Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход

Размещено на http: //www. allbest. ru/

Монографическое исследование

Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход

Ткаченко С.В.

Введение

Общая характеристика работы.

Актуальность темы исследования. В последние десятилетия в нашей стране в юриспруденции наметилось коренное изменение представлений о сущности римского права. Категория «римское право» признается одной из центральных в теории юриспруденции.

С 19в. в России проблемы римского права исследовались достаточно основательно и всесторонне, причем исследовались как общие аспекты римского права, так и отраслевые. В советский период такие исследования по идеологическим причинам были свернуты и переориентированы на исключительно подтверждение правильности формационного подхода марксистско-ленинской философии.

В настоящее время появляется разнообразная научная и учебная литература, многочисленные публикации, посвященные проблемам римского права, с регулярностью выходит специализированный журнал «Древнее право», организуются многочисленные конференции, создан Центр изучения римского права РАН, МГУ им. Ломоносова, СПб. Госуниверситетом, Санкт-Петербургским институтом Генеральной прокуратуры РФ и Международным центром романистики (Италия) по проблемам римского права и его рецепции.

Эта актуальность напрямую связывается с активно развивающимися рыночными преобразованиями в Российской Федерации, ее очередной попыткой войти в международное сообщество, в связи с чем существует острая необходимость в реформировании частное право в русле теории римского права. Также высказывается мнение, что «…римское право является общепризнанной основой в системе международного права, которое, согласно международным договорам, имеет приоритет перед внутренним (национальным) правом». Высоко оценивая необходимость возврата к римскому праву, современными исследователями отмечается, что до революции 1917г. Российская империя применяла многие из положений римского права. В дальнейшем, под влиянием разнообразных причин, данная правоприменительная деятельность была свернута.

Отражение принципов римского права прослеживается в российской правовой действительности с глубокой древности. Отчасти это, возможно, объясняется таким явлением как рецепция. Важную роль при этом сыграло принятие христианства в качестве господствующей религии, а также огромное количество рабов-византийцев, длительное время находившихся на территории Древней Руси. В связи с этим, непосредственные положения античного римского права действовали в семейном, наследственном праве. Прослеживаются его положения и в вещных, а также в обязательственных правоотношениях. Нельзя в этом контексте не упомянуть пандектное право Германии, которое в силу историко-политических причин было полностью основано на прямом заимствовании римского права и которое в основной своей массе вошло в Гражданское уложение, действующее и в настоящее время. Пандектное право оказывало сильнейшее влияние на развитие частного права, как в нашей стране, так и во всем мире.

Но, определяя римское право в качестве «правового фундамента современных правовых систем» необходимо учитывать факт, что «чистого» римского права никогда в истории не существовало, как и впрочем, любого другого. Примером могут служить многочисленные положения иудейского, египетского, греческого права, которые опосредовано либо непосредственно вошли в качестве своей составляющей в римское право, несомненно, во многих случаях усовершенствовав его положения.

Кроме того, по видимому, римское право как таковое, является собирательным явлением, так как ряд его положений не свойственен историческому римскому праву ни на каком из этапов его развития. Они, в том числе и правовая философия, активно использующаяся в настоящее время, были созданы во многом церковной властью благодаря заслугам и особой роли канонического права в средневековье. При этом нельзя не отметить схожесть различных правовых институтов, и подходов к разрешению правовых казусов во многих других исторических правовых системах.

Настоящая проблема по различным причинам не исследуется, хотя такое исследование необходимо для юриспруденции, так как должны быть выявлены общие закономерности развития частного права, в связи с чем может быть сформулирована модель частного права, характерная для всего человечества, независимо от исторического этапа его развития, формаций, идеологической нагрузки. Конечно, исторический аспект также играет важную роль в развитии современной юриспруденции, так как «исследуя современные гражданско-правовые конструкции и институты, актуально также выяснить их исходный источник, ту историко-правовую нагрузку, которая их определяет для оптимального понимания существа современного гражданского права».

Однако такие исторические исследования должны осуществляться по принципам исторической науки, с применением юридического мышления. В настоящее время в Российской Федерации при возвеличивании значения римского права происходит полное игнорирование его источниковой базы, что выражается в отсутствии каких-либо новых переводов римских правовых текстов, а также отсутствие полного перевода законодательства императора Юстиниана, имеющее огромнейшее значение для изучения римской цивилистики.

Российские исследователи, определяя римское право до настоящего времени с классовых позиций, не могут определить его конкретного значения для современного права. Это связано с ошибочностью того подхода, который традиционно используе Автор предлагает изучать римское право как цивилистическую науку, возвращаясь и основываясь на научном фундаменте дореволюционной цивилистики, получившей название «Догма римского права».

2. Состояние и степень разработанности настоящей темы.

Юриспруденция исследует феномен римского права с помощью двух основных способов - исторического и юридического. Исторический способ отражен наукой «Всеобщая история государства и права» и она рассматривает римское право как «правовые древности», как право рабовладельческого Рима в античный период.

Другим, важнейшим, но не используемым в полной мере способом изучения римского права, выступает юридический способ. Традиционно он основывается на догматическом изучении законодательства императора Юстиниана. С помощью такого способа анализируются правовые институты в застывшем виде, без учета особенности определенного места и времени. Однако в контексте римского права юридическая школа рассматривает римское право в качестве универсальной теории гражданского права, основывающейся исключительно на законодательстве императора Юстиниана (565 н.э.), которая постоянно развивается и модернизируется в настоящее время. По мнению автора, это тот идеал юриспруденции, который всегда существовал, но никогда не формулировался и не применялся в чистом виде ни одной правовой системой. Таким образом, догма римского права рассматривает исключительно имущественные отношения, возникающие в любом обществе вне зависимости от идеологии, религии, классовости и других факторов. Она, основываясь на определенных исторических началах, определяет состояние современного частного права и помогает определить возможные изменения в частном праве различных государств, т.е. определяет цивилистическое направление.

