Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход

К сожалению, приходится констатировать, что современное состояние российской науки Всеобщей истории государства и права не выполняет своего предназначения - выявлять и обобщать общие тенденции развития правовых институтов. Подтверждением этого может служить, как правило, отсутствие упоминания о таких закономерностях в каком-либо историко-юридическом исследовании. Кроме того, это не приводило бы к стандартным ошибкам, вытекающим из идеализации правовой ситуации. Примером служит тезис, высказываемый в литературе на заре современных преобразований российского общества, что «единственно справедливым и исторически справедливым способом разрешения назревшей необходимости преобразования социалистической собственности является ее всеобщая, полная и бесплатная индивидуализация п принципу равного права каждого гражданина на одинаковую долю от всей десоциализируемой собственности». При этом, необходимо отметить, что исследователями уже давно выявлено, что бескорыстие революционеров при совершении ими революции встречается крайне редко на всем протяжении исторического развития общества. Одно такое исключение было отмечено академиком Д.С. Лихачевым: «Какое еще восстание мы можем противопоставить декабристскому, в котором вожди восстания действовали против своих имущественных, сословных и классовых интересов, но зато во имя социальной и политической справедливости».

Д.А. Керимов обосновано считает, что в историко-правовых исследованиях посвященных развитию российской правовой системы необходимо применять логический прием историко-правового познания, когда тотальное представление о будущей правовой системе как цели преломляется через анализ настоящего осмысления прошлого.

Как уже отмечалось, исследователи науки всеобщей истории права всячески пытаются отмежеваться от основной своей цели. По отношению к римскому праву это проявляется, прежде всего, в тенденции «вычленения чистого римского права».

Изучение римского права ради самого римского права всегда вызывало негодование виднейших представителей ученого мира. Так, известный романист 19в. с негодованием высказывался: «Постоянный припев юристов по отношению к римскому праву - изучение источников; самая смелая идея, до которой они додумались - оживление чисто римской теории. Если бы было возможно, то они выбросили бы все, что не было высказано в римском праве и вовратили бы наше научное образование на ту ступень, на которой стояли Ульпиан и Павел. Но время их минуло невозвратно и не возвратиться не смотря ни на какие усилия».

Также известны попытки германских ученых 18-19вв. при помощи историко-аналитического направления разложить Юстинианово право на его составные части: отделить интерполяции - вставки и изменения, сделанные редакторами Юстиниана - воссоздать эдикт претора, восстановить из отрывков Юстинианова Свода по возможности самые сочинения юристов, из которых они взяты, начертить даже систему римского классического права, наконец, свести правовые учения римских юристов к тем первоначальным идеям, под влиянием которых они создавались. Но при этом также отмечалась практическая направленность такого труда. Так как, в большинстве случаев, «если немец с неустанным рвением и трудолюбием старается откопать на каком нибудь поблекшем, полусгнившем папимпсесте не букву, а даже черточку буквы, - то это не значит, что он занимается историей права. Работая над реставрированием этой буквы, он занимается своим действующим законодательством; ибо этот памятник служит ему не пособием к уразумению его действующего права, но самым источником этого последнего. Немец занимается, таким образом, восстановлением именно своего действующего права, которое история не сохранила ему в подлинной или даже в достоверной редакции.

В настоящее время научным миром отмечается объективный факт невозможности выделения «чистого римского права», как и любого другого, из массы заимствований. Так, в отношении древнегреческого права признается факт заимствования правовых институтов из древнеегипетского права, так как оно вызывало «восхищение у древних народов». Тем более что, согласно исследованиям Жака Пиррена, первым примером цивилизации, в основе которой лежала индивидуальная, неприкосновенная и полностью зависимая от владельца собственность, служил вовсе не Рим, а Египет III династии. Исследователями отмечается, что многие нововведения времен Константина и Юстиниана происходят из греческого права.

Конечно, же ни в коей мере нельзя отрицать факт влияния частного права древнегреческого государства, как и любого другого, на древнеримское право, в связи с чем, по - видимому, древнеегипетские ценности заняли в нем достойное место. Попытки видеть в римском праве оригинальную правовую систему, созданную усилиями только одних римских юристов представляет собой серьезнейшую ошибку. Как правильно отмечал болгарский ученый Живко Сталев, представляется ошибочным думать, будто какие-либо крупные правовые системы имеют какую-то монополию на правовые открытия, ведь родиной оригинального правового решения может быть и малая страна.

В отношении наследия Древнего Рима существует стойкая тенденция к идеализации правовой системы, культуры, народа, что приводит к закономерным ошибкам. В силу этого можно признать неудачной спекулятивную попытку обосновать значение римского права исключительно правовым характером римского народа: «стремясь избавиться от своего разбойничьевого прошлого - простодушно предполагает Н.Н. Трухина,-римляне более других народов стали почитать честность, законность, дисциплину». Кроме того, современными исследователями, так же, но в более категоричной форме, констатировались иные черты этого народа. Так, В. Найт, например, определял римлян как грубых и циничных материалистов. Г. Роуз, восхваляя греков за высокую абстрактность мышления, не может удержаться от замечания, что римляне были гораздо более «тупоголовым» (slowe-witted) народом.

Другим исследователем, в русле выявленной тенденции, отмечалось на примере римского народа, что «право может развиваться, тучнеть только у народа полного энергии и силы воли, потому что только у такого народа могут развиться в надлежащей мере консервативные и прогрессивные силы, так что право может продвигаться вперед, хотя и медленно, но зато твердо и неуклонно». Или, например, высказывалось суждение, что «историческая жизнь Рима создала особо благоприятные условия для целесообразного развития юридических норм и для совершенствования их путем судебной практики и научного творчества специалистов, знатоков права».

