Акты недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации в российском гражданском праве

Действительно, п. 2 ст. 1475 ГК РФ предусматривает, что исключительное право на фирменное наименование возникает со дня государственной регистрации юридического лица и прекращается в момент исключения фирменного наименования из ЕГРЮЛ в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п. 2 ст. 1475): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289. . Однако, как справедливо отмечают Пленум Верховного Суда РФ и Пленум ВАС РФ в п. 58.1. совместного постановления, какой-либо специальной регистрации фирменного наименования ГК РФ не предполагает О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 // Российская газета. 22.04.2009. № 70..

Соответственно, исключительное право на фирменное наименование, как и на коммерческое обозначение, возникает не в силу его регистрации, но фактического использования. Однако, в отличие от коммерческого обозначения, использование фирменного наименования хозяйствующим субъектом не является возможным в отсутствие государственной регистрации юридического лица, поскольку его правоспособность, а следовательно, и возможность фирменного наименования выполнять предполагающую предоставление конкурентных преимуществ функцию - индивидуализировать экономического агента - возникают в момент его создания, который связан с государственной регистрацией субъекта. Так, ФАС Московского округа, отклоняя доводы ответчика о том, что его намерение по переименованию ООО «Рекун-сервис» в ООО «Кинокомпания РЕКУН» возникло ранее регистрации истца в качестве юридического лица, отметил, что «такого основания возникновения права на фирменное наименование, как «намерение», положения ГК РФ не содержат» Постановление ФАС Московского округа от 17.10.2011 по делу № А40-126835/10-26-1050 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Примечательно, что в качестве основания для отказа в регистрации юридического лица предусмотрено несоответствие его наименования требованиям Федерального закона О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (подп. ж п. 1 ст. 23): Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ (ред. от 21.12.2013) // Российская газета. 10.08.2001. № 153 - 154., к которым относится и положение п. 3 ст. 1474 ГК РФ, не допускающее использования юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в ЕГРЮЛ ранее Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289.. Представляет интерес постановление ФАС Уральского округа, которым в удовлетворении требования истца об обязании регистрирующего органа внести в реестр запись о регистрации хозяйствующего субъекта отказано в связи с тем, что в ЕГРЮЛ уже внесены сведения о регистрации субъекта с аналогичными фирменным наименованием и местонахождением Постановление ФАС Уральского округа от 07.11.2013 № Ф09-11003/13 по делу № А76-2961/2013 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Существенным отличием, которое воздействует на построение системы правовой охраны и фирменных наименований, и коммерческих обозначений является то, что в основе данных объектов нет ни юридической, ни фактической монополии в строгом смысле слова. В отличие от исключительных прав, в содержание прав на фирменные наименования не включаются правомочия исключительного использования и распоряжения, в структуру прав на коммерческие обозначения - правомочия исключительного использования, а содержание правомочия распоряжения ограничено условием одновременной передачи предприятия как имущественного комплекса. Нормативное установление исключительного права на фирменные наименования и коммерческие обозначения является весьма условным.

Квалифицировать действия управомоченного субъекта по использованию исключительных прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения как проявления недобросовестной конкуренции затруднительно, поскольку направленность действий на злонамеренные посягательства на субъективные права добросовестных конкурентов и потенциальных покупателей имеет в значительной степени субъективное выражение.

Анализ правоприменительной практики позволяет выявить три группы актов недобросовестной конкуренции по использованию исключительных прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения:

1. Паразитирование как «опережающее использование» обозначений, сочетаний, которые фактически являются широко известными среди конкурентов и потребителей, были введены в оборот другими субъектами в иных товарных и (или) территориальных границах. Примером такого акта являются действия ООО «Инвестбизнес» по организации деятельности на территории г. Южно-Сахалинска кафе под названием «Кроха картоха», такое коммерческое обозначение является сходным до степени смешения с фирменным наименованием и коммерческим обозначением ООО «ГК Крошка картошка». Хотя ООО «ГК Крошка картошка» не осуществляет хозяйственную деятельность в г. Южно-Сахалинске, однако ущерб причиняется преимущественно непосредственным конкурентам недобросовестного хозяйствующего субъекта, а также его действительным и потенциальным потребителям и контрагентам. Так, ФАС Дальневосточного округа отметил, что существует опасность смешения обозначений в глазах потребителя, создания впечатления о наличии связей или особых отношений Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.06.2013 № Ф03-1504/2013 по делу № А59-3979/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

К паразитированию следует относить также использование известных фирменных наименований и коммерческих обозначений после ликвидации или прекращения соответствующей экономической деятельности управомоченных хозяйствующих субъектов иными лицами. Следует поддержать изложенное в литературе утверждение, согласно которому такие действия могут быть допущены только в том случае, если «на рынке существует четкое представление о том, что новый бизнес не имеет никакого отношения к бизнесу с тем же названием, который уже прекратил существование по тем или иным причинам» Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса. М.: Статут, 2013. С. 48 - 49..

