. № 2. С. 156 - 158., а также учёт изложенных французскими исследователями выводов См.: Тотьев К.Ю. Санкции за недобросовестную конкуренцию во Франции // Закон. 2007. № 2. С. 208., согласно которым управомоченными на препятствование актам недобросовестной конкуренции субъектами должны выступать ассоциации потребителей, обращающиеся в защиту прав и интересов неопределённого круга лиц. Учитывая существо спора, связанное с осуществлением хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности, и в частности реализации конкурентных актов, а также субъектный состав лиц, участвующих в деле, к которым собственно отдельный потребитель не относится, представляется необходимым предусмотреть исключение из общего правила подведомственности судам общей юрисдикции дел, связанных с защитой прав потребителей, дел, связанных с защитой прав неопределённого круга потребителей от актов недобросовестной конкуренции, и определить подведомственность таких дел арбитражным судам.

Представленные выводы свидетельствуют о целесообразности включения в главу 2 «Защита от актов недобросовестной конкуренции» подлежащего принятию закона «О недопущении недобросовестной конкуренции» статьи «Субъекты права на защиту от актов недобросовестной конкуренции» следующего содержания: «Правом на защиту от актов недобросовестной конкуренции обладают хозяйствующие субъекты и выступающие в защиту неопределённого круга лиц общественные объединения потребителей».

При этом правом выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права обладает субъект спорных правоотношений, поскольку существующее законодательство не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, напротив, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства (п. 20): Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 // Вестник ВАС РФ. 2008. № 8..

Административный порядок защиты прав хозяйствующих субъектов и потребителей предполагает их обращение в антимонопольный орган, а именно в Федеральную антимонопольную службу России (далее - ФАС), к основным задачам которой относится контроль за соблюдением конкурентного законодательства Положение о Федеральной антимонопольной службе (п.5.3.1.1): Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 №331 (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 31.07.2004. №162.. Обладающий правом на защиту от актов недобросовестной конкуренции субъект, обратившись с заявлением о пресечении недобросовестных действий своего конкурента, вправе ожидать в случае принятия соответствующего решения антимонопольного органа выдачи обязательного для исполнения предписания о прекращении недобросовестных действий. В соответствии с предписаниями федерального антимонопольного органа недобросовестный конкурент может быть обязан: прекратить нарушение, восстановить первоначальное положение, перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную в результате нарушения, выполнить иные действия, предусмотренные предписанием.

Гражданско-правовые способы защиты от актов недобросовестной конкуренции реализуются преимущественно при использовании судебного порядка защиты, но могут быть применены и при неюрисдикционной форме защиты прав - в рамках самозащиты.

Изложенное свидетельствует о необходимости выделения в составе главы 4 «Рассмотрение дел, возникающих из актов недобросовестной конкуренции» рекомендуемого к принятию Федерального закона статьи «Порядок рассмотрения дел, возникающих из актов недобросовестной конкуренции» следующего содержания:

«1. К делам, возникающим из актов недобросовестной конкуренции, относятся:

а) дела о нарушении требований настоящего Закона;

б) дела об оспаривании решений, действий (бездействия) антимонопольного органа;

в) дела о защите прав субъектов, обладающих правом на защиту от актов недобросовестной конкуренции, предусмотренными гражданским законодательством способами.

2. Дела, возникающие из актов недобросовестной конкуренции, рассматриваются антимонопольным органом и (или) арбитражными судами».

Использование гражданско-правовых способов защиты для обеспечения прав и интересов хозяйствующих субъектов и потребителей в сфере прав на средства индивидуализации следует как из законодательных установлений п. 7 ст. 1252 ГК РФ, так и из теоретического толкования функционального назначения именно гражданско-правовых способов защиты, а также тесно связанных с ними мер гражданско-правовой ответственности.

