Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход

Критическое отношение к законами, не отражающих свою полезность для общества, позволило некоторым исследователям определить по форме, что «закон есть выражение не общей воли, которой не существует, и не воли государства, которой также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Франции закон есть воля 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь фикции и пустые формулы».

В любой правовой системе существовали нормы, регулирующие и охраняющие порядок обнародования нормативно - правовых актов. Учеными предпологается, что исключением не были и положения древнейшего славянского права. Так, В. Никольский на основании исторического материала обосновано считал, что первые законы традиционно были отражены на так называемых правдодатных досках: «законные, правдодатные доски, которые содержали заповеди божества, и без сомнения с изваянием, представляющим изображение главного божества, может быть были покрыты рунами или вообще письменными знаками. Известно, что у большей части древних народов законные доски были в употреблении как действительнейшее символическое средство, чтобы выдать положения права за непосредственные законы Божии». Исследователями выдвигалось обоснованное предположение, что на них фиксировалось прецедентное право в виде судебных решений, имевших силу закона.

Государством такие правдодатные доски, прибитые указы и т.п. способы опубликования законов охранялись всегда с помощью публичного права. Ярким примером из российской истории является 203 артикул Воинского Устава Петра I, содержащего положение, что: «Ежели кто явно прибитые указы, повеления нарочно и нагло раздерет, отбросит или вычернит, оный посланием на каторгу с жестоким наказанием или смерти, а ожели небрежением каким, то денежным штрафом, тюрьмою, шпицрутеном и прочим, по великости преступления наказан быть имеет».

Цивилистикой определено, что закон не только не предназначен для регулирования исключительно отдельных случаев, но и должен охранять общее благо. Это положение детально на основе исторического римского права и с учетом достижений цивилистической науки разрабатывалось отцами церкви. Виднейшим ее представителем является Фома Аквинский, который определил, что сутью закона является установление общего блага: «Закон это известное установление разума для общего блага, обнародованное тем, кто имеет попечение об обществе (lex est quaedam rationis ordinatio ad bonum commune, ab eo, qui curam communitalis habet, promulgata)”. По его мнению, закон должен соотноситься с нравственным состоянием людей, «ибо всякое мерило должно быть соразмерно с измеряемым». Несовершенным существам невозможно дать тот же закон, как и совершенным, а так как общество людей, для которых издается закон, большею частью состоит из несовершенных, то закон не может запрещать все пороки; он запрещает только важнейшие, от которых может воздерживаться большинство людей. Он классифицировал человеческие законы на справедливые и несправедливые, и считал, что обзателен для совести человека только тот закон, который является справедливым по своему характеру. Так, законы признавались справедливыми:

- по цели в случае, если устанавливают общее благо;

по происхождению, т.е. когда издавший его не превысил своей компетенции;

- по форме, когда в виду общего блага налагаются на граждан тяжести уравнительные;

Теория римского права определила правило, что изданный закон не должен содержать двусмысленного содержания (absoluta sententia expositore non indiget - ясное значение не требует объяснения) и соответственно быть кратким.

Римские юристы, как и все остальные юристы различных правовых систем, всячески поддерживали авторитет закона. Об этом свидетельствуют следующие выражения: « Ничто лучше не удерживает граждан и поданных государства в спокойствии и согласии, чем надлежащее исполнение законов», «Законы служат тем, кто бодрствует, проявляет бдительность, они помогают обманутым, а не обманщикам», «Нет смысла издавать закон, если он не будет приведен к жизни, не действует, ему не подчиняются», «Закон суров, но это - закон», «Нужно подчиняться законам, чтобы быть свободным», «хотя законы иногда спят, они никогда не умирают».

Однако принцип как «pereat mundus, fiat justitia» - пусть погибнет мир, но да свершится правосудие!» не является характерным какой либо правовой системе. Противоречие его основным правовым принципам правовых систем лучше всего передает иудейское право своим принципом отступления от линии закона. В соответствии с ним, должно быть такое поведение лица, при котором он уступает другому и не настаивает на своих правах в полной мере. Иудейские мудрецы часто рекомендовали одной из спорящих сторон поступить в соответствии с этим принципом, т.е. уступить в правовом смысле, ссылаясь на содержащееся в Талмуде изречение: «Иерусалим был разрушен только потому, что его жители вели свои дела, придерживаясь буквы закона».

В силу отсутствия реального исполнения закона в рамках принципа справедливости, русский народ всегда относился и относится к нему скептически, что выражется в устном творчестве с помощью поговорок и пословиц: «сила закон ломит», «где сила владеет, там закон уступает», «что мне законы, коли судьи знакомы», «законы - то святы, да исполнители - супостаты», «не всякий прут по закону гнут», «закон, что дышло, куда поворотишь, туда и вышло», «закон как паутина: шмель проскочит, а муха увязнет».

В ходе своего исторического развития римское право выработало для общества следующее правило: незнание закона не освобождает от ответственности - ignorantia juris, quod quisque tenetur scire non excusat; и никто не может отговариваться незнанием закона - nemo ignorantia juris resucare potest. Соответственно устанавливается гражданская обязанность граждан знать законы. Она нашла философскую поддержку в лице Гегеля, который отмечал, что «право касается свободы - самого ценного и самого достойного в человеке, и он сам должен знать право, поскольку оно для него обязательно».

Однако описываемый принцип встречается не во всех правовых системах. Более справедливое и гуманное положение устанавливало иудейское право. Согласно его принципам, человека, намеревающегося совершить преступление, должно предупредить о преступном характере действий, которое он собирается совершить, и разъяснить меру наказания. Закон Торы не позволяет применить наказание, если свидетели не предупредили преступника (или не могут засвидетельствовать, что кто-нибудь предупреждал его) и не сказали ему о предполагаемом наказании. Только за отдельные преступления, в силу их явного характера, полагается наказание даже при отсутствии предупреждения.

