Акты недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации в российском гражданском праве

Изложенная проблема не является присущей исключительно правовой системе России. Так, в судебной практике Франции 60-80х гг. XX в. имели место случаи, когда судьи из-за невозможности точно определить размер причинённых убытков присуждали к возмещению их символическую величину - один франк См.: Тотьев К.Ю. Санкции за недобросовестную конкуренцию во Франции // Закон. 2007. № 2. С. 207., а нормативная регламентация рассматриваемого вопроса в ФРГ предполагает допустимость обращения в суд с иском о признании обязанности возмещения ущерба без указания его суммы в случае, когда определение точного размера ущерба не является возможным на дату подачи искового заявления См.: Гейнрих Е.В., Шмидт С.Г. Общие положения законодательства против недобросовестной конкуренции в Германии // Закон. 2008. № 2. С. 161..

Проблема корректного расчёта и подтверждения размера понесённых убытков вследствие недобросовестных конкурентных действий в сфере прав на средства индивидуализации усугубляется и особенностями правового статуса рассматриваемых объектов гражданских прав. Чрезвычайно затруднительно определить как собственно стоимость средства индивидуализации, так и размер реального ущерба, поскольку на момент рассмотрения спора между конкурентами объём в действительности причинённого ущерба не может быть обнаружен в полном объёме, так как формирование у потребителей ассоциативной связи между обозначением и определённым уровнем качества является продолжительным по времени процессом. Более того, как следует из состава факторов, подлежащих учёту при определении рыночной стоимости результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, сам факт осуществления недобросовестных конкурентных действий существенным образом уменьшает рыночную стоимость таких объектов гражданских прав.

Сумма реального ущерба формируется и подтверждается рядом факторов:

- стоимостью разработки средства индивидуализации;

- объемом расходов, произведённых добросовестным экономическим агентом на рекламу соответствующего средства индивидуализации.

Размер упущенной выгоды, включающий в себя и доходы, которые получены недобросовестным конкурентом в результате соответствующих актов, определяется:

- результатами сопоставления коммерческого оборота хозяйствующего субъекта до осуществления недобросовестных конкурентных актов и объёма оборота того же лица после совершения соответствующих действий недобросовестным конкурентом;

- суммой выручки, полученной недобросовестным хозяйствующим субъектом от реализации товаров, оказания услуг, выполнения работ при использовании таким лицом соответствующего средства индивидуализации См.: О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (п. 18): Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 11 (ред. от 25.01.2013) // Вестник ВАС РФ. 2011. № 5..

Применение такого предлагаемого к самостоятельному закреплению способа защиты, как признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции, требует согласованности между нормами конкурентного и гражданского законодательства, что представляет затруднения при защите используемых товарных знаков бывшего СССР, зарегистрированных разными правообладателями на территории входящих в состав Таможенного союза стран. В настоящее время разными правообладателями на территории государств - членов Таможенного союза зарегистрировано около 5 000 советских товарных знаков См.: Тюнин М. Интеллектуальная собственность без границ // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. 2012. № 5. С. 62 - 67., а оформленная модель правового регулирования допускает возможность использования таких товарных знаков на территории входящих в состав Таможенного союза государств О единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности: Соглашение Правительств Республики Беларусь, Республики Казахстан, Российской Федерации от 09.12.2010 (ратифицировано РФ 11.07.2011) // Собрание законодательства РФ. 30.01.2012. № 5. Ст. 542., что порождает ситуацию столкновения прав различных субъектов на товарные знаки, знаки обслуживания.

Действующее законодательство предполагает разрешение данного противоречия по принципу старшинства прав, в соответствии с которым исключительное право закрепляется за субъектом, подавшим заявку на государственную регистрацию товарного знака ранее, вне зависимости от продолжительности использования такого средства индивидуализации иными хозяйствующими субъектами. Однако такой подход не соответствует как международным обязательствам России Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (п. 1 ст. 16) от 15.04.1994 (вступило в силу для России 22.08.2012) // Собрание законодательства РФ. 10.09.2012. № 37 (приложение, ч. VI). С. 2818 - 2849., так и экономическим основам конкурентных отношений. Учитывая достаточно продолжительный период отсутствия СССР как единого государственного образования сохранение за обозначениями известности, узнаваемости среди широкого круга потребителей не является возможным в отсутствие затрат хозяйствующих субъектов на продвижение товарного знака, сохранение традиционной рецептуры и поддержание ожидаемого потребителями уровня качества маркированных товаров. Вне описанных затрат хозяйствующих субъектов ценность таких обозначений как средств индивидуализации на территории государств - членов Таможенного союза к дате подписания соответствующего соглашения была бы утрачена. При использовании принципа старшинства права вне каких-либо ограничений хозяйствующий субъект-правообладатель, используя предоставленные ему в рамках исключительного права правомочия, в действительности осуществляет недобросовестные конкурентные акты, поскольку он выходит за рамки критерия обоснованных конкурентных преимуществ, то есть получает их в большем объёме, чем в том, который при сравнимых обстоятельствах следует из осуществления соответствующих прав.