2. Общая дезорганизация - использование весьма общих по содержанию обозначений, сочетаний, включающих указание преимущественно на вид экономической деятельности и (или) территорию её осуществления См.: Постановление ФАС Московского округа от 09.04.2010 № КГ-А40/1134-10 по делу № А40-24079/08-15-89 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Центрального округа от 27.10.2011 по делу № А08-7793/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. При таком акте недобросовестной конкуренции ущерб причиняется преимущественно хозяйствующим субъектам-конкурентам, а в случае крайнего обострения и монополизации рынка вследствие его дезорганизации - действительным и потенциальным потребителям, полностью зависящим от произвола недобросовестного конкурента.

3. Частная дезорганизация - использование правообладателем приобретённых третьим лицом конкурентных преимуществ за счёт формирования известности товара, работ, услуг в определённых географических границах, что парализует деятельность хозяйствующего субъекта-конкурента. Интерес представляет правовая позиция Президиума ВАС РФ, согласно которой отсутствуют признаки недобросовестной конкуренции в действиях правообладателя, передавшего на основании договора коммерческой концессии право на использование коммерческого обозначения «Сеть магазинов «Пятерочка» на территории Республики Татарстан пользователю в 2004г., и вместе с тем начавшего осуществлять на данной территории торговую деятельность с использованием обозначения «Пятерочка Плюс» в 2009г. Получается, что известность коммерческого обозначения на территории Республики Татарстан среди потребителей и контрагентов была приобретена именно пользователем, осуществившим затраты на рекламу, обеспечение качества торговой деятельности. По достижении узнаваемости, формировании деловой репутации, связанной с коммерческим обозначением «Сеть магазинов «Пятерочка», правообладатель, не совершая дополнительных затрат, начал осуществлять хозяйственную деятельность в аналогичных товарно-территориальных границах со сходным до степени смешения коммерческим обозначением «Пятерочка Плюс». Следует согласиться с мнением Т.Н Нешатаевой, отметившей, что «правообладатель ввел пользователя в заблуждение, поскольку, учитывая фактические обстоятельства дела, правообладатель намеревался передать пользователю единоличное и самостоятельное право на использование комплекса исключительных прав; пользователь согласился заплатить значительные денежные средства за пользование комплексом исключительных прав, что было бы экономически оправдано только в случае передачи единоличного и исключительного права» Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 № 2549/11 по делу № А65-4166/2010-САЗ-36 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

При существенной степени дифференциации проявлений недобросовестной конкуренции в сфере использования исключительных прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения такие действия обладают общим свойством - получение больших конкурентных преимуществ, чем те, которые при сравнимых обстоятельствах следуют из осуществления соответствующих прав. В целях достижения баланса между разнонаправленными группами интересов правообладателей, хозяйствующих субъектов-конкурентов, потребителей и общества в целом считаем необходимым при оценке действий по использованию исключительных прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения в качестве актов недобросовестной конкуренции учитывать выявленный критерий - «критерий разумных конкурентных преимуществ».

Одним из наиболее распространённых актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения выступает имитация, то есть неправомерное использование средств индивидуализации другого хозяйствующего субъекта, а также применение тождественных до степени смешения со средствами индивидуализации другого лица объектов при осуществлении хозяйственной деятельности в рамках единых товарных, географических и временных границ.

Для обнаружения признаков имитации в отношении фирменных наименований и коммерческих обозначений прежде следует определить наличие/отсутствие исключительных прав у добросовестных конкурентов на рассматриваемые объекты. Исключительные права на фирменные наименования и коммерческие обозначения возникают не в силу регистрации, но фактического использования.

Вместе с тем установление приоритета в использовании фирменного наименования за добросовестным субъектом не представляет существенных затруднений: поскольку возможность применения соответствующего средства индивидуализации существует только у правоспособного экономического агента, то датой приоритета в отношении фирменного наименования является дата внесения соответствующих сведений в ЕГРЮЛ вне зависимости от того, какое из юридических лиц раньше приступило к соответствующей деятельности. ФАС Восточно-Сибирского округа, устанавливая признаки недобросовестных конкурентных актов, отмечает: «ООО «Вэлком» приобрело исключительное право на использование своего фирменного наименования и его защиту с 18.09.2006, зарегистрировано в ЕГРЮЛ 18.09.2006. ООО «ВэлкомСиб» зарегистрировано в ЕГРЮЛ 13.02.2009» Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.09.2012 по делу № А19-1284/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Поскольку исключительное право на фирменное наименование действует на всей территории РФ, что следует из буквального толкования норм гражданского законодательства См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п. 1 ст. 1475): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289; О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (п. 1 ст. 4): Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ (ред. от 21.12.2013) // Российская газета. 10.08.2001. № 153 - 154., то недостаточно обоснованным представляется утверждение о необходимости включения в структуру фирменного наименования обязательного элемента, указывающего на месторасположение или место регистрации коммерческой организации Городов О.А. Право промышленной собственности. М.: Статут, 2011. С. 577.. Инкорпорирование такого элемента является избыточным, поскольку не только не обеспечивает укрепления идентификационной функции такого средства индивидуализации, но, напротив, формирует неопределённость в восприятии потребителями и контрагентами управомоченного в отношении соответствующего фирменного наименования субъекта.