В российском обществе в соответствии с положениями теории римского права также существовала обязанность граждан знать законы. Такое отношение зафиксировано в поговорке: «неведением закона нельзя отговариваться». Впервые же в писанном российском праве этот принцип встречается только в «Уставе воинском» (30 марта 1716г.), в котором устанавливалось, что бы «всякой чин знал свою должность, и обязан был своим знанием, и неведением не отговаривался…». Но наиболее ярко данное положение было выражено в «Таможенном Уставе по Европейской торговле» от 14.12.1819г, в котором в параграфе 446 третьей главы установлено, что: «Неведением закона никто, Российский подданый, ни иностранный, оправдываться не может». В России для государственных служащих империи существовал специальный порядок ознакомления с источниками права. Он заключался в том, что «председателям, заседателям и прочим по силе учреждений употребленным людям читать и перечитывать узаконении и учреждении, и, по крайней мере, им на то употребить един досужий час в сутках, дабы отчасу учинились известнее и памяти их возобновлялось положенное на них, и в чем ежечасно подвержены по силе присяги дать отчет и ответ небу и земли».

Однако с этим, вроде бы простым и бесспорным на первый взгляд принципом, связаны определенные проблемы.

Известный российский библиограф 19 века Н.А. Рубакин, систематизируя для читателей библиотек законодательство Российской империи, горестно отмечал, что такая классификация является излишним, так как Свод законов (ч.1 разр.1) устанавливает римское правило, согласно которому «никто не должен отговариваться неведением закона». Но «к сожалению, язык, которым изложены законы, не оставляет никаких сомнений в невозможности осуществления ст.62. Обилие же российских законов, более многочисленных, чем законов какого - либо другого государства, в свою очередь превосходно иллюстрирует всю условную ложь 62 статьи».

Современная российская действительность не изменилась, а только лишь усложнилась, в связи с бурной интеграцией хозяйственной жизни общества. Как известно, к началу февраля 1999г. Государственная Дума России приняла к рассмотрению уже свыше двух тысяч всевозможных законопроектов. В литературе встречается указание на действие около 2000 федеральных законов, более 13000 президентских указов и распоряжений Правительства, а также 14 000 региональных нормативных актов и свыще 10000 постановлений Федерального собрания. Кроме того, действует доныне с полтысячи законов Союза ССР.

Это приводит к тому, что для современного российского гражданина становится вообще невозможным знать, понимать и правильно исполнять законы государства. Остроумная идея римских юристов о том, что в случае многообразия законов гражданин может воспользоваться услугами юристов, никогда не работала, а в настоящее время вредит правовой действительности. Незнание закона, вследствие чего был совершен проступок, не только не спасает от ответственности, но даже и не является смягчающим обстоятельством в современном праве, что, конечно, нарушает основные принципы права. Поэтому провозглашается иной принцип, способный как бы исправить существующее положение: «В подлинно демократическом обществе юрист также важен как домашний доктор для семьи».

Вызывает восхищение правовой принцип, разработанный и воплощенный иудейским законодателем, при наличии определенных условий отказаться от реализации своего правомочия. Специалисты в этой области объясняют цитату из Талмуда следующим образом: «Иерусалим разрушен исключительно потому, что его жители поступали во всем строго по закону и не делали никаких уступок из своих законных прав (Б. Мец, 30б). Эпизод из Талмуда проясняет это положение: носильщики подрядившиеся перенести Раб-бар-бар - Хану вино, разбили один бочонок при переноске. В возмещение причиненного убытка он взял себе их платье. Они пожаловались Раву. Последний велел вернуть им платье; Раба - бар-бар - Хана спросил: разве таков закон? Рав ответил утвердительно, сославшись на стих из притч Солом. (2, 20): «Что бы ты ходил по пути добрых». Носильщики, получив платье, этим не удовлетворились и объяснили: мы бедны, целый день трудились, а теперь у нас ничего есть. Тогда Рав велел уплатить им за работу. Раба -бар-бар-Хана опять недоумевающе спросил: «неужели таков закон?» Рав опять сослался на сентенцию из Притч Соломона: «Что бы ты хранил стези праведных». Этот эпизод показывает, что равин, к которому приходили 2 тяжущихся судиться, мог внушить им поступиться своими правами».

Юристы, высоко оценивая принципы римского права, забывают о закономерной сложности права для народа и даже сетуют за это на него. Так, рассматривая судебную практику в 19в. относительно составления искового заявления, В.Л. Исаченко, с сожалением, отмечал свойственную и для современности, стойкую тенденцию пренебрежительного к нему отношения. «В законе (ст.257 Уст.) содержаться довольно подробные указания на то, что должно содержать в себе исковое прошение, и даже приложена форма его; казалось бы поэтому, что составить исковое прошение так, чтобы оно соответствовало своему назначению, дело весьма нетрудное; между тем, в практике судов сравнительно очень редки случаи, когда прошение может быть названо составленным безукоризнено; большинство из них даже, к сожалению, из тех, которые составляются образованными юристами, страдают многими погрешностями не только с их внешней, формальной стороны, но и со стороны внутренней, со стороны их деловитости, их значения и назначения. Многие из них носят на себе печать крайней спешности, иногда крупного неведения и, что всего прискорбнее, непростительной небрежности. Некоторые прошения отличаются своей неопрятностью; пишутся иногда почерком трудно разбираемым; строки их стоят и вкривь и вкось; испрещены поправками, помарками, вставками, приписками и даже чернильными кляксами; некоторые кратки до нельзя; другие бесконечно безнужно длинны, непонятны и сбивчивы; представляемый на рассмотрение материал безотрадно скомкан: факты перемешиваются то с различного рода ходатайствами и просьбами, то с приводимыми доказательствами; некоторые же прошения страдают такими дефектами, которые вызывают необходимость или возвращения прошения истцу, или оставления его без движения до исправления вкравшихся недостатков; наконец, бывают и с такими недостатками, которые имеют неблагоприятное для истца влияние на исход самого процесса».