Таким образом, в подобных исследованиях на тему римского права постоянно наблюдается тенденция к идеализации его положений, и как следствие, наполнение его содержания современным. Но еще в 19в. исследователь Фюстель - Куланж предупреждая от подобных ошибок, отмечал, что система образования, с самого детства как бы заставляющая нас жить посреди Греков и Римлян, приучает беспрестанно приравнивать их к себе, судить об их истории по нашей и объяснять наши революции их переворотами. «Все, полученные нами от них и завещанное ими нам, даст нам повод думать, что они походили на нас; нам как-то трудно смотреть на них, как на чуждые нам народы; в них мы почти всегда видим самих себя. Отсюда немало многих заблуждений, неизбежных, если рассматривать эти древние народы сквозь призму современных положений и явлений».

В русле данного высказывания, выглядит простодушно следующая характеристика обычного права: «Где-то простое и наивное, необыкновенно отчетливое, даже резкое в построении юридических институтов, это право отличалось более гуманной природой, большей социальной ценностью и значимостью, а главное, большей результативностью, чем его поздний, письменный вариант. Переживавшее болезни роста, вербальное право не страдало «взрослыми недугами»: бюрократизацией и правовым нигилизмом, коррупцией, многословным конструированием схоластических абстракций, громоздким механизмом правового регулирования».

Опасения относительно идеализации античной системы права разделял и П.Е. Соколовский, считавший, что «коренная ошибка, свойственная почти всем современным исследованиям римских учений о товариществе заключается, как нам кажется, в постоянном смешении понятий древнего классического правоведения со взглядами сложившимися в наше время под влиянием новейшего культурного процесса. Старались отыскать в классическом римском праве зародыши и корни чуть ли не всех учреждений и явлений нашего нынешнего экономического и правового быта, многие авторы нередко рассматривают чисто римские институты с точки зрения современных понятий, созданных только впоследствии, багодаря особым условиям жизни средних и новейших веков».

Видимо этой же ошибкой обусловлено высказывание авторов учебника по римскому праву, считавших Древний Рим классическим примером государства, в котором право собственности было выражено в законченной форме и где долгое время процесс его оформления оставался необратимым. В этом же ключе находится высказывание В. Кожевникова, считающего что римское право прекрасно понимало идею собственности, но оно не правильно судило о временных обязательствах какого бы то ни было рода.

М.В. Власова также ошибочно считает, что только одними видными древнеримскими юристами были заложены основы современного гражданского права.

В настоящее время историческая наука разработала метод, позволяющий избежать подобных ошибок. Для этого всего лишь «надо научиться думать так, как думали в прошлом, реагировать на ситуацию так, как реагировали в прошлом». Однако при этом, вся сложность понимания прошлого, реконструктивной деятельности заключается в том, что, научившись мысленно вживаться в прошлое, историк должен в то же время оставаться человеком своего собственного времени; он должен уметь думать как люди, жизнь и общество которых он исследует, и думать не так как они, наблюдать со стороны.

Знаменательно, что именно юристы предупреждали о наличии такой опасности. Примером может служить критическое высказывание А. Куницына, что самое понятие о правах вещных (jus in re) в ином законодательстве может быть обширнее, нежели у римлян, или иметь несколько другой смысл. А. Евецкий отмечал, что политика римского гражданского права преследовала далеко не всегда цели, тождественные с задачами современного гражданского быта европейских народов. Римская общественная жизнь, сложившаяся по особым, свойственным античной древности началам, слишком различалась от европейской гражданственности. Он же считал, что цивилисты должны изменить своим обычным приемам перенесения римских юридических принципов на почву современной гражданской жизни и позаботиться о самостоятельной догме.

Современными учеными также признается, что приложение современных понятий и концепций к римской правовой науке в принципе не позволяет понять римское право как таковое, в его исторически обусловленной конкретике: большинство конструкций и технических решений теряют свои 0истинные параметры, аутентичные принципы институциональных и концептуальных изменений навсегда исчезают из виду, противоречивость и нелогичность многих суждений остается необъяснимой и заставляет слушателей усомниться в том распрстраненном представлении о римском праве как о последовательной, рационально строгой и потому «классическй» системе, которая до сих пор остается основным аргументом изучения древнего юридического материала.

В своем исследовании историк права является, прежде всего и более всего, юристом и должен всегда иметь в виду юридические понятия и метод юридической конструкции. Кроме того, современная наука от исследователей правовых древностей требует необходимого профессионализма, в котором знания сугубо исторической направленности должны гармонично сочетаться со знанием теории права. Поэтому справедливо признается, что важнейшей особенностью при изучении истории государства и права является овладение мышлением юриста, которое представляет собой определенный вид профессионального мышления человека, которая не ограничивается строгими рамками и которая определяется, в первую очередь, своим предметом, т.е. правом.