Использование рассмотренного юридического подхода к целостному освещению этой темы в виде специальных монографических исследований применительно к российской правовой действительности отражена в работах автора «Проблемы теории римского права и современная цивилистика: преемственность идей в развитии»; «Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подходы».

Таким образом, проблема римского права в современных условиях в России является актуальной как в силу внутренней логики развития юридической науки, определяемой степенью исследованности темы, направлениями и тенденциями ее развития, так и в прикладном аспекте, т.е. в востребованности не только предшествующего законодательного и научного опыта современной российской цивилистикой, но и в моделировании развития частного права с учетом различных факторов общественной жизни.

3. Объект, предмет, цель и задачи исследования.

Объектом исследования явились особые свойства римского права, его принципов, правовых институтов, философской доктрины, терминологии и их влияния на древнерусское, русское, советское, современное российское и зарубежное частное право. Также особым предметом исследования является российская правовая система на современном этапе развития общества, ее сущность, основные черты, внутрисистемные связи.

Предметом исследования являются: проблема разрабатывания и применения положений римского права в России; историография вопроса; факторы, влиявшие на этот процесс на протяжении развития частного права; а также генетическая преемственность между римским правом, вещным, наследственным, семейным, обязательственным правом и правовыми институтами современной России.

Цель работы: определение на основе проведенного научного исследования современной роли римского права и его непосредственное или опосредованное влияние на доктрину частного права Российской Федерации.

Настоящая цель достигается через реализацию следующих задач:

Охарактеризовать современное содержание римского права;

Выявить влияние различных факторов (государство, религия) на содержание римского права;

Исследовать общие тенденции между историческим римским, частным правом Российской Империи, Советского Союза и современной Российской Федерации.

Обосновать причины и факторы современного состояния и дальнейшего развития российской цивилистики в контексте исследуемой темы.

Хронологические рамки исследования определены, прежде всего, поставленными задачами. В работе отражены проблемный, хронологический и сравнительный подходы. Проблемный подход является ведущим. Он представляется наиболее оптимальным, так как позволяет охватить многоаспектность правового явления, в которой создавалось современная теория римского права в определенных хронологических рамках. Хронологические рамки исследования представлены максимально широко, что позволяет проследить глубину содержания того или иного правового института. Также в исследовании используется сравнительный метод с целью выявления актуальности догмы римского права для преобразования цивилистических доктрин различных государств.

Теоретическая и методологическая основы исследования. Междисциплинарность, историко-правовой характер темы, ее дискуссионность в отечественной историографической традиции, проблемы становления и дальнейшего развития современного частного права в Российской Федерации требуют теоретико-методологического, целостного осмысления поставленного автором проблемы, комплексного подхода к ее разрешению.

Выполненная автором работа основывается на юридическом характере исследования проблемы и базируется, по объективным причинам, на крайне ограниченной историко-юридической источниковой базе. Это выражается в отсутствии полного современного перевода законодательства (Дигест, кодексов, конституций и др.) императора Юстиниана, а также трудов исследователей, принадлежащих к различным школам, развивавших положения римского права - глоссаторов, постглоссаторов, канонистов. Недостаточно представлены работы германских пандектистов 19в. Отсутствуют также труды современных исследователей, освещающих данные вопросы. Не осуществлялись и не осуществляются в полоном объеме переводы и публикация источников гражданского права зарубежных государств, что ограничивает возможность сравнительно-правового анализа. Отсутствуют современные исследования относительно рецепции положений пандектного права СССР, а также влияние Советской социалистической системы частного права на лагерь социалистических стран, а также на страны капиталистической ориентации.

Такая ситуация позволяет констатировать полнейшее игнорирование основ теории римского права и сведение его содержания исключительно к исторической науке.

К основным источникам изучения проблемы относятся труды ученых-цивилистов дореволюционной России, Германии и Франции 19в. Среди них работы Хвостова, Гримма, Ефимова, Дернбурга и др. Их оптимальность позволяет вычленить цельную систему римского право, опираясь, как правило, на законодательство эпохи императора Юстиниана.

Автор, при рассмотрении вопросов данной работы, использовал, прежде всего, такой метод познания государственно-правовых явлений, как сравнительно-правовой. Он основывается на выявлении общего и различного в правовых нормах, институтах, отраслях и системах права. Главным приемом его является сравнение правовых норм, действующих и действовавших в различных странах. При этом базой сравнения являются правовые системы различных исторических типов, стран, а также одной страны на разных этапах ее существования.

Более того, разработка данной проблемы приводит нас к мысли об активном применении многочисленных положений теории римского права у различных народов, слоев населения, племен, по объективным причинам незнакомых с положениями исторического римского права. Автором показано влияние теории римского права на развитие древнего русского права, дореволюционной цивилистики, а также на становление теории социалистической системы права.

Нельзя не оценить значение такого правового явления как рецепция. Она, на протяжении истории российского государства, осуществлялась непосредственно и опосредовано. Непосредственная рецепция проводилась в период принятия Русью христианства как государственной религии, в силу чего российская правовая система обогатилась положениями иудейского, исторического римского, византийского и канонического права. Опосредованная рецепция осуществлялась на уровне общественного сознания и, прежде всего, в области предпринимательского права во внешнеэкономической сфере.