В учебной литературе по гражданскому праву отмечается, что содержащиеся в гражданском законодательстве нормы права сформулированы на базе общего правила: «разрешено все то, что не запрещено законом». В соответстви с этим правилом субъекты гражданского права могут совершать любые действия, не запрещенные законом.

По поводу реализации этого правила высказывался Адольф Гитлер, считавший, что осуществление своих правомочий, используя полную свободу в действиях, не ограниченных правом, неминуемо приведет к уничтожению государства и общества. 11 апреля 1942г. А. .Гитлером, который в отношении России высказался, что «…властвуя над покоренными нами на восточных землях народами, нужно руководствоваться одним основным приниципом, а именно: предоставить простор тем, кто желает пользоваться индивидуальными свободами, избегать любых форм государственного контроля и тем самым сделать все, чтобы эти народы находились на как можно более низком уровне культурного развития».

Кроме того, 28 июля того же года он более конкретно высказался по этому поводу: «Без ограничения свободы личности любое народное общество вскоре распадется! Индивидуум обязан считаться с другими и терпеливо сносить определенные ограничения своих прав; ведь если каждый будет жить, как он хочет, то это приведет не только к распаду народного сообщества, но и к гибели всего народа».

В российском праве, в ранний советский период, существовали примеры, подчеркивающие и признающие ложность принципа знания закона. Так, определением Верховного суда РСФСР по делу Муни с Корниловым и Щербаковым, на которое еще ссылался известнейший советский юрист П.И. Стучка, указывалось, что гражданин не может знать все законы и постановления местных властей.

В данном случае мы встречаемся со следующим феноменом - как мы уже выяснили - большинство граждан любой страны не знает своих национальных частных законов, но действует, как правило, в их русле. Такое явление объясняется тем, что частное право явление общемировое, которое основывается на общем здравом смысле, общих подходах. Эти подходы и формулируются, обощаются римским правом. В народе же конечно мало кто знаком с этой наукой, но ее принципы формулируются в правовых обычаях, которые в своих подходах одинаковы для любого общества.

Вообще же правовой обычай рассматривается как устоявшееся правило поведение, носящее правовой характер и относящееся к неписаному праву. Историческое римское право сохранило различные попытки определения природы обычая.

Юрист Гермогениан определял обычай как «… то, что одобрено долговременным обычаем и соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливое соглашение граждан не менее чем записанное право», другой юрист Домиций Ульпиан определял его как молчаливое согласие народа, укоренившееся благодаря долговременной привычке».

Институции Юстиниана признавали, что «… продолжительные обычаи, одобренные соглашением руководствовавшихся ими, приравниваются к закону». Но, в конечном счете, авторитет обычая опирается на формулу: так поступали все и всегда.

Наука римского права обощила признаки правового обычая. Это: 1) продолжительная практика; 2) однообразность применения; 3) рациональность; 4) убеждение в необходимости применения; 5) не противоречие закону; 6) разумная потребность; 7) устная форма.

Обычай также определяется существованием функций. Это: 1) восполнение пробелов в писаном праве; 2) наполнение новым содержанием устаревших институтов и создание новых механизмов гражданского права.

Теория права классифицирует обычаи в отношении к пространству на общие и местные. Общие это такие, которые применяются во всем государстве, а местные - только в определенной местности.

Но уже к 19 в. существование общих обычаев ставилось под сомнение. А.П. Цитович считал, что они прекратили уже свое существование: « Но если под обычаями общими разуметь такие, которые действуют на территории всего государства и даже на территории цивилизованного мира, таких обычаев, теперь, вероятно, нет. Они были, но попали в торговые кодексы и теперь действуют как законы».

Другие ученые полностью отрицали факт их существования: « в действительности же исторические памятники древнейшего времени не знают обычаев, которые были бы действующим правом целого народа; они имеют дело с дробными обычаями отдельных местностей, которые являются объединенными в пределах одного или нескольких племен, а ни как не целого народа».

Дигестами Юстиниана определены следующие правила применения обычая:

1. долго применявшийся обычай имеет силу закона Д.1.3.33

2. обычай является лучшим толкователем закона Д.1.3.37

3. при разногласии законов обычай имеет силу закона Д.1.3.38.

4. обычай, введенный по ошибке, не имеет юридической силы в отношении сходных случаев Д.1.3.39

Все правовые системы уделяли и уделяют огромное значение обычаям. Не исключением выступало и гражданское право Российской Империи. Такое уважение отражалось и в поговорках. Так, например, «повальный обычай, что царский указ», «против обычая не спорь», «что город, то норов, что деревня, то обычай».

Юридические обычаи зачастую обществом формулировались в виде поговорок. Так, до настоящего времени народ употребляет в своей жизнедеятельности, не задумываясь, следующие поговорки: «уговор дороже денег», «на чем рядишь, на том и едешь», «до слова держись, а за слово крепись», «порука - мука», «кто поручится, тот и поучиться», «тот печалься, кто ручался» и т.д.

Интерес научного мира к обычаям, как источникам права, выражается в трудах по их отысканию и систематизации, осуществляемые как специальными обществами, так и отдельными лицами.

С целью выявления и обобщения юридических обычаев, применяемых в волостных судах, в 1889г. Комиссия по собиранию народных юридических обычаев, состоящая при отделении этнографии Императорского Русского Географического общества издала особую программу для собирания народных юридических обычаев. Многие из вопросов, содержащихся в программе, непосредственно взяты из догмы римского права и определяют соответствующие границы.