При этом внесение соответствующих изменений требует разрешения новой проблемы: являются ли актами недобросовестной конкуренции поступки лица, осуществляющего аналогичную экономическим действиям субъекта деятельность, в случае, если последний был зарегистрирован ранее под фирменным наименованием, отличающимся от фирменного наименования такого лица исключительно месторасположением или местом регистрации коммерческой организации. Учитывая крайне продолжительный период разрешения вопроса о том, тождественны ли до степени смешения фирменные наименования, отличающиеся друг от друга исключительно основной частью - корпусом фирмы (в настоящее время сформулировано мнение, предполагающее, что «различие организационно-правовой формы как части фирменного наименования истца и ответчика само по себе не свидетельствует об отсутствии нарушения права на фирменное наименование» См.: Определение ВАС РФ от 06.10.2011 № ВАС-12778/11 по делу № А60-42126/2010-С7 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление Президиума ВАС РФ от 28.07.2011 № 2133/11 по делу № А45-6990/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».), внесение таких изменений не способствует определённости в осуществлении правоприменительной практики.

Однако в науке сформулированы предложения, касающиеся необходимости создания самостоятельного государственного реестра фирменных наименований Клеймёнова М. Нормативное регулирование защиты права на фирменное наименование // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2009. № 2. С. 30., что не только не обеспечивает эффективной охраны фирменных наименований от посягательств третьих лиц, но и вступает в противоречие с положениями ратифицированной СССР Конвенции, предполагающей охрану фирменных наименований без обязательной подачи заявки или регистрации Парижская конвенция по охране промышленной собственности (ст. 8) от 20.03.1883 (ратифицирована СССР 01.07.1965) (с изм. от 02.10.1979). Публикация № 201(R). Женева, 1990..

Весьма затруднительной является фиксация момента возникновения у правообладателя исключительных прав на коммерческое обозначение, что выступает необходимым условием его защиты от актов недобросовестной конкуренции в соответствующей сфере. Исключительное право на коммерческое обозначение возникает с даты, когда такое средство индивидуализации предприятия приобрело достаточные различительные признаки и его употребление стало известным в пределах определённой территории Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п. 1 ст. 1539): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289; О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (абз. 2, 3 п. 64): Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 // Российская газета. 22.04.2009. № 70.. Что является достаточной степенью известности обозначения? Как следует определять территориальные границы известности такого средства индивидуализации?

Некоторые исследователи полагают, что достаточной является любая степень известности при наличии донесения информации о деятельности пользователя обозначения своим потребителям и потенциальным клиентам Дедков Е. Защита интересов добросовестного пользователя средства индивидуализации против правообладателя товарного знака // Хозяйство и право. 2012. № 11. С. 100.. Вместе с тем достаточной является не любая степень известности, но только та, которая обеспечивает устойчивый процесс выбора со стороны неопределённого круга лиц в пользу индивидуализированного обозначением предприятия в рамках определённых географических границ. Но каким образом правообладатель может зафиксировать момент возникновения достаточной степени известности средства индивидуализации предприятия?

Разрешение указанного вопроса представляет для хозяйствующих субъектов определённые затруднения. Так, лицо, осуществляющее хозяйственную деятельность с использованием соответствующего обозначения достаточно продолжительный период времени - более 17 лет, не представило в материалы дела доказательства, свидетельствующие об известности коммерческого обозначения как средства индивидуализации предприятий истца (журналы, визитные карточки, каталоги) Постановление ФАС Московского округа от 19.02.2013 по делу № А40-106571/11-26-807 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. При этом недостаточной для защиты прав на коммерческое обозначение является фиксация даты возникновения такого права, необходимы также подтверждения использования исключительного права на соответствующий объект в отсутствие перерыва в таком использовании сроком год и более, поскольку в ином случае соответствующее право прекращается Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п. 2 ст. 1540): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289., что находит отражение и в правоприменительной практике См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.02.2011 по делу № А03-3248/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

При определении возможных действий управомоченного субъекта для охраны прав на коммерческие обозначения и недопущения недобросовестной конкуренции в данной области считаем возможным апеллировать к опыту фиксации существования правового режима секрета производства, эффективным подтверждением наличия которого является фиксация содержания ноу-хау и даты его внешней или внутренней регистрации без разглашения сущности. Необходимо воспринять известную в США практику «квазирегистрации» ноу-хау у нотариуса, который либо с указанием даты заверяет своей подписью и печатью материальный носитель, содержащий секрет производства, либо хранит под свою ответственность запечатанные в присутствии обладателя ноу-хау соответствующие материальные носители Francois Dessemontet. The Legal Protection of Know-How in the United States of America. Geneva: Librairie Dro, 1976. P. 53.. Можно также учесть опыт компаний в Великобритании, когда обладатель ноу-хау направляет самому себе описание секрета производства, а датированный почтовым штемпелем невскрытый конверт фиксирует примерное время создания ноу-хау и его суть Francis J. Burke, Jr. Mark G. Kisicki, John B. Nickerson. Protecting Trade Secrets in a Digital World. Phoenix: STEPTOE & JOHNSON LLP, 2003. P. 16..