Для недопущения актов недобросовестной конкуренции в рассматриваемой сфере ФАС России дано разъяснение, согласно которому признаки акта недобросовестной конкуренции отсутствуют в действиях хозяйствующего субъекта, который использует «советский» товарный знак, при условии, что такое лицо является правопреемником предприятия СССР, разработавшего обозначение. Вместе с тем к недобросовестным конкурентным актам относятся действия экономического агента, не являющегося правопреемником такого предприятия, а также действия по недобросовестному приобретению и использованию «советского» товарного знака хозяйствующим субъектом, являющимся правопреемником советского предприятия, которое не разработало данное обозначение, а только лишь использовало на основании распорядительных документов государственных органов СССР. Однако такое толкование лишь частично решает поставленную проблему. Вопреки встречающимся в литературе утверждениям См.: Шахназаров Б.А. Совершенствование правовой охраны объектов интеллектуальной собственности в условиях членства Российской Федерации во Всемирной торговой организации и Таможенном союзе. Зарубежный опыт регулирования прав // Право интеллектуальной собственности: актуальные проблемы / под общ. ред. Е.А. Моргуновой. М.: Норма: ИНФРА-М, 2014. С. 103. практика применения соответствующих разъяснений достаточно последовательна. Так, в действиях ГУП «Кизлярский коньячный завод», связанных с препятствованием конкуренту использования в его хозяйственной деятельности (производство коньяка) обозначения «Лезгинка», обнаруживаются признаки недобросовестной конкуренции, поскольку вопреки его доводам ГУП «Кизлярский коньячный завод» не является правопреемником разработавшего и использовавшего с 1965г. соответствующее обозначение производственного кооператива «Кизлярский коньячный завод», который был ликвидирован Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11.09.2013 по делу № А40-105080/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Представляется чрезмерным предложенное ФАС России ограничение круга добросовестных управомоченных субъектов. К примеру, действия ОАО «Оркла Брэндс Россия» - правопреемника Ленинградской кондитерской фабрики имени Н.К. Крупской, разработавшей рецептуру и осуществляющей производство шоколада с обозначением «Алёнка» с октября 1965г., - квалифицированы как недобросовестные конкурентные акты в отношении обладателя права на товарный знак ОАО «Московская кондитерская фабрика «Красный Октябрь», также разработавшего рецептуру и осуществляющего производство шоколада с обозначением «Алёнка» с августа 1965г Постановление ФАС Московского округа от 28.05.2013 по делу № А40-115053/12-154-1081 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Вместе с тем особенности государственного регулирования экономики СССР позволяют утверждать, что хозяйствующие субъекты не являлись в полной мере экономически и управленчески независимыми от органов государственной власти. Различными экономическими агентами осуществлялось производство подобного по характеристикам товара, при этом за некоторыми из них было признано право на соответствующие обозначения как на товарные знаки, а иные хозяйствующие субъекты при отсутствии существенных отличий в потребительских свойствах и качестве товара производили продукцию под тождественным зарегистрированному средству индивидуализации обозначением.

В этой связи представляют интерес выводы ФАС Московского округа, обнаружившего признаки недобросовестных конкурентных актов в действиях ОАО «РУСПРОД» - правопреемника Московского ордена Ленина пищевого комбината - по отношению к хозяйствующему субъекту-конкуренту ФГУП «Комбинат детского питания и пищевых концентратов» - правопреемнику Ленинградского пищевого комбината. Оба экономических агента с 1977г. осуществляют деятельность по производству и реализации растворимых кофейных напитков «ЛЕТНИЙ» в соответствии с ТУ 18-4-10-76, а актом недобросовестной конкуренции признаны действия ОАО «РУСПРОД», связанные с государственной регистрацией прав на товарный знак и последующим использованием такого исключительного права для устранения конкурентов с товарного рынка. При этом факт использования в хозяйственной деятельности субъектов обозначения с 1977г. объективно свидетельствует о том, что общество, действуя добросовестно и разумно, не могло не понимать, что своими действиями, направленными на регистрацию товарного знака, оно получит преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности и может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам Постановление ФАС Московского округа от 15.10.2012 по делу № А40-10944/12-119-111 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Каким образом при разрешении вопроса о защите прав на товарные знаки бывшего СССР возможно достичь баланса интересов правообладателей, добросовестных конкурентов, потребителей и общества в целом?