Однако исследователи особо предупреждали, чтобы собиратели народных обычаев учитывали факт, что постановления народных судов подвергаются нередко разнородным посторонним влияниям, как, например, «интриги старшины, мудрование волостных писарей и самих судей, побывавших в городах, кумовство, взятка, водка и т.п.». Приводятся следующие высказывания крестьян в отношении воздействия волостного писаря на содержание судебных решений: «Писарь читает и Бог его знает, что прочтет что - то, а мы его спрашиваем как дело решить»; «дела решаются по его указаниям»; «как он прочитает, так и дела решат», «судьи в течение года не могут ознакомится со своими обязанностями и не разрешают с помощью писаря ни одного дела»; «от дурного и безнравственного писаря большое зло»; «судьями руководит писарь».

Поздне выработанной особенностью применения любого правового обычая является его санкционирование государством. Оно выражается в возможности использования обычая для решения спорных вопросов в установленном порядке, что, конечно, отражается в судебной практике.

Путем судебной практики сложились почти все известные в истории системы обычного права. Этим путем вырабатывались главнейшие его сборники, например, Русская Правда, германские Зерцала, consolato delmare и другие.

Санкционирование обычая государством в России широко обсуждалась еще перед принятием судебных Уставов 1864г.: «Против признания за обычаями такой силы возражают, с одной стороны, что они едва ли кому известны, кроме крестьян, но и последние, имеют о них весьма неопределенное, смутное понятие, и потому, чтобы ими руководствоваться, надлежит их собрать и придать им определенность; в противном же случае, под именем решений по обычаям будут постановляться решения по произволу судьи; с другой стороны, говорят, что обычаи будут таким образом в тех случаях, когда они противоречат закону, иметь перевес над ним, между тем как в числе их есть такие, которые признаются безнравственными и вредными и поддерживаются только суеверием и необразованностью, господствующей между крестьянами; но чему хотя и нельзя не признать полезным, при решении известного рода дел, руководствоваться обычаями, следует однако, что мировой судья должен постановлять решения на основании закона, но при этом может применять и общеизвестные местные обычаи»: отмечали составители Уставов.

Теорией права особо выделяется разновидность обычая - обычай делового оборота, реализующегося в рамках предпринимательской сферы.

Современный российский использует только эту разновидность и определяет ее сущность (ст.5 ГК РФ) как сложившееся и широко применяемое в какой - либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком - либо документе. «Он допущен как обыкновение, как нравы, как заведенный порядок, как нечто, что бывает обыкновенно, как принятый в торговле обычай, как твердое и постоянное местное обыкновение» - отмечал известный цивилист А.П. Цитович.

Конечно, торговые обычаи необходимы, так как они «… были главным и почти единственным источником правообразования в сфере торгового оборота. Само кодифицированное торговое право является в Западной Европе ничем иным, как воспроизведением норм, созданных тем же обычаем».

Обычаи, применяемые различными странами в различных сферах частного права, как правило, систематизируются определенными международными организациями. Ярким примером являются Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (редакции 1983г), Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс", разработанный Международной торговой палатой. Он регламентирует разрешение таких специфических вопросов как распределение транспортных расходов между сторонами, определение момента перехода риска случайной гибели предмета договора с продавца на покупателя, расшифровку различных терминов, применяемых в международной практике и т.д

Жизненность и свойственность праву обычаев подчеркивается тенденцией явной безуспешности замены обычаев положительным правом. Это объясняется тем, что не только обычай не может противоречить закону, но и закон не может идти в разрез с устоявшимся обычаем.

В истории права в России существовали примеры по отмене крестьянских обычаев и замене их нормами положительного права. «Законы 9 ноября 1905г., 14 июня 1910г. и 29 мая 1912г. изданы были с явным намерением разрушить такие особенности крестьянского права, как община и общая семейная собственность. В результате же этих законов … появились новые области юридических отношений, отличающих крестьянский правовой порядок от общего. Появилась единоличная собственность с особенностями в порядке наследования. Появился целый ряд особенностей в порядке укрепления прав на недвижимость и в степени обеспеченности этих прав»: пессимистически отмечает А.А. Леонтьев.

Сложные взаимоотношения положительного права и обычая подчеркивалось целым рядом исследователей 19в. Так И.Г. Оршанский иллюстрирует их на следующем примере, в основу которого положен обычай крестьян, определяющий обязанность каждого собственника (домохозяина) огораживать свою усадьбу, сад, огород и пр. и может быть к этому принуждаем соседями и обществом в видах избежания споров, неизбежных при отсутствии изгороди. По обычаю, для понуждения лица, неисполняющего этой обязанности, односельчане могут прибегать к некоторым мерам насилия и самоуправства, не подвергаясь никакой ответственности. Обыкновенно это принуждение заключается в том, что у такого лица отбирают нужное в хозяйстве имущество и удерживают до возведения изгороди. Волостной суд, разбирая дело по обвинению соседей в самовольном отобрании телеги у крестьянки, не огораживающей своего огорода, оправдал обвиняемых на основании обычая. Любимовский мировой съезд два раза кассировал тождественные оправдательные приговоры волостного суда по этому делу, причем определил, что если волостной суд еще раз осмелится признать преступление и насилие народным обычаем, то судьи будут преданы суду по строгости закона. Ярославское губернское присутствие утвердило решение сьезда, но Сенат отменил эти определения и признал решение волостного суда постановленным в пределах его власти.

Как ранее отмечалось, обычай по своей правовой сути не может противоречить закону. Исторические примеры показывают, что, более того, закон должен следовать в русле правового обычая. В противном случае, такое противоречие может привести к неисполнению закона и явному к нему пренебрежению.