Иностранная судебная практика придерживается также позиции, согласно которой разглашение информации, составляющей секрет производства, не влечёт утраты правового режима ноу-хау при условии, что разглашение не было значительным и компания-обладатель предприняла меры по сохранению конфиденциальности данных сведений. В целях обеспечения баланса публичных и частных интересов предлагаем дополнить ст. 1467 ГК РФ абзацем следующего содержания: «При разглашении сведений, составляющих содержание секрета производства, исключительное право на секрет производства у правообладателей не прекращается при условии, что разглашение не было значительным и обладатель принял разумно достаточные меры по сохранению конфиденциальности таких сведений».

Однако, в отличие от эффективного опыта охраны ноу-хау от недобросовестных конкурентных актов в правовых системах иностранных государств, соответствующие примеры охраны коммерческих обозначений отсутствуют. Правообладатели в США, Великобритании охраняют и защищают права на коммерческие обозначения при помощи предъявления иска «passing off», который является аналогичным существующей в правовой системе России конструкции признания права. Между тем соответствующий способ защиты может быть применён только в случае, когда имеет место нарушение исключительного права на коммерческое обозначение, либо существует угроза такого нарушения, поскольку ответчиком должен выступать конкретный экономический агент, что проявляется и в деле «Sheraton Corp. of America v. Sheraton Motels Ltd».

Распространена также практика «квазирегистрации» коммерческих обозначений у нотариусов либо объединений хозяйствующих субъектов См.: Stephen Pericles Ladas. Patents, Trademarks, and Related Rights: National and International Protection. Cambridge: Harvard University Press, 1975. P. 1561., что обеспечивает фиксацию даты публичного признания исключительного права на коммерческое обозначение. Факт публичного признания может быть подтверждён данными социологических опросов, которые, по мнению большинства экспертов (65 %) См.: Андрощук Г. Использование социологических опросов в делах о недобросовестной конкуренции // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2013. № 10. С. 55 - 63., имеют огромное значение в делах о недобросовестной конкуренции.

Ряд авторов, полагая, что правовое регулирование коммерческого обозначения в правовой системе России не завершено, считают необходимым законодательно закрепить процедуру обязательной государственной регистрации коммерческого обозначения в Роспатенте с проведением формальной экспертизы заявки и экспертизы на соответствие предъявляемым к обозначению требованиям См.: Кондратьева Е.А. Объекты интеллектуальных прав: особенности правовой охраны. М.: Статут, 2014. С. 112 - 116; Забегайло Л.А., Назарова И.А. Неправомерное использование чужого коммерческого обозначения как акт недобросовестной конкуренции // Российская юстиция. 2008. № 10. С. 6 - 9.. Указанное предложение не представляется достаточно обоснованным, поскольку оно противоречит сути коммерческого обозначения, которое есть средство индивидуализации предприятия локального характера; его широкая известность на значительной территории имеет место в крайне редких случаях, так как использование соответствующего средства индивидуализации наиболее удобно для хозяйствующих субъектов, относимых к «предприятиям малого и среднего бизнеса» и ориентированных преимущественно на ограниченную территорию осуществления деятельности. К примеру, ФАС Дальневосточного округа подтвердил наличие признаков недобросовестных конкурентных актов в действиях индивидуального предпринимателя по реализации товаров (одежды, обуви, головных уборов) в магазине с обозначением «Короб ОК», которое стало использоваться позднее приобретения широкой известности используемого на территории г. Хабаровска и г. Биробиджана другим индивидуальным предпринимателем коммерческого обозначения «Коробо К» для индивидуализации магазинов по продаже одежды, обуви и головных уборов Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.02.2013 № Ф03-153/2013 по делу № А16-490/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Более того, реальный переход экономики России от монополистической формы конкуренции к инновационной возможен исключительно при условии стимулирования малых и средних по рыночной доле хозяйствующих субъектов, на что, в частности, направлено оформление кластерной системы См.: Об утверждении стратегии инновационного развития Российской Федерации на период до 2020 года: Распоряжение Правительства РФ от 08.12.2011 № 2227-р // Собрание законодательства РФ. 02.01.2012. № 1. Ст. 216.. Вместе с тем обострение конкуренции может являться стимулом к внедрению инноваций для разработки принципиально нового товара или оказания уникальных услуг исключительно при условии формирования устойчивой деловой репутации экономического агента, чему в существенной степени способствует именно коммерческое обозначение как наиболее доступное вследствие отсутствия регистрационной системы прав на него для хозяйствующего субъекта средство индивидуализации. Внесение соответствующих изменений в правовой режим коммерческого обозначения создает значительное количество проблем в правоприменении, так как обостряет интересы различных правообладателей сходных до степени смешения коммерческих обозначений, добросовестно осуществляющих предпринимательскую деятельность в различных товарно-территориальных границах, а также противоречит интересам потребителей, которые при выборе объекта, на территории которого реализуются товары, выполняются работы, оказываются услуги, руководствуются оформленным коммерческим обозначением предприятия.