Предметом самостоятельного рассмотрения в рамках данной работы вопрос о соотношении мер защиты и мер ответственности не является, поскольку, признавая практическую важность разграничения способов защиты и мер ответственности, отмечаем, что для пресечения недобросовестных конкурентных актов значимость разграничения рассматриваемых понятий крайне мала. Хотя способы защиты интеллектуальных прав и применяются вне зависимости от наличия/отсутствия вины нарушителя, но меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, а именно взыскание компенсации и возмещение убытков, используются при наличии вины субъекта О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 23): Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 // Российская газета. 22.04.2009. № 70.. При этом необходимо учитывать, что акты недобросовестной конкуренции реализуются исключительно при осуществлении хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности, а при таких условиях лицо несёт ответственность, если не докажет, что его действия следуют из чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) (п. 3 ст. 401): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. от 02.11.2013) // Российская газета. 08.12.1994. № 238 - 239.; а вступающие в силу с 1 октября 2014г. новеллы предусматривают, что по общему правилу меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ. URL: http://pravo.gov.ru:8080/page.aspx?91571 (дата обращения: 20.03.2014)..

Довлеющей в науке точкой зрения является представление о том, что юридическая ответственность (негативная юридическая ответственность - при выделении позитивного и негативного видов) есть субъективная юридическая обязанность правонарушителя претерпеть юридически неблагоприятные последствия в форме лишений личного или имущественного характера, которые обеспечиваются возможностью применения государственного принуждения См.: Бутнев В.В. Краткая характеристика механизма реализации юридической ответственности (общетеоретический аспект) // Юрид. записки Ярослав. гос. ун-та им. П.Г. Демидова. 2004. № 8. С. 19; Кузнецова О.А. Применение мер гражданско-правовой ответственности // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2012. № 4. С. 97 - 103.. Для гражданско-правовых способов защиты, а также интегрированных с ними мер ответственности свойственен ряд функций, а именно компенсационная и восстановительная, в меньшей мере - превентивная и карательная Арсланов К.М. К вопросу о функциях гражданско-правового института деликтной ответственности // Право и проблемы юридической практики в сфере имущественных отношений: Материалы Всеросс. науч.-практ. конф. Н. Новгород: НКИ, 2009. С. 43; Яринский С.А. Гражданско-правовая ответственность: понятие, содержание, соотношение с санкцией // Вестник Прикамского социального института: серия Право. 2003. Вып. 6. С. 62.. Изложенный функциональный состав гражданско-правовых способов защиты и мер ответственности в наибольшей степени позволяет защитить субъективные права хозяйствующих субъектов-конкурентов и потребителей от недобросовестных конкурентных актов.

Система гражданско-правовых способов защиты от актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации образована как общегражданскими (ст. 12 ГК РФ), так и специальными (ст. 1252, 1253, 1486, 1511, 1512, 1515, 1535, 1537 ГК РФ) способами защиты.

Специальными способами защиты прав на средства индивидуализации от недобросовестных конкурентных актов являются:

- признание права;

- пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; акт недобросовестный конкуренция индивидуализация

- возмещение убытков;

- изъятие материального носителя, главным образом используемого или предназначенного для совершения нарушения исключительных прав на средства индивидуализации;

- публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя;

- выплата компенсации (при защите исключительных прав на товарные знаки, знаки обслуживания и НМПТ);

- ликвидация юридического лица, прекращение деятельности индивидуального предпринимателя при неоднократном или грубом нарушении прав на средства индивидуализации по требованию прокурора;

- досрочное прекращение правовой охраны товарного знака, знака обслуживания в связи с его неиспользованием (выступает необходимым способом защиты от паразитирования);

- досрочное прекращение правовой охраны коллективного товарного знака в связи с его использованием на товарах, не обладающих едиными характеристиками их качества или иными общими характеристиками (применяется для защиты от паразитирования).

Такой способ защиты прав на средства индивидуализации от актов недобросовестной конкуренции, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, получает конкретизацию в нескольких требованиях (п. 4, 6 ст. 1252 ГК РФ):

- изъятие контрафактного материального носителя, то есть такого объекта гражданских прав, в котором выражено средство индивидуализации, при условии, что его изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение приводит к нарушению исключительного права на соответствующее средство индивидуализации;

- признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания, НМПТ (с учётом предлагаемых в работе изменений гражданского законодательства);

- полный или частичный запрет на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения.