С одной стороны, подлежат признанию актом недобросовестной конкуренции действия хозяйствующих субъектов, связанные с государственной регистрацией в качестве товарного знака обозначения, приобретшего широкую известность среди потребителей за счёт иных экономических агентов, правопреемником которых такое лицо не является, поддержание различительной способности и узнаваемости которого осуществлено третьим лицом - добросовестным конкурентом. Соответственно, правовая охрана такого обозначения при изложенных обстоятельствах должна быть аннулирована вследствие обнаружения в соответствующих действиях признаков паразитирования или общей дезорганизации. Поддерживая утверждение А.П. Сергеева о том, что «усилия по разрушению монополии лиц, завладевших советскими брендами, посредством аннулирования регистрации последних в качестве товарных знаков, как правило, безуспешны» Сергеев А.П. Битва за советские товарные знаки продолжается. Есть ли выход? // Закон. 2013 № 6. С. 95 - 103., замечаем, что такие действия будут достигать желаемого результата при использовании предлагаемого в работе способа защиты прав - признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции. При этом справедливы представленные Конституционным Судом РФ выводы, согласно которым отмена исключительных прав на зарегистрированные товарные знаки, в том числе на товарные знаки, представляющие собой широко применявшиеся ранее в коммерческом обороте наименования, привела бы к свободному использованию товарного знака любым хозяйствующим субъектом без принятия им на себя соответствующих обязательств в отношении качества продукции Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Бекижевой Ольги Николаевны и Федорюка Сергея Юрьевича на нарушение их конституционных прав статьями 2, 4, 6 и 7 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»: Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2001 № 287-О . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Однако изложенные утверждения справедливы исключительно в отношении деятельности хозяйствующих субъектов, не содержащей признаков актов недобросовестной конкуренции, поскольку в ином случае суть правового режима товарного знака как средства индивидуализации искажается.

С другой стороны, подлежит признанию и защите исключительное право на зарегистрированный товарный знак за добросовестным экономическим агентом, то есть лицом, выступающим правопреемником хозяйствующего субъекта, за счёт действий которого обозначение приобрело широкую известность среди потребителей на территории СССР, либо за персоной, осуществлявшей поддержание различительной способности и узнаваемости товара и присущих ему качественных характеристик на протяжении продолжительного периода времени после прекращения существования СССР как государственного образования. Для достижения искомого баланса групп интересов представляется необходимым нормативно предусмотреть право преждепользования на товарный знак, знак обслуживания в отношении описываемых фактических обстоятельств как на уровне национального законодательства (ГК РФ), так и на уровне наднационального образования (Соглашение о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности). В настоящее время правоприменительная практика См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 17.01.2012 № 5282/11 по делу № А40-89064/09-26-717 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». уже использует для защиты прав добросовестных хозяйствующих субъектов конструкцию, по содержанию подобную праву преждепользования. Предлагаемое право преждепользования на товарный знак, знак обслуживания возникает в отношении обозначения, служащего для индивидуализации товаров, и (или) работ, и (или) услуг, предоставляемых юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями в случае, если такое обозначение приобрело известность за счёт деятельности двух и более хозяйствующих субъектов и началось до 17 октября 1992г. (дата вступления в силу Закона РФ от 23.09.1992г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»). Учитывая особенности объектов, на которые предлагается ввести право преждепользования, а именно ограниченность количества таких обозначений с тенденцией к постепенному сокращению их количества, а также недопустимость введения потребителей и других хозяйствующих субъектов в заблуждение при реализации такого права, представляется необходимым ограничить сферу его действия теми товарно-территориальными границами, в пределах которых фактически осуществлялась деятельность хозяйствующего субъекта на дату вступления в силу нормы, закрепляющей право преждепользования, а также определить недопустимость передачи такого права третьему лицу.

Наибольший интерес представляет такой способ защиты прав, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, выражающийся, в частности, в аннулировании правовой охраны товарного знака, знака обслуживания в случае совершения актов недобросовестной конкуренции в связи с действиями заявителя по подаче заявки и получению регистрации товарного знака, знака обслуживания. Заинтересованное лицо вправе обратиться в орган ФАС с требованием о признании действий по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания актом недобросовестной конкуренции. По вынесении органом ФАС соответствующего решения заинтересованное лицо вправе обратиться с возражением в Роспатент против предоставления правовой охраны товарному знаку в связи с признанием действий по его государственной регистрации актом недобросовестной конкуренции. Роспатент, не ревизуя решение органа ФАС, выносит соответствующее решение.