Так, многие цивилисты 19в. призывали государственную власть прислушиваться к нуждам крестьянского быта. Они считали, что «нельзя относиться иначе, как отрицательно, к правовой обособленности крестьян, нельзя иначе относиться, как с непримиримой враждой к тем условиям, которые по нашему действующему праву препятствуют крестьянину пользоваться общегражданскими правами и общегражданской свободой. Но нельзя эту вражду переносить на особенности правовых отношений крестьян, связанные с экономическими условиями их земледельческого труда. В настоящее время наша бюрократия, сознавая полную незаинтересованность государственной казны в деле устроения крестьянской правовой жизни, стала на ту же упрощенную точку зрения и мечтает не о соглашении крестьянского права с правом общим, а о насильственном подчинении крестьянских правоотношений нашим общим гражданским законам».

Обычаи, как уже отмечалось, представляют самую древнюю и жизненную форму источника права. В своем первозданном виде он нашел свое воплощение во всех религиях и ими охраняется в неизменном виде до настоящего времени.

Иудейским правом особо определяется важность «народного обычая». В обоснование важности, иудейские правоведы приводят слова мудреца Гиллея, который, затрудняясь однажды ответом на предложенный ему вопрос, сказал: «дайте народу действовать по своему; если эти люди не пророки, то они потомки пророков» (Песах.,66а). Кроме того, в Талмуде очень часто встречается изречение - «Выйди и посмотри, каков народный обычай». Но если в народе распространился обычай, прямо нарушающий равинское постановление или даже библейский запрет, но укоренился так исльно, что с ним трудно бороться, то рекомендуется поступать согласно следующему изречению: «Оставь народ в покое; пусть лучше нарушает закон по неведению, чем по злому умыслу».

Данное положение ставит определенный предел распространенному явлению в российской среде как «правовой нигилизм».

Существенную роль в разработке учения об обычае в науке римского права играла и христианская Церковная власть. Ей различались и конкретизировались церковные предания и обычаи.

Под преданиями понимается непрерывно и преемственно сохраняемый порядок, установленный непосредственными распоряжениями апостолов и действиями представителей церквей. В связи с чем произошло деление преданий на предания апостольские и преемников апостольских. Предания должны соответствовать следующим условиям: а) непротиворечие со Священным писанием и с канонами христанского вероучения; б) сохранение его в предусмотренной форме; в) продолжительная практика применения; г) целесообразность; д) необходимость применения.

Церковный обычай представляет собой правило поведения в церковной практике при одинаковых обстоятельствах и случаях и обладающее обязательной силой. В отношении существования церковного обычая, исследователи отмечали, что «русская православная церковь держится обычая и дорожит им. Есть много установлений нашей церкви, который можно объяснить только из обычая. Известно, что обычай разрабатывается преимущественно там, где больше самостоятельности в жизни, и где законодательство весьма внимательно к свободному развитию общества. Но иногда государственная власть и в церковную жизнь вносит теоретические начала о целях государства и приводит их в правилах церкви, в закон. Если же законодательная власть хочет жизнь церкви нормировать по своим целям, то, разумеется, тогда она не может относится благосклонно к развитию обычая. Но, даже не смотря на такое отношение государственной власти, обычай все-таки существует и необходимо будет существовать».

Католическая церковь изначально придавала обычаю такое же значение, как и любая система права. Учение о церковном обычае различало следующие его виды:

cosuetudo juris constitutiva. Он представляет собой обычай, который восполняет недостаток в писанном праве и устанавливает новое правовое правило;

consuetudo secundum legem. Это обычай, дополняющий и развивающий положения писанного права. Характерным примером является требование положительного права принимать в Епископское звание лиц не женатых, а обычай установился принимать в епископы монахов.

Consuetudo contra legem. Характерной особенность этого обычая является его противоречие церковному закону. Он не допускается к применению в церковной практике.

Обычаи характерны не только для частного и церковного права. Они применяются и в праве публичном, например, конституционные обычаи. Так, отмечал известный конституционалист А.А. Мишин, - во многих конституциях и иных юридических источниках не содержится положение о том, что правительство образуется лидером партии или партийной коалиции, победившей на парламентских выборах. Однако этот обычай почти всегда соблюдается в парламентских странах в условиях демократического политического режима. Обычаями регулируется порядок осуществления прерогатив конституционного монарха и полномочий президента, формирование правительства, роль премьер - министра, многие вопросы законодательной процедуры и т.д. Практическая роль обычаев настолько велика, что игнорировать их при изучении конституционного права невозможно.

Все вышеизложенное относится исключительно к правовым обычаям. Но правовой науке известны и преступные традиции, обычаи и законы. При рассмотрении их характеристик, необходимо отметить определенную субъективность «врагов преступности» - криминологов, их исследователей, что также отражается в их трудах. Они выделяют в преступной среде активных носителей преступной идеологии, знатоков преступных обычаев - рецидивистов. Отмечается, что ни ведущей, ни организующей силой рецидив не является, но роль его гораздо больше и важней: он является непрерывным (перманентным) носителем паразитической и антигосударственной морали, обычаев и традиций, освоенных и возведенных в закон от феодализма до сего дня. Эти временные рамки необходимо расширить с периода феодализма периодом возникновения государства.

Но это вовсе не обозначает, что преступные сообщества не вырабатывают и не употребляют правовые обычаи, характерные для своей среды, а также и для всех слоев населения. Особо это выделяется в «тюремном законе». Это свод норм, правил, запретов и традиций, обязательных для всех осужденных, заключенных и т.д., независимо от их принадлежности к той или иной категории в «табели о рангах». В кратких чертах его содержание сводится к следующему:

- выделять долю в общак;

- нельзя поднять руку на вора в законе;

- почитать старших;

- почитать родителей;

- запрет отнимать что бы то ни было у кого бы то ни было без оснований;

- запрет предъявлять кому бы то ни было обвинение без доказательств;

- запрет оскорблять любым образом и материться;

- не воровать у своих и т.д.

