Однако этот сравнительный метод в действительности законодателем не используется. Неиспользование его и идеализация рабовладельческого права привела современного законодателя к мысли о внедрении отдельных его элементов в общественную жизнь. Античным римским правом создано правило, активно использующееся в настоящее время российским законодателем: in omnibus casibus, qui certam habent quantitatem vel naturam - размер присужденных процентов от неисполнения договора не должен превышать двойной стоимости предмета обязательства. Оно обосновано критиковалось большинством цивилистов. Так, известнейший паднектист Виндшейд отмечает, что «по позднейшим узаконениям Юстиниана рост процентов должен был прекращаться тогда, когда уплаченные проценты достигали размера капитала; но места эти, к счастью, не глоссированы. Впрочем, современное применение названного в тексте правила не бесспорно ни на практике, ни в теории, и даже там, где оно признается, обыкновенно прибавляют ограничение, что веритель не имел надлежащей заботливости во взыскании процентов». Его поддерживает и российский ученый 19века Покровский. Им отмечалось, что «постановление это само по себе имеет характер совершенно произвольного ограничения, не основанного ни на каких принципиальных соображениях; сверх того, оно и редактировано столь неудачно, что в позднейшей германской практике вызвало массу недоразумений и споров». Российский законодатель следует ошибочным воззрениям римского права, включает соответствующее положение в действующее гражданское право. Однако это положение в условиях неустойчивой российской экономики и растущей инфляции противоречит принципу справедливости гражданского права.

Таким образом, налицо постоянно наблюдающаяся тенденция иделизации, определенного рода сакрализация значения римского права. Это прослеживалось и прослеживается на разнообразных примерах, встречающихся в литературе. Н.О. Нерсесов задавался следующим вопросом: «Ввиду того, что римское право достигло как по форме, так и по содержанию такой степени развития, что большинство новых юристов смотрят на него как на идеал гражданского права, возникает довольно естетсвенный вопрос: чем объясняется отсутствие института прямого представительства в таком совершенном праве?»

Особенно ярко эта тенденция к сакрализации содержания римского права прослеживается в трудах виднейшего русского ученого Н. Суворова. Приведем этот малоизвестный фрагмент целиком: «Русь приняла христианство из Византии, оттуда же заимствовала церковное право, оттуда же должна была получить и науку церковного права. Но византийцы не могли дать нам того, чего сами не имели и к чему даже были не способны - юридической науки. И сам Бог, при всемогуществе Своем, не творит чудеса напрасно, когда людям дана уже возможность собственными силами воспользоваться тем, что открыто и дано… А в экономии божественного мироправления открыт и дан людям один из вечных элементов всемирной культуры: римское право и юриспруденция, неразрывно связанные с латинским языком. Полагать, что может развиваться право в смысле более или менее совершенной системы, без связи с римским правом, и что может возникнуть наука права без знакомства с римским правом и с латинским языком, - это значило бы допускать, что Бог должен совершить излишнее в экономии божественного мироправления чудо».

Возвеличивание, идеализация основ рабовладельческого права приводила и приводит некоторых ученых к экзальтации, подобной религиозной. Типичным примером служит следующее высказывание: «Материальная сторона римского законодательства, полного неисчерпаемым богатством явлений юридической жизни, анализируемых с неподражаемым искусством и возведенным, наконец, при содействии юрисконсультов в степень всеобщих начал, дает ему полное право на титул писанного разума (ratio scripta). И действительно, в юридических памятниках римской письменности видим один чистый разум, отрешенный от всех местных особенностей, забываем римлян, а их идеи сознаем как идеи всего человечества». «Римское право есть право римского государства; оно представляет совершеннейшее духовное произведение быта римского народа, и нет права, равного ему по степени своей внутренней законченности».

Дореволюционными исследователями римское право даже сравнивалось с руиной древнего мира, оставшейся на его могиле, что, по мнению исследователя Кр. Малышева, «естественно (?) привлекает к себе внимание новых народов», и как следствие приводит к тому, что «римское право не имеет для нас внешней обязательной силы; русская наука не может брать готовые положения римских источников и применять их к нашему гражданскому быту».