Важным значением в изучении правовых явлений обладает историко-правовой метод, который основан на критическом анализе, соотношений понятий и категорий права с теми историческими явлениями общественной жизни, в ходе которых они возникали, развивались и прекращались. Диссертант широко использует сравнительный метод анализа, позволивший сравнить действие отдельных правовых институтов права в различные периоды развития человечества. В работе также использовались диалектический метод исследования как основной способ объективного и всестороннего познания действительности, исторический, конкретно-социологический, формально-логический, статистический, дедуктивный, метод правовой преемственности.

Применение этих методов в исследовании позволило системно учесть социальные, идеологические, политические факторы, уровень правовой культуры и правовых традиций, внутреннюю логику развития науки римского права, которые могут допускать или не допускать функционирование отдельных норм, институтов и концепций римского права в российской правовой системе.

В целях изучения темы автором привлекались труды отечественных и зарубежных ученых, которые исследовали проблемы методологии истории и юриспруденции (Г. Дж. Бермана, М.И. Брагинского, С. Братуся, Е.В. Васьковского, П. Виллемса, В. Виндшейда, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, В.А. Томсинова, З.М. Черниловского, Р.Давида, К. Ясперса, Ярошенко К. и др.). В работе использовались исследования отечественных и зарубежных романистов о римском праве (Д. Азаревича, Э. Аннерса, Ю.Барона, М. Бартошека, Д. Дождева, В. Ефимова, Р. Иеринга, О. Иоффе, И.Новицкого, И.Покровского, А.Подопригоры, М. Хутыза, А.И. Косарева и др.).

Настоящее исследование опирается на достижения отечественной историографии в изучении процесса развития российской и зарубежной исторической науки и правоведения (труды Е.В. Саллогубовой, П.Г. Виноградова, М.Ф. Владимирского-Буданова, Н. Дювернуа, Н.П. Загоскина, Г.Ф. Шершеневича, И.А. Исаева, Л.А. Кассо, В.О. Ключевского, А. Кранихфельда, Н. Крылова, Д.И. Мейера, С. Муромцева, В.М. Сергеевича и др.).

Достоверность и обоснованность исследования основываются на анализе различных источников, которые автором разделены на следующие группы:

законодательство исторического римского права, которое содержалось в законах XII таблиц, Институциях Гая, Домиция Ульпиана, Юлия Павла;

законодательство периода императора Юстиниана - Дигесты, Институции, Кодексы.

Нормативный материал, обычное право и судебная практика русского, советского и современного российского государства;

Нормативный материал, обычное право и судебная практика зарубежных государств, положения иудейского и мусульманского права;

Исторические источники, раскрывающие внутреннюю и внешнюю среду развития российского правотворчества.

Научная новизна полученных результатов. Научная новизна определяется поставленным автором целью и задачами исследования и состоит, прежде всего, в том, что на основе привлечения им широкого круга источников впервые проведено специальное монографическое исследование проблемы применения положений римского права в России как целостной проблемы. Кроме того, научная новизна исследования выражается в том, что впервые в современной юридической науке выявляются факторы, воздействующие на формирование и формулирование основ римского права.

Впервые определена и систематизирована историографическая проблематика данной проблемы в российском государстве, а также выявлено содержание римского права применительно к российским условиям, процесс формирования негативных и позитивных стереотипов отношения к римскому праву в России, их устойчивость.

Автор впервые при исследовании поставленной им проблемы применил методологический принцип целостного подхода, обусловленный проблемами современной юриспруденции - идеи, положения и явления, имеющие значение для современной науки. Это позволило ему прийти к выводу об актуальности темы, формулированию сущности научной проблемы. Автор пришел к мнению о том, что теоретико - методологическая новизна исследования должна заключаться в необходимости системного исследования данной проблемы. Исходя из этого, автор комплексно рассмотрел данное историческое явление в развитии, выявив при этом его специфические особенности и обусловившие их факторы. На основе применения принципа целостности познания данная проблема впервые была исследована на мировом историко-правовом поле и выявлены взаимосвязанные элементы правового знания и причины, детерменирующие их развитие.

Данный анализ впервые был проведен автором на основе содержания римского права как исключительно правовой науки без хронологических ограничений применительно к частному праву Российского государства. В контексте исследуемой проблемы выявлены и обобщены причины и факторы развития частного права в любой правовой системе. Это позволило автору прийти к выводу о явных крайностях исторического подхода к изучению основ римского права и в создании условий для действительного превалирования в современных условиях догматического изучения римского права.

Автор впервые определил и исследовал на институциональном уровне постоянную и интенсивную степень заимствования правовых институтов из теории римского права, не отрицающую самобытность российской правовой культуры, изначально следующей в русле теории римского права, несмотря на определенную схожесть институтов русского частного права, как впрочем, и любого другого, с подобными институтами исторического римского права.

На основании проведенного автором анализа разработаны теоретические положения, позволяющие пересмотреть устоявшиеся взгляды на возможность и объем применимости к отечественному правовому развитию понятия «римское право».

Новизна работы находит непосредственное выражение в следующих положениях, сфоромулированных автором:

1. В ходе своей эволюции, римское право рассматривается как историческая наука либо только как учебная дисциплина. В России, в связи с событиями октября 1917г., содержание римского права при этом рассматривалось исключительно с позиций формационной теории. Это же явление прослеживается в различных работах российских ученых и в настоящее время.

Определение содержания римского права необходимо рассматривать в отрыве от формационной теории, так как оно формировалось на протяжении всей истории человечества вне зависимости от классовости общества.