Без данного осмысления цель историко-правовой науки теряет свой смысл и, как следствие, актуальность для современности. Отличным примером использования юридического мышления в всеобщей истории государства и права продемонстрирован В.С. Ем и Е.С. Роговой при рассмотрении творчества Л.А. Кассо. Рассматривая акцессорность залога, современными исследователями отмечается, что вывод Л.А. Кассо должен стать предостережением для организаторов современного российского ипотечного рынка, ибо исчезновение признаков акцессорности в закладных означает возможность реального расхождения между стоимостью недвижимости, обеспечивающей ипотечные кредиты, и суммою закладных, в результате чего на рынке могут появиться закладные, типа пресловутых билетов МММ. Все это уже было. И где? В Германии и Дании второй половины XIXвека. Но этого удалось избежать в дореволюционной России, в которой был введен жесткий контроль государства за выпуском в обращение закладных листов”. Конечно же, для проведения таких паралелей необходимо помимо исторического и юридическое мышление. Интересно в этом контексте высказывание виднейшего романиста 19в. Иеринга, которым отмечалось, что историю как таковую могут обрабатывать и филологи. Настоящий юрист, хотя бы его историко-юридическое снаряжение (Ausrusung) было совершенно недостаточно, поймет в общем несравненно лучше римское право, чем историк права, у которого отсутствует das juristishe Organ.

Исследователями в 19в. отмечалось, что одной из главных задач современной истории права, действительно можно признавать стремление - «создать естественную и опытную историю всех юридических фактов в мире человеческих отношений, подобно естественной истории явлений мира физического». Владея сравнительным методом, современная история права должна направляться к открытию и установлению таких научных законов, которые могли бы объяснить, кроме частных фактов и национальных особенностей, общие явления в юридическом быту у народов, различных по своей расе, по месту и времени своего жизненного и культурного поприща.

В исследованиях ученый мир акивно использует историческо-сравнительный метод, что подчеркивается и самими исследователями. Примером служит следующее высказывание авторов исследования, посвященного акционерным обществам: «Обобщая исторический опыт, подтверждая либо отрицая римские постулаты частного права, авторы описывают оригинальные концепции и обосновывают самостоятельные взгляды на институт «корпорация» («юридическое лицо»), а также достаточно детально исследуют природу акционерного общества как исторической формы, наиболее ярко отражающей суть института «корпорация» («юридическое лицо») применительно к экономике XIX в.».

Некритичное использование сравнительного метода приводит к закономерным ошибочным обобщениям. Исследователями отмечается, что «по существу научные дискуссии об аналогиях и заимствованиях в русском праве, о его содержательной самобытности не были поставлены на научную основу. Это объясняется тем обстоятельством, что аргументы вырабатывались на основе не только несистемного сравнения одних только правовых источников, но и без учета множества исторических факторов, в том числе социально-экономических, идеологических, политических, культурных и внутренней логики развития самой историко-правовой науки».

Однако многие проблемы и подходы в исторической науке возникли относительно недавно и за это трудно упрекать исследователей 19в. в отсутствии в их дискуссиях "научной основы". Так, в настоящее время отмечается тенденция фактического игнорирования этнологических исследований права: «Этнологию права, или юридическую этнологию, в нашей стране как генетику или кибернетику никогда не объявляли лженаукой. Но в то же время ничего не делалось для ее развития. … Без этнологического угла зрения не понять ни становления права - его вычленения из других поеведенческих форм - ни ранних этапов его развития, ни некоторых аспектов его правотворческой деятельности». Иными словами, через некоторое время современных исследователей правовых ценностей можно будет обвинять в отсутствии научной основы их дискуссий.

Основой для многочисленных ошибок, допускаемых в исследованиях, является недооценка человека прошлого, его культурных особенностей, определение характера его поведения с позиций современной культуры. При этом, один и тот же человек принужден будет войти в категорию и преступных, и непреступных лиц. Соответственно, с точки зрения осудивших Сократа греков - он был преступник, и антрополог должен искать в нем черты преступного типа. «С моей точки зрения, отмечал виднейший представитель социологического направления, Питирим Сорокин, - Сократ честнейший и святой человек, и тот же антрополог-криминалист не должен искать в нем преступных черт. Торквемада, сжегший ad majorem gloriam Dei 20 000 «еретиков», и кафрский царек Мосселикатси, умертвивший бесконечное число своих подданых, - с нашей точки зрения, будут преступниками, с точки зрения своего времени они были героями».

Некоторые современные российские ученые также допускают в своих работах эту типичную ошибку. Так, Р.С. Мулуцкаев и О.Н. Мигущенко считают, что «… с формированием личности человека и с началом выделения им представлений о добре и зле неизбежно зарождалось и понимание, как нужно поступать. В этот период право носило частно-личностный характер, и каждый сам определял для себя, что и как он может и должен сделать. Причем преимущество отдавалось «может», а, следовательно, если может, то и должен. Главенствовал тезис: «Все, что хорошо для меня, то и хорошо». Вопрос о жизни человека решался просто: «Если мне мешает сосед, его надо убить или прогнать». При этом каждый сам определял, что он должен сделать: или убить, или прогнать. Таким образом, опираясь на существующую промораль, человек создавал свое субъективное проправо. Весь мир делился на «Я» и «Они». Человек жил один во враждебном мире».

Критика таких ошибочных взглядов была выражена дореволюционными учеными. Так, С.М. Шпилевский отмечал, что являются вполне неосновательными мнения тех писателей, которые воображают себе первичный быт народа каким-то хаосом, царством грубой силы, господством случая вместо права.

Оценивая характер первобытно - общинного права исследователи, как правило, традиционно признают основной его чертой - самоуправство. «Так, первобытное русское право отличалось характером самоуправства; право висело на конце меча древнего русса. Этот - то самоуправный русс и был древнейшим субъектом прав, носителем прав и обязанностей в пределах, полагаемых ему группой, как его правовой сферой» ошибочно считал С.Д. Гальперин. Его подправляет Р.ф. Иеринг, который считал, что самоуправством и местью, этим видом дикого правосудия начинало каждое право, однако это начало есть ничто иное, как догосударственный хаос, в котором право и сила еще не отделились друг от друга и о праве не может быть и речи.

