Акты недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации в российском гражданском праве

Критерий однородности товаров не предполагает их абсолютного тождества в соответствии с положениями Международной классификации товаров и услуг (далее - МКТУ), поскольку п. 1 ст. 2 Ниццкого соглашения о МКТУ для регистрации знаков предусматривает, что принятая классификация не связывает страны ни в отношении определения объема охраны товарного знака, ни в отношении признания знаков обслуживания Соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (п.1 ст. 2) от 15.06.1957 (ратифицировано СССР 26.06.1971) (ред. от 28.09.1979). Публикация ВОИС, № 292 (R), 1992., а ГК РФ предполагает охрану товарного знака против использования в отношении однородных товаров Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п. 3 ст. 1484): Федеральный закон от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. №289. (идентичных и сходных, то есть выполняющих ту же функцию). МКТУ не имеет влияния на оценку однородности товаров и услуг. Однородность признается по факту, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

В судебной практике отражено, что при установлении однородности товаров должны приниматься во внимание такие обстоятельства, как род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров Постановление Президиума ВАС РФ от 24.12.2002 № 10268/02 по делу № А40-511/02-67-8 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Так, Президиум ВАС РФ подчеркнул необоснованность выводов судов первой, апелляционной и кассационной инстанций о неоднородности товара, на упаковке которого ответчик размещает спорное обозначение (сандвич «БИГ ТЕЙСТИ», относящийся к товарам 30-го класса МКТУ - сандвичи с мясом, рыбой, цыпленком), и товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак (блины, равиоли, кондитерские и пирожковые изделия с начинкой, относящиеся к 30-му классу МКТУ). Сравниваемые товары относятся к одному роду - продукты питания, одинаковыми являются их потребительские свойства, функциональное назначение, условия реализации, круг потребителей, товары являются взаимозаменяемыми, что в совокупности свидетельствует об их однородности Постановление Президиума ВАС РФ от 17.04.2012 № 16577/11 по делу № А40-2569/11-27-22 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Содержание требования сходства обозначений для установления признаков недобросовестного конкурентного акта - имитации в действиях хозяйствующего субъекта-конкурента основано на положениях Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (далее - Правила). Согласно Правилам, обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах, а также считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (абз. 5, 6 п. 14.4.2): приказ Роспатента от 05.03.2003 № 32 // Российская газета. 03.04.2003. № 63.. При этом вопрос о сходстве обозначений до степени смешения является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешён судом без назначения экспертизы Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (п. 13): Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 № 122 // Вестник ВАС РФ. 2008. № 2.. К примеру, Президиум ВАС РФ, сравнивая используемое истцом-обладателем права на товарный знак обозначение «НЕВСКОЕ» с применяемым ответчиком сочетанием «AMRO НЕВСКОЕ», заметил, что у двух рассматриваемых знаков имеются фонетическое, семантическое и визуальное сходства, поскольку слово «НЕВСКОЕ» в обоих обозначениях выполнено тождественно - стандартным шрифтом, заглавными буквами русского алфавита; наличие во втором знаке фантазийного элемента «AMRO», выполненного латинскими буквами, и заключение обозначения «AMRO НЕВСКОЕ» в овал не являются его сильными элементами Постановление Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 № 2979/06 по делу № А40-63533/04-67-642 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Весьма актуальным в условиях инновационного развития экономики является вопрос о проявлениях недобросовестной конкуренции в области использования товарных знаков в сети Интернет. Товарные знаки в Интернете имеют весьма широкий спектр использования. Так, товарные знаки могут быть использованы в рекламе, в бланке приёма заказов на поставку товаров или предоставления услуг, в поставляемых товарах, в наименованиях доменов, в гиперссылках, в метатегах. В подп. 5 п. 2 ст. 1484 ГК РФ отмечается, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено, в частности, путём размещения товарного знака в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В чём проявляется недобросовестная конкуренция в области товарных знаков в сети Интернет? Легально данный вопрос не решён. Полагаем, что проявление в данной сфере находят такие акты недобросовестной конкуренции, как имитация, паразитирование и частная дезорганизация.

В частности, распространена практика использования сходных до степени смешения доменных имён с ранее зарегистрированными за другими организациями товарными знаками, что свидетельствует о направленности действий недобросовестного субъекта на имитацию деятельности конкурента. Так, Президиум ВАС РФ признал действия лица по администрированию доменных имён «lad-m.ru» и «ladm.ru» нарушением прав ЗАО «ЛАД-М», за которым были зарегистрированы права на товарные знаки «ЛАД-М» и «ЛАДМ»¹ Постановление Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 №9833/09 по делу № А40-53937/08-51-526 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Сам по себе факт регистрации доменного имени, сходного до степени смешения с товарным знаком, не может служить подтверждением нарушения исключительных прав правообладателя на товарный знак. Необходимым условием для этого является также наличие факта использования спорного доменного имени в отношении товаров, однородных товарам, защищенным товарным знаком.