Автором предлагается рассматривать римское право как цивилистическую науку, общую теорию частного права, которая характерна для любого этапа развития общества. Привязка к формационной теории, несмотря на ее известные достоинства, в данном случае только «затушевывает» истинную сущность римского права и не может объяснить его постоянную актуальность на протяжении веков.

Рассмотрение римского права как универсальной теории частного права имеет полное право на существование, так как подчеркивает особую значимость и ценность римского права для современной модели частного права в Российской Федерации. Оно соотносимо с аналогичным подходом к любой правовой системе, что было убедительно доказано автором в ранее изданном монографическом исследовании «проблемы теории римского права и современная цивилистика: преемственность идей в развитии».

Методология, использованная автором, привела его к убеждению в том, что при употреблении уже бытующего в науке определения римского права представляется необходимым особо выделить его содержание, и, соответственно, его практическое значение. Для разрешения вопроса репрезентативно ли данное определение и возможно ли его дальнейшее использование, необходимо вычленить отграничить исторический способ изучения римского права от юридического.

Историческая наука рассматривает римское право и в настоящее время с позиций классовой теории, хотя и делает активные попытки опираться на достижения исторической науки. Представителями этого направления изучения содержания римского права, оно определяется как право Древнего Рима. Типичными высказываниями являются следующие: «предметом изучения римского частного права является право античного Рима в границах частного права»; «римское право - это право рабовладельческого общества».

Но такой подход не объясняет того феномена, что именно юристы изучают римское право на протяжении веков. Кроме того, этот подход не может привести к актуальности и соотвественно прикладной значимости данной науки, так как современная судебная система не предназначена для внедрения в нее рабовладельческих ценностей. Представители этого направления, как правило, не придерживаются методологии исторической науки. Так, в большинстве проанализированных автором работ отсутствует вообще какая либо привязка определения содержания римского права к хронологии развития античной правовой системы. Но даже в тех малочисленных определениях, где все таки присутствует такая привязка, идет, как правило, полное игнорирование наследия Византийской империи императора Юстиниана.

Историческая наука в настоящее время не желает пересматривать сложившиеся шаблоны, что приводит к ложным выводам, например, в отношении оценки рецепции римского права.

Автор пришел к выводу, что прямая рецепция каких-либо правовых институтов наталкивается на сопростивление общества в любой форме. Многочисленные примеры этому находим во всем мире. Например, в Германии при рецепции римского права.

Современный научный мир уже ощущает некую потребность в создании такой науки, которая бы вобрала в себя теорию цивилистических ценностей. Предлагалось даже и название: сравнительное частное право. Однако наука эта есть и существует она уже давно под названием «Догма римского права». Традиционно признается, что ее основателем является итальянский ученый 11в. Ирнерий.

Уже впоследствии, теория римского права развивалась учеными всего мира на основе правового наследия эпохи Юстиниана, с учетом происходящих в общественной жизни изменений. Необходимо отметить, что рецепция в любом государстве происходит в различных вариантах и впоследствии, заимствованные правовые институты, приспосабливаются к местным условиям. Характерным примером служит Германское государство, которое декларировало принятие римского права в качестве действующей правовой системы, на деле же, после неудачной попытки прямого внедрения «рабовладельческих ценностей», оно существовало только в теории и как субсидиарный источник права.

2. Начала римского права развивалось в российском обществе с момента его организации. Этому явлению также способствовала рецепция, которая была обусловлена знакомством общественности с иностранной правовой литературой, зарубежными правовыми системами. Важную роль в знакомстве с положениями римского права сыграло принятие христианства, которое усовершенствовало существовавшие ранее в русском обществе правовые институты.

Однако изначально церковные власти в России не являлись активными проводниками положений римского права в силу подавляющей безграмотности большинства священнослужителей в народной среде.

В работе также поднята проблема воздействия государства на частное право, в частности проблема изменения правовых обычаев. Выяснено, что правовые обычаи обладают определенным консерватизмом и, как правило, либо не поддаются изменениям вообще, либо изменяются очень частично, так как «когда какой-либо обычай, навык или мнение достаточно распространены, они подобны потоку, который, однажды проложив себе русло, продолжает свое течение целые века». При противоречии закона и правового обычая доктрина римского права устанавливает приоритет закона. Однако, в данном случае, необходимо прислушаться к положениям иудейского права, которое устанавливает обратное. В противном случае, государство само провоцирует население на нарушение правовых норм и устанавливает тенденцию к возникновению такого явления как правовой нигилизм.

Государство воздействует на право и с помощью идеологии. Однако такое воздействие на частное право носит исключительно декларативный характер и не затрагивает его основ. Это подтверждается историческими фактами на примере раннего социалистического права РСФСР и фашистской Германии.

На первоначальном этапе своего развития молодое советское государство ставило своей целью в праве построение коммунистического общества, в силу чего были исключены такие отрасли частного права как вещное и наследственное право, сокращены в своем объеме обязательственные правоотношения и др. Однако закономерности развития общества потребовали узаконения этих правовых ценностей, которые перешли в область обычного права.

Наследие фашистской Германии в области частного права до настоящего времени используется в современной Германии, так это не противоречит основам общественного строя. Необходимо также отметить, что фашистский режим не отвергал основ римского права и не предпринимал существенных попыток к изменению содержания гражданского уложения.

Таким образом, автор пришел к выводу, что основы римского права мало подвержены воздействию извне и если такое воздействие было осуществлено в той или иной форме, впоследствии, существовавшее положение восстанавливается.