Идеализация как явление приводит к шаблонному юридическому мышлению. Например, отмечается со ссылкой на римское право в отношении классификации, что юристы европейского континента робко и неохотно приступают к разъяснению этого вопроса, под очевидным давлением векового предания, из под авторитета которого они не могут высвободится. Римское право и римская теория, всосавшаяся в плоть и кровь юристов европейского континента застилает им глаза…». Следуя в русле означенной тенденции, цивилист 19в. Л.А. Кассо в отношении развития залогового права отмечал, что современным юристам еще не удалось окончательно охарактеризовать нынешнее залоговое право, потому что они не успели освободиться от римских воззрений и от связанных с ними и далеко еще не прекратившихся споров романистов. «Догматическое изучение римского права, воспринявшее в самое последнее время новую силу у нас и доживающее свои последние дни на родине своей, в Германии, ведет к тому, что мы усваиваем столь очевидно ошибочные обобщения римских юристов, ошибочные для самого римского права и противоречащие тому, что мы видим в современном гражданском праве».

Идеализация основ римского права приводила (приводит) к тому, что в литературе отмечалась следующая тенденция: «практический интерес …. не имеет для нас такого широкого значения, как западе Европы. Наши законодательные сборники имеют мало общего с римским правом; наше юридическое мышление долго не искало совершенства в римской юридической технике. За то сравнительно с западно-европейскими кодексами наш действующий свод гражданских законов страдает такими существенными недостатками, что давно уже ощущается потребность в лучшем кодексе права» В.В. Ефимов. Лекции истории римского права. С-Петербург, 1891. С13.

В связи с вышеизложенным, существует опасная тенденция видеть практически во всех институтах современного права влияние римского античного права. Например, определяя характер русского духовного завещания 19в., Н. Сбитнев пришел к выводу, что основанием ему служит римское право, «сохранившее до последнего времени своей жизни на римской почве старинное слово mancipatium».

П.А. Кассо отмечал в своей диссертации, что римский принцип неограниченной ответственности так ясно выражен в действующем законодательстве (ст.1259, Хт., ч.1 Св.Зак.), что у нас наследник обязан уплатить наследственные долги из собственного имущества.

Другой исследователь А.Г. Гассман приходит к следующему выводу: «Основным принципом гражданского процесса является равноправность сторон, в силу коей, между прочим, суд обязан предварительно решения дела, предоставить ответчику возможность высказаться по поводу предъявленного иска. Принцип этот, установившийся в римском праве и воплощенный в древнегерманских пословицах получил выражение в ст.4 нашего Устава гражданского судопроизводства, по которой, судебные установления могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих те дела касаются, и разрешать их не иначе, как по выслушании объяснений противной стороны или по истечении назначенного для предъявления оного срока».

Косвенная идеализация основ римского права в современной литературе проявляется в следующих, ни к чему не обязывающих ярлыках, подчеркивающих его позитивность: «значение римского права определяется его огромным влиянием не только на последующее развитие права, но и на развитие культуры в целом»; «велико научное значение римского права». «В силу исторических судеб римского права, сделавших его одним из факторов развития гражданского права, римское право должно быть знакомо каждому образованному юристу. А.А. Малиновский рассматривая в своей монографии вопросы злоупотребления правом, отмечает, что с проблемой злоупотребления правом сталкивались еще римские юристы. Это же утверждение встречается и дальше в тексте данной работы.

Теоретическое значение римского права исследователи видят в его культурологическом значении: «Римское право способствует преодолению узости национального правопорядка и юридического провинционализма, учит критически мыслить, соизмерить уровень собственной правовой системы с иными системами, пробуждает дух творчества, без чего невозможно истинное правопонимание и правоприменение». С.Н. Бондов отмечает, что обращение к правовому феномену, возникшему два с половиной тысячелетия назад, продиктовано не только историческим интересом, но и необходимостью самопознания и потребностями сегодняшней радикально меняющейся жизни.

Непонимание истинной сути римского права, произошедшее вследствии рассмотрения его содержания исключительно с позиции классовости, отражается и в современных трудах теоретиков государства и права. Так, например, было высказано следующее суждение: «римское право, достигшее своего наибольшего развития в период процветания рабовладельческой частной собственности, торговли и ростовщичества, оказало в последующем значительное влияние на процесс формирования и развития буржуазного гражданского права». Трудно обвинять именитых составителей курса лекций по теории государства и права, тем более что они сами же и призывают к необходимости «корректировки» укоренившегося в сознании юристов, политологов, философов, социологов и специалистов в области других общественных наук представления о государстве, праве, политике и демократии лишь как о «чисто» классовых явлениях, институтах и учреждениях, тогда как они сочетают в себе наряду с классовыми также национальные, групповые, клановые, этнические, личные и многие другие цели и интересы.

