Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход

Обнародован 16 ноября 534г. под наименованием Codex repetitae praelectionos, утвержден конституцией Cordi etc.

Новеллы, Nowellae. Это собрание конституций, изданных Юстинианом после окончательной редакции кодекса. Первый период составления Новелл охватывает 535-565г. По мнению императора Юстиниана, под Новеллами понимаются новые конституции, расположенные в определенном хронологическом порядке к действующему законодательству (т.е. после обнародования свода законов). Издавались Новеллы по жалобам перед императором и по донесениям администрации. Содержание Новелл в большинстве своем состовляет общие постановления государственного, церковного и гражданского права. Эти части не должны рассматриваться раздельно, а только в их совокупности. Каждая Новелла начинается надписью - inscriptio, в которой определяется каким императором и на чье имя издается. В предисловии praefalio, proemium, указывается предлог, мотив и цель издания нового закона. Содержание самого закона при большом объеме может быть разделен на главы (capita). В заключении - epilogus, указывается отношение данной Новеллы к праву и устаноавливается порядок ее вступления в силу с указанием числа и года вынесения.

При подготовке этого источника права Юстиниан предпринял сознательное выделение из гражданского права потерявших силу древнеримских элементов, так что Юстинианово законодательство уже не включает ничего из древнеримских правовых древностей: сакрального брака, старинного завещательного и наследственного права, вещного и обязательственного права.

Рассматривая законодательство Юстиниана, ученые не могут отметить, что он вобрал в себя разнообразное количество зарубежных правовых институтов, не характерных историческому римскому праву этой эпохи. Так, Д. Азаревич обоснованно высказался, что «уже юстинианово законодательство внесло в римское право столько чуждых ему исторических понятий, сколько сделало для сглаживания исторических особенностей его развития, приспособив к новому политическим и административным порядкам, что … юстинианово право само есть уже явление греко-римского мира». Другой исследователь А. Энгельман определяет, что «по буквальному своему смысле выражение «греко-римское право» означает римское право в том виде, как оно видоизменилось и развилось на греческой почве. Перенесенное в греческий мир, римское право подверглось влиянию новых начал, дотоле чуждых. В этом новом виде осуществилось оно в самостоятельном государстве - Византии. Византия, в свою очередь, доставшееся римское наследство, приумножив его завещало другим народам».

Законодательство Юстиниана оказало огромное влияние на развитие цивилизации. Его содержание отражалось в различных по значимости законодательных актах многих стран. Так, исследователи, изучавшие грузинское право периода правления царя Вахтанга VI, отмечали, что «… тщательное изучение Вахтангова сборника законов привело нас к убеждению, что греко-римское право содержится не только в том отделе, который обозначен как «законы греческие», но и в отделе, отмеченном, как «законы армянские». Дело в том, что содержание первого отделения так называемых армянских законов Вахтангова кодекса, а именно первых 150 статей, заимствованно из греко-римского права древнейшей формации. Эти первые 150 статей, равно как и введение к ним (начиная со слов «Закон благий и истинный»… являются не чем иным, как армянской редакцией составленного на Востоке, приблизительно в конце V столетия нашей эры, в царствование императора Василиска, сборника римских законов»

Единое название для всех вышеперечисленных книг - Corpus iuris civilis. Оно было введено в целях отмежевания от другой совокупности книг Corpus yuris canonici Дионисием Готофредом в 1585г. Corpus Yuris canonici было создано канонистами на основе умелого сочетания римского, библейского и германского права. Оно входило в состав так называемого канонического права. В настоящее время под каноническим же правом в широком смысле понимается совокупность церковно - правовых норм, обязательных для представителей данной конфессии. Непосредственно же в качестве канона понимается церковный закон как таковой, в техническом же смысле им обозначается правило или предписание для христианской деятельности.

Размежевание с Юстиниановым законодательством носило более условный, чем действительный характер, так как “Канонисты … разделяли со своими современниками - знатоками римского права - одни и те же основные теории природы и функций права и те же основные методы анализа и синтеза противоположностей”. В средние века церковь организовавшаяся на подобие государства, выработала себе систему права, в сильной степени проникнутую римским правом, и дала пищу науке канонического права, которая отчасти следовала за церковью в ее полете, отчасти подготавливала и уравнивала ее пути, обобщая частности, устанавливая понятия и классифицируя отношения.

Исследователями отмечается, что каноническое право, выработанное церковью, “состояло в теснейшей связи с римским правом. Его основные идеи, его исходные положения, насколько дело шло о гражданских институтах, были идеи и положения римских юристов, заимствованных из Юстиниановой компиляции; в этом случае каноническое право было все той же римской системой личного обладания и договорных форм с изменениями, которые требовались непосредственными интересами самого церковного строя, и с известной окраской римских норм в христианском духе”. Кроме того, “… выработанное западной церковью каноническое право, влияние которого обнаружилось потом на германском праве, имеет во многих отношениях свои корни в римском праве. Кроме того, выяснение римского бракозаключительного права дает возможность сравнить его с каноническим и с германским, так что уже одним сопоставлением того и другого и третьего сразу определяется их взаимное отношение и предупреждает сбивчевость в понятиях, которая никогда и нигде не может быть желательна”.

Отмечалось, что церковь нашла основания вещного, обязательственного, семейного и наследственного права, а также основания уголовного права касательно личной правоспособности, методов судебного следствия, наказуемости преступных деяний и способов наказания, готовыми в значительной мере и в цельном виде в римском праве, а в меньшей мере - в германском. “Поэтому законодательная деятельность церкви должна была в сущности ограничиться соединением уже имевшихся основ права с системой ее учения” - считал исследователь средневековья Генрих Эйкен.