Следовательно, даже при отсутствии регулирования общественных правоотношений позитивным правом (как напр. в местах лишения свободы), возникают основные принципы частного и публичного права, как напр. неприкосновенность частной собственности, свобода договора, отказ от самоуправства, ограничение прав общественным благом и т.д.

Глава 3. Проблемы рецепции римского права

3.1 Рецепция теории римского права

В науке существует утихающая ныне дискуссия о влиянии исторического римского права на становление и развитие гражданского права других государств. При этом сложился стереотип, что такое влияние на развитие западного права является якобы несомненным. Однако, как справедливо отмечают современные исследователи, говоря о так называемой «рецепции римского права», исследователи смешивают воедино два различных по своей сути процесса. Первый процесс - это восприятие, изучение и переработка элементов римской правовой культуры в средневековых европейских университетах. И второй - использование этого переработанного, заново систематизированного и во многом по этому нового правового материала, хотя и называющегося по прежнему римским правом, в практике правового регулирования экономических отношений и идеологического оформления тех или иных политических реалий. Он обосновано считает, что ни первый процесс, ни тем более второй нельзя определить в качестве «рецепции римского права». Как правильно отмечал известный романист Рудольф фон Иеринг, «Вопрос о рецепции иностранных правовых институтов является вопросом не «национальной принадлежности», а простой целесообразности, необходимости. Никто не будет нести из далекаих краев то, что у него самого имеется аналогичного или лучшего качества. Только неразумный будет отказываться от коры хинного дерева лишь на том основании, что оно выращено на чужом поле».

Однако к такому правовому явлению как рецепция в науке сохраняется осторожное отношение. Так, рассматривая взаимоотношение между еврейским правом и правом чужеземным, Менахем Элон справедливо отмечает, что «не так уж просто доказать влияние одной системы на другую. Возможно, что одинаковые условия жизни привели к созданию схожих судебных систем без какого-либо взаимного влияния. Но в принципе взаимное влияние имело место, и нет сомнения, что в разные времена и в разных диаспорах еврейское право заимствовало некоторые элементы судебных систем тех стран, где жили евреи. Надо сказать, что знатоки Галахи хорошо знали законы этих стран и в некоторых случаях даже рекомендовали заимствовать из чужого права то, что им казалось разумным и приемлимым. Когда какой-либо элемент чужеземного права заимствовался еврейским правом, он в нем как бы «переваривался», таким образом, чтобы соответствовать принципам и тенденциям еврейского права».

В пандектный период развития теории римского права источники римского права были положены в основу германского права. При этом многими германскими учеными восхвалялась особая пленительность для заимствования римского права: «Гениальное понимание формы, которое отличает древнее искусство, придало также и древней юридической науке ту симметрию, ту прозрачность, ту яркую силу ее понятий, которые пленили умы в Германии тот час, как только римское право появилось на горизонте времени». Германский пандектист Барон считает, что непосредственная рецепция римского права была осуществлена на территорию Германии с половины 15 до половины 16 веков и была связана со следующими причинами:1) Германия в период перемников Карла Великого рассматривалась как продолжение Римской империи; 2) стремление германских императоров со времен Оттона III прибавить к своему императорскому достоинству права римских императоров (владычество над всем земным шаром); 3) происходило бурное развитие римского права с 12 века в университетах Европы; 4) несовершенство германских источников права; 5) значение римского права в церковных делах, которые в своих кодексах признавали его действительность и пользовались им в судах; 6) неспособность германских имперских и местных властей осуществить надлежащим образом правосудие при прежних формах судоустройства. Римское право на территории Германии применялось исключительно как субсидиарное право, т.е. его реализация обуславливалась отсутствием аналогичных положений местного законодательства.

В науке отмечается факт ожесточенного сопротивления народа внедрению римского права: «сильная борьба происходила в области наследственного права, где римский порядок противоречил искони сложившемуся германскому порядку; так, например, право супругов на наследование (герм.) должно было отступать пред правом боковых родственников (рим.) и т.п.»

Немецкими исследователями отмечалось активное проиводействие такому внедрению чужеродного явления в повседневную жизнь народа. «Крестьянину нечего было ожидать какого бы то ни было законного материального улучшения в его положении. Как бы высоко ни ценили римское право, для этой части народа было несчастием, что в употребление вошло чужеземное право с иностранным языком. Отсюда - слепая ненависть крестьян против докторов права. Если где нибудь, то именно здесь была основательна жалоба на то, что собственное народное право утрачено и его место заступило право иноземное, безоружно предававшее простолюдина изворотам всевозможного крючкотворства. Нигде бедный не находил одинакового оправдания с богатым и знатным. Это вообще было одним из самых больных мест тогдашнего состояния Германии. Бедным негде было искать справедливость, а то, что смягчало гнет в средние века, - попечение императора и церкви, зависимость от которых имела все более мягкие формы и под властью которых жилось хорошо, теперь то же было утрачено. Кроме того, по одной из крестьянских программ, «ни один доктор римского права не может быть допущен в какой-либо суд… народу должно быть возвращено его старое отечественное естественное право» Hausser.(а с двумя точками на верху) История реформации. С94-100. Цит.: С. Муромцев. Римское право на Западной Европе. Очерк четвертый и последний. Период полной рецепции в Германии.// Юридический вестник. Кн.1. (май), М. 1885. С33