Однако, говоря о хаосе и самоуправстве начального развития права исследователи основываются исключительно на субъективных предположениях. Основная ошибка при этом заключается в предположении, что право развивается поступательно, постоянно при этом эволюционируя. Но этот тезис возможен только применительно к публичному праву. Частное же право сохраняет до настоящего времени свою традиционную форму, основу которой составляет право собственности, обязательственные правоотношения, наследственное и семейное право. И можно с большей долей уверенности сказать, что этот «самоуправный русс» не был так уж самоуправен, а подчинялся в гражданском праве тем же нормам, что и современное человечество, среди которого тезис о неприкосновенности частной собственности так же актуален, как и в далекие и очень далекие времена. Ссылка же некоторых ученых на современное существование племен, находящихся в первобытно - общинном уровне развития неосновательна, так как эти племена существовали на всем протяжении развития цивилизации абсолютно не эволюционируя и не чуствуя в этом какой-либо потребности. Соответственно эти племена представляют собой исключения из общего правила и к ним невозможно подходить с современными стандартами воззрения на общество. Иными словами, первобытные племена - это не современные племена, находящиеся в стадии дикости. В силу чего изучение их быта не должно быть основой для моделирования первобытно-общинного права.

Типичное видение исторического прогресса, выражающееся в объективной и субъективной «подгонке» исторической реальности под современную действительность конкретно проглядывается в следующем фрагменте: «История права наглядно нам показывает, как с течением времени медленно, но неуклонно система общественной мотивации постепенно передвигается с более низких и грубых струн на более высокие и мягкие, на столь грубую, близкую к животной психику (инстинктивно и бессознательно) расчитано было примитивное право и как оно с течением времени, так сказать, меняло свой взгляд на объект своего воздействия к лучшему и изменяло приемы воздействия согласно прогрессу этической культуры вверенного его руководству общества… грандиозным доказательством (этого) этического прогресса является научная, психологическая история права вообще, как целого правопорядка в его основных чертах».

Постоянно подчеркивается «отставание ума» античного человека по сравнению с современным, и, как следствие, - отсутствие того или иного явления в древнем Риме «ограниченностью» мышления античного человека с позиций современного человека: «При той простоте и замкнутости, какой отличалась жизнь в древнем Риме, все владения которого состояли из одного города и окружавшей его небольшой области, такой узкий, эгоистический принцип вполне согласовался с духом и требованиями века; при совершенной неспособности к отвлеченному мышлению какой отличался первобытной человек; при той боязливой осторожности, с какой он сознавая свою слабость и опасаясь путаницы, приступал к такому важному делу, как юридические действия, - требования, чтобы каждый, желающий доставить чужую вещь другому, сперва приобрел ее себе и потом уж передал другому, вполне понятно: ум неразвитой не в состоянии был уяснить себе как может человек приобрести известную вещь, когда он ничего не сделал, что бы приобрести ее, и факт перехода собственности был для него понятнее, так сказать несомненее, когда совершался на его глазах, - в простой, отчетливой, легко запоминающейся форме».

Данная тенденция, по видимому, обусловлена господствующими диалектическими законами философии: от низшего к высшему. В связи с этим постоянно наблюдается тенденция противопоставления античного, средневекового и проч. человека современному. При этом не учитываются умышленно либо по другим причинам многие обстоятельства, не вписывающиеся в эту схему. Рассматривая эту тенденцию, В.Э. Грабарь, осмыслявший в 19в. развитие международного права в Римской империи, отмечал, что современные исследователи почему то «… a priori убеждены, что древность не имела представления о нормах, управляющих взаимными отношениями государств, а потому их нисколько не удивляет, что такие нормы не попали в римские правовые сборники. Встречается и обратный вывод: молчание этих сборников приводится в доказательство положения, что Рим, а с тем вместе и вся древность международного права не знали».

Однако исследование не может не классифицировать различные факты, акцентируя внимание исключительно на главных, и объективно игнорируя второстепенные. В литературе справедливо отмечается, что если историк права, не может удержаться и не сообщить читателям все историческо-правовые заметки, которые ему удалось разыскать, то он должен бы сделаться вместо историка простым переписчиком, так как специалистам должно быть известно, что многие новые работы по истории римского права представляют из себя полное подобие кладовой, в которой с одинаковой заботливостью хранятся предметы совершенно ничтожные рядом с многоценными.

В этом контексте необходимо отметить, что история всегда имеет дело с фактами, в той или иной мере прошедшими через сознание, хотя бы через сознание составителя письменных источников, чем обусловлен ее субъективизм. Это дало повод знаменитому исследователю К. Беккеру справедливо отметить иллюзорность каких-либо исторических фактов, и тот факт, что вовсе не они, а только предвзятость руководит историком: «исчезнувшие реальности уступили место тусклым отражениям, неосязаемым образам или идеям о себе. И эти тусклые отражения, и неосязаемые образы, которые нельзя потрогать или взять в руки, есть все, что осталось от действительного события».

Исследователь Люсьен Февр обоснованно считал, что историк, отказывающийся осмыслить тот или иной человеческий факт, историк, проповедующий слепое и безоговорочное подчинение этим фактам, словно они не были сфабрикованны им самим, не были заранее избраны во всех значениях этого слова (а он не может не избирать их), - такой историк может считаться разве что подмастерьем, пусть даже превосходным. Но звания историка он не заслуживает.

