Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход

При всем этом виднейшими представителями русской науки 19в. был высказан призыв к научному миру приложить все усилия в изучении греко-римского права, «так как необходимость взяться за развитие науки византийского права именно русскими учеными обуславливается не только громадным значением для истории и догмы русского права изучения истории и законодательства того народа, который дал нам христианство и сложил под его влиянием и помимо того, чисто внешним образом массу правовых воззрений, изучение которых в их источнике могло бы предохранить от навязывания культурно чуждых нам систем, выработанных на началах чисто римского права - но и в том, что русский ученый обладает сравнительно большими источниками древне-русского права, канонического права, имея в будущем развитие изучения славянских законов, уже владея несколькими трудами по армянскому, грузинскому и т.п. правами». Призыв этот явственно, к сожалению, был услышан только историками. Причем вплоть до Второй мировой войны в силу идеологических воззрений, древности Византии в СССР лучше было изучать в составе таких разделов истории, которые являлись менее подозрительными с идеологической точки зрения: например, как часть поздней античности; истории строительства и ремесла; памятников «эпохи переселения народов»; как раздел культуры отдельных этносов и территорий в составе СССР. Эта политическая ситуация в известной степени изменилась после 1945г., особенно со второй половины 1950-х гг. Победа в Великой Отечественной войне и образование «социалистического лагеря» оживили «имперские настроения» СССР, все более видевшего себя наследником Российской империи и продолжателем ее дела (а значит, до известной степени, и наследником Византии). Она предполагала известную потребность в изучении изначальных связей Руси с Константинополем и особенно южнославянским, балканским миром; необходимость укреплять научные контакты ученых стран «содружества», а следовательно - либерализацию в отношении к византийским древностям.

1.4 Система римского частного права

Теория римского права, основываясь на системе римского права, классифицирует право по своему характеру на две части: публичное (ius publicum) и частное (ius privatum). Создателем описываемой градации традиционно признается римский юрист Ульпиан. В ее основу им положен условный характер интересов, регулируемых и защищаемых юридическими нормами. Так, юридические нормы, регулирующие государственные интересы, составляют публичное право. По мнению римских юристов «правом публичным будет то, которое касается интересов Римского государства». Оно определяет порядок устройства и управления государством. Публичное римское право включало в себя святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов и исключало всякое вмешательство со стороны третьих лиц. Теорией римского права сформулировано следующее правило: « ius publicum privatovum pactis mutari non potest» - публичное право не может быть отменено соглашениями частных лиц. Д.2.XIV.38.

Характер публичного права в науке римского права в принципе является неизменным. Его содержание включает в себя конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное право, земельное, таможенное и т.д. Однако, несмотря на конкретную границу размежевания публичного права от частного, их содержание иногда носит смешанный характер, а иногда некоторые институты перходят из частного права в публичное и наоборот. Это закономерное явление можем проследить на следующем примере: «Причин, затрудняющих процесс разделения гражданских неправд от уголовных правонарушений, много. Они заключаются в том, что при гражданской и уголовной неправде воззрения молодого общества исходят из точки зрения личной обиды. Вор ли обкрадывает меня, или должник не платит занятых у меня денег, оба они, нарушая мое имущественное право, в то же время оскорбляют мою личность. Живучести, продолжительности этого воззрения на гражданское правонарушение, как на личную обиду, способствует, с одной стороны, то что в тогдашнее время собственность была плотью и кровью собственника и потому - то так безразлично личные преступления выкупались деньгами, а нарушения имущественных прав подвергались личным наказаниям; с другой - то, что в правонарушении главнейшим моментом, в глазах тогдашнего общества, является не нарушение частного права, а нарушение обычая, не материальный вред, причиненный обиженному, а безнравственность преступника».

В силу исторических причин публичное право не включается предмет науки римского права. Помимо публичных, в государстве постоянно существуют интересы, носителем которых признавались непосредственно частные лица. Совокупность таких юридических норм, регулирующих деятельность частных лиц в гражданских правоотношениях, составляет частное или гражданское право, так как согласно институциям Юстиниана, «…частным - будет то, которое касается интересов отдельных лиц.

Характерный пример соотношения частного и публичного права приводит Папиниан: « Между должником и кредитором было заключено соглашение о том, что на кредитора не возлагаются налоги с заложенного участка, но к должнику относится необходимость их уплаты. Я ответил, что такое соглашение не может быть признано, поскольку оно касается фиска: ибо договорами частных лиц не могут быть подрываемы постановления фискального права».

Однако в отношении этой классификации Ульпиана, исследователями отмечалось, что совпадение новой юриспруденции с римской ограничивается только общностью внешней формулы, данной ему римским юристом, тогда как практическое значение этой формулы в юриспруденции и проведение ее в юридической жизни у Римлян и у новых народов были совершенно различны. Слова Ульпиана содержат в себе не более, как неправильное обобщение римской теории права, не оказавшее никакого влияния ни на теоретическое построение институтов гражданского права, ни на применение их в жизни.

Окончательное разделение права на частное и публичное, с его дальнейшей градацией на соответствующие отрасли и непосредственно современным философским осмыслением, проявилось в эпоху Просвещения 18в. и нашло свое законодательное отражение с периода Французской революции.