Такое противодействие и не принятие по сути исторического римского права привело к восхвалению его в теории и отторжению его в действительности. В 19в., когда уже вроде бы давно должно было применяться римское право, исследователь Тибо, видит, что в его отечестве чуть ли не каждая деревня и даже каждый дом в деревне имеет свое особенное право; что в Германии «лишь только сделаешь широкий шаг, то ступишь на территорию другого права», и что наконец, и это право Германии заключается не в общедоступных и достоверных источниках, а в каких то археологических памятниках давно исчезнувших времен и народов, - Тибо высказывал ревностное желание всех немецких патриотов, чтобы немцы составили себе наконец свое собственное, общедоступное и общее для всей Германии гражданское уложение. А. Думашевский отмечает, что лицам, незнакомым специально с юридическим бытом Германии эта характеристика правового состояния ее может показаться преувеличенной; поэтому приводим для них следующие примеры современного состояния немецкой страны par exceullence - Баварии. В 1863г. в этой стране с территориею в 1388 кв.миль действовало более ста тринадцати различных прав в одной только области гражданского права. Для характеристики же их территориального господства и их взаимных отношений могут служить следующие примеры:

В деревне Аллесгейм (ведомства Ейхштедского окружного суда) в доме под № 56 действует Ейхштедское право, как обычное, относительно наследования по закону; в остальном Аншпахское провинциальное и Прусское право. В домах под №№ 3 и 49 Вейстбургское право. В доме под №1 - Папенгеймское право; в домах под №№ 2,4-15, 17-19, 21, 23-35, 37-44, 46, 47, 51-5, 57-9 и 63-76 - право Немецкого Ордена, а во всех остальных домах действует Аншпахское и Прусское право.

В деревне Бирках (Birkach, ведомства Видигеймского окружного Суда) в доме под №9 действует Графски - Кастельское право; в домах под №№ 1 и 5 Бамбергское земское право, а в остальных домах Шварценбергское право.

В деревне Лоннерштад (ведомства Бамбергского окружного суда) в домах под №№ 6,8,9,10, 15-17, 19, 20, 22, 26, 29-31, 36,41, 44, 57, 59-63, 68,117 и 118 действует Вюрцбургское право; в домах под №№ 71-5,77, 80-5, 58-111, 113, 114, 116, 119 и 122 - Нюренбергское право; во всех же других домах, да еще на мельнице - Бамбергское право. Кроме того, во всех домах имеет еще субсидиарную силу Общенемецкое право.

Для характеристики источников этих ныне-действующих прав приведем следующие примеры:

Берхтетаденское статутное право заключается в одной старой рукописи в 1487 страниц, находящейся при Берхтетаденском земском суде. Кемптенское городовое право состоит между прочим из рукописи под заглавием: «Der heiliggen Romischen Reichsstadt Kempten statuta, renovirt anno 1748», и из другой рукописи 16 или 17 века под заглавием «Bew-Ordnung und Barwmts - Jnstruction etc. без обозначения datum-a». Фугер - Кирхгеймское право состоит из двух рукописных статурных книг также без обозначения года.

Приводя такой обзор, А . Думашевский отмечает: « Мы могли бы привести еще множество других доказательств справедливости сделанной в тексте характеристики правового быта Германии; но думаем, что и приведенные нами примеры достаточны. Вспомним еще, что в значительной части Германии действует Обще-немецкое право с его загадочными источниками - corpus yuris civilis et canonici, libri feudorum и проч. Само собой разумеется, что в начале текущего столетия правовое состояние Германии не было лучше, чем в наши дни».

Исследователями отмечается факт, что римское право на территории Германии применялось исключительно как субсидиарное право, т.е. его реализация обуславливалась отсутствием аналогичных положений местного законодательства. Однако определенное влияние существовало. Так, отмечается, что средневековое германское право, до рецепции римского права, не знало никакой разницы между наследником и легатарием.

В 19в., когда уже вроде бы давно должно было применяться римское право, исследователь Тибо, видит, что в его отечестве чуть ли не каждая деревня и даже каждый дом в деревне имеет свое особенное право; что в Германии «лишь только сделаешь широкий шаг, то ступишь на территорию другого права», и что наконец, и это право Германии заключается не в общедоступных и достоверных источниках, а в каких то археологических памятниках давно исчезнувших времен и народов, - Тибо высказывал ревностное желание всех немецких патриотов, чтобы немцы составили себе наконец свое собственное, общедоступное и общее для всей Германии гражданское уложение. А. Думашевский отмечает, что лицам, незнакомым специально с юридическим бытом Германии эта характеристика правового состояния ее может показаться преувеличенной; поэтому приводим для них следующие примеры современного состояния немецкой страны par exceullence - Баварии. В 1863г. в этой стране с территориею в 1388 кв.миль действовало более ста тринадцати различных прав в одной только области гражданского права. Для характеристики же их территориального господства и их взаимных отношений могут служить следующие примеры:

В деревне Аллесгейм (ведомства Ейхштедского окружного суда) в доме под № 56 действует Ейхштедское право, как обычное, относительно наследования по закону; в остальном Аншпахское провинциальное и Прусское право. В домах под №№ 3 и 49 Вейстбургское право. В доме под №1 - Папенгеймское право; в домах под №№ 2,4-15, 17-19, 21, 23-35, 37-44, 46, 47, 51-5, 57-9 и 63-76 - право Немецкого Ордена, а во всех остальных домах действует Аншпахское и Прусское право.

В деревне Бирках (Birkach, ведомства Видигеймского окружного Суда) в доме под №9 действует Графски - Кастельское право; в домах под №№ 1 и 5 Бамбергское земское право, а в остальных домах Шварценбергское право.