«Одно дело - история, другое - писание истории. Летописцу, который нанизывает один на другой голые факты, мы отказываем в имени историка, а даем его только тому, кто, не довольствуясь простым перечислением исторических событий, умеет показать их внутреннюю связь» рассуждали в 19в. известные романисты. При этом попытка решения исторических проблем средствами, не принадлежащими к арсеналу исторических исследований, конечно же, только наносят вред решению этих проблем. Только этим можно объяснить критическое высказывание известного романиста Игеринга, считавшего, что историю римского права лучше писать не юристу, а историку, так как «взгляд историка направляется, прежде всего, не на отдельные юридические отвлечения и формулирования прошедших времен, но на самое содержание их правовой и нравственной жизни во всей ее совокупности, а потому все эти отвлечения и формулы никогда не могут представиться ему отдельно в их изолированном состоянии».

Однако излишнее увлечение историком теории в виде явной или неявной «подтасовки» исторических фактов также приносит негативные плоды. Характерным примером служит всеобъемливающее использование в недалеком прошлом России классового анализа, который приводил историографа к необходимости рассмотрения проблем исторической науки исключительно с позиций пролетариата, так как «именно этот класс выражает общие интересы всех трудящихся, совпадающие с интересами общественного прогресса, а борьба рабочих с эксплуататорами ведет к освобождению всех трудящихся от ига капитала; партийный подход рабочего класса к истории направлен на всестороннее ее познание; этот класс имеет неискоренимый интерес к теории; в современных же условиях все новые отряды трудящихся фактически переходят на положения пролетриата, что приводит к объективному расширению границ рабочего класса». Как известно, историческая философия Маркса на место народа ставит избранный класс, являющийся орудием построения бескласового общества, которому также уготовано наследовать землю. В марсистской философии истории ее законы считаются экономическими, и здесь ставится задача интерпретировать всю историю как результат процесса классовой борьбы за экономическое превосходство.

Этот классовый подход нашел свое отражение в определении любого права, в том числе и римского, сформулированного А. Вышинским : «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу».

Апофеозом этого воззрения является следующее высказывание - указание: «историк - марксист должен помнить, что этот закон смены общественных форм требует от него, чтобы он подходил к историческому исследованию как революционер-большевик, а не как реформист». В связи с этим, неудивительно в отношении римского права следующее высказывание в стиле марксистско-ленинской философии: «Римские правовые памятники со своим образным и откровенным языком, не скрывающим следов крови на священных институтах, для революционно - марскистского исследователя дадут неизмеримо богатый материал».

Однако, в универсальности классового принципа заставляют усомнится вовсе не субъективные пристрастия и призывы, а десятилетия мучительного опыта политической практики, поистине via crucis государственно-правовой, историко-политической науки. Однако и в настоящее время в литературе признается факт отсутствия в юридической науке единого понимания методологии государства и права, хотя эта категория имеет не только теоретическое, но и практическое значение. О.А. Пучков отмечает, что несмотря на тяжелый груз десятилетиями навязываемых архаичных теоретико-правовых положений, наука о государстве и праве сейчас развивается. Она освобождается от тех научных конструкций, которые не позволяют объяснить сложные феномены политико-правовой действительности, ищет новые подходы.

Марксизм в СССР претендовал на решение всех проблем, выявление всех исторических закономерностей, так как «Марксистско-ленинская общая теория государства и права вооружает рабочий класс и все прогрессивное человечество знанием объективных закономерностей развития государства и права, освещает им путь в классовой борбе, дает им в руки одно из мощных средств революционного преобразования общества на началах социализма и коммунизма». Такое положение объясняет существование ярко выраженного классового анализа римских правовых ценностей в трудах советских и современных российских историков государства и права, и позволяет сделать следующий вывод: в настоящее время историческая наука рассматривает римское право исключительно как право рабовладельческого Рима в античный период. Подтверждение этому - следующие высказывания, сформулированные и занимающие господствующее положение в научной и учебной литературе.

Устанавливается, что предметом изучения римского частного права является право античного Рима в границах частного права. Высказывается, что «римское право - это право рабовладельческого общества».

Встречается утверждение, что «термином «римское право» обозначается право античного Рима, право Римского государства рабовладельческой формации». Другой современный российский исследователь В.С. Нерсесянц рассматривает римское право в качестве консолидируемой совокупности норм римского частного права, которая регулировала отношения между частными лицами в пределах Римской державы.

Д.В. Дождев определяет, что предметом курса римского частного права является правовая система, сложившаяся в древнем Риме и регулировавшая отношения между частными лицами в пределах Римской державы.

А.И. Косарев считает, что право Древнего Рима - одна из ярких и значительных страниц мировой истории. Соответственно история Римского права представляет нам благоприятную возможность проследить все стадии интенсивно развивавшейся эксплуататорской правовой системы, выявить ее динамическую структуру. Он также отмечает, что исключительность римского права - результат интенсивного развития общества, его культуры, а также товарно-денежных отношений, приобретших в Римской империи международный характер.

О.С. Иоффе считал, что «римское право в качестве учебной дисциплины имеет своим предметом право Древнего Рима».

В.А.Савельев оценивает значение римского права через его экспуататорский характер: «тысячелетняя история римского права представляет уникальную историко-правовую методологическую модель. Она позволяет проследить на конкретном материале сложные процессы становления и развития основных черт права эксплуататорского общества».

З.М. Черниловский подчеркивал исторический характер римского права: «Римское право, как и римская республиканская государственность, принадлежит к тем вековечным культурным, политическим и юридическим ценностям, которые явились на свет в нашем общем европейском доме около двух с половиной тысяч лет тому назад».

В современной литературе отмечается, что «Римское право - одно из величайших достижений прошлого. По внутреннему совершенству, последовательности и законченности теоретической мысли оно может быть лучшим введением в теорию права».