В настоящее время данная классификация права стабильно теряет свое непосредственное практическое значение. « Для нас все, что относится к экономике, является предметом публичного, а не частного права» - пророчески устанавливал тенденцию развития экономики В.И.Ленин в молодой Советской республике. Она отразила характерную особенность развития права не только в Советском государстве, но и во всем мире и продолжает свое динамичное развитие в настоящее время. Это положение объясняется усложнением хозяйственной жизни общества, появлением новых факторов в экономике. «Развитие хозяйственной функции государства, расширение его предпринимательской деятельности, разнообразные ограничения права частной собственности и свободы договора - все те явления, которые присущи западной экономике во второй половине ХХв., - безмерно усложнили и без того неразрешимую для западного правоведения проблему разграничения публичного и частного права»: справедливо отмечал известный российский исследователь М.И. Кулагин.

О возможности классификации права в советский период развития на частное и публичное высказывались и некоторые советские ученые, руководствуясь выступающими на первый план общественными и личными интересами. Однако, в принципе, сама классификация рассматривалась с позиций классовости. Так, известный советский цивилист О.С. Иоффе считал, что «подлинная причина деления буржуазного права на публичное и частное заключается в существующих при капитализме и обусловленных частнокапиталистической собственностью противоречия между индивидом и коллективом, которые проявляются в отношениях с представителями не только угнетенного, но и господствующего класса».

В силу рецепции социалистической доктрины цивилистики странами социалистического лагеря, их представителями высказывались схожие мнения. Так, Любен Васильев определял, что деление капиталистической правовой системы на два противоположных раздела - частное право и публичное право - является юридическим выражением раскола между государством как политической организацией и гражданским обществом, как об этом говорит Маркс».

Необходимо отметить постоянную историческую тенденцию превалирования публичного права над частным. Так, даже в историческом римском праве находилось место для вмешательства права публичного в частное. Соответственно государственная власть вмешивалась в частную сферу:

в целях защиты интересов слабой стороны в договоре, которая выступала продавцом в силу стечения тяжелых обстоятельств;

в отношении должников, которые в ожидании конкурсного производства спешно распродавали свое имущество, для того, чтобы оно не попало в конкурсную массу;

в отношении договоров, которые были направлены в ущерб правопорядку и общественным нравам.

Ученый мир постоянно пытается найти приемлимый компромисс между гармоничным соотношением публичного и частного права. Более того, некоторыми учеными даже подчеркивается благотворность влияния публичного права на частное, например, в области прав человека. По мнению С.С. Алексеева, начиная с 1950 - 1960гг. «есть весомые основания полагать, что именно юридически «возвысившиеся» права человека резко подняли и гражданско-правовой статус личности, дали новые юридически надежные импульсы к активности и творчеству, правовой обеспеченности его частных отношений, юридической защищенности коммерческих дел и их результатов. Иными словами, они привели к тому, что гражданские кодексы последнего времени и могут быть обозначены в качестве гражданских законов «нового поколения» - законов, где сила гражданских законов, основанных на частном праве, соединилась с силой прав человека, которые обрели непосредственное и приоритетное юридическое действие».

Но, даже если и можно найти некоторую позитивность такого влияния, частное право, как уже отмечалось, стабильно теряет свой самостоятельный характер. В связи с чем, многими российскими учеными, при оценке характера Гражданского права, вольно или невольно подчеркивается, что «несмотря на явное намерение разработчиков Гражданского кодекса минимизировать включение в него положений, учитывающих публичный интерес, их замысел не осуществился. Действующее гражданское законодательство содержит множество норм, направленных на учет и обеспечение публичных интересов, конкуренции. Таким образом, гражданское законодательство не может не включать норм, направленных на учет и обеспечение публичных интересов. Поэтому говорить только о частном характере гражданского права представляется ошибочным. … Гражданское законодательство имеет частно - публичную направленность».

По мнению римского ученого Ульпиана, частное право, в свою очередь, подразделяется на три части, «так как оно составляется либо из естественных предписаний, либо из предписаний народов, либо из цивильных предписаний». Таким образом, историческое римское право состоит из естественного, цивильного права и права народов.

Естественное право (ius naturale), по воззрению теории римского права, представляет собой право общее для всего животного мира, « quod natura omnia animalia docuit» - право, которое природа внушила всем животным существам. Оно «… присуще не только человеческому роду, но и всем животным, которые рождаются на земле и в море, и птицам; сюда относится сочетание мужчины и женщины, которые мы называем браком, сюда же рождение детей, мы видим, что животные, даже дикие, обладают знанием этого». Учеными на протяжении веков велась дискуссия о происхождении этого фрагмента. Своеобразное суждение по этому поводу, основанное на философии современного человека было высказано в 19в.: « Когда мы читаем, что Пифагор или Эмпедокл проповедовывали общение права между людьми и животными, это не должно особенно удивлять нас: греческая философия всегда стояла далеко от практической жизни и потому легко могла создать какую-нибудь фантастическую юридическую теорию. Но что бы это сделал римский юрист, который прежде всего был практик с головы до ног, чтобы это сделал притом такой юрист как Ульпиан, который был не только знатоком практического права, но и государственным человеком, имевшим полнейшую возможность познать всю тщету отвлеченных теорий, не связан с потребностями действительной жизни, - такое предположение в высшей степени невероятно. Поэтому, пока есть возможность толковать слова Ульпиана иначе, мы не должны понимать их иначе». Конечно же, является не вполне верным вкладывание современных рассуждений в уста античного человека.