При определении однородности товаров, защищаемых товарным знаком, и товаров, адресация к информации о которых производится благодаря использованию спорного доменного имени, следует принимать во внимание род товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки. Применение перечисленных признаков позволяет разрешить спор, когда стороны имеют права в отношении разных, тождественных или сходных до степени смешения товарных знаков, в свидетельстве на которые указаны наряду с однородными также неоднородные товары.

Так, в деле № А40-40168/03-67-412 по иску компании «Дю Пон де Немур Интэрнешнл С.А.» к ООО «Астория» Арбитражный суд г. Москвы своим решением от 24 декабря 2003 г. отказал в удовлетворении требования о запрещении ответчику использовать товарный знак «COMFOREL» в доменном имени «comforel.ru», указав, что, несмотря на то, что в результате администрирования ответчиком домена производится реклама таких однородных товаров, в отношении которых истец обладает правами на товарный знак, суд считает это недостаточным основанием для запрещения ответчику администрирования домена «comforel.ru» в полном объеме, поскольку рекламируемые помимо этого ответчиком такие товары, как подушки, одеяла, постельное белье и скатерти, хотя и изготавливаются из сырья, однородного товарам, в отношении которых истец обладает правами на товарный знак «COMFOREL», будучи готовыми изделиями, имеют совершенно иное качество Постановление Арбитражного суда г. Москвы от 24.12.2003 по делу № А40-40168/03-67-412 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Также в качестве рабочих частей гиперссылок могут использоваться товарные знаки как в словесной форме, так и в изобразительной. При переходе покупателя по гиперссылке на соответствующий домен, который принадлежит не правообладателю указанного в гиперссылке товарного знака, а его конкуренту, перед покупателем предстаёт домен, целью существования которого является либо получение конкурентом доходов благодаря использованию чужой репутации, связанной с конкретным товарным знаком, либо лишение возможности правообладателя товарного знака вести бизнес через Интернет, либо распространение негативной информации относительно правообладателя товарного знака.

Одним из инструментов недобросовестной конкуренции являются метатеги. Так, компания-конкурент может использовать чужие товарные знаки в скрытой форме в качестве ключевых слов, встроенных в html-код своего сайта. При использовании любого из них в поисковой программе адрес данного сайта появится в списке результатов поиска. ФАС Северо-Западного округа отметил, что использование чужого товарного знака в структуре html-документа «заголовок», влияющее на работу информационно-поисковых систем, является актом недобросовестной конкуренции¹ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.03.2010 по делу № А56-1580/2008 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Следует отметить, что существуют проблемы правового запрета и определения сущности недобросовестной конкуренции в области товарных знаков в сети Интернет. Во-первых, неясны проявления недобросовестной конкуренции в области товарных знаков в сети Интернет, чётко не определены критерии отнесения действий к акту недобросовестной конкуренции, сейчас они определяются только в судебной практике, которая весьма противоречива.

Во-вторых, наблюдается коллизия между принципами системы охраны товарных знаков и построения сети Интернет. Система охраны товарных знаков базируется на принципе территориальности, в соответствии с которым право на товарный знак распространяется на территорию конкретного государства и возникает в силу его государственной регистрации или международного договора, и принципе специализации, согласно которому сфера действия права на товарный знак ограничена перечнем определённых товаров или услуг. А в связи с надтерриториальным характером Интернета возникают проблемы по определению случаев применения национального законодательства к соответствующим спорам, а также проблема столкновения законных прав владельцев товарных знаков, которые обладают правом на товарный знак в разных странах. На основании положений ст. 1231, 1479 ГК РФ считаем необходимым вне зависимости от географического расположения домена определить факт его использования достаточным основанием для поддержания товарного знака в любой стране, откуда возможен доступ к данному серверу.

Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак, знак обслуживания, представляет собой самостоятельную разновидность недобросовестных конкурентных действий, аккумулирующую несколько актов недобросовестной конкуренции: паразитирование - при приобретении исключительных прав на товарный знак, знак обслуживания в отношении обозначений, словосочетаний, которые фактически являются широко известными среди производителей и потребителей указанных товаров, услуг; дезорганизация - при приобретении исключительных прав на товарный знак, знак обслуживания в отношении обозначений, словосочетаний, которые фактически являются широко известными среди производителей и потребителей указанных товаров и услуг, в случае если недобросовестный конкурент выдвигает материальные требования к иным экономическим агентам, обязывает заключать с ним необходимые договоры; использование прав на товарный знак, знак обслуживания для получения больших конкурентных преимуществ, чем те, которые при сравнимых обстоятельствах следуют из осуществления соответствующих прав.

Действующее законодательство о защите конкуренции весьма кратко формулирует запрет на осуществление конкурентных действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации О защите конкуренции (п. 2 ст. 14): Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 27.07.2006. №162., не раскрывая признаков недобросовестности в этих действиях.