Данная позиция характерна и для стран советского и постсоветского лагеря, в котором присходило рецепция, как из области идеологии, так и из правовой доктрины СССР. Чешский специалист М. Бартошек рассматривает римское право с позиций классового анализа: « В мировой романистической литературе существует несколько энциклопедических трудов по римскому праву, но ни один из них не удовлетворяет требованиям социалистической науки. … Классовые интересы заставляют буржуазных романистов сосредоточивать основное внимание на области частного права. Для марксистской же науки это неприемлимо, так как любое явление она изучает во всей его целостности; соответственно и римское право можно полностью понять только при комплексном подходе по всем его составным частям».

Как мы видим, повсеместно исследователи опираются исключительно на рабовладельческий, эксплуататорский, даже языческий характер римского права. В связи с выявленной тенденцией, представляется излишне оптимистично звучащее высказывание о том, что современная наука отказалась от односторонне-критического отношения к теориям прошлого и оценивать их только с точки зрения узкоклассового содержания и что с уверенностью можно заявить, что гипноз, под которым находилась юриспруденция, кончился.

До Великой Социалистической Октябрьской Революции подход цивилистов 19в. не был так однозначен как в СССР, и в современной Российской Федерации. Римское право предлагалось рассматривать с позиций исторического подхода как в тесном так и в обширном виде. При этом исследователями констатировалось необходимость сведения изучения римского права к византийской компиляции: «римское право, принимаемое в таком объеме как совокупность юридических норм, действовавших в Римском государстве с момента появления его на историческом поприще, до его падения, и будет римское право в обширном смысле. Но обыкновенно никогда римское право не излагается в таком объеме. Если иногда и читаются лекции права, действовавшего в Византийской империи, то они читаются не на кафедре Римского права, а как специальный курс под именем права греко-римского или византийского. Византийское право, как дисциплина или наука ограничивается рассмотрением права, действовавшего в Римском государстве, за меньший период времени; она игнорирует целых IX веков, в течение которых римское право претерпевало различные фазисы своего развития под влиянием восточных народов; она подвергает своему исследованию лишь право, имевшее свою силу с половины VIII ст. до Р.Хр., т.е. с момента основания города Рима, до существования Юстиниана, до половины VIвека по Р.Х. (365г). Римское право, принимаемое в таком объеме будет иметь тесный смысл».

1.3 Проблемы хронологии римского права

Возвращаясь к античному периоду развития римского права, необходимо отметить, что историческая наука основывается на измерении временем, так как «факт считается историческим, если он может быть определен не только в пространстве, но и во времени». Важнейшей особенностью исторического исследования является изучение соответствующих событий в строгой хронологической последовательности.

Исторический способ определяет различные этапы развития римского права. Перечислим наиболее распространенные этапы:

- первый период - период древнеримского патрицианско-плебейского государства и древнего римского права-jus civile (от возникновения римского государства до установления магистратуры перегринского претора - от 754 до 242 года до н.э.);

- второй период - период классического рабовладельческого государства и преторского или классического римского права (от установления магистратуры перегринских преторов до эдикта императора Каракаллы - от 242 года до н.э. до 212 года н.э.);

- Третий период - период централизованно-бюрократической и абсолютной империи и единого императорского римского права, или постклассического права (от эдикта Каракаллы до падения Западной римской империи или до смерти Юстиниана - от 212 до 476 или 565 года н.э.).

Покровский И.А. выделял также три этапа: Квиритское право; преторское право; постклассическое право. Перетерский И.С. выделял лишь два этапа: 1) древнейший период; 2)период расцвета и упадка.

Рассматривая существующие в российской исторической науке системы этапов развития римского права, Е.О. Харитонов весьма правильно отмечает, что ни одна из предложенных классификаций не может быть признана в полной мере учитывающей особенности и суть частного права как феномена культуры Древнего Рима. Относясь критически к общей периодизации развития римского права, исследователями с сожалением отмечается факт, что « в долгий промежуток времени от XII таблиц и до Юстиниана мы не можем указать ни одного года, даже ни одного периода в 50 или в 100 лет, который был бы нормальным пунктом для всех институтов. Для одних известный год будет выбран удовлетворительно, но для других он окажется то преждевременным, то запоздалым». Эту точку зрения подтверждал и Я. Литауэр, считавший, что определить, где начинается это право и где оно кончается, нельзя; границы его неуловимы - и это составляет характеристическую черту этого права не только в его первоначальном, но и в позднейшем виде.

Однако большинство исследователей игнорируют конкретное определение исторических периодов возникновения, развития, исчезновения правовых институтов. Этот факт подтверждают вышеприведенные определения содержания римского права, игнорирующие временные, хронологические рамки. В связи с выявленной тенденцией, более объективными с позиций исторической науки являются следующие определения содержания римского права: «предметом римского права являются институты имущественного права периода первых трех веков н.э. и абсолютной монархии с конца IIIв. до середины VI н.э. включительно»;.; «Под термином «римское право» (jus Romanorum, jus romanum) понимается правовой порядок, существовавший в римском государстве от основания Рима (753 или 754гг. до н.э.) до смерти императора Юстиниана (565г.н.э.)», «настоящий учебник посвящен римскому частному праву периода его наибольшего развития (начиная с 1в. н.э.). … В силу исторических судеб римского права, сделавших его одним из факторов развития гражданского права, римское право должно быть знакомо каждому образованному юристу».