Естественное право занимало привилегированное положение по отношению ко всем остальным отраслям системы: civilis ratio naturalia iura corrumpere non potest - государственные соображения не могут опорочить естественного права. (Д.8,5,4). Соответственно, в случае коллизии с другими отраслями права, естественное право обладает высшей юридической силой в связи со своим характером. Но человечеством в ходе своего исторического развития были выработаны определенные его ограничения. Об одном таком отзывалась Императрица Екатерина II, которая считала, что «есть случаи, в которых правом гражданским можно умерить естественное право: например, отцу, который хочет убить свое дитя, гражданские законы в том препятствуют».

Историческую позитивность естественного права охарактеризовал русский ученый Покровский, который справедливо считал, что данное учение не только способствовало развитию натуралистической методики разработки права, но и позитивно повлияло на содержание права. Кроме того, оно внедрило в умы юристов представление о том, что всякое право составляет единое целое, проникнутое известными общими принципами. В связи с этим, возникла тенденция привести все положительное право в стройную систему институтов, стоящих между собой в единой логической связи.

Рассматриваемое учение нашло свое отражение в принципе естественности права. “Естественное право - то же, что правда: оно обнимает в себе всю совокупность тех нравственных требований, в силу которых мы подчиняемся или не подчиняемся тому или другому внешнему правовому авторитету: оно заключает в себе всю совокупность тех нравственных норм, в коих всякий авторитет, всякая человеческая власть и всякое вообще позитивное право находит себе оправдание и осуждение” - отмечал Е.Н. Трубецкой.

Несмотря на столь постоянную высокую оценку естественного права, некоторыми современными авторами - цивилистами оно не только подвергается острой критике, но и откровенно высмеивается. Один из известных итальянских ученых так охарактеризовал свое мнение о «надуманности» самого содержания естественного права: « Всякому бросается в глаза неюридический характер представления (уж не говоря о его смехотворности) о правопорядке, присущем одновременно людям, животным, рыбам и птицам! А приведенные автором здесь далее в качестве примера институты, которые должны были бы образовывать содержание этого гипотетического правопорядка, ясно показывают несостоятельность этой концепции: тут делается ссылка на некоторые основные «инстинкты», общие для всех живых существ, такие, как половое общение, размножение и выращивание потомства»

Высказанная этим ученым точка зрения на естественное право в настоящее время открыто, как правило, не поддерживается, но и не отрицается российскими цивилистами. Столь осторожное отношение к критике римского права вообще, а естественного, в особенности, объясняется тем, что все, в них входящие институты, проходили через горнило веков, создавая весьма причудливые формы. Яркой иллюстрацией служит факт признания средневековой доктриной естественного права равенства прав человека и любого другого представителя животного мира. Это привело в средние века к возможности судебных процессов с участием животных. Они продолжались вплоть до 19 века. Эти животные в процессах пользовались защитой как светских, так и духовных законов и в случае установления вины в их действиях могли быть даже отлучены от церкви. Такое отлучение признавалось обществом в качестве тягчайшего наказания и применялось духовными судами в особых случаях. Ярчайшим примером отношения к животным как к равным в процессе частного права, демонстрируется даже в мелочах. Так, перед началом судебного процесса истец обязан был назидательно взывать к совести животное - ответчика подобными словами: « Ты - создание Божье; как таковому, я обязан оказывать тебе уважение. Земля тебе дана, как и мне; я обязан дать тебе возможность жить. Но ты вредишь мне, ты присваиваешь себе мою собственность, ты портишь мой виноградник, ты пожираешь мою жатву, ты лишаешь меня плодов моих трудов. Может быть, я заслуживаю этих бедствий, ибо я несчастный грешник. Во всяком случае, право сильного - есть право несправедливое. Я докажу твою неправоту, я буду просить у Всевышнего заступничества. Я тебе укажу место, где ты можешь существовать, уйди отсюда. Если же ты будешь упорствовать, то я тебя прокляну».

Однако М. Ковалевским отрицался тезис, что существование таких процессов над животными является показателем, свидетельствующим об определенном уровне развития общества, формирования в нем зрелой философии. Он полагал, что «существование такого суда … есть явление весьма распространенное в среде народов, стоящих на родовой стадии общежития, так как у них злая воля преступника не принимается в расчет, и, преследованию подлежит один лишь материальный вред, причиненный членом одного рода члену другого».

Представляется ошибочной такая точка зрения даже с исторической точки зрения, хотя бы в связи с тем, что широкое применение этих процессов происходило почему-то именно в средние века, а не в античности и не в коей мере в первобытно - общинное время.

Кроме того, на протяжении всей истории человечества, ученые подтверждали тезис существования у животных подобия человеческого права и других человеческих ценностей. Например, в 19в. в исследованиях отмечалось, что в сущности не существует никакого основного различия между духовными способностями высших животных и таковыми же у человека. Высшие виды животных имеют те же органы чуств, формы созерцания и душевные движения; они также чуствуют удивление и любопытство, обладают способностью внимания и подражания и, до известной степени, могут также размышлять и обсуждать; и Гердер, который вообще старался отодвинуть людей от обезьян как можно дальше, должен был сознаться, что нет такой человеческой добродетели, которая не была бы в зачаточных и в зародошевых формах выражена у животных.

Современные российские ученые с точки зрения биологии также высоко оценивают естественное право, считая, что демократия непосредственно вырастает из него, так как любому живому существу присуще желание быть свободным, обладать собственностью и т.д.