Некоторые авторы Яхин Ю. Дела о недобросовестной конкуренции: компетенция нового Патентного суда // Конкуренция и право. 2013. № 3. С. 33 - 38. критикуют сформировавшуюся модель признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку вследствие признания органом ФАС действий правообладателя по государственной регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции, акцентируя внимание на том, что для надлежащей квалификации действий и принятия решения об аннулировании правовой охраны товарного знака необходимо прохождение судебной процедуры, но не административной. Считаем названную позицию спорной, поскольку рассмотрение названной категории дел исключительно в судебном порядке влечёт значительное увеличение продолжительности рассмотрения, а также судебный порядок не коррелирует с другими нормами части четвёртой ГК РФ, предусматривающими административный порядок признания недействительным патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (ст. 1398): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289.. Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что последующий судебный контроль внесудебного порядка полного или частичного аннулирования регистрации товарного знака является гарантией для реализации конституционного права на судебную защиту прав и свобод См.: Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Эвалар» на нарушение конституционных прав и свобод положениями пунктов 2 и 3 статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», подпункта 4 пункта 1 и абзаца четвёртого пункта 3 статьи 28 Закона Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»: Определение Конституционного Суда РФ от 15.05.2007 № 370-О-О . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Московский завод плавленых сыров «Карат» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации: Определение Конституционного Суда РФ от 01.04.2008 № 450-О-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2008. № 6..

Встречающиеся в литературе предложения Гаврилов Э.П. Постановление 5/29 о правовой охране товарных знаков // Патенты и лицензии. 2009. № 12. С. 8 - 18. о целесообразности для Роспатента ревизовать решения органа ФАС о признании действий по государственной регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции не представляются нам убедительными, поскольку в этом случае Роспатент выйдет за рамки установленной для него компетенции и допустит повторное рассмотрение одного и того же дела, что повлечёт существенное увеличение продолжительности рассмотрения возражения и нарушение баланса частных и публичных интересов.

Проблемным аспектом обеспечения баланса прав на товарный знак и пресечения недобросовестной конкуренции являются процедуры оспаривания решений органа ФАС о признании действий по государственной регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции и Роспатента о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку. Так, решение Роспатента о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку в связи с тем, что действия, связанные с регистрацией товарного знака, органом ФАС признаны недобросовестной конкуренцией, не может быть признано недействительным по причине отсутствия в действиях лица нарушений антимонопольного законодательства до оспаривания и отмены решения органа ФАС О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 63): Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 // Российская газета. 22.04.2009. № 70..

Действующее законодательство не регламентирует совместные действия органа ФАС и Роспатента, если решение органа ФАС о признании действий по государственной регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции представлено заинтересованным лицом в Роспатент, но оспаривается правообладателем в судебном порядке. В.И. Ерёменко считает, что очевидна коррупционная направленность рассмотренной нормы Ерёменко В.И. О реформировании российского антимонопольного законодательства // Адвокат. 2008. № 1. С. 23 - 40..

Значительным недостатком существующего правового регулирования исследуемого вопроса, на наш взгляд, является отсутствие обязанности Роспатента приостановить рассмотрение и исполнение возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку в связи с признанием действий по его государственной регистрации актом недобросовестной конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда. Как следствие, возможна ситуация, при которой к моменту признания недействительным решения органа ФАС правообладатель лишается права на товарный знак, поскольку Роспатент вправе признать недействительным предоставление правовой охраны товарному знаку в любой момент до тех пор, пока соответствующее решение органа ФАС не будет оспорено в судебном порядке. Так, Девятый арбитражный апелляционный суд отметил, что поскольку решение органа ФАС не отменено и не признано недействительным, то, несмотря на совершение заявителем действий, направленных на оспаривание решения органа ФАС, оснований для признания недействительным решения Роспатента о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку нет Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2009 № 09АП-13450/2009 по делу № А40-16159/09-93-173 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Представляется целесообразным введение альтернативного (судебного и административного) порядка оспаривания актов органа ФАС и Роспатента, поскольку в настоящее время наблюдается рост материальной и правовой нагрузки как на заинтересованных лиц, так и на судебные органы, а административный порядок оспаривания решений органа ФАС о признании действий по государственной регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции и Роспатента о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку не допускается, что подтверждается выводами ФАС Московского округа Постановление ФАС Московского округа от 11.02.2010 № КГ-А40/182-10-П по делу № А40-2237/08-27-27 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Также следует учесть компетенцию Суда по интеллектуальным правам, в состав которой входит рассмотрение дел об оспаривании решения органа ФАС о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ, услуг и предприятий, а также о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку Об арбитражных судах в Российской Федерации (подп. 2 п. 1 ст. 43.4): Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 № 1-ФКЗ (ред. от 06.12.2011) // Российская газета. 16.05.1995. № 93..

Для преодоления сложившейся ситуации и обеспечения реального баланса прав на товарный знак и пресечения недобросовестной конкуренции считаем необходимым включить в гл. 4 «Рассмотрение дел, возникающих из актов недобросовестной конкуренции» предлагаемого к принятию закона «О недопущении недобросовестной конкуренции» ст. «Порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа» следующего содержания:

«1. Решение и (или) предписание ФАС России могут быть обжалованы в Суде по интеллектуальным правам в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания ФАС России подведомственны Суду по интеллектуальным правам.