Отмечается, что датировка событий древности, получаемые историками с помощью своих методов, всегда относительна. Историки должны протянуть между двумя событиями, зачастую разделенными многими веками, непрерывную цепочку промежуточных событий, в которой каждое последующее цепляется за предыдущее. Суммарная продолжительность всех звеньев этой цепочки и дает интервал времени между двумя отдельными событиями. Для плохо документированных периодов истории (ранний Вавилон, ранний Рим, раннее средневековье) нет никакой уверенности в правильности и непрерывности конструируемой цепочки события».

Кроме того, обозначение определенных периодов, которые используются исторической наукой, также относительно условны. Ярким примером этому применение термина «Средние века», употреблявшегося с XVIIв. в целях изучения латинской литературы. Этим термином знаменитый французский филолог Du Cange (1671г.) определял период от времени римских императоров Антонинов (IIв. до н.э.) до возрождения наук (XVв.). В исторической литературе этот термин впервые использовался германским ученым Келлером (1634-1707). Он определял древнюю историю до времен Константина Великого, средневековую до взятия Константинополя турками (1453г.), а затем начинает новую историю. Исследователями отмечается, что по настоящий момент, сколько нибудь однородно-отраженного исторического образа термин «средневековье» как термин для деления всемирной истории не представляет: в нем нет объединенного содержания. «Оно наполняется как большой, но не прибранный ящик весьма разнообразными культурными типами. Мы открываем здесь - варварские королевства и феодальные союзы германо-романского мира, византийскую империю, арабскую цивилизацию и другие разновидности ислама, славянство в племенном быту. Московское царство, татарские и турецкую военные державы. Все это - мало похоже одно на другое; все это развивается не паралельно, взаимодействует не равномерно, между всем этим нет общей связи. Перегородки средневекового периода сколачивают все это насильственно, впихивая одно в середину, у другого обрубая начало, в тертьем сдавливая концы».

Рассуждая о хронологии римских правовых древностей, ученые-историки впадают в определенную крайность, когда осуществляют попытки определить первичность правовых институтов. По вполне объективным причинам, такая категоричность не всегда оправдана и обусловлена невозможностью обособить римское право определенной исторической эпохи от, например, вавилонского, иудейского, персидского и т.д. права этого же периода. Как правильно отмечается исследователями: «.. история -это предмет науки, а не веры. В науке любое утверждение необходимо ДОКАЗЫВАТЬ. Или, по крайней мере, обосновывать». В этом контексте уместно замечание С.М. Соловьева при рассмотрении различных принципов периодизации русской истории: «… в истории ничто не оканчивается вдруг и ничто не начинается вдруг; новое начинается в то время, когда старое продолжается». В контексте выявленной тенденции, представляется ошибочным суждение Д.И. Степанова, считающего, что договор возмездного оказания услуг относится к тем древнейшим институтам частного права, истоки которого можно найти в преклассическом римском праве. Эти истоки можно найти на любом этапе развития римского права. Тем более, что сам Д.И. Степанов считает, что в римском праве «отсутствовало развитое понимание сущности услуг, развернутое определение их понятия».

В основу периодизации развития положений римского права может быть положен любой способ, любая философская система. Но историческая наука в этом направлении строго придерживается диалектического метода, сформулированного, активно использовавшегося и использующегося в настоящее время - от низшего к высшему. В связи с этим типичным является замечание А. Мишулина, сделанного им в 1938г.: «Ясен и вопрос о периодизации древней истории. В буржуазной науке на этот счет царит полная путаница… В основе нашей периодизации лежит принцип развития социально-экономических формаций. Рабовладельческие общества должны составлять основное содержание нашей серии, причем хронологические рамки будут простираться от первобытного общества и до ликвидации рабовладельческих обществ в связи с революцией рабов и Римской империи кельтскими, германскими и др. варварами».

Необходимо отметить, что сформировавшаяся и получившая в России и за ее пределами широкую известность нетрадиционная математико-историческая школа, основываясь на предположении об ошибочном хронологическом исчислении истории, в лице М.М. Постникова обоснованно считает римское право отнюдь не правом античного народа, а изобретением человечества в более поздний период. (Данная точка зрения поддерживается всеми сторонниками этого направления, напр., Г.В. Носовский, А.Т. Фоменко. Новая хронология и концепция древней истории Руси, Англии и Рима. Факты, статистика, гипотезы. Изд.2, испр. и доп.-М.: Издат. Отдел УНЦ ДО МГУ, 1996.; Валянский С.И., Калюжный Д.В. Тьма горьких истин… Русь. Хронотрон. Версии мировой истории).-М.: КРАФТ+ ЛЕАН, 1998; О графе Гомере, крестоносце Батые и знаке зверя.-М.: ЛЕАН, 1998 и т.д.).

Воззрения этой новой школы встречает суровый отпор со стороны представителей академической науки. Последние клеймят ее славой Герострата, охарактеризовывая в качестве злокачественного явления, и даже призывают руководство РАН и МГУ свершить «суд чести» над А.Т. Фоменко за «пропаганду плодов систематизированного бреда». В настоящее время выпускается сборник под характерным названием «Антифоменковская мозаика» серии «АНТИФОМНКО», который свое название получил по разделу, содержащему пародийные и юмористические работы с критикой «новой хронологии».

Однако основная заслуга критикуемых ученых и их учения - это обновление, обогощение, популяризация закоснелой российской исторической науки. Той науки, которая не интересуется жизнью общественности, а существует исключительно только для себя. При этом, современными учеными справедливо отмечается в отношении теории государства и права тенденция к многообразию суждений, что является положительным явлением. Так, О.А. Пучков отмечает, что в результате того, что каждый ученый-теоретик государства и права стремится привнести что-то свое в науку, интерпретирует объект исследования по-своему, для науки теории государства и права в настоящее время характерны намечающееся разнообразие подходов и, как следствие, фрагментарность и пестрота отраженная социальной реальности - государства и права. В целом этот факт следует оценить положительно. Следовательно, если во Всеобщей истории государства и права нет многообразия мнений, то налицо застойные явления в этой науке.