Приобретение исключительных прав может осуществляться различными способами. При этом, как отмечает О.А. Городов, «приобретение исключительных прав» в широком смысле будет означать не только их приобретение посредством отчуждения правообладателем, но и приобретение посредством предоставления соответствующего права на определенный срок, а кроме того, и приобретение исключительного права вследствие предоставления правовой охраны определённому товарному знаку, знаку обслуживания Городов О.А. Право промышленной собственности. М.: Статут, 2011. С. 733.. Следует отметить, что повлечь аннулирование правовой охраны товарного знака могут лишь действия, составляющие недобросовестную конкуренцию, которые связаны с государственной регистрацией товарного знака, с приобретением исключительного права на товарный знак, то есть действия заявителя по подаче заявки и получению регистрации товарного знака, знака обслуживания.

Замечания некоторых авторов См.: Гаврилов Э.П. Из практики Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам интеллектуальных прав // Хозяйство и право. 2009. №2. С. 22 - 31; Кандауров А.И. Право на товарный знак: проблемы реализации // Адвокат. 2010. №3. С. 53 - 56; Жалнина Е.А. Правовая охрана товарных знаков и право на защиту от недобросовестной конкуренции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 12 - 14. о некорректности признания действий по государственной регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции в связи с отсутствием на рассматриваемом этапе конкуренции как таковой не представляются нам убедительными, поскольку субъект, подающий заявку на государственную регистрацию товарного знака, является участником рыночных отношений, а государственная регистрация товарного знака предоставляет конкуренту дополнительные преимущества в предпринимательской деятельности, что влечёт за собой возможность осуществления недобросовестных конкурентных действий на рассматриваемом этапе. Такая позиция подтверждается материалами судебной практики. В частности, ФАС Московского округа в одном из решений отметил, что действия, связанные с государственной регистрацией спорного товарного знака, направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности Постановление ФАС Московского округа от 02.12.2005 по делу № КА-А40/11481-05-П . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Ряд авторов Кандауров А.И. Право на товарный знак: проблемы реализации // Адвокат. 2010. №3. С. 53 - 56. подчёркивает неправильность нормативных положений в части возможности признания действий по государственной регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции в силу того, что государственная регистрация товарного знака осуществляется государственным органом в рамках возложенных на него полномочий, а такие действия не могут являться актами недобросовестной конкуренции. Считаем такую точку зрения неточной в связи с тем, что законодательно закреплена иная формулировка признаваемых актом недобросовестной конкуренции действий, а именно «связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя». Действительно, саму государственную регистрацию товарного знака производит не заявитель, но Роспатент, однако для государственной регистрации необходима подача заявки, то есть осуществление активных действий правообладателем. Именно действия правообладателя по подаче заявки на государственную регистрацию товарного знака и подлежат определению в качестве акта недобросовестной конкуренции.

Квалифицировать действия правообладателя по подаче заявки на государственную регистрацию товарного знака как акт недобросовестной конкуренции на практике чрезвычайно затруднительно, поскольку направленность действий на злонамеренные посягательства на субъективные права добросовестных конкурентов и потенциальных покупателей на данном этапе имеет исключительно субъективное проявление. Однако анализ судебной практики позволяет выделить основные и факультативные признаки недобросовестных конкурентных действий при подаче заявки на государственную регистрацию товарного знака. Установление одного из основных признаков является достаточным для признания действия актом недобросовестной конкуренции, а наличие факультативных признаков не является достаточным для установления факта недобросовестных конкурентных действий. Факультативные признаки охватывают не только акты недобросовестной конкуренции, но и иные противоправные действия. Основными признаками являются:

1. Отсутствие производства товаров, оказания услуг или незначительный объём выпускаемых товаров, оказываемых услуг при условии тождественности не только класса товаров конкурентов, но и конкретных объектов из класса. В судебной практике отсутствует единое понимание категории «тождественность товаров, услуг». Так, ФАС Московского округа в одном из решений отмечает, что совпадение одного товара в классе МКТУ автоматически влечёт тождественность всех товаров, входящих в данный класс, в связи с их однородностью, что означает признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку в отношении всех товаров данного класса МКТУ Постановление ФАС Московского округа от 20.11.2009 № КА-А40/12196-09 по делу №А40-16159/09-93-173 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., а в другом решении ФАС Московского округа подчёркивает, что тождественность товаров имеет место только тогда, когда совпадают конкретные товары из одного класса МКТУ Постановление ФАС Московского округа от 04.08.2011 № КА-А-40/7861-11 по делу №А40-55794/10-15-465 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Считаем необходимым поддержать высказанное в литературе суждение Жалнина Е. Недобросовестная конкуренция в сфере приобретения и использования исключительного права на товарный знак // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2006. № 1. С. 31., согласно которому некорректным является принятие решения о признании действий правообладателя по приобретению прав на товарный знак, знак обслуживания по свидетельству в целом неправомерными в случае, если предметом рассмотрения выступают действия по приобретению прав на товарный знак, знак обслуживания только в отношении части товаров, услуг. Вместе с тем основополагающим при определении объёма воздействия акта недобросовестной конкуренции является круг товаров, услуг, в отношении которых потребители и контрагенты вводятся в заблуждение.