Сформировавшаяся в настоящее время наука этология, изучающая поведение диких животных, в качестве своей составляющей содержит социобиологию, «которая пытается толковать поведение животных и, как подразумевается, человека в биологических понятиях, тесно увязанных с теорией эволюции». Исследователями в этой области делаются различные открытия, показывающие общность правовых институтов, как для диких животных, так и для человека. Так, например, по мнению Ричарда Пайпса, «важное следствие этих открытий состоит в том, что собственная территория требуется животным не только для защиты от хищников и добывания корма для себя и потомства, но и для того, чтобы совершать сами действия, необходимые для продолжения рода: «У большинства, хотя и не у всех, привязанных к территории видов… самки не откликаются на любовные призывы самцов, не имеющих своих влпдений. В общей модели поведения территориально привязанных видов соперничество между самцами отражает борьбу не за обладание самкой, как мы считали прежде, а за обладание собственностью».

Человечеству особенно импонирует идея о том, что право представляет собой вовсе не искусственное временное образование, а является совокупностью общих законов, по которым развивается вся природа, в том числе и человечество. Вплоть до конца 19в. ученые ссылались на естественное право в своих работах. Так, П.И. Люблинский считал, что «в силу естественного закона, нашедшего свое признание и в гражданском праве, обязанность доставления малолетнему необходимых средств материального благосостояния падает в первую очередь на родителей малолетнего».

Церковная власть во все времена активно поддерживала и использовала теорию естественного права. «Вместе с сотворением человека Бог ввел естественное право», говорится во вступительных словах к постановлениям Венского собора 1267г. Следвательно, не государство, а Бог был источником права. «Got ist selve recht” - говорит Саксонское Зерцало. “Got ist recht und recht komt von got» (Бог есть право, а право идет от Бога) - так учит составленное между тринадцатым и четырнадцатом столетиями «Краткое имперское право».

Богословами в течение средних веков последовательно развивалось учение о естественном праве, отражавшееся и на правовых доктринах того времени. Так глоссаторами естественное право понималось в различном смысле: во-первых, - в виде природного института, одинаково присущего всему живому, следовательно, как людям, так и животным; во-вторых, - как право, природным инстинктом внушенное только людям и являющееся общим правом всего человечества (естественное право в этом смысле отждествлялось с правом народов); в третьих, как право божественное, «заключающееся в Моисеевом законе или в Евангелии» (понятие богословское, закрепленное в Декрете Грациана), и в четвертых, как право наиболее справедливое, своего рода идеальное право (философское понятие, достигшее наивысшего развития в правоведении XVII-XVIIIв.в.). Отличительным признаком естественного права, как права, установленного самим Богом («природа, т.е. сам Бог», говорит Ацо, а Глосса повторяет за ним) является неизменность его норм, которые могут быть разве только затемнены или, в крайнем случае, изменены в какой-нибудь своей части, но ни в коем случае не могут быть отменены или устранены.

Канонисты выработали правило, что все законы церковной власти должны были пройти проверку на соответствие естественному праву. Виднейший ее представитель Грациан писал: «Законодательные акты, церковные либо светские, если доказано, что они противоречат естественному праву, должны быть полностью исключены». Однако даже на этом деятельность канонистов развивавших теорию римского права, не останавливалась. В этом контексте Р. Орженицкий отмечал, что «… канонисты искали подтверждения запрещению роста в сочинениях языческих авторов: Платона, Аристотеля, Плавта, Цицерона, Сенеки и др., и нашли, что выводы этих авторов, основанные на разуме, вполне согласны с Божественным Откровением. Мало того, они не довольствовались чужими рассуждениями, но сами строили длинный ряд доказательств в пользу запрещения роста и находили, независимо от слов Св. текста, naturalis ratio такого запрещения. Даже больше, они пришли к убеждению, что запрешение роста, если бы даже оно не было положительно выражено в Священном Писании и канонах Церкви, все таки должно иметь место, так как рост противен природе”.

В России императрица Екатерина I, в качестве одной из первых российских самодержцев, уделяла свое внимание естественному праву соответственно принципам теории римского права, считая, что оно состоит из познания Творца, кормления, защиты самого себя и желания жить с подобными себе.

Многими законодателями и по настоящий день признается существование естественного права. Ярким примером является Основной закон Федеративной республики Германии от 23 мая 1949г. (ст.6 п.2), согласно которому следует: «Уход за детьми и воспитание их является естественным правом родителей и первейшей их обязанностью. Деятельность родителей осуществляется под наблюдением государства».

Следующая составляющая римского частного права - цивильное право. Цивильное право - это право, регулирующее имущественные отношения исключительно между римскими гражданами.

Цивильное право, по характеру юридических норм, рассматривается с позиций строгого (ius strictum) и справедливого (ius aequum et bonum) права.

Строгим правом является такое право, которое основано на беспрекословном подчинении закону, без учета характерных особенностей определенного правоотношения, а справедливым определяется такое право, которое принимает во внимание данные особенности юридического отношения (например, отсутствие у лица дееспособности).

Римские юристы стремились к постепенному переходу от права строгого к праву справедливому, считая это юридическим идеалом, проявлением высокой юридической культуры. Неуклонное применение строгого права осуждалось. Данную позицию подтверждают положения Д.1.3.25, согласно которым «ни в коем случае смысл закона или милость справедливости не терпит, чтобы то, что введено для пользы людей, мы обращали путем жестокого толкования в строгость, идущую вразрез с благополучием людей» (Д.1.3.25) или «бесчисленными фактами может быть доказано, что многое в цивильном праве принято для общей пользы вопреки строгому пониманию права» Д.9,2,51,2.