Использование римского права связано также с резко возросшими в средневековом обществе международно-правовыми амбициями римской церкви. Исследователями отмечается, что: “Римская церковь до такой степени узурпирует функции римской империи, что сливается с последней в одно понятие, и старые правовые представления о римском государстве переносятся на римскую церковь. В новом строе место римских граждан заняли христиане, место иностранцев - иноверцы; название “gentes” применявшееся к народам, жившим вне пределов римской империи, т.е. к чужеземным, стало применяться теперь к народам, неподвластным римской церквик языческим. Весь общественный строй пропитался новыми теократическими воззрениями, но правовые формулы остались старые”. Канонисты по отношению к закону, рассматривали его как служанку, находящуюся на службе канонического права.

Каноническим правом мир интересовался в средневековый период также, как и законодательством императора Юстиниана. Оно нашло своих многочисленных комментаторов. К знанию его особенно ревностно стремился клир, так как оно служило вернейшим путем к достижению кардинальского и даже папского звания. Легаты и ректоры церковной области должны были быть выдающимися учеными юристами.

Необходимо отметить, что отношение к римскому праву не всегда было таким благожелательным. Ярким примером служит булла папы Гонория III Super Speculam 1217г. и булла Инокентия IV Dolentes 1259г., положениями которых в XIII в., предпринимались активные но безуспешные попытки по запрету преподавания римского права в Парижском и других университетах Европы.

Составными частями Corpus yuris canonici (clausum) являлись: Decretum Gratiani, Collectio Gregoriana, Liber Sextus Decretalium и Сlementinae.

Decretum Gratiani представлял собой руководство по каноническому праву, изданное камадульским монахом монастыря св. Феликса в Болонии Грацианом около 1150г. и состояло из систематизированных церковных сборников, выдержек из Библии, рассуждений отцов Церкви, апостольских правил, фрагментов из постановлений Вселенских соборов, папских декретов, римских законов и франкских капитулярий. Различаются следующие его части: а) рассуждение об источниках церковного права и о церковно - представительных органах; б) о церковном суде, церковных преступлениях и о судебном процессе; содержит трактаты о брачном праве и о покаянии; в) определяет и регламентирует богослужебную деятельность церковных органов. Исследователи церковного права отмечают, что его труд как научная отрасль (theologia practica externa) был воспринят образовавшейся вскоре школой и вытеснил старые церковные сборники. Но Грациан не ограничиваясь достигнутым, попытался устранить существовавшие противоречия используя схоластический метод. Не получая силы закона, его учение привело к восстановлению забытых правовых положений и к повсеместному действию в качестве обычного права прежних партикулярных. Как справедливо отмечал русский исследователь Н. Суворов, “начинать с Грациана эпоху канонического права следует ввиду того соображения, что чрезвычайно важным фактором в развитии западного канонического права была наука (конечно, схоластическая в духе того времени), а первый сборник церковного права, который имеет значение не только собирания материалов, но и научно-теоретического трактата, обработанного с научно схоластическими приемами, принадлежит именно болонскому монаху Грациану”. Декрет Грациана представлял для канонической науки “эру, с которой она ведет свое летоисчисление”. Не далеко от истины мнение современного российского исследователя А. Тер-Акопова, провозгласившего каноническое право в качестве первой правовой системы - “право, которое, как известно, является прародителем современных юридических школ”.

Данная система права активно развивалась при Папе Римском Иннокентии III, называвший себя «наместником Иисуса Христа». Он предпринял успешные активные попытки к кодификации ранее разрозненных источников канонического права. Исследователями отмечается, что «до тех пор сборники декреталий, даже знаменитый Deccretum, составленный около 1140г. болонским монахом Грацианом, являвшихся трудами частных лиц и не имевших традиционного значения подлинности. Иннокентий III официально поручил одному из своих нотариусов аналогичную работу, а по окончании ее послал Болонскому университету, который имел монополию пропоганды канонического права в Европе, объявив, что на эти Декреталии можно безбоязненно ссылаться в судах и в школах».

Collectio Gregoriana - это сборник папских декреталий, состоящих из 5 книг, составленных папой Григорием IX в 13 веке. Он включал в себя папские постановления периода от 1150 до 1230гг. Около 1230г. Григорий IX поручил своему капеллану, доминиканцу Раймунду де Леннафорте, составить систематический кодекс канонического права. Он получил название пяти книг декреталий Григория IX (Decretalium Gregori Noni libri quique). Труд этот был впоследствии продолжен и по завершении получил название Corpus juris canonici.

Liber Sextus Decretalium - это дополнение к пятикнижию Григория IX, а Сlementinae - представляло собой сборник декреталий Климента V в XIV. Он является дополнением к ранее изданным сборникам.

Канонисты в своей деятельности успешно применили к систематизации церковного законодательства положения теории римского права и в дальнейшем также успешно развивали ее. В связи с чем, была установлена соответствующая иерархия источников церковного права. Главнейшим каноническое право признает Священное писание или Откровение и безусловно подчиняется ему. Оно содержит не только основные положения веры и нравственности, изречения Иисуса Христа, но указания на действия апостолов, как положительный пример для верущих. Помимо этого источника различают: церковную практическую деятельность в виде преданий и обычаев; автономическое законодательство церкви; законодательную деятельность государства; церковно-судебные решения; научные исследования канонистов и юристов.