2. Решение и (или) предписание территориального органа ФАС России могут быть обжалованы в ФАС России в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. ФАС России рассматривает дела об обжаловании решения и (или) предписания территориального органа ФАС России в течение 30 дней с даты регистрации обращения в ФАС России.

3. В случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству Судом по интеллектуальным правам или регистрации обращения в ФАС России исполнение предписания ФАС России приостанавливается до дня вступления решения Суда по интеллектуальным правам в законную силу. Приостановлению подлежит также исполнение актов, вынесенных иными государственными органами и органами местного самоуправления на основе оспариваемого решения и (или) предписания ФАС России без его ревизования».

При этом не исключается возможность соединения в заявлении требований об оспаривании решений ФАС и Роспатента и их совместного рассмотрения. Такой вывод косвенно подтверждается содержанием полномочий Суда по интеллектуальным правам, к которым, в частности, относятся оспаривание решений Роспатента о предоставлении или прекращении правовой охраны средств индивидуализации и оспаривание решения органа ФАС о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на средства индивидуализации.

Несмотря на кажущуюся очевидность решения вопроса о применимом виде производства при рассмотрении дела в Суде по интеллектуальным правам в случае подачи заявления об оспаривании решения Роспатента о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку и решения органа ФАС о признании действий по государственной регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции, толкование не столь однозначно. Необходимость разрешения вопроса о применимом виде производства определена и отмечаемыми С.М. Михайловым тенденциями расширения компетенции Суда по интеллектуальным правам с последующим объединением всех связанных с интеллектуальными правами дел в рамках такого органа Михайлов С.М. Суд по интеллектуальным правам в механизме судебной защиты этих прав // Право интеллектуальной собственности: актуальные проблемы / под общ. ред. Е.А. Моргуновой. М.: Норма: ИНФРА-М, 2014. С. 60, 82..

Так, можно выделить четыре группы суждений о применимом виде производства при рассмотрении указанных дел:

1. Применимы правила рассмотрения дел в рамках искового производства, поскольку имеет место не оспаривание актов органа ФАС и Роспатента непосредственно, но решение вопроса о материальном праве: квалификации действий истца по государственной регистрации товарного знака как акта недобросовестной конкуренции.

2. Имеет место особое производство, поскольку отсутствует спор о праве, но ставится на разрешение суда вопрос об установлении факта, имеющего юридическое значение, - факта отсутствия в действиях заявителя по государственной регистрации товарного знака признаков недобросовестных конкурентных актов.

3. Это отдельный сложный по структуре вид производства, объединяющей в себе производство из административных и иных публичных правоотношений, а также исковое производство. По мнению некоторых учёных Ерёменко В.И. О создании в Российской Федерации Суда по интеллектуальным правам // Законодательство и экономика. 2012. № 8. С. 9 - 22., такой вывод подтверждается структурой полномочий Суда по интеллектуальным правам, а именно разграничением дел об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти в области правовой охраны средств индивидуализации и споров о предоставлении или прекращении правовой охраны средств индивидуализации. С таким утверждением трудно согласиться, поскольку рассредоточение перечня полномочий Суда по интеллектуальным правам по разным пунктам одной статьи не означает применения различного вида производств к рассмотрению поименованных категорий дел. Более того, к спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны средств индивидуализации законом отнесено и оспаривание решения органа ФАС о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на средства индивидуализации.

4. Имеет место производство из административных и иных публичных правоотношений. Считаем, что при рассмотрении в Суде по интеллектуальным правам заявления об оспаривании решения Роспатента о признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку и решения органа ФАС о признании действий по государственной регистрации товарного знака актом недобросовестной конкуренции необходимо применять правила рассмотрения дел в рамках производства из административных и иных публичных правоотношений. Такая квалификация следует как из буквального толкования рассматриваемых правовых норм, так и из доктринального рассмотрения. Действительно, спорное материальное право (исключительное право на товарный знак и пресечение недобросовестной конкуренции) входит в состав рассматриваемых судом правоотношений, но оно имеет подчинённый характер по отношению к оспариваемым решениям органа ФАС и Роспатента и определяется непосредственно рассматриваемыми актами.

К рассматриваемым специальным гражданско-правовым способам защиты от актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации отнесены, в частности, признание права, самозащита прав, публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя, выплата компенсации. Такие способы защиты могут быть использованы исключительно хозяйствующим субъектом-правообладателем.

Особый интерес представляет признание интеллектуальных прав как подтверждающий способ защиты прав от недобросовестных конкурентных действий, проявляющийся как установленная гражданским законодательством мера защиты в виде возможности констатации наличия (позитивное признание права) или отсутствия (негативное признание) интеллектуального права. С рассматриваемым способом защиты тесно связан и предлагаемый в работе способ - признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции.