Как правильно отмечал В.В. Ефимов, очевидно, что справедливое право сложнее строгого; не даром оно «есть достояние высшей культуры».

«Справедливое» право необходимо для любой системы права. Относительно римского, там «… где потребности жизни указывали необходимость большей связанности, там римское право не затруднялось отступиться от общего типа института. Неотвлеченная идея юриста господствовала над жизнью, но жизнь вызывала необходимые модификации уже существующих и сложившихся на основании опыта понятий, которые оказываются неприменимыми к новым явлениям жизни».

Необходимо отметить, что справедливое право присутствует во всех правовых областях. Например, в тюремной субкультуре оно обозначается термином «людское». Так, определенные лица - «смотрящие», помимо понятий в своих решениях ориентируются на это «людское». Исследователями отмечается, что в таком ориентире смотрящие видят гарантию гибкости норм, которые всегда должны интерпретироваться по - человечески, по-людски.

Требования «людского права» особо подчеркивается в постановках преступного мира. Примером может служить следующий фрагмент из документа, ставшего известным криминологам: «Воры и люди, живущие воровской жизнью, не мясники и не кровожадны, не стараются скосить людей за их малейший промах или непонимание сделанного, а наоборот, верят людям, стараются объяснить их промахи, чтобы в дальнейшем не повторяли, но и справедливы иногда до жестокости».

В связи с ярко выраженным консерватизмом и малоподвижностью цивильного права римскими юристами был выработан вспомогательный институт преторского (должностного) права (ius honorarium). Под ним понимается такое право, созданное специальным субъектом - претором для активного содействия и развития цивильного права и действующее на определенной территории государства. «Преторское право - это право, которое введено преторами для общественной пользы, с тем, чтобы усилить цивильное право, дополнить его или исправить» устанавливают Дигесты. Оно являлось, как правило, движущей силой развития цивильного права, эту черту подметил Марциан, говоря, что и само преторское право является живым голосом цивильного права.

Императором Юстинианом отмечалось позднее по сравнению с естественным происхождение цивильного права: «естественное право является древнейшим, так как оно естественно возникло вместе с родом человеческим; цивильные же права возникли с того времени, когда стали основываться общины, учреждаться должности и писаться законы. В связи с этим, естественное право обладает наивысшей юридической силой по отношению ко всем остальным отраслям римского права».

Право народов (ius gentum) составляет третью часть римского частного права и регулировало имущественные отношения между иностранными и римскими гражданами на территории Рима. По мнению исследователей, его возникновение относится к концу 5го или к первой половине 6 века римского летоисчисления. Его начало приравнивают к тому моменту, когда «всякий иностранец, все равно из самостоятельной или подчиненной страны, если только он свободный человек, считается в римском государстве правоспособным субъектом.

Оно обладало определенным революционным характером, так как практически отсутствовали рамки определенной правовой системы, в силу чего в его состав включали наиболее удачные положения других стран, их торговых обычаев и вырабатывались новые. Впоследствии, пройдя шлифовку в системе права народов, наиболее действенные элементы включались в цивильное право. Исследователи с неизменным постоянством высоко оценивают значение права народов: «…развившееся в общенародном обороте, космополитическое по самому своему происхождению, эластичное и легко приспосабливающееся, благодаря преторской практике к потребностям жизни - jus gentium усвоило до известной степени коммерциональный характер и тем самым в достаточной степени уменьшало потребность в создании самостоятельных норм».

Институции Юстиниана так обосновывают необходимость существования и применения данной отрасли права: «Общенародное же право является общим всему человеческому роду. Под влиянием потребностей и нужд человеческих некоторые народы установили у себя известные порядки, так как начались войны, захват в плен и рабство, идущие в разрез с естественным правом, по которому с самого начала все люди рождались свободными; на основании того же общенародного права введены были почти все договоры, как, например: купля - продажа, договор между отдающим в наймы и нанимателем, договор товарищества, поклажи, займа и бесчисленное множество других договоров».

Правом народов выработаны следующие позитивные черты:

существенное сокращение употребления гражданско-правовых формальностей;

2. определение истинной воли участников гражданских правоотношений и ее учет в судопроизводстве;

3. письменная форма договоров;

4. выработка новых упрощенных моделей судопроизводства;

5. равенство участников гражданских правоотношений.

Исследователи отмечают, что принцип добросовестности также является созданием права народов: «Понятно и то, почему принцип добросовестности - bona fides-считается господствующей чертой общенародного права: свое генеалогическое древо оно ведет от обычаев, которые шли по своему духу в разрез с признанным правом римского государства и поэтому имели только опору внутри нравов добросовестных людей; впорследствии, особенно в классическую эпоху, этот принцип получил более широкое применение и стал синонимом справедливости (aequitas)». Д.В. Дождев обратил внимание, что добрая совесть (bona fides) - стандартная установка правосознания, нацеленная на признание других участников оборота как равных и свободных.