Значение канонического права для теории римского права заключается в том, что оно практически сформировало догму римского права, наполнив содержание принципов права новой философией, расширив область применения bona fides, регламентация института владения, детально разработав учение о законе и т.д., тем самым придав ему более современный характер. Исследователями отмечается, что римское учение об естественно-правовых нормах было воспринято ап. Павлом и применено к закону нравствено-религиозному. Так, наряду с законом в собственном смысле, т.е. законом откровенным, данным от Бога, ап. Павел (Римлян.II, с14-15) признает существование естественного закона, прирожденного людям, могут жить и живут закономерно язычники, не озаренные светом Божественного откровения, но черпающие из своей совести при помощи разума свидетельство о правде и неправде. Приведенное учение ап. Павла тем более было применено к законам гражданского общества и таким образом освящало для христиан идею естественного права. Доктрина естественного права была применима ко всем институтам частного права. Так, учение о договорах канонического права искало своих основ в религиозной идее церкви и даже в божественном естественном праве безгрешного первобытного состояния, сохранявшегося тогда в чистоте и ясности в человеческом сознании и не требовавшей поэтому никакой сделки, никакого письменного утверждения и никаких законных форм. В то время согласие воли двух людей не требовало законного удостверения, так как данное слово было свято и ненарушимо. Эта точка зрения естественного права, по которой всякое заявленное согласие воли двух личностей было основанием договора, было и точкой зрения канонического учения о договорах. Согласно с этим идеальным естественным правом, каноническое право признавало данное без всякой формы обещание достаточным основанием для возникновения обязательственного договора. Неисполнение же лежащего в основании договора обещания было ложью и нарушением Божественного естественного права. Поэтому нарушение бесформенного договора было не меньшим грехом перед Богом, чем нарушение договора, заключенного с соблюдением определенных законным форм, потому что «Бог не делает никакого разлдичия между простым словом и клятвой». На основании этих положений, исследователи делают вывод, что «интерес вечного спасения души был тем решающим основанием, котрое заставило каноническое право отказаться от условий, ставимых римским и германским правом для обязательственности договоров, и выставить, как общий принцип, обязательность безформенных договоров». Опираясь частично на тексты Юстиниана, но, кроме них, на Библию, естественное право, правила книги покаяний, каноны церковных соборов, епископов и пап, и на германское право, канонисты пришли к выводу, который никогда прежде не был сделан ни в одном из этих источников, взятых в отдельности, а именно: по общему принципу согласованные обязательства имеют обязательную силу - не только моральную, но и юридическую, даже если они были приняты без каких либо формальностей. Активно применялись и поддерживались каноническим правом так называемые натуральные обязательства. С прошествием времени они не исчезли окончательно из правовых систем современности, а продолжают активно применяться. Так, современное французское гражданское право предусматривает возможность существования обязательств, не подлежащих принудительному исполнению в исковом порядке, а в случае их добровольного исполнения должником лишающих последнего права истребования платежа обратно (ст. 1967 ФГК). Не исключением является и Российская Федерация. Так, Гражданский кодекс (ст. 206) устанавливает положение, что должник или иное обязанное лицо, исполнившее обязанность по истечении срока исковой давности, не вправе требовать исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения указанное лицо и не знало об истечении давности.

Исследователи отмечали стремление церкви к развитию положений частного права, что выражалось и в том, что «церковь, развивавшая свое право из римского, пользовалась в своем хозяйстве письменным договором, там, где частные лица пользовались договором бенефициальным».

На церковное право оказывало влияние и в 19в. теория гражданского права. С критикой этого влияния выступил П. Гидулянов: «Аналогия с гражданским правом, является по своей большой научной разработке естественым образцом для всякой юридической конструкции, приводила и приводит до сих пор еще иных канонистов к такой конструкции церковного права, что церковь юридически считается объектом властвования, а субъектом его признавался папа в католической церкви и т.д. … Стоя на точке зрения этой теории, придестя признать отношение папы к церкви совершенно аналогичым с отношением собственника к его имуществу. Церковное властвование было бы властвованием собственника над принадлежащим ему имуществом, а верующие вопреки лежащей в основе церкви идеи равенства и свободы были бы низведены до положения рабов. Но тогда и церковное право ничем не отличалось бы от частного права собственности»

Исследователями отмечается, что греко-римским правом «…в строгом смысле заниматься им начали лишь в XVI столетии. Впрочем, эти занятия имели целью почти исключительно объяснение и восстановление текста законных книг подлинника. Самостоятельного изучения удостоились одни только памятники права канонического, потому что важность их для Запада была очевидной. Странно, что канонисты, призванные к этому делу по самому своему званию, мало в нем участвовали. С одной стороны знание греческого языка не было распроостранено между ними, с другой же стороны, внимание их почти совершенно поглощалось вопросами и требованиями практики. При таком направлении канонистов не мудрено, что в составляемых ими печатных сборниках канонического права, до начала XVII столетия, древнейшие памятники являлись, вместо греческого подлинника, лишь в неисправных латинских переводах. Вообще говоря, важнейшие заслуги по части канонического права приходятся на долю богословов и филологов, которые в усердии не уступали юристам”.