2. Подача заявки на государственную регистрацию товарного знака обозначения, которое фактически было введено в гражданский оборот ранее другим субъектом, но не было зарегистрировано в качестве товарного знака на территории России. Такие действия неизбежно влекут приобретение преимуществ за счёт известности добросовестного конкурента, устранения конкурента с товарного рынка и снижения затрат на продвижение товара, введённого в оборот конкурентом и известного потребителю. Президиум ВАС РФ указал, что к моменту подачи ООО «Владлайн» заявки на регистрацию товарного знака «HANSOL» стекловата, маркированная указанным обозначением и ввозимая из КНР, уже продолжительный период времени реализовывалась на российском рынке различными хозяйствующими субъектами и рекламировалась ими, а будучи добросовестным субъектом предпринимательской деятельности и не желая причинить убытки конкурентам, ООО «Владлайн» должно было уведомить их о намерении зарегистрировать «HANSOL» как свой товарный знак Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2013 № 14186/12 по делу № А51-11170/2011 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Факт введения обозначения в гражданский оборот добросовестным конкурентом косвенно подтверждается оформлением на товар, который индивидуализирует соответствующее обозначение, сертификата соответствия продукции требованиям технических регламентов, а также заключением договоров в отношении такого товара. К примеру, УФАС России по г. Москве в одном из решений отметил, что введение обозначения в гражданский оборот подтверждается оформлением на товар сертификата соответствия Госстандарта России Решение УФАС России по г. Москва от 29.04.2009 «О нарушении антимонопольного законодательства». URL: http://www.liveretail.ru/news.php?id=2936&page=1 (дата обращения: 08.02.2014)..

3. Направление заявки на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания обозначения, которое фактически является широко известным среди потребителей и производителей однородных товаров, но не было признано общеизвестным товарным знаком в установленном порядке Об утверждении правил признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации: приказ Роспатента от 17.03.2000 №38 (ред. от 05.03.2004) // Российская газета. 07.06.2000. №109.. Известность обозначения может быть установлена при наличии следующих признаков: использование обозначения в государственных, национальных стандартах и технических условиях, рецептурах, публикация в сборниках. ФАС России указывал, что словесное обозначение «Омичка» представляет собой широко применяемое ранее в коммерческом обороте наименование определённого вида сыра, которое активно используется и в настоящее время, что подтверждается его присутствием в государственных стандартах и технических условиях «Сыры плавленые» Решение ФАС России от 01.06.2009 «О нарушении антимонопольного законодательства» № 114/19-09. URL: http://fas.gov.ru/solutions/solutions_30967.html (дата обращения: 08.02.2014)..

Факультативными признаками недобросовестных конкурентных действий при подаче заявки на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания являются:

1. Выдвижение материальных требований к добросовестному конкуренту, объективно несоразмерных с затратами недобросовестного конкурента на разработку и подачу заявки на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания.

2. Принятие действий, способных нанести убытки добросовестному конкуренту, в частности, угроза запрета реализации товара путём его ареста, принятие обеспечительных мер, требование о компенсации якобы понесённых убытков. Так, ФАС Северо-Западного округа отметил, что добросовестный конкурент, будучи вытесненным с рынка, лишается части прибыли от продажи разработанного им товара и несёт дополнительные расходы по удалению товарного знака с ранее реализованных товаров Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.04.2008 по делу №А56-12944/2007 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Считаем необходимым в развитие положения п. 3 ст. 1483 ГК РФ о недопустимости государственной регистрации в качестве товарных знаков, знаков обслуживания обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя, учитывать выявленные нами признаки недобросовестных конкурентных действий в правоприменительной практике.

Ярким проявлением паразитирования в сфере прав на товарные знаки и знаки обслуживания выступают действия по параллельному импорту. С интенсификацией международного товарообмена и формированием единой конкурентной среды доля параллельно импортируемого товара увеличилась до 55% всего объёма маркированных товарными знаками объектов Valetti T.M., Szymanski S. Parallel Trade, International Exhaustion and Intellectual Property Rights: a Welfare Analysis // Journal of Industrial Economics. 2006. Vol. 54. P. 499 - 526., а параллельный импорт стал экономически выгодным способом конкурентной борьбы Chard J.S., Mellor C.J. Intellectual Property Rights and Parallel Imports // World Economy. 1989. Vol. 12. P. 69 - 83., содержащим признаки паразитирования. Но не менее эффективным способом конкурентного соперничества является осуществление правообладателями товарных знаков действий по препятствованию параллельному импорту, что может быть квалифицировано как дезорганизация, поскольку, как справедливо отмечает Б.А. Шахназаров, передача прав на использование товарных знаков есть довольно прибыльный бизнес с наличием действенного контроля и с возможностью развития и расширения предпринимательской сети Шахназаров Б.А. Трансграничная передача прав на объекты промышленной собственности. М.: Проспект, 2012. С. 51..