Требование о признании интеллектуального права предъявляется в случае, если отсутствует ограниченный по сфере действия нормативно предусмотренный способ защиты субъективного права. Поскольку фирменное наименование и коммерческое обозначение как объекты гражданских прав не подлежат государственной регистрации, формализация прав на такие объекты также отсутствует, а права на них возникают в силу фактического использования при осуществлении хозяйственной деятельности, то признание интеллектуальных прав на рассматриваемые средства индивидуализации выступает эффективным способом защиты от недобросовестных конкурентных актов. Вместе с тем в отношении средств индивидуализации, для возникновения правового статуса которых требуется государственная регистрация, признание права как способ защиты малоприменим, что находит подтверждение и в судебной практике: «требование истца о признании его права на использование словесного обозначения «Алёнка» при производстве кондитерской продукции при наличии зарегистрированного в установленном порядке права ответчика на данный товарный знак необоснован и свидетельствует о выборе истцом не надлежащего способа защиты права» Определение ВАС РФ от 16.12.2013 № ВАС-17905/13 по делу № А40-148988/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Самозащита субъективных прав от недобросовестных конкурентных актов в существенной степени носит превентивный характер и связана, в частности, с проставлением знака охраны товарного знака, знака обслуживания, НМПТ. Такой знак помещается рядом со средством индивидуализации, состоит из латинской буквы «R» или латинской буквы «R» в окружности либо словесного обозначения «товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак» Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (ст. 1485): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289. (в отношении товарных знаков и знаков обслуживания), а в отношении НМПТ знак охраны проявляется в виде словесного обозначения «зарегистрированное наименование места происхождения товара» или «зарегистрированное НМПТ» Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (ст. 1520): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289.. При этом нанесение знака охраны средства индивидуализации является правом соответствующего субъекта, а возможность защиты прав на такие средства индивидуализации от актов недобросовестной конкуренции не зависит от факта наличия либо отсутствия знака охраны, что нашло отражение и в правоприменительной практике См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.07.2008 по делу № А56-8725/2007 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Самозащита также выражается в использовании технических средств защиты в целях снижения возможности произвольного повторения средств индивидуализации путём использования голограмм, сложных цветовых и (или) буквенных, цифровых сочетаний, а также при повторении словесных, графических сочетаний, не являющихся частью средства индивидуализации, но способствующих формированию у широкого круга потребителей ассоциативной связи с маркированным защищаемым средством индивидуализации товаром. При этом использование таких словесных и графических сочетаний может являться самостоятельным актом недобросовестной конкуренции, что следует из норм п. 5 ст. 1515, п. 3 ст. 1537 ГК РФ. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что введение хозяйствующим субъектом в оборот этикеток товаров с надписью «ТМ», подразумевающей использование зарегистрированного товарного знака, а также введение в оборот этикеток с надписью «Обратите внимание на надпись Назаровское молоко на крышке и значок клевера на этикетке! Именно они гарантируют, что Вы приобрели действительно натуральный продукт!», согласно данным социологических опросов, вводит потребителей в заблуждение, соответственно, содержит признаки недобросовестной конкуренции Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.11.2012 по делу № А33-536/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

При чрезвычайной важности для хозяйствующего субъекта и широкого круга потребителей достоверности используемых средств индивидуализации, с учётом существа которых субъекты вступают в гражданские правоотношения, оправданным является использование такого способа защиты от недобросовестных конкурентных актов, как публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя. Лаконичность нормативного определения такого способа защиты в подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК РФ порождает немало проблем при его применении.

Может ли суд при установлении акта недобросовестной конкуренции отказать лицу в защите права посредством публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя? Руководствуясь нормами-принципами и нормами-презумпциями добросовестности суд вправе отказать в применении рассматриваемого способа защиты права при наличии достаточных к тому оснований. К таким основаниям могут быть отнесены требование о публикации решения суда в средствах массовой информации, территория распространения которых существенно превышает ареал хозяйственной деятельности пострадавших от недобросовестных конкурентных действий лиц, либо требование о публикации в таком количестве средств массовой информации, которое объективно несоразмерно объёмам экономической активности лица.

Однако правоприменительная практика по рассматриваемому вопросу представляется крайне неоднозначной. Так, ФАС Западно-Сибирского округа, признавая наличие актов недобросовестной конкуренции и отказывая в применении такого способа защиты, как публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя, своё решение не аргументирует Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.02.2009 № Ф04-495/2009(20364-А45-17) по делу № А45-8413/2008-16/148 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. А Девятый арбитражный апелляционный суд, также признавая факт нарушения права, но отказывая в применении рассматриваемого способа защиты, отмечает, что истец должен мотивировать необходимость предъявления данного требования; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик осуществлял какие-либо публикации в журнале «Электротехнический рынок» с использованием своего фирменного наименования, сходного до степени смешения с фирменным наименованием истца Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 по делу № А40-126884/09-110-881 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Представляется, что для применения изучаемого способа защиты достаточно установления факта нарушения прав на средства индивидуализации, а количество и территория распространения средств массовой информации должны соответствовать масштабу хозяйственной деятельности правообладателя и объёму недобросовестного конкурентного акта.