Влияние канонического права и соответственно пропаганда его ценностей отражалось на всех уровнях жизни общества. Так, такое влияние можно найти в средневековом учении о демонологии. В литературе отмечается, что преследования ведьм появляются очень поздно в истории средневековой Европы. Хотя основанием своим они имеют суеверие, характерное для низших ступеней культуры, однако только из смеси христианской догмы с языческими суевериями могла возникнуть развитая «демонология», давшая теоретический базис для представлений о силе дьявола. «Кудесники», «волхвы», «чародеи», «ведьмы» с их заговорами и чарами были известны давно, но учение о договоре, заключаемом с дьяволом и т.д. развилось только в XIVв. Оно было, по видимому, заимствовано из Византии, где легенды о договорах, заключаемых с дьяволом были распространены уже в конце IХв. Известна также легенда из жизни Франциска Ассизского, подтверждающего тезис об особом отношении канонического права к договору. Этот святой, одолев силой креста страшного волка-людоеда, не убивает чудовище, а заключает с ним договор: если люди будут поставлять волку еду, обещает ли он не нападать на них и на их скот? И волк «принимает договор наклонением своей головы». Этот договор выполняется до самой смерти волка.

Современными российскими исследователями отмечается положительность влияния канонического права на развитие доктрины современного частного права. Так, Т.В. Кашанина справедливо отмечает факт, что каноническое право непосредственно вмешивалось и активно регулировало следующие положения:

осуществление таинств (брачно - семейное право);

составления завещаний (наследственное право);

принесения клятв, включая клятвенные заверения (договорное право);

управления церковной собственностью (право собственности);

выявления грехов и заслуженность церковных наказаний (уголовное право);

занятия церковных должностей (административное право);

церковного налогообложения (финансовое право);

других видов дел, если стороны желали воспользоваться церковной юрисдикцией.

Однако этот перечень является далеко не полным. Кроме того, упущены самые главные достижения канонического права, среди которых: доктрина естественного права, учение о договорах, учение о «греховной» частной собственности и т.д. Исследователи отмечают, что каноническим правом сформулированы применяющиеся в настоящее время принципы договорного права. Среди них:

соглашения должны иметь юридически принудительную силу, даже заключенные без формальностей, но при условии, что их цель разумна и справедлива;

соглашения, заключенные под воздействием обмана, насилия, заблуждения не должны иметь юридической силы;

права третьей стороны, заинтересованной в договоре, должны быть защищены;

договор может быть подвергнут изменениям в соответствии с принципом справедливости;

при исполнении, его толковании требуется интерпретация;

при неясности договорных условий, неясность трактуется в пользу покупателя;

недобросовестные договоры не подлежат исполнению;

молчание может быть истолковано как повод к выводам относительно намерения сторон при составлении договора.

По мнению Бермана, эти принципы воплотили то, что можно назвать договорной теорией права.

Российское право в силу исторических причин практически полностью заимствовало положения римского и канонического права, введя их в качестве действующей отрасли права, регулирующих семейные правоотношения. «Не нужно доказывать, что постановления канонического права Греческой церкви о браке и других отношениях семейной жизни должны были сделаться для Русской церкви законом тотчас с ее основанием: это и без прямых исторических свидетельств, которые, впрочем, можно привести во множестве, разумеется само собой, потому что каноническое право Греческой церкви со всеми его постановлениями образует одно целое и Русскою Церковью, которая признавала Греческую своей матерью»: отмечал в 19 в. российский исследователь Неволин. Ярким примером является активное распространение на территории древней Руси Кормчей книги. Она представляла собой греческий Номоканон (Прохирон), который применялся вплоть до 19в. включительно. В основу этого законодательного памятника положено законодательство императора Юстиниана. В связи с чем исследователи отмечают, что «…при сличении отдельных мест Прохирона с текстом Юстиниановых источников права оказывается, что редакторы первого часто пользовались лучшими рукописями, чем те, которые лежат в основании наших изданий греческих конституций Юстинианова Кодекса и греческих Новелл». Но, как уже отмечалось ранее, эти институты на иной почве приобретали иные, порой причудливые очертания.

Кроме этого, в содержание Номоканона вошло: Свод законов, систематизированных патриархом Константинопольским Иоанном Схоластиком в VIв., Эклога императоров Льва III и Константина V, содержащая нормы римского гражданского права; Номоканон патриарха Фотия (IX), Судный закон; Свод законов императоров Романа и Константина (Xв.); Свод законов императора Алексея Комнена; Свод законов о браке; Пространная Русская Правда, церковные уставы князей Владимира и Ярослава и т.д. Помимо перечисленного, в рассматриваемый акт вошло и несвойственное по своему характеру законодательство католической церкви. «Нужно только удивляться тому - восклицает исследователь церковного права М. Горчаков, - что в составе Кормчей книги и источников православного церковного права оказалась Булла папы XVIIв.» По его мнению этот факт мог произойти случайно и только вследствие неизвестности происхождения.

Смешанный характер рассматриваемого источника позволяет исследователям говорить о сосуществовании в этом сборнике нескольких систем права, среди которых восточноримское право занимало важное место наряду с древнерусским княжеским и церковным правом. На фоне перечисленного, нельзя согласиться с мнением А. Куприянова, считающего, что принципы нашего права - суть принципы языческой Римской империи. Как следствие, он задает следующий вопрос: «Если проснувшееся религиозное чуство должно приобщить нас к Богу, то как же мы сможем продолжать жить в правовом государстве, ограниченном рамками чисто языческого права?».

В результате постоянных коллизий светского и канонического права выработано правило, согласно которому императорские правила не обладают юридической силой, если они противоречат положениям Соборов. Однако в истории известны и исключения из правила. Так, в качестве примера можно привести положения эдикта Алексия Комнина, которые противоречат правилам Халкидонского Собора о назначении императором новых митрополитов.

Кроме того, и в настоящее время каноническое право не утратило как своего теоретического, так и практического значения. В литературе отмечается, что действующий гражданский процесс ФРГ имеет два исторических корня: римское каноническое и германское право.