Разграничение цивильного и общенародного права прослеживается в следующем фрагменте Институций: «Цивильное право и общенародное разделяется так: все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются частью своим собственным правом, частью - правом, общим всем людям, именно: право, которое установил у себя каждый народ сам, есть его собственное право и называется цивильным, как право, свойственное обществу граждан; право же, которое между всеми людьми установил естественный разум, оберегается у всех народов во все времена и называется общенародным, как право, которым пользуются все народы». Инст. 1.2.1

Но, скорее всего право народов носило не только цивилистически, но и международно правовой характер. Об этом свидетельствует приводимый В.Э. Грабарем сохранившийся фрагмент доюстиниановой компиляции: «право народов составляют: занятие, застроение и укрепление мест, войны, плен, рабство, постлиминии, [союзы], мирные договоры, перемирия, священный долг не оскорблять послов и запрещение браков между чужеродцами; правом же народов [эти институты называются] потому что этим правом пользуются почти все народы…”. Данное определение вошло в декрет Грациана и использовалось в дальнейшем канонистами. В.Э. Грабарь в этом случае отмечает, что право народов как понятие «… еще во времена римских юристов обнимало двоякий комплекс норм. С одной стороны, из него выводились отвлеченные начала права, или, выражаясь языком позднейшего времени, категорические императивы практического разума, как то: любовь к Богу, повиновение к родителям и родине, отражение насилия или обиды; с другой - нормы положительного права, имевшие повсеместное распространение и казавшиеся, поэтому, стоящими вне или даже выше государственной власти, устанавливающей гражданское право: сюда относились институты, как общенародного (повсеместно одинакового) права, так и права межгосударственного.

Однако не следует право народов рассматривать как международное право в его сегодняшнем понимании, оно не содержало норм, касающихся семейных и наследственных отношений, а регулировало только вопросы торгового оборота.

Данные отрасли права в своей совокупности составляют единую правовую систему. Цивильное право - отмечает Ульпиан - не отделяется всецело от естественного права или от права народов и не во всем придерживается его; если мы что - либо прибавляем к общему праву или что - ни будь из него исключаем, то мы создаем собственное, т.е. цивильное право.

По мнению автора, современное частное право в русле науки римского права также можно классифицировать на три составляющие части: 1) естественное право; 2) гражданское право; 3) международное частное право.

Система римского права опирается на специфические правовые источники.

1.5 Источники исторического подхода к изучению римского права

Как уже отмечалось, исторический подход основан на исторической науке, которая разработала в свою очередь основывается на науке об источниках - источниковедении. Источникам придается огромное значение. Так, пользуются широкой известностью следующие высказывания представителей французской позитивистской историографической школы: «история пишется по источникам», «Там, где молчат источники, нема и история», «Тексты, только тексты, ничего кроме текстов». Однако в историческом исследовании необходимо учитывать, что любой исторический источник, на котором всегда есть отпечаток взглядов и вкусов его составителя, не полностью, не адекватно отражает историческую действительность, события и явления прошлого. Искусство историка состоит в том, чтобы очистить изображаемую в источнике действительность от неточностей, вымысла и классовых искажений, выяснить, какие объективные процессы нашли отражение в субъективном восприятии автора документа».

История государства и права в связи с этим также должна основываться на детальном изучении в первую очередь источников. Это необходимо для выявления основных тенденций развития правовых институтов в частности и правовой системы в целом: «Так как постепенное развитие права отражается прежде всего в законодательных памятниках страны, предназначенных служить в свое время для охраны, то, очевидно, знакомство с этими законодательнымипамятниками представляет более или менее верный путь ждя раскрытия истинной природы того или иного института».

Исследователями отмечалось в 19в., что «едва ли нужно долго доказывать необходимость непосредственного знакомства с источниками для всякого изучающего римское право. Достаточно указать, что только при этом условии возможно основательное усвоение метода римских юристов и приемов их толкования и применения правовых норм, что составляет главную задачу при изучении науки римского права в настоящее время, когда наука эта стремится путем более глубокого и основательного анализа источников в связи с результатами общих исследований по истории Рима, освободится от некоторых прежних взглядов и теорий и дать многим институтам римского права новое освещение более соответствующее действительности.

Игнорирование этих положений приводит к явлению, описанным в 19в. Л.Л. Гервагеном в отношении юридического лица: «Что касается взгляда римского права на учение о юридическом лице, то почти все ученые, которые в текущем столетии трудились над ним, выставляют свою теорию как взгляд римского права, который они будто бы нашли в римских источниках. Эти ученые, желая при этом соединить римское и современное право, примешивают к римскому праву много субъективных элементов, причем они изъясняют наличность недостатков римской теории о юридическом лице недостаточным пониманием римских источников».

Историческая наука считает, что для того, чтобы строить какие-нибудь выводы на основании исторического документа, необходимо установить его подлинность, его значение, а прежде всего его правильно прочесть. Историк вообще изучает законы, по которым развивается общество, а историк права изучает и объясняет законы, развивающиеся в обществе. При этом, ученые обращают внимание на то, что в древних тестах их порча выражается обыкновенно в недописках, повторениях, ошибочных приписках, перестановках отдельных букв и целых выражений, или даже страниц. Иногда эти неисправности легко исправляются в виду их явности; но нередко цель может достигаться лишь при помощи более или менее сложных и тонких выражений.

Исследователи предостерегают от совершения стандартных ошибок при изучении источников: « К авторам исторических источников применяется судебная процедура, классифицирующая свидетелей на правоспособных и неправоспособных; раз допустив свидетелей, считают себя обязанными соглашаться со всеми их показаниями… Инстинктивно берут сторону автора (вернее - исторического источника), которого считают достойным доверия, и в конце концов, как в судах, заявляют что «обязанность представлять улику» лежит на том, что отвергает «законного свидетеля»; иначе сказать - «подлинность» документа вызывает к нему важение и понуждает принимать без рассуждений его содержание, - «подлинность» инстинктивно принимается за источник достоверности. А между тем, выражение «подлинный» относится только к происхождению, а не к содержанию документа; назвать документ «подлинным» значит только сказать, что происхождение его не подлежит сомнению - но отсюда еще не следует что и содержание его заслуживает доверия.