Исследователи традиционно, при рассмотрении хронологии развития римских правовых древностей, замечают, что 3 век связан с кризисом римской юриспруденции. Так, например, В.С. Нерсесянц отмечает, что «со второй половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов». М.М. Борисевич считает, что уже «в третьем периоде истории римского частного права - посткласическом (конец IIIв. - VIв. н.э.) - были исчерпаны творческие потенции римского права”. Однако исследователями не уточняется, что под такими «потенциями» имеется в виду. Если предпологается, что право рабовладельческого периода постоянно развивалось и обогощалось новыми правовыми институтами, то это глубочайшая ошибка. Так как главнейшие правовые институты гражданского права дошли до нас в неизменном виде через горнило тысячелетий. И в этом заключается консервативность частного и живучесть римского права. По всей видимости, все эти правовые институты возникают с момента возникновения человечества. Если же речь идет о философском наполнении этих правовых институтов. То издесь нельзя согласиться с г-м Борисевичем, так как даже если философское осмысление правовых институтов не сохранилось до настоящего времени, это не означает, что его не было.

Типичные взгляды высказывались представителями ученого мира уже давно. Так, Паделетти Г. считал, что первые шесть веков города Рима составляют в его истории самое содержательное время, так как следующие за ними периоды в действительности не представляют ничего нового; они только продолжали начатое прежними поколениями дело и жили за счет оставленного им блестящего наследства.

К.А. Митюков считал, что «историческим пределом собственно римского права считают царствование императора Юстиниана. В это время прекратилось вполне движение римского права вперед».

Стремление изучать «чистое имское право», исключительно исторический подход к изучению римского права, не понимание истинного смысла феномена римского права приводит к стойкому стремлению многих исследователей античного римского права ограничиться довизантийским периодом. Эту тенденцию в литературе отмечали еще в 19в.: «Прогрессивное развитие римского права заканчивается в половине III в. по Р.Х. В этом веке прекращается деятельность классических юристов. Вместе с тем говорят, что и римское право дальше не идет. И вот почему: в дальнейшей истории стройная система римского права подвергается в Византийской империи сильному влиянию элементов, чуждых римскому праву… Между тем, западная римская империя существовала еще 2 века, а восточная - более 1000 лет (1453г). Соответственно, римское право стало развиваясь, наполняться новым, не свойственным ему содержанием.

Однако исследователи, ограничиваясь хронологией исключительно права Древнего Рима, сильно лукавят, «забывая» общеизвестный факт, что «римское право, в том виде, в каком оно вошло в организм западных государств, уже носило на себе печать жизни не-римский, византийский». Это римское право, кодифицированное византийцами в VIв. оставалось действующим правом во все века существования империи.

Исключением служит позиция доктора юридических наук Божидара Трифунова Митровича. Он пишет по поводу своей работы, вышедшей в 1991г. под названием «Рекламации в международной торговле», что ее выпуск обозначил возврат в бывшем СССР к классическому римско-византийскому праву как современному праву, которое представляло одну из истинных основ греко-римской и современной цивилизаций. Однако, к сожалению, помимо вышеозвученного громкого лозунга, работа не содержит какого-либо научного рассуждения о римском, либо византийском праве. В силу означенной тенденции, актуальными и для современной российской юридической науки является приводимое Н.Безобразовым выражение в отношении изучения византийской истории: « печально запущенное поприще».

С другой стороны, некоторые российские ученые, игнорируя историческую подплеку становления науки римского права, в целях его «действительной чистоты» предлагают вообще отказаться от изучения византийской компиляции императора Юстиниана, так как «несмотря на все заслуги императора Юстиниана в этой сфере «право Юстиниана» нельзя считать этапом развития римского права уже хотя бы потому, что Рим как государство, как явление мировой истории прекратил свое существование в Vв. с падением Западной Римской империи. … В связи с этим представляется некорректным признание существования действующего права после уничтожения государства. После падения Рима римское право сохраняется как феномен культуры и даже может совершенствоваться в этом качестве. Но как собственно «действующее право» свое существование прекращает одновременно с государством и реанимированно может быть только путем рецепции».

Однако такое широко распространенное мнение свидетельствует о вышеупомянутом стремлении изучать античное римское право исключительно ради его самого, не принимая во внимание, что мировое значение получила именно Юстиниановская компиляция, которая, конечно же, не представляет собой точную копию древнеримского гражданского права. Исследователями отмечается, что Юстиниан и его сотрудники вовсе не имели в виду составить историю римского гражданского права: они, напротив, неоднократно обнаруживали стремление удалить из законодательных источников все остатки классического права, не имевшие практического значения и утратившие свою жизненность в круговороте продолжительного исторического процесса. Отмечается, что уже Юстинианово законодательство внесло в римское право столько чуждых ему исторических понятий, столько сделало для сглаживания исторических особенностей его развития, приспособив к новому политическим и административным порядкам, что отчасти можно согласиться с выводом о том, что оно «само есть уже явление греко-римского права». В связи с этим, представляется достаточно упрощенным вывод В.С. Нерсесянца о том, что «в плане истории юриспруденции особого внимания заслуживает то обстоятельство, что именно собрание текстов римских юристов обеспечило кодификации Юстиниана то выдающееся место, которое она занимает в развитии права и правовой мысли».