Недопущение недобросовестных конкурентных актов, в частности, имитации коммерческого обозначения, возможно при установлении момента возникновения у добросовестного конкурента права на коммерческое обозначение, что может быть подтверждено значительным количеством фактических обстоятельств:

- дата «квазирегистрации» коммерческого обозначения у нотариуса. Особенности правового режима рассматриваемого объекта требуют также представления и нотариального заверения результатов актуальных социологических опросов, рекламных проспектов, буклетов. При этом самостоятельное создание и ведение экономическими агентами реестра коммерческих обозначений, в который вносятся сведения об имеющихся, по мнению заявителей, коммерческих обозначениях, недопустимо. Следует отметить, что попытка создания и ведения такого реестра на территории РФ предпринималась, как и имели место действия по выдаче свидетельств на коммерческие обозначения патентными поверенными О регистрации коммерческих обозначений: информационное письмо Роспатента от 30.01.2009 // Патенты и лицензии. 2009. № 3., что не соответствует основам правового статуса такого средства индивидуализации;

- даты составления и распространения рекламных материалов, содержащих указание на коммерческое обозначение предприятия, что является одним из наиболее распространённых способов определения даты возникновения права на такой объект в иностранной правоприменительной практике. Так, при рассмотрении дела «Alain Bernardin et Cie. v. Pavillion Properties Ltd» суд отметил, что распространение рекламных материалов и карт постоянных посетителей среди неопределённого круга лиц в Лондоне осуществляется истцом систематически на протяжении более шестнадцати лет, а это свидетельствует о возникновении права на коммерческое обозначение «Crazy Horse Saloon» более шестнадцати лет назад Alain Bernardin et Cie. v. Pavillion Properties Ltd. (1967, UK). RPC 581. URL: http://swarb.co.uk/lisc/IntlP19601969.php (дата обращения: 19.02.2014).;

- даты заказа печатей, фирменных бланков, включающих коммерческое обозначение, а также даты договоров, актов, писем и иных документов с соответствующим объектом. К примеру, ФАС Поволжского округа, определяя дату возникновения у истца права на коммерческое обозначение, указал, что «печать с обозначением «ЭСПРЕСС-РЕГИСТРАЦИЯ» по заказу ИП Латыпов Д.И. была изготовлена и передана заказчику в 2002 году» Постановление ФАС Поволжского округа от 05.07.2011 по делу № А65-17472/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., а ФАС Уральского округа при установлении момента возникновения исключительного права на коммерческое обозначение учитывал, в частности, договор аренды торгового места, карточки регистрации контрольно-кассовой машины, акт обследования технического состояния объекта, квитанции об оплате услуг Постановление ФАС Уральского округа от 16.03.2010 № Ф09-1555/10-С6 по делу № А76-15256/09-22-577 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».;

- даты фотокопий вывесок, оформления помещений, содержащих в качестве элемента коммерческое обозначение: «как следует из материалов дела, обозначение «Александрiя» систематически использовалось заявителем в своей деятельности, в том числе путём размещения вывески с данным словесным обозначением над салоном продаж» Постановление ФАС Поволжского округа от 20.06.2011 по делу № А65-16740/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Как акт недобросовестной конкуренции имитация в сфере прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения имеет место при условии единства конкурентного пространства хозяйствующих субъектов, то есть при неправомерном использовании средств индивидуализации другого лица, а также применении тождественных до степени смешения с ними объектов в случае осуществления хозяйственной деятельности в рамках единых товарных, географических и временных границ.