Сущность параллельного импорта состоит во ввозе правомерно маркированного товарным знаком объекта на таможенную территорию государства без соответствующей санкции правообладателя и без обязательства об обратном вывозе в случае, когда товарный знак подлежит правовой защите как в стране приобретения, так и в стране ввоза товара.

Проблема согласования конструктов параллельного импорта и недобросовестной конкуренции заключается в отсутствии системного подхода к выявлению глубинных механизмов взаимодействия исключительных прав на товарный знак и права на защиту от актов недобросовестной конкуренции. Исключительное право на товарный знак заключается в предоставлении юридической возможности совершения определённых действий с запрещением третьим лицам возможности подражания. Являющаяся компонентом исключительного права юридическая возможность совершения действий включает в себя два правомочия: использования и распоряжения, при осуществлении которых реализуются информационная, идентификационная и рекламная функции товарного знака. Импорт маркированного товарным знаком объекта является одним из возможных способов реализации содержащегося в исключительном праве на товарный знак правомочия использования, которое не должно создавать искусственные препятствия для свободной циркуляции товаров и условия для развития недобросовестной конкуренции.

Недобросовестная конкуренция суть «действия, которые прямо направлены против конкурента и задевают его частные интересы» Шретер В. Недобросовестная конкуренция // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. Памяти профессора Габриэля Феликсовича Шершеневича. М.: Статут, 2005. С. 548 - 582., а также интересы потенциальных потребителей. Частный интерес заключается в поддержании исключительности товарного знака при обеспечении такой свободы торговой деятельности, «чтобы одно лицо однородною торговлею не подрывало дела другого».

Системный анализ правовой регламентации исследуемого вопроса в национальных правовых системах иностранных государств позволил выявить три модели взаимодействия исключительных прав на товарный знак и права на защиту от актов недобросовестной конкуренции: в ряде стран закреплена модель безусловной недобросовестности конкурентных действий правообладателя товарного знака при препятствовании им параллельному импорту, а сам параллельный импорт квалифицируется как способ защиты от актов недобросовестной конкуренции (КНР); некоторые государства постулируют презумпцию недобросовестности конкурентного акта при препятствовании правообладателем товарного знака осуществлению параллельного импорта с клаузулой о недопустимости нарушения основных функций товарного знака (Япония, США), а часть стран признает параллельный импорт недобросовестным конкурентным актом при восприятии действий правообладателя товарного знака по препятствованию параллельному импорту как способа защиты (Украина).

Необходимо отметить тенденцию аппроксимации национальных правовых систем, находящую выражение в заимствовании рядом стран основ взаимодействия исключительных прав на товарный знак и права на защиту от актов недобросовестной конкуренции, сформулированных в правоприменительной практике Японии и США, при отсутствии нормативного закрепления соответствующих положений.

Комплексный анализ поименованных моделей регламентации параллельного импорта и недобросовестной конкуренции свидетельствует о том, что возможность применения к действиям по параллельному импорту конструкции недобросовестной конкуренции связана с постулируемым в соответствующей правовой системе принципом исчерпания исключительных прав на товарный знак. Необходимым условием применения к действиям правообладателя товарного знака по препятствованию параллельному импорту конструкта акта недобросовестной конкуренции является нормативное закрепление ограничительно толкуемого международного принципа исчерпания прав на товарный знак.

Формирующаяся на территории РФ модель правовой регламентации исследуемого вопроса характеризуется высокой степенью неконсеквентности. Так, нормативное закрепление национального принципа исчерпания прав на товарные знаки Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (ст. 1487): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289., являющегося предпосылкой принятия решения о возможности квалификации действий по параллельному импорту как акта недобросовестной конкуренции, сочетается с закреплённой в конкурентном законодательстве формулой о недопустимости недобросовестной конкуренции, связанной с использованием исключительного права на средства индивидуализации продукции О защите конкуренции (п. 2 ст. 14): Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 27.06.2006. № 162., что допускает возможность применения конструкта акта недобросовестной конкуренции к соответствующим действиям правообладателя.

Анализ судебной практики позволяет выявить следующие проявления недобросовестных конкурентных действий при параллельном импорте:

1. Использование маркированной товарными знаками продукции правообладателя для введения потребителей в заблуждение относительно субъектного состава импортёров Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.03.2011 по делу № А61-134/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». .