В деревне Лоннерштад (ведомства Бамбергского окружного суда) в домах под №№ 6,8,9,10, 15-17, 19, 20, 22, 26, 29-31, 36,41, 44, 57, 59-63, 68,117 и 118 действует Вюрцбургское право; в домах под №№ 71-5,77, 80-5, 58-111, 113, 114, 116, 119 и 122 - Нюренбергское право; во всех же других домах, да еще на мельнице - Бамбергское право. Кроме того, во всех домах имеет еще субсидиарную силу Общенемецкое право.

Для характеристики источников этих ныне-действующих прав приведем следующие примеры:

Берхтетаденское статутное право заключается в одной старой рукописи в 1487 страниц, находящейся при Берхтетаденском земском суде. Кемптенское городовое право состоит между прочим из рукописи под заглавием: «Der heiliggen Romischen Reichsstadt Kempten statuta, renovirt anno 1748», и из другой рукописи 16 или 17 века под заглавием «Bew-Ordnung und Barwmts - Jnstruction etc. без обозначения datum-a». Фугер - Кирхгеймское право состоит из двух рукописных статурных книг также без обозначения года.

Приводя такой обзор, А . Думашевский отмечает: « Мы могли бы привести еще множество других доказательств справедливости сделанной в тексте характеристики правового быта Германии; но думаем, что и приведенные нами примеры достаточны. Вспомним еще, что в значительной части Германии действует Обще-немецкое право с его загадочными источниками - corpus yuris civilis et canonici, libri feudorum и проч. Само собой разумеется, что в начале текущего столетия правовое состояние Германии не было лучше, чем в наши дни».

Аналогичные явления наблюдались и в государстве Грузии, которая в связи с сильнейшим желанием большинства грузинского населения, в 1802г. стала составной частью Российского государства. Но при этом вводилась русская правовая система, не только без учета местных особенностей - правовых обычаев, но и с прямым их игнорированием. В связи с декларативным упраздением грузинской правовой системой, российское законодательство не переводилось на грузинский язык. Было сформировано явно оккупационное правило, согласно которому все правовые документы, такие как иски, жалобы и др., должны были быть составлены исключительно на русском языке, языке, которого огромное большинство населения просто не знало. Но и в штате российских чиновников также не было специалистов, владеющих грузинским языком. В связи с чем, «впали в другую крайность, весьма странную. Постановили правилом, что каждый проситель должен проговорить все свое дело наизусть на русском языке безошибочно, под опасением потерять право иска».

Обычаи, входящие в противоречие с заимствованными правовыми институтами, как правило, побеждают. Это происходит если не сразу, то через определенный промежуток времени, как, например, в Чечне, где, в настоящее время, несмотря на все усилия правительства Российской империи, Советского и постсоветского государства, направленные на в том числе смягчение нравов горных жителей, и их оцивилизовывание, в Чеченской Республике в 1996г. официально были восстановлены положения талиона, устанавливавшие, что только смертная казнь может служить мерой наказания «в качестве воздаяния равным». Следовательно, если преступник совершил убийство с помощью отравления, то смертная казнь будет вынесена судом также с помощью отравления. Кроме этого положения предусмотрено, что если «зрячий глаз, если он был выбит полностью; нос, вплоть до соединения хряща с переносицей, ухо, если оно было отрезано полностью; язык, если он был отрезан полностью … кончики пальцев, половой член, яички, а если одно из них осталось неповрежденным, то у виновного отсекается тоже одно…».

Исследователи отмечали схожую картину и в древнерусском государстве, где, с принятием христианства, «произошла борьба между русом-язычником и русом-христианином, борьба, замечаемаяпочти во всех явлениях юридической его жизни. С одной стороны устанавливается теория византийских установлений, а с другой - удерживаются прежние народные обычаи; поэтому является замечательная, долго продолжающаяся двойственность в источниках нашего права. Кровная месть, многоженство, брачные союзы в близких ступенях родства, судебные поединки, местничество, - все это было строго запрещаемо, или по крайней мере порицаемо духовенством, но все еще удерживалось упорно вместе с тем духом язычества, который и доселе носится над нами, заставляя простолюдинов верить в различных духов и волшебников, или в заветные дни совершать обряды, освященные незапамятной древностью. Но все-таки влияние духовенства и византийского законодательства скоро стало заметным по всем отраслям права».

Таким образом, говорить о рецепции можно лишь в условном значении, так как те институты, которые заимствуются из иностранного права, и являются абсолютно чуждыми для народа, подвергаются адаптации к местным условиям, вследствии чего приобретают совсем иные черты, чем в иностранном праве. Если же заимствованные правовые институты противоречат существующим в обществе обычаям, то эти правовые институты, как правло, отчуждаются обществом. Иными словами, мировое сообщество рецепировало многие из положений правовой системы Римской империи, но приспособив их к своей среде. Поэтому, не представляется возможным вычленить из существующих правовых систем рецепированные правовые институты.

3.2 Римское право на Руси и России

Исследователи утверждают, что содержание понятия частного права, точно так же как понятия права публичного, в законодательствах и юриспруденции западных государств выработался под самым сильным влиянием римского права. Это римское влияние, очень различное в разных странах и в разные эпохи, отнюдь не прекратилось и ныне. Во всех областях юриспруденции, хотя не в одинаковой мере, влияние это оставило более или менее глубокие следы. Вопрос о рецепции римского права есть, поэтому, один из капитальных для всей истории культуры права в современной Европе.

Однако изложенное выше суждение грешит крайней степенью категоричности и навеяно тенденцией к идеализации римского права Древнего Рима. Еще до возникновения отлаженной модели римского права как теории частного права, на Руси уже существовала наука, в том числе и гражданского права. Так, исследователи обоснованно считают, что вече было не только судебным собранием, но и школой для обучения праву, которое, без помощи письма, сохранялось в памяти мужей-сходатаев, переходя от одного поколения к другому.