Некоторые авторы, дифференцируя способы гражданско-правовой защиты прав на средства индивидуализации от недобросовестной конкуренции, выделяют восстановительные и пресекательные способы защиты Цветкова М.В. Гражданско-правовая защита прав на средства индивидуализации от недобросовестной конкуренции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 17 - 20., что подчёркивает особую важность пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, как способа защиты прав. Однако попытка расширительного толкования такого способа защиты, предпринимаемая М.В. Цветковой, не соответствует составу нормативно отграничиваемых друг от друга способов защиты прав, а также пониманию рассматриваемого способа защиты как компонента оперативного воздействия на недобросовестного конкурента.

К общегражданским способам защиты в сфере прав на средства индивидуализации от недобросовестных конкурентных действий относятся:

- восстановление положения, существовавшего до нарушения права;

- самозащита права;

- признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий её недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки;

- компенсация морального вреда (применим как способ защиты прав потребителей);

- прекращение или изменение правоотношения.

При столь широком составе предусмотренных гражданским законодательством способов защиты прав от актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации является ли их перечень достаточным для надлежащей защиты прав хозяйствующих субъектов и потребителей?

Специальные гражданско-правовые способы защиты имеют направленность на защиту обладателей исключительных прав на средства индивидуализации. При этом состав актов недобросовестной конкуренции в рассматриваемой сфере предполагает необходимость защиты прав и интересов хозяйствующих субъектов и потребителей, не располагающих соответствующими правомочиями на средства индивидуализации, но права и интересы которых затрагиваются недобросовестным конкурентом при использовании им исключительных прав на такие объекты. Достаточным для соответствующей защиты является использование следующих способов защиты права: признание права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; восстановление положения, существовавшего до нарушения права; самозащита права. Вместе с тем применение таких способов защиты чрезвычайно затруднено ввиду формального наличия прав на средства индивидуализации у недобросовестного конкурента, а сами действия по защите прав обостряют проблему соблюдения баланса между интеллектуальными правами и правом на защиту от недобросовестной конкуренции, что не получает последовательного разрешения в действующем законодательстве.

Необходимым является включение самостоятельного способа защиты прав от недобросовестных конкурентных действий - признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции, поскольку сформировавшаяся модель нормативной регламентации рассматриваемого вопроса не способствует охране и защите прав хозяйствующих субъектов и потребителей: их права и интересы защищаются надлежащим образом при административно-правовом порядке защиты, но в отсутствие предложенного способа - не в гражданско-правовом. Положения действующего законодательства допускают высокую вероятность избрания лицами ненадлежащего способа защиты права, что, как отмечается О.А. Кузнецовой, может стать основанием для отказа в иске при условии предварительного установления факта совершения гражданского правонарушения и того, что за защитой права обратилось надлежащее лицо Кузнецова О.А. Ненадлежащий способ защиты гражданских прав как основание для отказа в иске // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2010. № 4. С. 120.. Для разрешения изложенной проблемы представляется необходимым использовать опыт Франции в области нормативного регулирования при решении вопроса о соотношении требований против недобросовестной конкуренции и требований об интеллектуальных правах: нормативно определённые требования против недобросовестной конкуренции являются специальными, а потому имеют правовой приоритет См.: Тотьев К.Ю. Санкции за недобросовестную конкуренцию во Франции // Закон. 2007. № 2. С. 206.. Следует отметить, что из системного толкования действующего законодательства следуют аналогичные изложенным выводы, которые нечасто находят отражение в правоприменительной практике.