Исторический подход к изучению римского права особенно ярко подчеркивает свои недостатки для юридической науки при определении его действительного значения. И здесь, как в недалеком прошлом, видны все те же идеологические установки. Ярким примером может служить такое высказывание пропагандиста римских юридических ценностей: «Характеризуя право Древнего Рима, нельзя забывать и о теневых сторонах прогресса. В римском праве мы обнаруживаем не только богатство опыта и закона. В исторических условиях далекого прошлого оно закрепляло, освящало эксплуатацию рабов и свободной бедноты, оправдывало произвол и деспотизм императорской власти и долгое время заглушало самостоятельное развитие правовых систем народов Средиземноморья, насильственно включенных в состав римской империи». Нельзя обойти еще одно своеобразное высказывание по отношению к римскому праву, которое, по видимому, навеяно либо исключительно историческим подходом к изучению римского права, либо незнанием его действительного содержания. Так, доктор юридических наук, профессор Саратовского юридического института МВД России г-н В.Н. Синюков призывает законодателя и общественность к тому, что «нельзя все дальше деградировать до уровня римского права - системы красивой, но языческой, убогой духовно, глубоко устаревшей и неадекватной в трактовке человека и правовых отношений человека после рождения Христа».

Такой тенденциозный подход отражается в обширной правовой литературе, посвященной различным вопросам повседневности. Рабовладельческий характер римского права подчеркивается и в исследованиях, лишь косвенно затрагивающих правовую сферу. Так, в Курсе сравнительного правоведения указывается, что исторические корни континентальной правовой системы формировались в правовых воззрениях и в праве Римской империи, ссылаясь на труд Омельченко О.А. - Основы Римского права. В работе, посвященной проблемам глобализации упоминается о «рецепции созданного рабовладельческим государством римского права частным правом буржуазных государств» и т.д.

Эта идеализация правовой системы характерна и для публичного права. «Одной из первых организованных налоговых систем, многие стороны которой находят отражение и в современном налогообложении, является налоговая система Древнего Рима. … Последующие налоговые системы в основном повторяли в измененном виде налоговые системы древности».

Автором констатируется наличие наметившейся тенденции ухода от «рабовладельческого характера» римского права. В литературе подчеркивается, что римское право, несмотря на классовый характер, это уже «не просто право давно отжившего народа, а общая теория гражданского права и процесса, совершенная юридическая форма, которую сменяющие друг друга народы наполнили новым содержанием», но при этом не забывается упомянуть, что «римское право - одно из величайших достижений прошлого».

Такая безуспешность попыток обусловлена внутренним конфликтом между традиционным воззрением на римское право как на давно отжившую правовую систему и юридическим, практическим и поэтому целесообразным, изучением общей теории гражданского права, получившей наименование «наука римского права».

Универсальный характер римского права отмечался и классиками марксизма. Так, Ф.Энгельсом считал, что «римское право есть законченное право простого товарного производства, следовательно - докапиталистического; это право, однако, заключает в себе большую часть правовых отношений капиталистического периода. Стало быть, это именно то, в чем нуждались наши горожане в период возникновения городов и чего они не находили в местном обычном праве». К. Марксом также подчеркивался тезис жизненности, универсальности римского права. Он признавал, что «не подлежит сомнению … и то, что римское право, в более или менее измененном виде, было воспринято современным обществом потому, что правовое представление, которое субъект в обществе, основанном на свободной конкуренции, имеет о самом себе, соответствует представлению о лице в римском праве…». Конечно же, эти оценки во многом повлияли на формирование содержания российской науки римского права.

Партийность советской науки при этом приводила к тому, что положительная оценка римского права классиками марксизма сама по себе оправдывает сохранение римского права в учебных планах советских вузов, хотя никто не сомневается в том, что догмы римского права в практике советских юристов имеют мало применения.

В отличие от стереотипной в большинстве своем современной науки римского права, В.А. Летяев, обобщил различные точки зрения в дореволюционной отечественной историографии по участию римского права в становлении российского права и правоведения. Были выделены следующие обобщенные направления:

только теоретическое влияние. Римское право было материалом для построения общей части гражданского права для любой страны, в том числе и России (Н.Л. Дювернуа, А.В. Гуляев).