3. Автор в результате анализа пришел к выводу, о том, что научная дискуссия о понятии римского права и его современном значении не была поставлена на научную основу, так как аргументы вырабатывались на основе несистемного сравнения одних только правовых источников древнего Рима, без учета множества исторических факторов, в том числе социально-экономических, идеологических, политических, культурных и внутренней логики развития самой науки. Никто из дореволюционных авторов в полном объеме и в совокупности поставленных в настоящей работе задач не ставил проблемы выявления действительного содержания римского права как цивилистической науки и его практического значения.

4. В монографии выявлена и исследована тождественность и расхождения между теорией римского права, с одной стороны, и вещным, обязательственным, наследственным, семейным, личным правом российской цивилистики, с другой. Российское право обнаруживает схожесть и преемственность в понятиях с римским частным правом и использует римско-правовую конструкцию построения этих подотраслей гражданского права. Это привело автора к выводу о том, что в нашей стране римское право существовало изначально, не основанное на рецепции как глобальном правовом явлении.

Научная и практическая значимость монографии. Результаты исследования кардинально меняют многие представления по этой проблеме, сложившейся как в дореволюционной, так и послеоктябрьской историко-правовой науке России, они могут восприниматься как базовые в новом научном направлении изучения истории отечественного права.

Практическая (прикладная) значимость исследования нашла выражение в том, что автор выявил действительное содержание римского права, показал причины стеореотипов существующих в российской романистике, провел системное исследование содержания римского права с современным российским частным правом, показав тем самым актуальность этого направления изучения содержания римского права.

Материалы исследования могут использоваться при создании обобщающих работ по истории российского права, национальным историографиям античности, в разделах монографий по конкретным проблемам теории частного права, при создании учебных пособий, методических руководств, подготовке общих и специальных курсов для студентов юридических факультетов.

Апробация и внедрение результатов исследования. Исследование прошло обсуждение на юридическом факультете Московского Современного гуманитарного университета (Самарский филиал).

Автор апробировал результаты своего исследования в монографическом исследовании «проблемы теории римского права и современная цивилистика: преемственность идей в развитии», а также в учебном процессе, читая курс лекций по теме «основы римского права», «теория государства и права», «проблемы общей теории права», «предпринимательское право», «международное частное право» в течение последних четырех лет в Московском Современном гуманитарном университете (Самарский филиал) и в Самарском институте бизнеса и управления.

Глава 1. Определение содержания науки римского права

1.1 Римское право как историческая наука

Римское право, уже в силу своего названия, предполагает неразрывную связь с исторической наукой, которая изучает закономерности пространственно-временного развертывания всемирно-исторического процесса. Историческая наука, предназначена, для того чтобы раскрыть многообразие форм движения общества, разобраться в сложных путях, которые проходит человечество в своем развитии. Исследователями отмечается, что история как наука всесторонне изучает прошлое человечества не только с целью познания закономерностей его развития, но и с целью выяснения того, как эти закономерности влияют на существующие общественные отношения и на будущее устройство общества. При всем этом ее основной задачей выступает выявление конкретного хода общественного развития и раскрытие присущих ему причинных взаимосвязей и факторов. В.Д. Зорькин в этом смысле высказался, что история представляет собой вовсе не свалку мифов, а процесс, имеющий огромное значение для развития современного теоретического знания. При описании такого процесса нет необходимости подробно останавливаться на описании общеизвестных фактов, так как «доказывать ученым образом, что муж любил жену, а мать любила детей, все равно, что доказывать, что и в старину жили также люди». Но такая тенденция продолжает существовать в научной литературе, посвященной римскому праву. Так, в 19в., с этих позиций, рассматривая работу Н.Е. Чижова, посвященной системе права у римлян, современниками критиковалось то, что автор перечислял общеизвестные факты: «первая часть представляет собой беглый очерк древнейшей римской юриспруденции. Здесь автор рассказывает о том, что у римлян «юристы отличались от простых граждан» и в подтверждение этой мысли даже ссылается на Корнелия Непота, что «первыми римскими юристами были жрецы», у которых «хранился архив для решенных вопросов по гражданскому праву и процессу», что «гнездом юридического знания и практики была collegium pontificum»; что «legis actiones было пять” (следует перечисление их); что “законы XIIтаблиц были вырезаны на досках и выставлены на площади” и еще несколько других столь же интересных по новизне вещей”. Такой подход в отношении римского права, конечно же, заслуженно критиковался. Но, несмотря на это, он продолжает существовать в трудах современных ученых.

Современная наука ощущает острую потребность в выявлении исторических закономерностей, т.е. в исторических знаниях и ставит в различных своих областях вопросы, правильное разрешение которых позволяет моделировать дальнейшее развитие общества. К.Е. Сигалов справедливо в этой связи отмечает, что исторический мир представляет собой не мир уже готовых, данных нам форм, а формирующийся, становящийся. В этом смысле историческая наука может быть названа наукой зарождения, изменения, развития, наследования. Именно поэтому та или иная эпоха формируются на основе того, что уже существует, и того, что еще только зарождается; она включает в себя современное существование различных явлений. В каждую эпоху и в каждом обществе вместе с уходящим в прошлое, которое еще не совсем исчезло тихо спит, как бы набирались сил, то, что затем сильно разовьется в последующую эпоху и в новом обществе.

В этом ключе современными учеными ставятся различные актуальные для настоящего времени проблеммы, например, проблема возможности возрождение архаики в более позднее историческое время.