Кроме того, исследователи призывают соблюдать осторожность при изучении исторических документов, так как «к сожалению, стремление к изучению реальности прошлых веков по идеологизированным источникам или интерпретация фактов прошлого государственно-правовой жизни исходя из уже сложившихся идеологических штампов превалирует в интересующей нас области над подлинно научным исследованием, которое строится на фактической истории».

Всегда во всем мире стояла проблема технически правльного перевода источников. Однако это никогда не было так актуально для российской романистики как в настоящее время. Касаясь римских правовых текстов необходимо отметить, что римское право в России изучается по крайне скудной источниковой базе, которая не пересматривалась уже много времени. Так, выпущенные в 1998г. издательством «Зерцало» Институции Юстиниана основываются на переводе Расснера, опубликованном в 1888-1890гг, причем признается, что все же «над русским переводом проведена некоторая редакторская правка». Однако она заключалась в следующем: дореволюционная система написания через «ять» заменена современной, и убраны лишние с точки зрения современного синтаксиса запятые, некотрые устаревшие слова, обороты и построения фраз заменены современными, а также многие термины, имеющие точное юридическое значение, исправлены в соответствии с принятыми в отечественной романистике русскими эквивалентами.

Другим характерным примером является обращение издательства «Зерцало» к читателям сборника «Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана». Сообщается, что предлагаемое издание римских правовых текстов осуществлено на основе книг, давно ставших библиографической редкостью. В частности, текст «Законов XII таблиц», приводится по «Хрестоматии по истории древнего Рима», изданной под редакцией известного исследователя древнеримского общества С.Л. Утченко в 1962г., а «Институции Гая» воспроизводятся по изданию Ф. Дыдынского «Институции Гая, текст и перевод с введением и примечаниями», вышедшему в свет в Варшаве более ста лет назад - в 1862г. Наконец, «Дигесты Юстиниана» даются нами по текстам, переведенным И.С. Перетерским и изданным в издательстве «Наука» в 1984г. (тиражем всего в 6900 экземпляров)».

В связи с таким отношением к источникам римского права приходится констатировать полное пренебрежение к действительному изучению науки римского права, как теории, так и истории, в отличие от декларируемого, так как «всякое историческое исследование покоится на источниках, изданных по всем правилам филологической науки».

Помимо прочего, перевод юридических текстов необходимо соизмерять с современной ментальностью общества, в котором эти тексты были выработаны. Известны различные примеры, подтверждающие проблемность какого-либо перевода, особенно древнего юридического текста. Так, известный российский ученый проф. В.С. Нерсесянц в работе "философия права" пишет: "«.. справедливость - категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не моральная, нравственная, религиозная и т.д.)… Более того, только право и справедливо». Это положение оспаривается О.С. Мартышиным, который считает, что именитый ученый высказался под влиянием неточного перевода. Им дословно отмечается, что «возможно, на многократно повторяемую формулировку этой проблемы, которая была вынесена проф. В.С. Нерсесянцом в заголовок книги «Право и закон», повлиял перевод «Политики» Аристотеля, осуществленный С.А. Жебелевым, в издании 1911г. Там говорится: «Некоторые, наконец, опираясь, как они думают, на своего рода правовой принцип (ведь всякий закон предпологает своего рода право), полагают, что рабство как результат войны покоится на основании права». Однако в издании «Политики» 1983г., где перевод С.А. Жебелева был заново выверен, этот фрагмент дается в иной редакции: «Некоторые, наконец, опираясь, как они думают, на некий принцип справедливости (ведь закон есть нечто справедливое) полагают, что рабство как результат войны справедливо».

Другим примером может служить суждение С.П. Бортникова об ошибочности перевода, совершенного В.П. Камышанским, что привело к неправилной трактовке содержания вещного права: «В.П. Камышанский ошибочно ссылается на Свод Юстиниана, чтобы обосновать собственность как полное вещное право, так как «plena in re potestas» имеет другой перевод: полное господство над вещью».

1.6 Значение римского права как исторической науки

В связи с тем, что выявлен продолжающийся доминирующий в современной российской науке римского права классовый подход к изучению римского права и определен состав античной системы римского права, возникает закономерный вопрос: так в чем заключается смысл его изучения современными юристами?

Но этот вопрос не ставит в тупик исследователей - сторонников исторического подхода. Они отмечают, что римское право как введение в современную систему частного права и в дидактическое правовое мышление чрезвычайно полезно для изучения образа мышления римской юриспруденции и что каждый юрист должен иметь представление об уровне знаний римских юристов и о том инструментарии, который они использовали.

Кроме того, приверженцы этого направления видят даже практическую значимость рабовладельческого права. Так, российский ученый В.А. Летяев, между прочим, отмечает, что ему удалось внедрить нормы рабовладельческого права в практику местного суда.