Аналогичность осуществляемой конкурентами деятельности, единство товарных границ определяются на основании представляемых хозяйствующими субъектами данных о своей экономической деятельности. Как правило, о содержании осуществляемой субъектами деятельности свидетельствуют внесённые в учредительные документы сведения о видах основной и дополнительной экономической деятельности См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.12.2008 по делу № А79-3016/2008 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., выписки из ЕГРЮЛ, в которых отражены коды по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности (далее - ОКВЭД) О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (подп. «п» п. 1 ст. 5): Федеральный закон от 08.08.2001 № 129-ФЗ (ред. от 21.12.2013) // Российская газета. 10.08.2001. № 153 - 154., а также рекламные материалы, совокупность сходных по предмету и объекту заключаемых с потребителями договоров. Четвёртый арбитражный апелляционный суд, в частности, отмечает: «ООО «Основа Байкала» и ООО «Основа» в настоящий момент являются конкурентами, поскольку осуществляют деятельность на одном товарном рынке - рынке розлива и реализации природной питьевой воды, в пределах одних географических границ, реализуемая ими продукция является взаимозаменяемой, так как может быть сравнима по функциональному назначению, применению, качественным характеристикам и другим параметрам таким образом, что приобретатель заменял или готов был заменить продукцию одного из указанных лиц на продукцию другого» Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2010 по делу № А19-9804/2008 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Определение территориальных границ для целей охраны прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения от недобросовестных конкурентных актов имеет существенное значение. Если территорией, на которую распространяется исключительное право на фирменное наименование, признаётся вся территория РФ, то в отношении права на коммерческое обозначение формируется иная ситуация - оно ограничивается территорией, на которой ведётся хозяйственная деятельность правообладателя.

Недобросовестные конкурентные действия в рассматриваемой сфере имеют место исключительно при пересечении временных границ деятельности конкурентов. Выявление таких границ не должно носить формального характера: даже если средства индивидуализации используются субъектом по прекращении соответствующей экономической деятельности правообладателя, то это не свидетельствует о безусловной добросовестности конкурентных актов такого лица. Признаки недобросовестной конкуренции отсутствуют в случае, если потребители и контрагенты не вводятся такими действиями в заблуждение. В этой связи представляется неоднозначным суждение об отсутствии недобросовестной конкуренции при использовании лицом на внешних конструкциях АЗС коммерческого обозначения «Мордовнефтепродукт», которое получило широкую известность на территории Республики Мордовия за счёт действий хозяйствующего субъекта, фактически не проявлявшего экономической активности в течение полугода См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 19.07.2011 по делу № А39-3999/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Имитация в сфере прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения предполагает тождественность либо сходство до степени смешения таких обозначений. При оценке соответствующих факторов необходимо учитывать вероятность введения в заблуждение потребителей, контрагентов в отношении существа и принадлежности сочетаний. При этом, как отмечает В. Еременко с указанием на заключение ВОИС, необходимо решить, в частности, означает ли запрет на введение в заблуждение охрану среднего потребителя или также менее образованного и менее критично настроенного потребителя Еременко В. Недобросовестная конкуренция, вводящая потребителей в заблуждение // Интеллектуальная собственность. 2000. № 8. С. 33.. Недобросовестный конкурентный акт имеет место при введении в заблуждение среднего потребителя, в ином случае сфера применения конструкции недобросовестной конкуренции к интеллектуальным правам необоснованно расширяется. При имитации факты систематического введения потребителей в заблуждение относительно фигуры хозяйствующего субъекта (в результате воспроизведения недобросовестным конкурентом сходного до степени смешения с фирменным наименованием правообладателя обозначения) либо предприятия как имущественного комплекса (при использовании недобросовестным экономическим агентом сходного до степени смешения с коммерческим обозначением правообладателя сочетания) чрезвычайно распространены, выявление соответствующих обстоятельств не представляет значительных трудностей, поскольку введённые в заблуждение потребители и контрагенты с претензиями и возражениями обращаются к действительному обладателю прав на соответствующие средства индивидуализации См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.09.2012 по делу № А19-1284/2010 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.11.2011 по делу № А33-2028/2011 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Резюмируя представленные в параграфе выводы, замечаем, что при существенной степени дифференциации проявлений недобросовестной конкуренции в сфере использования исключительных прав на фирменные наименования и коммерческие обозначения такие действия обладают общим свойством - получение больших конкурентных преимуществ, чем те, которые при сравнимых обстоятельствах следуют из осуществления соответствующих прав (критерий «разумных конкурентных преимуществ»).

Недопущение недобросовестных конкурентных актов, в частности, имитации коммерческого обозначения, возможно при установлении момента возникновения у добросовестного конкурента права на коммерческое обозначение, что может быть подтверждено значительным количеством фактических обстоятельств: дата «квазирегистрации» коммерческого обозначения у нотариуса; даты составления и распространения рекламных материалов, содержащих указание на коммерческое обозначение предприятия; даты заказа печатей, фирменных бланков, включающих коммерческое обозначение, а также даты договоров, актов, писем и иных документов с соответствующим объектом; даты фотокопий вывесок, оформления помещений, содержащих в качестве элемента коммерческое обозначение.

2.2 Акты недобросовестной конкуренции в сфере прав на товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров

Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров как средства, индивидуализирующие товары и услуги, «выполняют функцию рыночных сигналов, позволяющих уменьшать трансакционные издержки» Варфоломеева Ю.А. Интеллектуальная собственность в условиях инновационного развития. М.: «Ось-89», 2014. С. 49. в условиях, когда потребитель приобретает не товар, услуги, работы, но полезные характеристики.