Полученные и обобщенные выводы исторической науки используются во всех областях общественной жизни. Особенно в идеологии и, как следствие, в политике. Так, А. Гитлер, заметив, что данные археологических исследований разрушают его теорию превосходства арийского человека, дал отповедь археологическому подразделению «Наследие предков» (учрежденное в 1935г. с целью научно доказывать прогрессивность арийской расы во все времена): «Зачем нам привлекать внимание всего мира к тому, что у нас нет прошлого? Неужели нам недостаточно того, что римляне возводили гигантские здания, когда наши предки еще обитали в глиняных хижинах? А теперь еще Гиммлер начинает раскапывать эти состоящие из землянок деревни и восторгаться по поводу каждого найденного там черепка и каменного топора. Этим самым мы доказываем лишь, что мы еще метали каменные топорики и сидели вокруг костров в ту пору, когда Греция и Рим уже достигли наивысшей стадии в развитии своей культуры. По поводу своего прошлого нам лучше помалкивать.. Сегодняшних римлян подобные откровения немало бы рассмешили».

В России в 1913г. Министерство народного просвещения издало циркуляр, посвященный проблеме преподавания русской истории. Его содержание помимо прочего, сводилось к тому, что «… учителя должны помнить, что школа учит и воспитывает будущих русских граждан, которые в изучении прошлых судеб России, созданной вековой совместной работой ее верховных вождей, церкви и народа, в путях, далеко не совпадающих с путями развития западных государств, должны подчеркивать необходимые знания и моральную силу для добросовестного и верного служения, в свое время, своему великому Отечеству».

И в современных условиях историческая наука также не потеряла своей политической актуальности. Так, известный российский политик В.В. Жириновский объявил, что историей занимается всю жизнь, так как без ее знания невозможно разобраться в вопросах современности - ведь не может же дерево расти без корней. «Знание истории - пишет он - помогает мне теперь разбираться в сложнейщих ситуациях сегодняшнего дня». По его мнению, является исторически верным следующий вывод: «Надо раз и навсегда понять, что России действительно уготована историческая миссия быть государством, которое решает те задачи, которые не возможны для других. Не могла Дания выйти в космос или Монголия построить подводный атомный флот не потому что они глупее или хуже русских, просто так сложилась судьба каждого народа там, где он оказался, там, где разместились когда то его предки, сложилась какая-то экология, экономическое пространство. Каждый народ имеет свою судьбу».

Приведенное высказывание подтверждает тезис, что история по - прежнему остается пространством не только для острых научных дискуссий, но и полем политической борьбы, где научно обоснованная критика сталкивается с политизированными точками зрения.

В различных работах, прямо или косвенно затрагивающих историю, исторические данные выдаются субъективно. Пример такого субъективизма, часто встречающийся в подобного рода литературе, находим у Александра Бушкова и Андрея Буровского. Рассматривая ужасы опричнины, они отмечают: « Многие вещи вообще невозможно оправдать никакими государственными интересами. Они просто выходят за пределы понимания психически нормального человека. Когда боярина сажают на кол и он умирает больше пятнадцати часов, а на его глазах насилуют его мать. Когда человека на глазах жены и пятнадцатилетней дочери обливают кипятком и ледянной водой попеременно, пока кожа не сходит чулком. Когда Висковатого разрубают как тушу… Впрочем, продолжать можно долго. Психически нормальному человеку трудно понять, как можно пировать под крики людей, пожираемых в яме специально прикормленным человечиной медведем-людоедом. Трудно понять садистскую игру с женами и дочерьми казненных, которых то пугали, то давали тень надежды, постепенно доводя до безумия».

Исследователями отмечается своеобразие предмета исторической науки, который настолько всеобщ, что дало повод ярчайшему представителю французской исторической школы 20-60гг XXв. Ф. Броделю высказаться следующим образом: «Для меня история это сумма всех возможных историй, всех подходов и точек зрения - прошлых, настоящих и будущих». Соответственно, историческая наука по сравнению с другими конкретными общественно-гуманитарными науками выступает как наука комплексная, интегральная.

Однако современная тенденция развития исторической науки свидетельствует об отходе от основной ее цели - выявления исторических закономерностей в приложении к современности. В исторических исследованиях ученые изучают историю ради ее самой, не интересуясь реальной жизнью и практической реализацией своих выводов. Подобные исследователи, перефразируя слова Ю.А. Кулаковского в отношении творчества известного романиста 19в. Моммзена, шествуют царственным путем своего универсального знания, своего понимания, своего проникновения в смысл и дух политической жизни античного мира. Поэтому уместно привести высказывание германского ученого Х. Виттрама, охарактеризовавшего своеобразие исторического подхода, что историки занимаются весьма странным делом: «мы живем в городе мертвых, мы окружены тенями, мы следим за умершими».

В литературе 19в. излишне оптимистично для современности отмечалось, что «стремление осмыслить явления прошлого, всегда присущее уму человека, вызывает и в наше время попытки, которое стремятся дать или новое объяснение, устранить то, которым довольствовалась прежняя наука. История перестала быть частью теологии: она не ищет больше в явлениях прошлого непосредственных проявлений божественного промысла; она перестала быть и частью психологии, изучающей исключительно мотивы и побуждения деятелей прошлого; она перестала, наконец, считать себя частью логики, ищущей в явлениях прошлого категорий человеческой мысли. На место всего этого, история, в наше время, стала частью обществоведения: она стремится, на явлениях прошлого, раскрыть законы развития человеческих сообществ».