Ф.Энгельс констатировал, что догмы церкви стали одновременно и политическими аксиомами, а библейские тексты получили во всяком суде силу закона. Даже тогда, когда образовалось особое сословие юристов, юриспруденция еще долгое время оставалась под опекой богословия. В совместной статье «Юридический социализм», написанной Ф. Энгельсом совместно с К.Каутским, определена сущность юридического мировозрения как разновидности теологического мировозрения, которому придали светский характер. «Место догмы, божественного права заняло право человека, место церкви заняло государство. Экономические и общественные отношения, которые ранее, будучи санкционированы церковью, считались созданием церкви и догмы, представлялись теперь основанными на праве и созданными государством».

Христианская философия направлена на оказание деятельной поддержки государства (в том числе и языческого, а в настоящее время - светского) во всех его положительных начинаниях. Еще апостол Павел, излагая учение Христа о правильном отношении к государственной власти, отмечал: «Всякая душа да будет покорна высшим властям, ибо нет власти не от Бога; существующие же власти от Бога установлены. Посему противящийся власти противится Божьему установлению».

Христианство, как религиозная система, не столько оказывало на непосредственное римское право крайне благотворное влияние своей философией, сколько вновь и вновь формировало его. Оно наполнило институты непосредственно античного права иной философией, ему несвойственной. В связи с чем, сравнивая античную религиозную и христианскую философию приходим к выводу о явных преимуществах последней. Ярким примером является высказывания св. Фомы Аквинского, который сделал вывод о неизбежности равенства между женой и мужем в будущем, и утраты самим обществом непосредственного расслоения по классовому признаку. «Но это не служит адекватным противопоставлением словам Аристотеля, согласно которым «в совершенной семье обязательно должны существовать рабы и свободные», поскольку они прозвучали полторы тысячи лет после Стагирита, ограниченность античного мировоззрения становится очевидной при сравнении идей Тацита о круговращении принципов морали с восклицанием апостола Павла: «Не обманывайтесь: худые сообщества развращают добрые нравы!»

Окраска римско-юридических положеий религиозно-нравственными тенденциями составляла характеристическую черту канонического права; обратная сторона этого смешения состояла в том, что в нравственную сферу вносился римско-юридический критерий. Литература канонического права представляла свои «суммы» (summa), которые содержали общий обзор предмета в связи с учением об исповеди и отпущении грехов; и здесь юридические указания постоянно перемешивались с нравственными.

Особый интерес представляет сравнительный анализ положений мусульменского права с теорией римского права. Мусульманское право (ал - фикх) является и по настоящий момент неотъемлимой частью исламского богословия. Отмечается, что не менее полмиллиарда людей на земном шаре живут под воздействием принципов исламского права. Но его кажущаяся старомодность не должна вводить в заблуждение относительно устойчивости, влияния и значения. Даже при поверхностном сравнении мусульманского права и науки римского права неизменно выявляются общие правовые институты, одинаковые подходы к разрешению казусов и т.д. Данную черту наряду с другими учеными отметил Ю.А. Тихомиров, считающий, что «изучение современных источников мусульманского права, текстов законодательных актов свидетельствует о большей степени их сходства с европейским правом».

В Римском государстве церковные власти были поставлены императором Юстинианом в качестве «пастухов, контролирующих свое стадо». Одним из эдиктов епископам и патриархам им установлено: « Заботясь о врученном нам от Бога государстве и заботясь, чтобы подданые наши пользовались во всем справедливостью, мы написали предлежащий закон (речь идет о таксе казенных пошлин), который мы признали за благо сделать известным твоей святости и через нее всем живущим в твоей области. Итак, твоему боголюбию и прочим епископам надлежит соблюдать оный закон и доносить нам, если что из него будет нарушено архонтами (магистратами), дабы не оставалось в небрежении ничто из свято и справедливо нами узаконенного… Вы должны наблюдать за всеми и прочими и доносить нам как об архонтах, справедливо поступающих, так и о тех, которые будут преступать сей закон, дабы мы, зная о тех и других, первых награждали, а последних наказывали».

Обязанности епископа в как должностного лица определялись следующими функциями:

осуществление надзорных функций над начальниками провинций в осуществлении гражданам своих правомочий;

оценка личности поручителей на предмет юридической пригодности;

рассмотрение жалоб на начальников провинций и подача ему о выявленных нарушениях представления, который обязан был устранить нарушения законности. В противном случае епископ извещал об этом императора;

представление кандидатур на должность начальника провинции;

обжалование судебных решений начальника провинции;

надзор над тюрьмами и обход заключенных не реже двух раз в неделю;

Надзор за расдачей хлеба солдатам;

Осуществление заботы о беспризорных детях, о предупреждении незаконного обращения в рабство; оказание помощь в исправлении порочных женщин;

защита интересов города, участие в избрании должностных лиц городского управления, в ревизии его деятельности и т.д.

Несмотря на признанную положительность воздействия христианства на историческое римское право, некоторыми современными учеными отрицается его позитивность. Так, г - н Митрович считает, что « греко - римская цивилизация была уничтожена тоталитарными идеологиями пустыни (иудаизм, христианство, магометанство, коммунизм), в которых религия, страх и популизм являлись частью идеологии. Законы римского права оказались бессильными перед «заповедями», а система римского государства - беспомощной перед идеологиями, которые уважали не законы государства, а «заповеди» сект, разоривших древнюю цивилизацию».