Опосредованное через визнтийское (греко-римское) влияние. В XIX веке некоторые нормы греко-римского права, рецепированные русским правом еще через знаменитую Кормчую Книгу и другие источники, стали восприниматься как исконно русские (Д.И. Азаревич, М.Ф. Владимирский-Буданов).

Влияние науки римского права на правосознание русских юристов через юридическое образование, развитие русской цивилистики, судебную практику. Это позволило создать Проэкт Гражданского уложения из отечественных источников, но по «теоретическим научным образцам» (А.В. Гуляев).

Международное значение римского права. С его помощью в территориально единое пространство (Свод законов) были объединены этнически разнородные части Российской империи (А.В. Гуляев).

Для юридического образования и науки. Римское право способствовало разрешению теоретических проблем действующего права (А.В. Гуляев)

В связи с работой над Проэктом гражданского уложения русская цивилистика обсуждала вопрос о том, что из римского права может быть востребованным новейшим законодательством (Е. Васьковский).

В римском праве уже были открыты законы общие, а национальное право новых народов заимствовало это, облекая в национальные одежды. Поэтому другие национальные науки - прикладные к чистой. Следовательно, изучение римского права способствует не водворению чужих начал, а разработке своего гражданского права с его национальными особенностями (Л. Казанский).

Нас не должно удивлять, что выше приведенный отрывок из работы г-на Летяева посвящен исключительно дореволюционной отечественной историографии. Ситуация с российской современной историографией просто плачевна, несмотря на разрекламированную акцию по изучению римского права. Особенно если ее сравнивать с дореволюционной, в которой также имеются определенные перегибы, видные под современным углом зрения. Ярлык, приклееный к науке римского права как «культурное значение», «историческая наука» приводит к уничтожению действительного содержания юридической науки.

В чем же проявляются наиболее яркие недостатки исторического способа изучения римского права? По мнению автора, прежде всего, в изучении давно отринутых человечеством, ошибочных, принятых под воздействием нестабильных внутренних и внешних факторов общественной жизни, правовых ценностей, и ценность которых в настоящее время равна нулю. Кроме того, с течением времени не сохраняется самое главное - ментальность общества, которая могла бы поведать о характере народа, о причинах возникновения, бурного использования, либо игнорирования того или иного правового института.

Данный подход критиковался всегда. Человечество требовало от ученых-правоведов не самолюбования в различных историко-правовых теориях, не имеющих практической ценности, а каких либо конкретных результатов. Ярким примером является обсуждение в печати диспута русского ученого 19в. Дорна представившего свою диссертацию по римскому праву. С сожалением современниками отмечалось, что «… при самом изложении римского права, интересы русского права, да и вообще какие-нибудь интересы, кроме чисто казуистических, мало видно занимали магистранта».

Кроме того, несмотря на то, что автором констатируется явная тенденция тяготения большинства представителей ученого мира, изучающего и пропагандирующего римские правовые ценности к исторической школе изучения римского права, фундаментальные исторические основы, на которых представители этого направления римского права строят свое учение, в настоящее время подвергаются обоснованной критике. Такое положение обусловлено, прежде всего, с тем, что «никакой одной самой достоверной и самой истинной истории не только России, но и любого другого народа быть не может. Объективные, действующие независимо от нашей воли и желаний, законы времени…. не позволяют дать непротиворечивое описание локализованного на сравнительно небольшом отрезке времени исторического события, так как всегда будут возникать взаимоисключающие друг друга варианты, версии и трактовки событий». Исследователями справедливо отмечается, что нельзя вернуть историческое прошлое, потому что новые состояния и события столь разнообразны и процесс столь неодолим, что надеяться на точное повторение ситуации, имевшей место в прошлом бессмысленно. «Даже обыкновенный, заурядный историк, который, может быть, думает, что он пассивно воспринимает и доверяется данному и тот не является пассивным в своем мышлении, а привносит свои категории и рассматривает при их посредстве данное» справедливо отмечал Гегель.