Изложенные гражданско-правовые способы защиты не являются универсальными для всех управомоченных на защиту от актов недобросовестной конкуренции лиц, что связано с особым субъектным составом обладателей прав на средства индивидуализации, которыми выступают не потребители, но хозяйствующие субъекты. Потребители при защите от актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации вправе прибегать к предлагаемому в качестве самостоятельного способа защиты прав признанию действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции, а также к общегражданским способам защиты, а именно: к пресечению действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещению убытков; восстановлению положения, существовавшего до нарушения права; самозащите права; признанию оспоримой сделки недействительной и применению последствий её недействительности, применению последствий недействительности ничтожной сделки; компенсации морального вреда (применим исключительно потребителями); прекращению или изменению правоотношения. Получается, что гражданско-правовые способы защиты от актов недобросовестной конкуренции по критерию субъектного состава могут быть дифференцированы на универсальные (применимые как хозяйствующими субъектами, так и потребителями) и специальные (реализуются либо хозяйствующими субъектами, либо потребителями).

Представленное свидетельствует о целесообразности включения в гл. 2 «Защита от актов недобросовестной конкуренции» подлежащего принятию закона «О недопущении недобросовестной конкуренции» статьи «Способы защиты от актов недобросовестной конкуренции» следующего содержания:

«1. Защита от актов недобросовестной конкуренции осуществляется путём признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции; иными способами, предусмотренными гражданским законодательством.

2. Предоставление правовой охраны объектам гражданских прав может быть признано недействительным полностью или частично при признании действий по приобретению прав на такие объекты актом недобросовестной конкуренции».

Итак, право на защиту от актов недобросовестной конкуренции являет собой меру возможного поведения управомоченных субъектов (хозяйствующих субъектов-конкурентов, потребителей), включающую в себя право требовать надлежащего поведения от конкурентов, пользоваться социальным благом свободы конкуренции и обращаться к компетентным органам государства за защитой своих прав и интересов. Механизм взаимодействия между интеллектуальными правами и правом на защиту от недобросовестной конкуренции образован четырьмя направлениями: предоставление дополнительных гарантий управомоченным субъектам при осуществлении ими интеллектуальных прав в случае, когда действия нарушителей таких прав соответствуют признакам актов недобросовестной конкуренции; защита прав хозяйствующих субъектов-конкурентов и потребителей от недобросовестных конкурентных действий обладателей интеллектуальных прав при осуществлении ими предусмотренных действующим законодательством правомочий; защита прав хозяйствующих субъектов-конкурентов и потребителей от недобросовестных конкурентных действий лиц, которыми необоснованно осуществляется приобретение интеллектуальных прав; восполнение лакун в регламентации интеллектуальных прав при помощи законодательства и правоприменительной практики недопущения недобросовестной конкуренции.

Защитой от актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации выступает возможность управомоченного субъекта использовать дозволенные законом меры принудительного воздействия на правонарушителя, защищать принадлежащие ему права собственными действиями фактического порядка, то есть осуществлять самозащиту, и возможность применения в отношении обязанного лица мер оперативного воздействия или мер, близких к самозащите, в целях пресечения актов недобросовестной конкуренции.

В гл. 2 «Защита от актов недобросовестной конкуренции» подлежащего принятию закона «О недопущении недобросовестной конкуренции» рекомендуем включить статью «Субъекты права на защиту от актов недобросовестной конкуренции» следующего содержания: «Правом на защиту от актов недобросовестной конкуренции обладают хозяйствующие субъекты и выступающие в защиту неопределённого круга лиц общественные объединения потребителей», - а также статью «Способы защиты от актов недобросовестной конкуренции»:

«1. Защита от актов недобросовестной конкуренции осуществляется путём признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции; иными способами, предусмотренными гражданским законодательством.

2. Предоставление правовой охраны объектам гражданских прав может быть признано недействительным полностью или частично при признании действий по приобретению прав на такие объекты актом недобросовестной конкуренции».