Другой его немецкий коллега - профессор правовых и государственных наук Венского университета Г. Хаусманигер, в обосновании своего мнения, ссылается на германского романиста Р. Кнютеля, «выявившего», что нередко германские судьи бессознательно возвращаются к тем римским решениям, которые были отвергнуты или проигнорированы законодателем при создании Германского гражданского уложения 1869г. Помимо этого, Г. Хаусманигер приводит даже пример несознательного заимствования римско-правового регулирования, которое не было включено в Германское гражданское уложение, поскольку считалось слишком детальным. По его мнению, подобные примеры можно было бы без труда продолжить, так как «они свидетельствуют, что при более основательном знании римского права такого рода казусы можно было бы разумнее истолковать. Между тем интерпретаторы не в достаточной степени владеют римским правом, а главное - не видят необходимости в его изучении, полагая, что историческая интерпретация мало содействует приближению к цели». В приведенном отрывке звучит нескрываемая горечь исследователя о том, что правоприменительная практика бессознательно или сознательно применяя положения античного права, не знает об этом. Однако, как уже отмечено ранее, эти авторы сами, следуя в русле романистической традиции, бессознательно подгоняют положения рабовладельческого права под современные условия. Они заслуживает такого же упрека, каким награждают современные историки представителей школы глоссаторов, которые подгоняли средневековую действительность под античное римское право.

Однако попытки определить практическую значимость рабовладельческого права робко делались еще в 19в. Так, П.А. Матвеев считал, что в отличие от науки права, практическая юриспруденция занята вопросами юридической техники, развитием и изощрением юридического мышления и потому для нее громадное значение имеет римское право, это образцовая гимнастика юридической логики.

Представителями исторического направления в настоящее время предпринимаются безуспешные попытки, основываясь на историческом способе изучения римского права, определить его актуальность в современных условиях, например, в отношении международного права. В учебнике по международному праву отмечается высокая роль римского права в развитии международно правовой доктрины: «Римское право оказало большое влияние на последующее развитие правовой науки, в том числе и международного права. В частности, под влиянием греческих стоиков римские юристы развили идею естественного права, под которым понималось право, вытекающее из природы. В связи с этим естественное право распространяет свое действие на все лица, на все народы. Впоследствии эта идея нашла свое отражение и в международно-правовой науке».

Но дальше идет в своих рассуждениях В.А. Летяев, который считает, что римское право действует и в настоящее время в Российской Федерации в виде международного права: «…римское право является общепризнанной основой в системе международного права, которое, согласно международным договорам, имеет приоритет перед внутренним (национальным) правом». Остановимся на этом высказывании подробнее. С исторической точки зрения оценка значения римского права для современного международного права спорна, так как термин римское право является слишком размывчастым, не опирающимся на точной хронологии развития правовых ценностей. В отношении же воздействия римского права как цивилистической науки на развитие международного права исследователями установлено, что « Без преувеличения можно сказать, что редкий институт римского права не принял того или иного участия в развитиии этих (т.е. международно-правовых) учений. Правда, участие было иногда лишь косвенное: влияние оказывала общая теория права, всецело строившаяся на римских правовых источниках. Однако, некоторые институты международного права влияли непосредственно и отложили свой отпечаток весьма резко; таковы, в особенности, институт права собственности, примененный к государственной территории, и учение о договорах, перенесенное прямо из области частного права на соглашения между государствами».При этом необходимо иметь ввиду, что то римское право, которое участвовало в создании теории международного права не являлось античным гражданским правом, а являлось средневековым изобретением, основывающимся на греко-римской компиляции. Так, определяя практическое значение римского рабовладельческого права, исследователи традиционно заявляют, что «законодательство стран континентальной Европы о вещных правах имеет один исторический источник - римское частное право». Авторами учебника «гражданское и торговое право капиталистических государств» отмечается, что гражданское право Франции, унаследовав богатейшие традиции римского частного права, преумножило их, приспособив к условиям капиталистического общества и торгового оборота, свойственного этому этапу развития цивилизации. Римское право оказало существенное влияние и на развитие другой правовой системы - германского права. В этом проявляется элемент исторической общности двух правовых систем.

Современный исследователь А.И. Косарев считает, что Римское право определило характерность континентальной и российской правовой формы: «Российское право есть целое со своим прошлым и мировым процессом поступательного движения права, оно сохранило в себе ряд черт правовой традиции, общих принципов, структуры и институтов римского права». Он рассматривает право Рима как существенный фактор развития и составная часть античной культуры, той культуры, которая лежит в основании нашей цивилизации. Авторы учебника «Гражданское право» в оотношении римского права, отмечают, что степень его влияния на правовую жизнь столь велика, что оно на деле сохранило свой авторитет. Все основные понятия континентального гражданского права являются римскими, а многие институты регламентируются так же, как и две тысячи лет назад в Риме. С.С. Алексеев считает, что юридическая система Древнего Рима - классическое, не превзойденное по утонченной разработке первое всемирное право общества товаропроизводителей.

Оценивая, таким образом, практическую значимость римского права, исследователи отмечают важность использования при этом исторического анализа, который играет важную роль в развитии современной юриспруденции: «Исследуя современные гражданско-правовые конструкции и институты, актуально также выяснить их исходный источник, ту историко-правовую нагрузку, которая их определяет для оптимального понимания существа современного гражданского права». О необходимости использования такого сравнительного способа говорили еще дореволюционные цивилисты: «Римское право при изучении действующего русского гражданского имеет значение руководящей теоретической канвы и орудия юридической конструкции. При компилятивном характере нашего кодекса и при современном состоянии нашей науки прием изучения отечественного законодательства с помощью римского права совершенно неизвестен, да он и пользуется уже у нас общим признанием.. Попытки построить систему современного русского гражданского права из самого себя неискренни или мертворожденны…»