2. Ввоз на таможенную территорию государства маркированной товарными знаками продукции правообладателя, вызывающей у потребителей определённое представление о качестве продукции, при фактическом импорте продукции, не предназначенной для реализации на соответствующем товарном рынке, не отвечающей обычно предъявляемым правообладателем требованиям к уровню качества Постановление ФАС Московского округа от 16.04.2012 по делу № А40-51953/11-51-440 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

3. Введение в гражданский оборот продукции, правомерно маркированной товарными знаками, при установлении объективно несоразмерной произведённым затратам правообладателя на разработку, регистрацию товарного знака стоимости единицы такой продукции Постановление ФАС Центрального округа от 18.04.2011 по делу № А64-2744/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Установление одного из поименованных признаков является достаточным основанием для квалификации действий хозяйствующего субъекта по параллельному импорту в качестве акта недобросовестной конкуренции. Интерес представляет субъектный подход при квалификации действий по параллельному импорту как актов недобросовестной конкуренции. Так, недобросовестным конкурентом признаётся не только декларант по соответствующей грузовой таможенной декларации Определение ВАС РФ от 21.12.2012 по делу № А40-100008/11-5-716 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., но и субъект, осуществляющий розничную продажу параллельно импортированной продукции Постановление ФАС Московского округа от 18.06.2012 по делу № А40-78553/11-110-648 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Однако следует учесть сформулированные иностранной судебной практикой положения о добросовестности конкурентных актов при осуществлении действий по параллельному импорту в том случае, когда потенциальным потребителям известны происхождение товара и субъектный состав импортёров, а также при условии соблюдения функциональной предназначенности товарных знаков; действия правообладателя по препятствованию такому параллельному импорту являются актами недобросовестной конкуренции.

Для обеспечения баланса интересов импортёров, обладателей исключительного права на товарный знак и потенциальных потребителей считаем необходимым принять ст. 1487 Гражданского кодекса РФ в следующей редакции:

«1. Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

2. Если введённые в гражданский оборот непосредственно правообладателем или с его согласия товары были ввезены на таможенную территорию России без согласия правообладателя и без обязательства об обратном вывозе и такие действия не являются нарушением исключительного права на товарный знак в соответствии с международными договорами Российской Федерации, то упаковка товаров должна содержать формулировку «ввезено на территорию РФ без согласия правообладателя».

Применение норм п. 2, 3 ст. 1487 ГК РФ в предлагаемой редакции и положений конкурентного законодательства возможно исключительно при использовании опыта Швейцарии, где действия правообладателя по препятствованию параллельному импорту квалифицируются как недобросовестные конкурентные акты в случае отсутствия существенных качественных отличий импортируемого товара, а именно тех потребительских свойств, которые играют существенную роль при осуществлении покупки потребителем. К существенным качественным отличиям импортируемого товара иностранная правоприменительная практика относит условия гарантийного и сервисного обслуживания, не обусловленные особенностями национального рынка переупаковку и переклеивание ярлыков.

Эффективная координация моделей правовой регламентации параллельного импорта и недобросовестной конкуренции возможна при учёте в правоприменительной деятельности выявленных нами признаков недобросовестных конкурентных актов в действиях хозяйствующих субъектов по параллельному импорту и изменении содержания ст. 1487 ГК РФ.

В условиях экономической интеграции и трансграничной экспансии капитала существенное конкретное преимущество приобретают также наиболее аутентичные местные компании, спрос на товары, услуги и работы которых обусловлен особенностями локализации производства. Наименование места происхождения товара (далее - НМПТ) как его особое средство индивидуализации, выполняющее гарантийную (гарантирование потребителям особых свойств товара), идентификационную (идентификация производимых на территории соответствующих географических объектов товаров) и рекламную (обеспечение узнаваемости товара потребителем) функции, отражает именно особенности локализации производства товара.

Действующее законодательство понимает под НМПТ обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращённое наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования, и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. При пространности изложенной дефиниции её содержание не охватывает признаки географического указания, которому на территории РФ также придаётся охрана вне норм гражданского законодательства Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС/TRIPS) (п. 1 ст. 22) от 15.04.1994 (вступило в силу для России 22.08.2012) // Собрание законодательства РФ. 10.09.2012. № 37 (приложение, ч. VI). С. 2818 - 2849.. Вместе с тем, как отмечается в литературе Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М: ИД «Юриспруденция», 2013. С. 378., конкурентное законодательство способно до определённой степени корректировать пробелы и недостатки действующей системы права интеллектуальной собственности, сообразуясь с потребностями новой информационной экономики, что реализуется при помощи инструмента недопущения недобросовестной конкуренции.

Совокупность норм, регламентирующих охрану НМПТ, выделяется из правового комплекса, регулирующего охрану результатов интеллектуальной деятельности в связи со специфичностью объектов охраны. Фундаментальным отличием, которое влияет и на построение системы правовой охраны НМПТ, является то, что в основе данных объектов нет ни юридической, ни фактической монополии в строгом смысле слова.

Содержащиеся в отечественной доктрине суждения Ерёменко В.И. О правовой охране наименований мест происхождения товаров в России // Законодательство и экономика. 2012. № 5. С. 16 - 38. о существовании исключительных прав на поименованные объекты не представляются нам убедительными, поскольку не коррелируют с содержанием прав на НМПТ. В отличие от исключительных прав, в содержание прав на них не включаются правомочия исключительного использования и распоряжения, которые в совокупности образуют исключительное право на объект интеллектуальной собственности. Нормативное установление исключительного права на НМПТ является весьма условным, поскольку «в ином случае вопрос о природе этих прав останется открытым, их регламентация выпадет из общей системы и повиснет в воздухе» Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. М.: Статут, 2005. С. 67..