Но в настоящее время ситуация с российской исторической наукой в области антиковедения, как впрочем и в других областях, представляет собой отнюдь не деятельность по раскрытию законов развития человеческих сообществ, а закоснелую догматику, где, как правило, не присутствуют новые подходы и где не приветствуются новые взгляды. Поэтому высказывание такого известного романиста 19в. как Иеринг применимо, к сожалению, и к современности: «История римского права до нашего времени знает только циферблат часов, не имея понятия об их механизме. Она не касается вопроса о скрытой силе, которая приводит в движение стрелку и до нельзя внешняя связь ее историко-юридического материала напоминает систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки, - leges, senatusconsulta, constitutiones principum etc”.

Постоянное развитие исторических знаний требует от науки учитывать в своих исследованиях все многообразие факторов общественной жизни. При этом в литературе постоянно отмечается, что право образуется под влиянием разнообразных факторов, в том числе и морального; но этот последний не составляет исключительного элемента в правообразовании. Между правом и нравственностью происходит постоянное взаимодействие. Право составляет один из элементов духовной жизни и в своем историческом развитии у того или другого народа находится в непосредственной связи с развитием человеческого общежития вообще. Для объяснения того или другого юридического понятия или отсутствия его у какого-либо народа необходимо искать причины в его действительной жизни и в свойствах его мышления. Современные ученые обращают особое внимание в ряде причин, влияющих на развитие правовой системы, на такую категорию, как «правовой менталитет». Р.С. Байниязов вполне справедливо отмечает, что существование такого менталитета предпологает наличие нерациональных механизмов жизненного понимания права.

Однако рассмотрение различных факторов, влияющих на развитие правовой системы, игнорируется большинством представителей исторической науки, что дает почву не только для обоснованных упреков, но и для установления ошибочных мнений. На это справедливо указывают отдельные представители ученого мира. Так, российский исследователь И.Я. Фроянов, основываясь на предпологаемом укладе жизни древнеславянского общества, считает, что клады в земле у славян -«клады антов» - должны рассматриваться, по видимому, в качестве жертвенного дара земле как весьма почитаемому божеству, дающему благоденствие людям. Его вывод подтверждают археологические открытия, зафиксировавшие факт использования славянами бересты для обертывания гробов и покойников. Другие мнения по данному поводу обосновано критикуются, в связи с тем, что это «есть следствие одностороннего взгляда на богатство как на явление чисто экономическое, характеризующее процессы имущественного и социального расслоения первобытного, в частности славянского, общества. Они базируются на слишком упрощенном, прямолинейном понимании восточнославянской истории, на избыточной вере в способность открыть ее тайны одним лишь ключем материалистического познания. Однако следует отказаться от закоренелых привычек и сделать более разнообразным инструментарий проникновения в секреты прошлого, иначе - подойти к проблеме богатства не только с материальной, но и с духовной, религиозной точки зрения. И тут открывается нечто неожиданное и захватывающее».

Другой ученый Э. Бернгейм обращал внимание на то, что решение вопроса о причине лишения папой Григорием VII в 1080г. короля Генриха IV его достоинства, главным образом за гордыню («superbua»), находится, прежде всего, в средневековой трактовке понятия «надменность», которая является «первобытным и наследственным грехом дьявола, несомненным признаком товарища дьявола, восстающим против бога и его заповедей, «тирана», который является противоположностью христианской власти, и отвергается богом и людьми».

Приведенные примеры констатируют, что историк права имеет дело не только с историей и интерпретацией законодательных памятников, но должен стремиться воссоздать и объяснить, как при помощи этих памятников, так и при помощи актов частной юридической деятельности - народное правосознание в данную эпоху. В литературе обосновано отмечается, что «право для историка есть нечто большее, чем действующие законы. Оно не сводимо к какой-либо квалифицирующей его приметной особенности, например, к своеобразному происхождению принципов и процедур действующего правопорядка».

Но восстановление всей картины происшедшего изучаемого периода с течением времени удается далеко не всегда, а в некоторых случаях - например, в античной истории -представляется по объективным причинам невозможным. Даже более, в действительности, комплексное беспристрастное исследование в исторической науке - недосягаемый идеал. «Глубока, бесконечно глубока пропасть, отделяющая нас с нашим новым пониманием права от тех первых начал образования права и государства, к которым, мы теперь восходим»: говорил о юридическом мировоззрении Иеринг.

Пытаясь воссоздать ушедший дух правосознания исчезнувшей культуры необходимо держаться от различных крайностей, примеры которых нередко встречаются и в современной литературе. Так, О.Г. Колосовская в своем исследовании пришла к выводу, что римляне I в.н.э. не только не отрицали возможности лжи в суде, но даже открыто приветствовали ее, так как их представления об «общей пользе» требовали не столько выяснения истины, сколько действий в интересах определенной социальной группы.

Достижения исторической науки положены в основу исторического осмысления любой правовой системы. Эту основу составляет исследование последовательной смены правовых институтов, происходившей в течение определенного исторического периода, их возникновение, развитие и угасание, а также отдельные правовые институты в определенный исторический период. Исторический метод «должен познать целую жизнь рассматриваемого вопроса: найти начало существование его, проследить развитие и указать на окончательный вид его». Необходимо также отметить и то, что для историка, в отличие от участника правотворческой и правоприменительной деятельности, право в его социальном измерении предстает не столько в пространственном и одномоментном акте, сколько в своем длящемся действии - долговременном или краткосрочном постоянном (вечном) или переходящем, оно для историка гораздо больше, чем действующие законы и правопорядок, что и было справедливо отмечено В.Г. Графским.

В отношении изучения мировых правовых древностей с помощью исторической науки сформировалась Всеобщая и отечественная история государства и права. Соответственно, в рамках данной науки и происходит историческое осмысление сущности римского права, его влияния на развитие правовых систем древности и современности, а также значения для современной науки.