Но, несмотря на указанные недостатки применения исторического метода, в современных условиях в отношении римских правовых ценностей, нельзя отрицать, что он все же «… дает твердую почву для законодателя. История раскрывает ему психологические черты его народа, восприимчивость последнего к чуждым нормам или упорный консерватизм, медленный или быстрый ход развития институтов, стремление к правовому объединению или разъединению». Кроме того, действительное историческое влияние римского права в средневековье настолько сильно ощущалось, что современный «знаток римского права, читая какие-либо из этих законодательств, может даже с достоверностью указать какой степенью знания римского права обладали составители его, какие исследования в области римского права им не были еще известны, какого мнения они держались в том или ином спорном вопросе».

Это для дореволюционных российских исследователей было очевидно, так как «нигде в новом мире догма гражданского права не развивалась так самостоятельно, полно и независимо от воздействия римских учений, чтобы возможно было дать сколько-нибудь законченную картину современного быта страны, не намечая точек сходства и различия с римским правом».

Тем более, что практическое значение в изучении римского права с помощью исторического способа действительно есть и его выразил русский ученый А. Энгельман относительно ученой обработки греко-римского права: «Что бы ни говорило предубеждение против римского права, а нам не обойтись без него ни в теории, ни в практике. Оно неразрывно связано с ново-европейской юридической жизнью. Мы, в своей истории, также встречаемся с ним на каждом шагу. Оно перешло к нам из Византии; но это не значит, чтобы у нас под именем византийским следовало разуметь что-то существенно различное от организующего римского элемента на западе».

1.7 Римское право как учебная дисциплина

Традиционно научным миром основателями современного восприятия юриспруденции признаются римские юристы. Они считали, что термин “право” (Ius), произошел от термина “ правосудие” (iustitia), так как «право есть наука о добром и справедливом». Наука же права рассматривалась как знание божеского и человеческого, умение отличать справедливое от несправедливого. «iuris prudentia est diunarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia».

Наука частного права, изучающая его как общечеловеческое явление, сформировалась с момента возникновения частного права (а не его формирования) и по настоящий момент является его неотъемлемой составной частью. «Правовая наука - одна из старейших, если не самая старая общественная наука» - отмечают исследователи. К нашему времени наука римского права превратилась в хорошо отлаженное, обстоятельно разработанное учение, которое продолжает свое поступательное развитие и в настоящее время.

Преподавание юриспруденции как науки существовало, по видимому, всегда, но в своем классическом виде в Европе оно сложилось только ко второй половине XVIIв., в России же юриспруденция стала активно преподаваться в учебных заведениях с 18в. Среди них виднейшее место занимали Юнкерская школа при Сенате, учрежденная Петром 1 в 1720г., Академия наук - в 1763г., Сухопутный кадетский корпус - в 1731г. Но до 1763г. практическое обучение молодых людей законоискусству в присутственных местах все еще занимало главное место в преподавании права.

В Российской империи преподавание русского права было введено около 1767г. в систему преподавемых юридических дисциплин. С этого момента, систему университетского преподавания составили следующие правовые науки:

Естественное право или философия законов, излагавшая теоретические понятия о происхождении, развитии, значении и цели государства и права;

Энциклопедия правоведения, в значении вводной науки к познанию системы действующих законов, заключавшая в себе краткий очерк истории главнейших политико - юридических понятий и учреждений, в связи с изложением правил юридической герменевтики (толкования законов) и методологии;

Церковное право, содержащее в себе изложение действующих законов Церкви;

Римское право, преподававшееся либо в расширенном варианте по Дигестам либо в сокращенном по Институциям Юстиниана, с обязательным сравнительным анализом с действующим законодательством. При изложении положений догмы римского права уделялось также внимание и краткому историческому развитию институтов римского права;

Национальное право. Оно содержало в себе обзор действующих государственных, уголовных, гражданских и процессуальных законов германского происхождения (немецкий, французский и т.п.). Исторические сведения о происхождении и развитии системы действующих национальных законов были сообщаемы при изложении тех институтов, к которым они относились;

Народное право. В нем излагались действующие законы, определявшие международные отношения между европейскими государствами;

Практические занятия. С их помощью учащиеся воплощали теорию права в практическую плоскость: учились составлять договоры, исковые заявления, и т.д.