Смысл правовой охраны НМПТ от актов недобросовестной конкуренции состоит в предотвращении нарушения субъективных прав, осуществляемом посредством мер правового характера. Недобросовестная конкуренция суть противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям, требованиям добросовестности, разумности и справедливости действия хозяйствующих субъектов, при которых увеличивается возможность каждого их них воздействовать на общие условия обращения товаров на данном рынке и причинившие или способные причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам и (или) потребителям либо нанесшие или способные нанести вред деловой репутации хозяйствующих субъектов-конкурентов. Проблема эффективной охраны НМПТ от актов недобросовестной конкуренции состоит в размытости правовой природы охраняемого объекта, а также в несистемном характере определения состава недобросовестных конкурентных актов в рассматриваемой сфере.

Охрана НМПТ от актов недобросовестной конкуренции возможна исключительно при выявлении наиболее распространённых недобросовестных конкурентных действий. Права на НМПТ могут являться непосредственным предметом посягательств при паразитировании, имитации или дезорганизации.

Имитация в рассматриваемой сфере проявляется в контрафактных действиях, к которым относятся использование зарегистрированного НМПТ лицами, не имеющими соответствующего свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в сочетании с такими словами, как «род», «тип», «имитация» и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (абз. 1 п. 3 ст. 1519): Федеральный закон от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. №289.. Признаков недобросовестной конкуренции в действиях неуправомоченного хозяйствующего субъекта не исключают как факты неправомерного использования НМПТ третьими лицами, так и обстоятельства производства соответствующего товара таким субъектом в соответствии с требованиями ГОСТ и технических регламентов, установленных для товара с соответствующим НМПТ. Так, Девятый арбитражный апелляционный суд отмечает, что осуществление производства сыра «Адыгейский» в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.06.2008 № 88-ФЗ и ГОСТ Р 53379-2009 не дает права на использование зарегистрированного в установленном законом порядке НМПТ «сыр адыгейский» Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2013 № 09АП-13942/2013 по делу № А40-131835/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Паразитирование в отношении прав на НМПТ проявляется и при использовании НМПТ субъектом таким образом, что у потенциального потребителя формируется впечатление о наличии хозяйственных связей между недобросовестным конкурентом и правомерно использующими НМПТ соконкурентами при фактическом отсутствии экономических связей. К примеру, использование ответчиком словесного обозначения «САРОВА» для маркировки подслащенных напитков вводит потребителей в заблуждение относительно производителя оригинальных прохладительных лимонадов исходя из продолжительного периода успешного продвижения истцом бренда с НМПТ, обладающего различительной способностью и ассоциирующегося в сознании потребителя с определённым производителем Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.10.2008 по делу № А43-1439/2008-15-53 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Дезорганизация как крайняя форма паразитирования в сфере прав на НМПТ выражается в осуществлении действий по регистрации или использованию НМПТ лицом, фактически не осуществляющим хозяйственную деятельность в соответствующем регионе, месте либо не обладающим техническими возможностями для изготовления элементов, веществ, производство которых является неотъемлемой частью процесса создания соответствующего товара, если это очевидным образом влияет на его особые свойства. Такие действия недобросовестного конкурента фактически направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счёт устранения конкурентов с товарного рынка и снижения затрат на продвижение товара, ранее введённого в оборот конкурентами и известного широкому кругу потребителей.

Нормативно установленный запрет недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением исключительного права на средства индивидуализации продукции, не получил развития в правоприменительной практике при существовании соответствующих недобросовестных конкурентных актов. Считаем, что признаки недобросовестной конкуренции обнаруживаются в действиях субъекта при подаче заявки на регистрацию НМПТ «Дербент» и «Дагестан» в отношении товаров «алкогольный напиток из выдержанного виноградного спирта, полученного перегонкой; бренди» с выдержкой 6 - 7 и 15 лет соответственно при отсутствии на дату подачи заявки необходимых лицензий, оборудования, а следовательно, невозможности соблюдения необходимых сроков выдержки продукта в совокупности с известностью товара, маркированного соответствующими обозначениями и ранее введённого в оборот третьими лицами - конкурентами заявителя Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012 по делу № А40-79104/2011-5-491 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Для эффективной защиты от актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на НМПТ представляется необходимым дополнить ст. 1535 «Основания оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара и исключительного права на такое наименование» ГК РФ п. 4:

«Предоставление правовой охраны наименованию места происхождения товара может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией наименования места происхождения товара действия признаны в установленном порядке недобросовестной конкуренцией.

Предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока действия свидетельства об исключительном праве, если связанные с приобретением исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара действия признаны в установленном порядке недобросовестной конкуренцией».

Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что актами недобросовестной конкуренции в сфере прав на товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров при неоднородности предметов посягательств и вариативности признаков недобросовестных конкурентных действий являются паразитирование, имитация и дезорганизация.

Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на товарный знак, знак обслуживания, представляет собой самостоятельную разновидность недобросовестных конкурентных действий, аккумулирующую несколько актов недобросовестной конкуренции: паразитирование, дезорганизация. Основными признаками недобросовестных конкурентных действий при подаче заявки на государственную регистрацию товарного знака являются: 1) отсутствие производства товаров, оказания услуг или незначительный объём выпускаемых товаров, оказываемых услуг при условии тождественности не только класса товаров конкурентов, но и конкретных объектов из класса; 2) подача заявки на государственную регистрацию товарного знака обозначения, которое фактически было введено в гражданский оборот ранее другим субъектом, но не было зарегистрировано в качестве товарного знака на территории России; 3) направление заявки на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания обозначения, которое фактически является широко известным среди потребителей и производителей однородных товаров, но не было признано общеизвестным товарным знаком в установленном порядке.

Для обеспечения баланса интересов импортёров, обладателей исключительного права на товарный знак и потенциальных потребителей считаем также необходимым принять ст. 1487 ГК РФ в следующей редакции:

«1. Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

2. Если введённые в гражданский оборот непосредственно правообладателем или с его согласия товары были ввезены на таможенную территорию России без согласия правообладателя и без обязательства об обратном вывозе и такие действия не являются нарушением исключительного права на товарный знак в соответствии с международными договорами Российской Федерации, то упаковка товаров должна содержать формулировку «ввезено на территорию РФ без согласия правообладателя».

Также эффективная защита от актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на НМПТ может быть обеспечена при дополнении ст. 1535 «Основания оспаривания и признания недействительным предоставления правовой охраны наименованию места происхождения товара и исключительного права на такое наименование» ГК РФ п. 4:

«Предоставление правовой охраны наименованию места происхождения товара может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией наименования места происхождения товара действия признаны в установленном порядке недобросовестной конкуренцией.

Предоставление исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара может быть оспорено и признано недействительным в течение всего срока действия свидетельства об исключительном праве, если связанные с приобретением исключительного права на ранее зарегистрированное наименование места происхождения товара действия признаны в установленном порядке недобросовестной конкуренцией».

ГЛАВА 3. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ ЗАЩИТА ОТ АКТОВ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ В СФЕРЕ ПРАВ НА СРЕДСТВА ИНДИВИДУАЛИЗАЦИИ

3.1 Общая характеристика гражданско-правовой защиты от актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации

Акты недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации как юридические факты-правонарушения предполагают наступление определённых юридических последствий, к которым наряду с юридической ответственностью относится и защита прав добросовестных конкурентов и потенциальных потребителей. В условиях современной России, когда, как отмечает А.В. Фёдоров, происходит формирование правовой системы, отвечающей потребностям общественного развития и нуждам граждан Гриб В. Интервью с первым заместителем Министра юстиции Российской Федерации Александром Вячеславовичем Фёдоровым // Юридический мир. 2009. №8. С.4, крайне актуальным является вопрос о защите субъективных прав.

В доктрине существуют различные точки зрения относительно природы защиты субъективных прав. Следует уточнить, что под субъективным правом мы понимаем меру возможного поведения управомоченного субъекта, включающую в себя право требовать надлежащего поведения от иных субъектов, пользоваться социальным благом и обращаться к компетентным органам государства за защитой своих прав и интересов.

Имеющиеся в юридической литературе подходы к определению сущности защиты права можно разделить на четыре основные группы. Множественность подходов обусловлена тем, что общая теория права не содержит единого теоретически обоснованного определения защиты прав и интересов.

Сторонники первого подхода См.: Юрченко О.О. Право на защиту и способы защиты охраняемого законом интереса в гражданском праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. 19с. полагают, что защита субъективного права представляет собой систему мер или средств. Авторы, мнения которых следует отнести ко второй группе См.: Вершинин А.П. Меры защиты субъективных прав по гражданскому законодательству // Проблемы совершенствования законодательства о защите субъективных гражданских прав. Ярославль: Изд-во Ярослав. ун-та, 1988. С. 56; Болгова В.В. Формы защиты субъективного права: теоретические проблемы: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Уфа, 2000. 38с., трактуют защиту прав как деятельность управомоченных органов или действия субъекта защиты. Указанная точка зрения ранее преобладала в доктрине. Иные авторы понимают защиту прав как систему юридических норм. Так, Н.С. Малеин считает, что защита субъективных прав есть «система юридических норм, направленных на предупреждение правонарушений и устранение последствий правонарушений» Малеин Н.С. Гражданский закон и право личности. М.: Юрид. лит-ра, 1981. С. 192.. Также в литературе встречается понимание защиты как реализации права на защиту, которое является субъективным правомочием самостоятельного вида Клигман А.В. Защита субъективных гражданских прав: некоторые проблемы // Защита субъективных гражданских прав. М.: РИО ВЮЗИ, 1989. С. 3..