1.2 Римское право как составляющая науки «история государства и права зарубежных стран»

Получившая современные очертания наука «Всеобщая история государства и права» акцентирует внимание на возникновении правовых обычаев и законов в жизни отдельных народов и стран, обозреваемых в избранных образцах на всем протяжении истории - от древней и средневековой до современной. Она решает свою задачу историческим методом, так как изучает вопрос о происхождении и развитии государства и права в каждой отдельной стране во всех стадиях этого процесса в порядке хронологической последовательности, а также на основе выявления как общеисторических закономерностей этих процессов, так и закономерностей, действующих в рамках тех исторических эпох, которые являются важнейшими ступенями в развитии конкретных обществ.

Необходимость существования и развития истории права была обобщена в 19в. И.Д. Беляевым, считавшего, что законодательство какой-либо страны нельзя изучить ясно и вполне, не изучив сперва, как оно образовалось историческим путем и дошло до того развития, в котором находится в данное время. Кроме того, одной из задач истории права и государства является описание общественного быта и постепенных происходящих в нем изменений в течение веков. Другой ее задачей является раскрытие причин изменений, совершающихся в общественном быту, и к стремлению постигнуть законы, по которым происходят эти изменения. «Обе эти задачи лежат в пределах одной и той же науки, ибо каждый, описывающий перемены, непременно выскажется и о предполагаемых причинах этих перемен, а исследующий законы общественных изменений непременно должен будет прекрасно ознакомиться с описанием перемен».

Неопределенность предмета всеобщей истории государства и права как учебного курса и возрастающая тенденция к его усложнению подвергалось с 19в. обоснованной критике. В связи с этим, профессор Н. Суворов даже ратовал за «полное упразднение науки Всеобщей Истории права». И в настоящее время раздается заслуженная критика содержания данной науки. Так, М.А. Дамирли пришел к выводу, что «… Всеобщая история права как полноценная научная и учебная дисциплина в советской и постсоветской историко-правовой науке не сформировалась».

Проблемы науки всеобщей истории государства и права зарубежных стран отмечались в 19в. известным русским ученым Н. Загоскиным, который констатировал, что: «Приходится сознаться, что всеобщей истории права еще почти не существует, если не принимать в соображение нескольких опытов исследований в этой области, да и то, главным образом, в пределах древнейшего, архаичного периода в жизни человечества».

Недостатки традиционного подхода к изучению истории государства и права были обобщены в начале 19в. Исследователями отмечалось, что «единственную цель истории права видят в наиболее полном изображении начал, на которых опирается общественный быт, а также изменение этих начал в течение веков. Но что вызвало к жизни эти начала, что на них постоянно влияет и их незаметно видоизменяет, об этом почти не думают».

Науке Всеобщей истории государства и права с начала ее формирования отводилось особое место. На нее, помимо прочего, возлагается вооружение юристов необходимыми знаниями, которые помогут им в практической деятельности по дальнейшему осуществлению программы глубоких экономических реформ, по демократизации политической жизни и охране прав граждан, по реализации конституционных идей правового государства в российской Федерации. Подчеркивается полезность вообще изучения истории права для формирования и накопления терминологического багажа разговорной речи студента-юриста: «расшифровка исторических ценностей и понятий позволяет достаточно глубоко проникнуть в сущностный смысл содержания правовой терминологии в процессе становления и эволюции последней».

Однако основной целью науки истории права является выявление, обобщение, анализ закономерностей, прогнозирование развития правовых институтов в определенных условиях у определенных народов в определенный период их развития. В литературе отмечается, что интегрируя пеструю во времени и в пространстве картину истории права в единое целое, универсальная история права имеет задачу выявить то общее, универсальное, всеобщее, что позволяет создать картину эволюции права во всемирно-историческом масштабе, раскрыть специфическое для каждого ее этапа содержание и проследить тенденции при переходе к следующему этапу, обнаружить объективно-необходимые, существенные, причинно-следственные исторические связи между наиболее важными событиями. В этой связи в отношении науки теории государства и права О.А. Пучков отметил следующее: «Неспособность науки к прогнозной деятельности - это продолжение другого ее серьезного изъяна… Неориентированность нашей науки на вызовы социальной и юридической практики не способствует повышению ее авторитета и анучного веса, что сказывается и на статусе теории государства и права как учебной дисциплины». Думается, что подобное замечание справедливо применимо и к науке Всеобщей истории государства и права. Игнорирование этой цели приводит к сомнениям по поводу необходимости овладения историком юридическим мышлением, так как: «трудно разграничить то, что входит в историю права и что в древности, но, наверное, историк - юрист не внесет в историю права многого, что признает необходимым внести исследователь юридических древностей. Историк-юрист ищет в старом корней нового; старое служит для него только средством для раскрытия постепенного поступательного движения юридических понятий». Однако обладание только историческим мышлением не сможет, по-видимому, провести качественный историко-юридический сравнительный анализ. Например, Д.В. Дождев применяет в своих исследованиях не столько историческое, но в большей степени юридическое мышление. Это позволило ему сделать вывод, что в отличие от современных правовых систем, где утвердилась безусловная защита владения, в римском праве не всякое держание признавалось достойным интердиктной защиты. Такое обстоятельство повлекло различение в юридическом языке постклассического периода «detentio» (держания) от «possessio» (владения), эквивалента современного понятия юридического владения, или права владения. Кроме того, многие современные цивилисты, разрабатывая теорию частного права, основываются в своих работах и на трудах этого известного российского романиста*. (Например, Р.С. Бевзенко. Добросовестное владение и его защита в гражданском праве. Самара, 2002).