Следует инкорпорировать в нормы гл. 4 «Рассмотрение дел, возникающих из актов недобросовестной конкуренции» Федерального закона статью «Порядок рассмотрения дел, возникающих из актов недобросовестной конкуренции»:

«1. К делам, возникающим из актов недобросовестной конкуренции, относятся:

а) дела о нарушении требований настоящего Закона;

б) дела об оспаривании решений, действий (бездействия) антимонопольного органа;

в) дела о защите прав субъектов, обладающих правом на защиту от актов недобросовестной конкуренции, предусмотренными гражданским законодательством способами.

2. Дела, возникающие из актов недобросовестной конкуренции, рассматриваются антимонопольным органом и (или) арбитражными судами».

3.2 Виды гражданско-правовых способов защиты от актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации

Становление инновационной формы конкуренции требует активного привлечения инвестиций, а это двунаправленный процесс, образуемый созданием удобных условий для инвесторов и формированием спроса на инновации. Как отмечается Ю.А. Варфоломеевой, уровень защиты интеллектуальной собственности устанавливается в зависимости от соотношения имитаций и инноваций в национальной экономике: если страна является инноватором, она заинтересована в высоком уровне защиты интеллектуальной собственности, если же страна предпочитает имитировать инновации, то защита интеллектуальных прав будет препятствовать ей в этом Варфоломеева Ю.А. Интеллектуальная собственность в условиях инновационного развития. М.: «Ось-89», 2014. С. 117.. Получается, что для развития экономики страны и формирования высокого уровня конкурентоспособности осуществляющих производственную деятельность на территории РФ хозяйствующих субъектов требуется эффективная охрана и защита интеллектуальных прав, в том числе прав на средства индивидуализации. Вместе с тем по представленным данным Россия занимает 115-е место среди стран мира по уровню защищённости прав и интересов правообладателей См.: Трофимов С.В. О некоторых аспектах правовой защиты имущественных интеллектуальных прав // Адвокат. 2013. № 6. С. 39..

В рамках данной работы к самостоятельному рассмотрению представлены наиболее характерные для защиты в сфере прав на средства индивидуализации способы, которые дифференцированы в зависимости от субъектного состава на универсальные (применимые как хозяйствующими субъектами, так и потребителями) и специальные (реализуются либо хозяйствующими субъектами, либо потребителями).

Предметом изучения выступают такие универсальные гражданско-правовые способы защиты от актов недобросовестной конкуренции, как возмещение убытков, признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Такой способ защиты прав от недобросовестных конкурентных актов, как возмещение убытков, представляется весьма затруднительным в практике его применения. Поскольку под убытками понимаются как реальный ущерб (в состав последнего входят также расходы, которые пострадавшее от недобросовестных конкурентных актов лицо должно произвести для восстановления нарушенного права), так и упущенная выгода (размер которой подлежит определению исходя из разумных затрат), то факт наличия убытков и их сумма должны быть документально подтверждены О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 10, 11): Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 // Российская газета. 13.08.1996. № 152..

Вместе с тем доказать как конкретный размер убытков, так и причинно-следственную связь между актами недобросовестной конкуренции и понесёнными субъектом убытками весьма затруднительно, в силу чего суды, признавая за добросовестным конкурентом право на средство индивидуализации и возможность требовать возмещения причинённых убытков, ограничиваются запретом использования определённых объектов недобросовестным конкурентом См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2005 по делу № А09АП-11321/05-ГК . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.08.2007 по делу № А40-54173/06-67-334 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. В некоторых случаях имеют место и попытки антимонопольного органа, используя административный порядок защиты, фактически применить гражданско-правовой способ для защиты прав хозяйствующих субъектов и потребителей - возмещение убытков См.: Постановление ФАС Уральского округа от 12.02.2013 № Ф09-14485/12 по делу № А60-18272/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., а в иных ситуациях суды отказывают в защите права в связи с тем, что хозяйствующими субъектами не представлены достаточные доказательства наличия причинно-следственной связи между расходами лица и действиями конкурента См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2012 № 17АП-10594/2012-ГК по делу № А50-9824/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Московского округа от 27.10.2011 по делу № А40-29335/10-143-251 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..