Во многом коммерческая успешность компании зависит от степени узнаваемости товара потребителем и степени защищённости товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара. Так, Конституционный Суд РФ отмечает, что рыночная стоимость товарного знака как средства индивидуализации продукции зависит в первую очередь от признания этой продукции потребителем Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бекижевой Ольги Николаевны и Федорюка Сергея Юрьевича на нарушение их конституционных прав статьями 2, 4, 6 и 7 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»: Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2001 №287-О . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., а это означает экономическую заинтересованность конкурентов в использовании известного товарного знака либо воспрепятствовании его воспроизведения.

Действующее законодательство определяет товарный знак как удостоверяемое свидетельством обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п.1 ст.1477): Федеральный закон от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. №289.. Из указанного определения следуют объективные признаки товарного знака, а именно его инструментальный и служебный характер. Инструментальный характер знака проявляется в том, что он представляет собой некое средство, инструмент, с помощью которого можно вызвать представление об обозначаемом им объекте. Служебный характер знака проявляется в том, что он как условное обозначение может использоваться для индивидуализации поименованных в законе объектов.

Под товарным знаком понимаем удостоверяемое в установленном законом порядке обозначение для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, выполняющее информационную (обеспечение донесения до потребителей сведений о качестве товара), идентификационную (идентификация товара хозяйствующего субъекта от аналогичного товара компании-конкурента) и рекламную (обеспечение узнаваемости товара потребителем) функции.

Необходимым условием нормального функционирования и развития компаний является конкуренция, которая имеет как положительную сторону - добросовестная конкуренция, так и отрицательную - недобросовестная конкуренция. По справедливому замечанию Г.Ф. Шершеневича, «в жестокой борьбе за потребителя успех обеспечивается предприятию наиболее экономически сильному. А слабые предприятия решаются использовать такие средства борьбы, которые не отличаются моральной чистотой, почему основанная на них конкуренция получает название недобросовестной» Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2005. С. 341..

Правоприменительная практика не испытывает затруднений при определении критериев отнесения действий хозяйствующих субъектов к актам недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации. ФАС Волго-Вятского округа в своём постановлении указывает, что для квалификации совершенного деяния в качестве недобросовестной конкуренции и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы лицо, совершившее данное деяние, являлось хозяйствующим субъектом; его действия противоречили законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в приобретении и использовании исключительного права на средства индивидуализации другого юридического лица, его средства индивидуализации продукции, работ или услуг, были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; совершенные действия причинили или могли бы причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.12.2008 по делу №А79-3016/2008 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Имитация как акт недобросовестной конкуренции в сфере прав на товарные знаки и знаки обслуживания выражается в виде контрафакции. Действующее российское законодательство пресекает контрафактные действия как с помощью правил гражданского законодательства, так и при содействии норм конкурентного законодательства.

Понятие контрафактных действий по гражданскому законодательству раскрывается в п. 4 ст. 1252 ГК РФ. Согласно положениям этого пункта в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая): Федеральный закон от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. №289..

Поскольку в содержательном плане контрафактные действия по смыслу подп. 4 п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции и п. 4 ст. 1252 ГК РФ фактически совпадают, так как законодатель использует выражения «или иное введение в оборот товара» О защите конкуренции: Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) // Российская газета. 27.07.2006. №162. и «или иное использование материальных носителей» Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая): Федеральный закон от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. №289., отличие между ними следует искать в юридически значимых последствиях указанных действий.

Для контрафактных действий по смыслу конкурентного законодательства таковыми последствиями являются реальные или потенциальные убытки, причиненные другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, либо реальный или потенциальный вред, нанесенный их деловой репутации. Для контрафактных действий по смыслу гражданского законодательства в качестве негативных последствий законодатель называет нарушение исключительного права на охраняемый товарный знак.

ФАС Московского округа уточняет, что нарушением прав владельца товарного знака признается в том числе несанкционированный ввоз товаров, обозначенных товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, на территорию РФ Постановление ФАС Московского округа от 05.05.2009 по делу №А40-64977/08-21-595 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., а 13-й арбитражный апелляционный суд указывает, что ввоз товара как свершившийся факт имеет место тогда, когда с товаром совершены все действия, необходимые для его выпуска (фактическое пересечение таможенной границы, внутренний таможенный транзит, временное хранение, декларирование) Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2009 по делу N А21-275/2008. Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Перемещенный через таможенную границу товар не считается находящимся в гражданском обороте, пока не будет выпущен таможенными органами в соответствии с заявленным таможенным режимом.

По общему правилу исключительное право использовать товарный знак принадлежит только правообладателю, а другие лица не могут использовать соответствующий товарный знак без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Незаконным будет считаться использование товарного знака, осуществленное без согласия правообладателя. Законодательно закреплены возможные способы использования товарного знака для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых такой товарный знак зарегистрирован, к ним относится, в частности, размещение товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети Интернет, в том числе в доменном имени, и при других способах адресации Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п. 2 ст. 1484): Федеральный закон от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. №289..