Преподование римского права в Европе проходило длительную эволюцию. Традиционную модель обучения римскому праву встречаем в следующем описании образовательного процесса в средневековой Германии, где оно преподовалось в университетах на итальянский лад (mos italicus), и так, как его установили комментаторы; точнее сказать, - преподавалось не самое римское право, а доктрина комментаторов. «В общем устройстве преподавания не было ни плана, ни последовательности; каждый из преподавателей читал, что хотел и как хотел, останавливаясь особенно на том, что по каким - либо основаниям интересовало его лично. Случалось, что курс институций читался четыре - пять лет, или одно место из Дигест комментировалось в продолжение нескольких месяцев; новичек - слушатель рисковал всегда попасть сразу же на середину институционного курса или на подробности комментария. Прохождение полного курса требовало от студента многих лет и средств; через три года он мог оставить университет магистром (диалектика, риторика, вообще artes liberales) и не ранее чем через пять лет доктором права. Немногие достигали такого конца; большинство, нахватавшись отрывочных знаний, покидало университеты и расходилось по стране. Полуобразованные юристы этой категории не могли примкнуть к высшим судам, но их принимали охотно в низших судах и они поступали туда в качестве адвокатов, секретарей и писцов.

Дурная репутация адвокатов в средние века является общеизвестным фактом. Даже папа Иннокентий III, заслужив звание знаменитого юриста «iurista maximus», сколько возможно противодействовал их обычаю навязываться истцам и обирать их а также другим подобным обычаям адвокатской практики. Соответственно, тезис «Юристы - плохие христиане» был выработан в средневековой Европе. Исследователи связывают его появление, прежде всего, с низким по сравнению с современным уровнем образования. «Постепенно «полуобразованные» юристы приобрели в судах преобладающее значение» (с30)… «При крайне неравномерном распределении образования в юридическом сословии и при относительно низком уровне этого образования вообще, юридические познания в распоряжении многих послужили лишь для различных злоупотреблений. Среди адвокатов нашлось не мало кляузников; среди разумных советов, раздаваемых изустно и письменно, и печатно, не мало каверз самого низкого свойства. Стороне, желающей отделаться от неприятного свидетеля на суде, советовали дать этому свидетелю предварительно пощечину и потом утверждать что он свидетельствует по вражде. Кто желает приобрести вещь, которую хозяин не продает, тому советовали выпросить ее себе в ссуду и потом как бы затерять: хозяину придется удовольствоваться денежным удовлетворением по оценке. Если муж намерен завещать своей жене узуфрукт на имение, нотариус же, благоприятствуя жене, желает обеспечить за ней собственность, то ему рекомендовали к обозначению узуфрукта прибавить, как бы в пояснение: «что бы она не могла закладывать»; потом эта оговорка дает сторонникам жены основание приписывать ей не узуфрукт, но ( ограниченное) право собственности. Кто намерен показать ложно под присягой, тот должен присягнуть в праздник, когда самая присяга не действительна. Кого принуждают жениться на девушке, им обольшенной, тому советовали внести в брачный договор условие: брак разрушается, если жена изменит мужу; присутствующим такая оговорка покажется вполне основательной, а между тем самый брак, как условный, будет недействительным».

Конечно, это не в коей мере не подходило под идеализированный образ юриста, сформировавшегося в древности. Исследователи считают, что «… когда право уже секуляризовалось, для того, чтобы быть юрисконскультом, требовалось не одно только теоретическое знакомство с правом. Юрисконсульт должен был занимать высокое общественное положение, которое приобреталось предшествовавшей многолетней государственной деятельностью, а часто кроме того и знатностью происхождения. Прежде, чем претендовать на положение юрисконсульта, римский гражданин должен был пройти ряд магистратских должностей, просужить квестором, трибуном, эдилом, претором, консулом. В этой многолетней и многосторонней деятельности он знакомился с правом не только по формулам, но в самой его жизненной функции, знакомился лично с потребностями общественной и частной жизни, усваивал себе техническую сторону права и вместе с тем получал полную возможность обнаружить перед народом и свои дарования и опытность и свое нравственное достоинство. Он должен был показать себя народу не только тонким дельцом, но и человеком высокого гражданского мужества, неподкупной честности, способным устремлять свой взор на существо дела не уклоняясь в сторону под влиянием посторонних интересов. Такой гражданин, уже убеленный сединами и окруженный орелом своего славного прошлого, мог спокойно думать о приближении старости, не опасаясь зачахнуть от бездеятельности среди всеобщего забвения: народ ежедневно будет толпиться у его дверей, чтобы спросить его совета; для магистратов и судей его слово будет с силою. Только такой гражданин мог претндовать на положение юрисконсульта».