Однако этот автор не учел факт активного развития римского права в средневековый период именно благодаря христианству в лице церкви. Рассматривая развитие юриспруденции на этом этапе, российский ученый О.С. Иоффе отмечал, что «положительное право эпохи феодализма подразделялось на две ветви - право, базировавшееся на римских источниках и носившее наименование римского права, а также право каноническое, регулировавшее отношения, в которых участвовала церковь. Соответственно этому и средневековая юриспруденция подразделяется на два тесно связанных, но в то же время отличающихся друг от друга направления, представленные канонистами, с одной стороны, и светскими юристами - с другой. … Кроме того, конструкции римского права зачастую используются канонистами для разработки служивших тем же целям новых правоположений…. Но если канонисты привлекали лишь отдельные конструкции и нормы римского права, которые либо сами по себе, либо в качестве образца для создания новых конструкций и норм могли служить целям особой защиты интересов церкви, то совсем по - иному относились к нему светские юристы, рассматривающие римское право как непререкаемый авторитет, писаный разум и преклонявшиеся перед ним как перед вечным, неизменным и всеобщим правом»

Как бы отвечая на резкую критику положительного влияния христианства на право, известнейший германский ученый Рудольф Иеринг отмечал, что «стоит лишь бросить взгляд на множество религиозных институтов, упоминаемых в конституциях христианских императоров, чтобы убедиться в какой мере христианство - как бы высоко или низко ни оценивалось его нравственно - обновляющее влияние на римско-византийский мир, - в одном направлении все - таки оказало бесспорно облагораживающее влияние: это именно есть возбуждение к благотворительности и гуманности».

Не знание истории канонического права и игнорирование его основ приводит современных исследователей к попытке противопоставления христианского учения науке римского права. Они приходят к голословным и необъективным выводам, опровергаемым историческим развитием цивилистики: «Нельзя не согласиться с мнением адвоката А. Куприянова, - отмечает магистр государственного управления В.Э. Гефенидер, - который считает, что сегодня мы имеем «существенный разрыв между принципами, заложенными в действующее в России законодательство, и принципами христианской православной каноники… Принципы нашего сегодняшнего российского права - суть принципы языческой римской империи, несколько трансформированные на новом витке истории в так называемое континентальное право». В последнее время российское законодательство все более и более насыщается нормами, которые не только не учитывают глубинные основы правосознания российских граждан, но в явной или скрытой форме им противостоят. Буквальное следование индивидуалистическим принципам римского права фактически не оставляет места для правовой регламентации жизнедеятельности таких социальных общностей, как российское общество в целом и семья в частности».

Другое подобное суждение касается различий российской правовой системы от европейской: «В отличие от Западной Европы, в России богатство и частная собственность никогда не поощрялись церковью. Поэтому для России всегда были свойственны и естественны две формы собственности: государственная (казенная) и общинная (общественная), а частная была как бы вторична».

Но, как правило, такая критика, обусловленная слабой историко-юридической подготовкой, не находит своих сторонников в среде ученых. Исследователями отмечается исключительно положительное влияние христианства на теорию римского права с самого начала. Оно проявилось в следующих отношениях:

в семейном праве, супруга стала наделяться равными правами по сравнению с супругом. Например, при вступлении в брак необходимо было и ее согласие, произошло радикальное усложнение процедуры развода;

институт рабовладения, в своей антигуманной направленности, сведен к минимуму в соответствии с принципами средневекового общества;

принцип справедливости подчинил строгость права;

возникла идея систематизации права, как идеи угодной Богу и т.д.

Различия между античным воззрением на правовую природу юридического лица и средневековую точно определил Берман Г.Дж. Он отмечает, что свод корпоративного права, который развился в католической церкви в конце XI - XIIIв., можно уже охарактеризовать как подсистему внутри системы канонического права в целом. Оно существенно отличалось от корпоративного права римлян в том виде, в каком было представлено в Кодификации Юстиниана. Во-первых, церковь отвергла точку зрения римского права, что помимо публичных корпораций (государственное казначейство, города, церкви) только коллегии, признанные в качестве корпораций императорской властью, могут иметь привилегии и свободы корпораций. По каноническому праву, напротив, любая группа лиц, имевшая требуемую организацию и цель - богадельня, госпиталь, студенческое общество, а также и епархия, да и сама Вселенская церковь, - составляла корпорацию, не нуждаясь для этого в специальном разрешении вышестоящей власти. Во - вторых, церковь не согласилась с римлянами, что только публичная корпорация может создавать новое право для своих членов и осуществлять судебную власть над ними. По каноническому праву любая корпорация может иметь законодательную и судебную «юрисдикцию» над своими членами. В - третьих, церковь отвергла точку зрения римского права, что корпорация может действовать только через своих представителей, но не через совокупность членов. Вместо этого каноническое право требовало в ряде ситуаций согласия членов корпорации. В - четвертых, церковь отвергла римскую максиму: «Что относится к корпорации, не относится к ее членам». По каноническому праву собственность корпорации является общей собственностью ее членов, и корпорация может обложить налогом своих членов, если не имеет иных средств для уплаты долга».

Исследователями отмечается на примере католичества в средние века воздействие религии на юриспруденцию осуществлялось не только прямо, но и опосредовано. «Клирики появляются перед нами, как адвокаты, изучают светские законы и медицину ради выгоды, их мы видим в светских занятиях и торговле, даже содержателями таверн и ростовщиками. Все это вводит клириков в самую гущу жизни»: отмечал исследователь Л. П. Карсавин. И это несмотря на то, что в некоторой степени такая деятельность нарушала основные каноны церкви. Так, в соответствии с 81 правилом Св. Апостолов, определялось, что «… не подобает епископу, или пресвитеру вдаватися в народные управления, но неупустительно быти при делах церковных. Или убо да будет убежден сего не творити, или да будет низвержен. Ибо никтоже может двуи господам работати, по Господней заповеди». Такое же положение устанавливало правило 19 (16) Карфагенского собора: «Рассуждено, да не бывают епископы и пресвитеры и диаконы откупателями ради корысти, или управителями, и да не приобретают пропитания занятием безчестным или презрительным. Ибо долженствуют взирати на неписанное: никто воинствуя Богу не обязуется куплями Житейскими».