Отсутствие нормативно определённого средства массовой информации, в котором подлежат публикации решения судов о допущенных нарушениях с указанием действительного обладателя прав на средства индивидуализации, является оправданным. Любой добросовестный хозяйствующий субъект вправе самостоятельно избрать средство массовой информации с учётом особенностей экономической деятельности, круга потребителей (товары, работы услуги массового потребления либо специализированные) и контрагентов; защищающие свои права и интересы лицо вправе также не выбирать конкретный источник публикации См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2008 № 17АП-6453/2008-ГК по делу № А60-8719/2008 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. К примеру, с учётом территории хозяйственной деятельности ОАО «Российские железные дороги» недобросовестный конкурент был понуждён к публикации решения суда в периодическом печатном издании - журнале «Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность» Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2013 № 09АП-27095/2013-ГК по делу № А40-5128/2013 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Необходимым условием защиты именно в сфере прав на товарные знаки, знаки обслуживания и НМПТ является предоставление таким объектам правовой охраны, что тесно связано с государственной регистрацией прав на них.

До введения в действие норм части четвёртой ГК РФ в научной литературе существовало несколько точек зрения по вопросу момента возникновения исключительного права на товарный знак. В частности, Ю.Т. Гульбин в качестве момента возникновения права на товарный знак называет дату подачи заявки на регистрацию товарного знака (дату приоритета) Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров - товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров: гражданско-правовой аспект. М.: Статут, 2007. 288 с.; В.Н. Дементьев считает моментом возникновения права на товарный знак дату публикации сведений о зарегистрированном товарном знаке в официальном бюллетене Роспатента Дементьев В.Н. Временные границы действия права на товарный знак // Патенты и лицензии. 2002. № 7. С. 5 - 9.. В.А. Мещеряков определяет момент возникновения права на товарный знак по дате внесения товарного знака в государственный реестр Мещеряков В.А. Осуществление и защита исключительного права на товарный знак // Современное право. 2000. № 6. С. 25 - 32., а А.П. Сергеев полагает, что права на товарный знак возникают с даты выдачи свидетельства на товарный знак Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М.: ТК Велби, Проспект. 2004. 752с..

В настоящее время легально данный вопрос решён. Так, ГК РФ указывает, что исключительное право на товарный знак возникает со дня подачи заявки на государственную регистрацию Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п. 1 ст. 1491): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289.. Сложившаяся судебная практика однозначно трактует данную статью. В частности, ФАС Северо-Западного округа в своём постановлении указал, что момент возникновения права на защиту товарного знака определяется датой приоритета, а использование ответчиком спорного словесного обозначения «elec.ru» в наименовании и при осуществлении коммерческой деятельности до подачи заявки истцом на государственную регистрацию товарных знаков «ELEC» и «ELEC.RU» является правомерным, в связи с чем в удовлетворении заявленных исковых требований было отказано Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.06.2008 по делу № А52-947/2007 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

В отношении даты возникновения исключительного права на НМПТ оформлена иная модель регламентации: дата возникновения исключительного права на НМПТ связывается не с датой подачи заявки на государственную регистрацию, как это имеет место в отношении товарных знаков и знаков обслуживания, но с днём выдачи свидетельства об исключительном праве на НМПТ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п. 2 ст. 1521, ст. 1531): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289.. Вопрос о дате возникновения исключительного права на такой объект являлся самостоятельным предметом рассмотрения коллегии судей ВАС РФ, которая, отклоняя доводы ответчика о том, что исключительное право на использование НМПТ возникает с даты подачи заявки в Роспатент, а сам бланк свидетельства имеет формальный характер, отметила, что дата возникновения исключительного права на НМПТ определяется именно датой выдачи свидетельства о таком праве Определение ВАС РФ от 10.03.2010 № ВАС-2223/10 по делу № А60-18312/2009-С7 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»..

Такая модель нормативной регламентации представляется оправданной особенностями конструкции НМПТ как средства индивидуализации, исключительное право на которое может принадлежать нескольким лицам одновременно и статус которого как особого объекта гражданских прав не утрачивается до тех пор, пока оно не исключено из Государственного реестра НМПТ в связи с прекращением возможности производства товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для соответствующего географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. По сути, существование НМПТ как особого объекта гражданских прав не связано с фигурой конкретного правообладателя, сам правовой режим такого средства индивидуализации возникает не с даты выдачи свидетельства об исключительном праве конкретному лицу и не с даты подачи заявки, но с момента государственной регистрации самого средства индивидуализации См.: Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (п. 1 ст. 1518): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289..