Как справедливо отмечает Р.О. Кононенко, «указанные действия составляют позитивную сторону исключительного права на товарный знак» Кононенко Р.О. Особенности возникновения исключительного права на товарный знак // Общество и право. 2010. №2. С. 87.. При этом выражение «в частности» свидетельствует о том, что законодатель, формулируя возможные случаи осуществления исключительного права на товарный знак, делает их перечень открытым. Из этого следует, что любое использование товарного знака без разрешения правообладателя, в том числе включение его в состав фирменного наименования, будет являться незаконным.

Вместе с тем в науке См.: Жалнина Е. Контрафакция и недобросовестная конкуренция как формы нарушения исключительного права на товарный знак // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2006. № 11. С. 24; Табастаева Ю.Г. Правовые средства пресечения недобросовестной конкуренции в сфере интеллектуальной собственности в Российской Федерации: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 16 - 17. ставится вопрос о возможности установления в поступках неуправомоченного субъекта по изготовлению товарных знаков без разрешения правообладателей признаков контрафактных действий. При первом приближении решение поставленной проблемы представляется очевидным: поскольку определение содержания исключительного права на рассматриваемый объект содержит словосочетание «исключительное право может быть осуществлено… в частности путём размещения товарного знака», то изготовление собственно товарного знака также подлежит включению в объём исключительного права. Однако нормативно определён меньший объём «негативной стороны исключительного права на товарный знак» Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п. 3 ст. 1484): Федеральный закон от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. №289., что находит отражение и в материалах правоприменительной практики См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2013 № 17АП-344/2013-АК по делу № А60-37948/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Полагаем, что для решения вопроса о возможности установления в деяниях неуправомоченного субъекта по изготовлению товарных знаков без разрешения правообладателей признаков контрафактных действий превалирующее значение имеет широкий объём содержания исключительного права на товарный знак, что свидетельствует о допустимости обнаружения в соответствующих действиях субъекта признаков контрафакции. Однако в связи с тем, что собственно изготовление товарного знака не предполагает введения маркированного им объекта в гражданский оборот, а соответственно, воздействия на конкурентные отношения, то квалификация таких действий как актов недобросовестной конкуренции невозможна.

При рассмотрении дел данной категории суды учитывают также и иные обстоятельства. Так, ВАС РФ в определении об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ дела по иску ООО «РосИнформ» к ООО «Ваш консультант» об обязании прекратить использование словесного обозначения «Ваш консультант Казань», прекратить выпуск журнала «Ваш консультант Казань», запретить реализацию журнала «Ваш консультант Казань», об изъятии из хозяйственного оборота журнала «Ваш консультант Казань», взыскании 2 000 000 рублей компенсации за нарушение прав истца на зарегистрированный товарный знак «Ваш консультант» указал, что наименование журнала «Ваш консультант Казань» не имеет сходства до степени смешения с товарным знаком истца, поскольку состоит из различного сочетания слов, представляя собой комбинированное обозначение, имеющее кроме фонетического различия в сочетании слов также различие графическое, цветовое и семантическое Определение ВАС РФ от 25.01.2010 по делу №ВАС-341/10 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. ВАС РФ отметил, что эти обозначения не ассоциируются одно с другим в целом и не вводят в заблуждение потребителей.

Третьи лица не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения.

Как отмечается в литературе Кондратьева Е.А. Объекты интеллектуальных прав: особенности правовой охраны. М.: Статут, 2014. С. 128., при столкновении средств индивидуализации действует правило треугольника: различительная способность, однородность товаров, сходство обозначений - и нарушение имеет место только при наличии всех составляющих этого треугольника.

В отношении установления признаков недобросовестного конкурентного акта в контрафактных действиях хозяйствующего субъекта требование различительной способности представляется излишним. Ввиду предусмотренной отечественным законодательством регистрационной системы прав на товарные знаки для возникновения правового режима товарных знаков необходима их регистрация, которая предполагает экспертную оценку обозначения, аккумулирующую три этапа: формальная экспертиза заявки; экспертиза заявленного в качестве товарного знака обозначения; государственная регистрация товарного знака. При этом лексическое толкование норм гражданского законодательства свидетельствует о том, что не обладающее различительной способностью обозначение не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (ст. 1483): Федеральный закон от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. №289.. Президиум ВАС РФ, отменяя акты судов первой, апелляционной и кассационной инстанций, подчеркнул, что суды неправомерно отказали в иске по мотиву отсутствия различительной способности товарного знака «С ПЫЛУ, С ЖАРУ», а также в связи с тем, что обозначение состоит из элементов, характеризующих качество и свойства товара, поскольку предоставление правовой охраны товарному знаку не оспорено в установленном законом порядке Постановление Президиума ВАС РФ от 17.04.2012 № 16577/11 по делу № А40-2569/11-27-22 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..