Современные положения Русской православной церкви также придерживаются описанных стандартов поведения священнослужителей. В частности определением Архиерейского Собора Русской Православной Церкви 1994г. особо отмечалось о воздержании священнослужителей от участия в выборах в Федеральное Собрание Российской Федерации в качестве кандидатов в депутаты а также в другие органы представительной власти стран СНГ и Балтии как на общегосударственном, так и на местном уровне. Соответственно определено «считать также крайне нежелательным членство священнослужителей в политических партиях, движениях, союзах, блоках и иных подобных организациях, в первую очередь ведущих предвыборную борьбу».

И.А. Покровский в своих исследованиях вообще пришел к выводу о том, что Церковь в силу объективных причин нуждалась в римском праве, в соответствии с чем «церковь и клирики всегда и везде жили по римскому праву (Ecclesia vivit lege Romana). Благодаря такому порядку римское право применялось среди римской части населения варварских государств и среди духовенства».

Христианская мораль оказывала благотворное воздействие на общественную жизнь во все времена. Ведь правом невозможно регламентировать каждый шаг субъекта гражданских правоотношений. Так, например, требования поведения в соответствии с моральными установлениям, содержится в древнем историческом памятнике - в Домострое. Примером служит глава 29 о праведном житии: «Если же в селах иль в городах кто хорош по соседски, тот у христиан, у властей и в приказе, справедливых решений в нужное время добьется не силой, не грабежом, не пыткой. Если же не уродилось что и расплатиться нечем, так он и не торопит. А не то так и у соседа или иного христианина не хватило зерна - на семена ли, на пищу, да лошади или коровы нет, или налога в казну уплатить нечем, так нужно помогать ему и ссудить, а мало у самого, так у людей подзанять, но другому по просьбе дать. И помогать им от всей души, от всяких обидчиков оберегая по правде их. Самому господину, и слугам его ни дома, ни на селе, ни на службе, ни в жаловании - ни в каких делах и отнюдь не обделять никого ни в чем: ни пашней, ни землей, ни домашним каким припасом, ни скотиной неправедного стяжания избегая…»

С приходом коммунистической партии к власти в нашей стране был признан тезис: любая мораль носит исторический и классовый характер. «Нет и не может быть морали, пригодной для всех времен и народов, для всех классов. С изменением общественно - экономических условий изменяются правила взаимного общения людей, правила их поведения». Соответственно, возникла актуальнейшая необходимость в определении коммунистической морали, существенно отличающейся по идеологическим воззрениям от рабовладельческой, феодальной и буржуазной морали. Определено, что «коммунистическая мораль - это мораль активной борьбы. Она не ограничивается отрицанием старого и признанием нового, а требует конкретных дел во имя торжества нового». Исследователями отмечается, что сама коммунистическая партия обладала аскетизмом монашеского ордена. «Не случайно во время чисток после второй мировой войны верные коммунисты в Европе говорили: «Нет спасения вне партии»». Кроме этого, Советская власть особенно в первые годы открыто использовала и опиралась на опыт религиозных организаций. Об этом также свидетельствует фрагмент из официального документа «Необходимое руководство для агентов чрезвычайных комиссий»: «Нужно всегда помнить признаки иезуитов, которые не шумели на всю площадь о своей работе и не выставляли ее на показ, а были странными людьми, которые обо всем знали и умели действовать».

Разработанный в период существования СССР моральный кодекс строителя коммунизма включил в себя в переработанном виде религиозно - моральные установления и регламентировал определенный идеал общественных отношений в Советском государстве.

Советские законы, особенно первых лет существования государственной власти, по духу совпадают с положениями пуританского кодекса Массачуссетсской колонии «Корпус свобод» 1641г., «в его наказании идеологических отклонений, безделья и личной аморальности».

В настоящий момент российское право находится в моральном вакууме, так как Россия является с одной стороны светским государством, а с другой стороны государственная власть не обращает достаточного внимания на духовную жизнь своих граждан. Это может привести к тем явлениям, которые наблюдались в истории США. Достаточно вспомнить движение «бдительности», возникшее в 1767г. Оно возникло как сильнейшая реакция общества на бездействие закона по обузданию преступности, захлестнувшей эту страну. Репрессиям подверглись все: от преступных «авторитетов» до обычных конокрадов. Признается, что этим движением было уничтожено в физическом смысле 729 человек. В те времена движение бдительности были полностью противоправны, но пользовались определенной поддержкой. Так, председатель суда территории Монтана дал им положительную оценку в 1864г., рассматривая их в качестве «народных трибуналов». Не отставали от них и движение «белых капюшонов», члены которого направляли свои действие на регулирование нарушений морали. Они осуществляли наказание провинившихся плетьми, а их жертвами становились избивающие своих жен, пьяницы, плохие кормильцы детей, аморальные пары и отдельные индивидуумы - бездельники, лежебоки и мелкие воришки.

Возвращаясь к законодательству императора Юстиниана как основного традиционного источника цивилистической теории римского права, необходимо отметить, характеристику данную самим императором Юстинианом составляющих элементов: “состоит же наше право или из права писанного, или неписанного, как у греков: одни законы у них записаны, другие не записаны. Писанное право состоит из законов, решений плебса, решений сената, постановлений императоров, эдиктов должностных лиц и из ответов юристов”.