Защитой от актов недобросовестной конкуренции в сфере прав на средства индивидуализации выступает возможность управомоченного субъекта использовать дозволенные законом меры принудительного воздействия на правонарушителя, защищать принадлежащие ему права собственными действиями фактического порядка, то есть осуществлять самозащиту, и возможность применения в отношении обязанного лица мер оперативного воздействия или мер, близких к самозащите в целях пресечения актов недобросовестной конкуренции.

Выплата компенсации как гражданско-правовой способ защиты от актов недобросовестной конкуренции характерен для сферы прав на товарные знаки, знаки обслуживания и НМПТ. При этом действующая редакция ГК РФ предоставляет возможность требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) (абз. 3 п. 3 ст. 1252): Федеральный закон от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 23.07.2013) // Российская газета. 22.12.2006. № 289.. Оценка представленной нормы не может быть однозначной. С одной стороны, столь широкое применение компенсации выступает аналогом отсутствующей в правовой системе России конструкции штрафных убытков и способствует наиболее скорой защите прав хозяйствующих субъектов и потребителей, в том числе при заключении мирового соглашения, предполагающего существенное уменьшение взыскиваемой с недобросовестного хозяйствующего субъекта суммы компенсации, к примеру с 50 000 руб. до 5 000 руб См.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.09.2013 по делу № А27-22265/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. С другой стороны, компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, а подтверждения размера понесённых убытков не требуется. Хотя размер компенсации и должен быть обоснован характером допущенного нарушения, сроком незаконного использования средства индивидуализации, степенью вины нарушителя, наличием ранее совершённых лицом нарушений исключительного права соответствующего правообладателя, вероятными убытками правообладателя О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (п. 43.2, 43.3): Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 // Российская газета. 22.04.2009. № 70., однако, суды, устанавливая размер компенсации, исходят из крайне общих критериев - разумности, справедливости и соразмерности компенсации последствиям нарушения, не конкретизируя их в отношении фактических обстоятельств дела См.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 18.09.2013 по делу № А33-11725/2012 . Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., что порождает массу злоупотреблений при защите прав, а также нарушает баланс интересов правообладателей, хозяйствующих субъектов-конкурентов, потребителей и общества в целом. Указанные обстоятельства подтверждают обоснованность вступающих в силу с 1 октября 2014г. изменений в ГК РФ, в соответствии с которыми из содержания абз. 3 п. 3 ст. 1252 ГК РФ соответствующее положение исключается, что означает возможность выплаты компенсации только за допущенное нарушение прав на средства индивидуализации в целом как единый акт, более того, предусмотрено, что если одним действием нарушены права на несколько средств индивидуализации, то размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно использованный объект.

Хотя недобросовестная конкуренция в области средств индивидуализации имеет место, но сокращение числа актов недобросовестной конкуренции возможно только посредством совершенствования и развития существующего института охраны и защиты компаний от проявлений недобросовестной конкуренции.

Представленные в параграфе выводы свидетельствуют о том, что наиболее характерными для защиты в сфере прав на средства индивидуализации являются такие способы, как самозащита; признание действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, в том числе признание недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, знаку обслуживания, НМПТ; выплата компенсации; признание права в позитивном и негативном проявлении; возмещение убытков и публикация решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя.

Для корректного использования в качестве способа защиты прав признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции представляется целесообразным нормативно предусмотреть право преждепользования на товарный знак, знак обслуживания в отношении описываемых фактических обстоятельств на уровне как национального законодательства (ГК РФ), так и наднационального образования (Соглашение о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты прав интеллектуальной собственности). Также при пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, необходимо учитывать рекомендуемую ко включению в гл. 4 «Рассмотрение дел, возникающих из актов недобросовестной конкуренции» предлагаемого к принятию закона «О недопущении недобросовестной конкуренции» ст. «Порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа» следующего содержания:

«1. Решение и (или) предписание ФАС России могут быть обжалованы в Суде по интеллектуальным правам в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. Дела об обжаловании решения и (или) предписания ФАС России подведомственны Суду по интеллектуальным правам.

2. Решение и (или) предписание территориального органа ФАС России могут быть обжалованы в ФАС России в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. ФАС России рассматривает дела об обжаловании решения и (или) предписания территориального органа ФАС России в течение 30 дней с даты регистрации обращения в ФАС России.

3. В случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству Судом по интеллектуальным правам или регистрации обращения в ФАС России исполнение предписания ФАС России приостанавливается до дня вступления решения Суда по интеллектуальным правам в законную силу. Приостановлению подлежит также исполнение актов, вынесенных иными государственными органами и органами местного самоуправления на основе оспариваемого решения и (или) предписания ФАС России без его ревизования».