Закон и обычай как основные источники римского права активно влияют на содержание теории римского частного права.

Закон в современном понимании это нормативно - правовой акт, обладающий высшей юридической силой, принятый в строго - определенном порядке и регулирующий наиболее важные общественные отношения. Исследователи, рассуждая о римском праве, как правило, начинают с законов 12 таблиц, текст, которого не сохранился. Но о внешнем виде сохранились письменные упоминания его очевидцев. Один из них, глоссатор Одофред, пишет: «И из этих двух таблиц кое-что сохранилось близ Латерана в Риме, но написано плохо, так как там нет знаков препинания и разделения слов и если не развернуть буквы, то не сможешь ничего понять».

Римские юристы с разных позиций давали определение закона, но везде прослеживается одна и та же тенденция подчеркнуть его главенство и авторитет. По определению римского юриста Папиниана, он представляет собой общее для всех предписание, решение опытных людей, обуздание преступлений, совершаемых умышленно или по неведению, общее для всех граждан обещание государства.

Марциан приводит определение Демосфена, который считал, что закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар Бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, содеянных как по воле, так и невольно, общее соглашение общины, по которому следует жить находящимся в ней.

Эти определения вытекали из своеобразного отношения римского гражданина к своему государству, которое, конечно же, не совпадает с современным. «Римляне, - отмечал Иеринг, - понимали под respublica и jus publicum нечто совсем иное, нежели мы. Согласно их воззрению, «государство относится к гражданам так же как род к родичам, т.е. государство не есть нечто обособленное от граждан, нечто вне и над ними стоящее: государство - это сами граждане. Государство и народ - тождественные понятия».

Исследователи отмечают, что самого термина «закон» первоначально в русском древнем обществе не существовало. В русском праве термин «закон», как и термин «покон» произошел от слова «кон», которое подразумевает начало, предел, границу. Предлог «за» с винительным падежем выражает предел движения: напр., солнце скрылось за тучу; употребляемый слитно он придает слову значение границы, предела: забор, запруда и проч. Предлог «по» имеет то же значение: по гроб буду помнить; простонародное выражение потуда. - Отсюда в словах закон или покон полагается граница человеческой деятельности или свободы; закон и покон есть тот порядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях. Но и обычай есть тот же порядок, подчинение котоому обязательно; а потому обычное право представлялось со всеми признаками закона, т.е. границы и может быть названо законом.

Необходимость введения в древнее русское право термина «закон» исследователи объясняют принятием христианства и соотвественным заимствованием положений византийского права. При переводе на русский язык термин «nomos» в смысле императорских постановлений возникли определенные проблемы, в связи с новым подходом в праве, в связи с чем оно стало именоваться специальным термином закон. Он приобрел широкое распространение, и извлечения из постановлений императора Юстиниана носит в Кормчих книгах наименование «Юстинианова царя закон». Судебник царя Константина назван «Судебник греческого закона». Откровенному учению присваивается название «закона Божьего», «закона христианского»; «и в наше время народ говорит: принят закон, жить в законе».

Основные черты применения закона в русском обществе, навеянные, по видимому, знакомством с теорией римского права, сформулировала императрица Екатерина II в своем известном Наказе: «Ничего не должно запрещать законами, кроме того, что может быть вредно или каждому особенно, или всему обществу. Все действия, ничего такого в себе не заключающие, нимало не подлежат законам, которые не с иным намерением установлены, как только чтобы сделать самое большее спокойствие и пользу людям под сими законами живущим. Для нерушимого сохранения законов надлежало бы, чтобы они были так хороши, и так наполнены всеми способами к достижению самого большого для блага людей ведущими, чтобы всяк несомненно был уверен, что он ради собственной своей пользы стараться должен сохранить нерушимими сии законы. И сие есть самый высочайший степень совершенства, которого достигнуть стараться должно».

Правовая наука определяет, что закон с точки зрения юридического качества обладает высшей юридической силой. Это положение означает, что:

- остальные нормативные акты подчинены законам и не противоречат им;

- законы не подлежат утверждению со стороны какого - либо другого органа;

- никто не вправе отменить или изменить закон, кроме компетентного органа.

Сущность закона конкретно определена римским юристом Модестином. Она заключается в том, чтобы повелевать, запрещать, разрешать, карать. Но при этом закон должен быть законом, т.е. нормативный акт должен соответствовать двум главным требованиям:

1. исходить от законодательной власти

2. определенным образом изданным.

Определение законодательной власти относится к исторической науке публичного права: в разные периоды в Риме законодательная власть принадлежала многочисленным государственным учреждениям: ее имели комиции, магистраты, императорский сенат и сам император.

Соответствующий порядок издания закона находит свое отражение в так называемом правоустановительном процессе. Различаются его следующие стадии: 1) составления проекта - legis latio; 2) обсуждение - legis rogatio; 3) обнародование - legis publicatio.

Проекты римских законов составлялись высшими должностными лицами, контролирующими нужды государства, деятельность магистратов или являющихся приближенными к императору. Обсуждение законов до империи происходило в комициях, при императорах в сенате и консистории. Принятый проект подписывали красными чернилами императоры и квесторы, отмечая время и место издания. Обнародование в республике происходило путем выставления досок с текстом закона в общественных местах. В империи же подлинный закон оглашался в сенате или направлялся к особому должностному лицу, который рассылал копии закона в провинции следующим за ним по рангу сановникам.