Система образования, которая была введена Петром I, существенно отличалась от европейского образования стремлению к практичности, целесообразности. «Основные начала европейской науки, вырванные из тех жизненных условий, благодаря которым они не теряли своего конкретного смысла на Западе, и перенесенные в виде чистой догмы на восток, оказалось слишком отвлеченным для русского общества, мало подготовленного к их восприятию; за то приложения их получали в его глазах несомненное значение. Не будучи в состоянии установить тесную связь между теорией и техникой, русские люди сосредоточили свое внимание на этой последней, что придавало образованию исключительно утилитарный характер».

В силу этого, представляется справедливым предположение Л.А. Кассо, что «вероятнее всего, малоуспешность распространения римского права у нас объясняется теми-же причинами, которые помешали укорениться на русских равнинах древним языкам, столь давно уже проникших в европейскую культуру и перешедшим вместе с ней в Америку и даже в Австралию».

Однако, несмотря на это, в отношении римского права как учебной дисциплины была официально выражена позиция министерства народного просвещения в 1885г.: «Римское право есть столько же факт, сколько теория, столько же данная для познающей науки реальность, сколько выработанная до высшей степени полноты и определенности система юридических понятий, имеющая в основе своей жизнь народа по преимуществу государственного, создавшего государство не в абстракции, но в действительности всеобщее, которое, по кончине римского народа, перешло к новым народам в двух великих видах востока и запада, определяемых его двояким отношением к христианской церкви, положившей начало новому, ныне продолжающему свое развитие, историческому миру. Римское право, действовавшее как всемирный закон, остается как всеобщая теория права и служит школой высшего образования для посвящающих себя не только судебному поприщу, но и вообще служению государству в правительственном деле. В таких соображениях римское право, как в своей истории, так и в своей системе, должно быть основным требованием юридического испытания и занимать обширное место в факультетском преподавании».

Т.А. Алексеева, анализируя систему преподования римского права в дореволюционной России на примере Санкт-Петербургского университета, пришла к следующим выводам:

преподавание осуществлялось профессурой особой кафедры римского права;

в учебном плане имелось два самостоятельных курса истории и догмы римского права;

в первом курсе изучали историю источников и институтов публичного и частного права;

второй курс имел и иное название, отражающее его содержание - система римского права;

предметом курса догмы римского права является законодательство Юстиниана или римское (пандектное) право, действовавшее в Германии еще в конце XIXв.;

в курсе догмы римского права выделялись две части - общая и особенная;

традиционно преподаватели римского права стажировались в Германии , где изучали современное им римское (пандекное) право;

поскольку римское право является теорией цивилистики, преподаватели проявляли научный интерес к гражданскому праву, а также к теории (энциклопедии права);

в учебном плане была представлена не только лекционная форма обучения римскому праву, но и практические занятия.

В российской литературе отмечалось универсальность знаний юриста: «задачи образованного русского юриста чрезвычайно широки. Кроме непосредственного предмета изучения действующего русского законодательства, русского права и его истории, он должен считаться еще с теорией римского права и иностранными законодательствами». Усложнение уровеня российского образования приводило к тому, что ранее, в начале 19в., «не предвиделось такой возможности, чтобы энциклопедист ссылался на то, что он не специалист по Римскому праву, романист - что он -не специалист по Энциклопедии, историк Всеобщего права - что он не специалист по Истории Римского права, а историк Римского права - что он не специалист по Истории Всеобщего права».

В.А. Юшкевич отмечал, что в обучении русских юристов особая роль отводилась сравнительному способу: «… метод сравнительной обработки русского гражданского права с правом римским является целесообразным и с точки зрения дидактической: так как наши молодые юристы в университетах получают теоретические основания цивильной науки на лекциях римского права, то этим методом сохраняется связь между отдельными дисциплинами и достигается единство при их изучении». И в настоящее время в мире римскому праву как учебной дисциплине отведена особая роль. Так, европейское образование, на примере австрийского, придерживается следующей модели изучения римского права, согласно которой в течение зимнего семестра венский студент каждую неделю посещает двухчасовую лекцию по римскому вещному праву и двухчасовой семинар по той же тематике. Кроме того, читаются одночасовые лекции об источниках и методах римского частного права, о личном и семейном праве. Во втором семестре основное внимание сосредотачивается на римском обязательственном праве, а именно: еженедельно 5 час. отводится лекциям и 2 час. семинарским занятиям с разбором судебных дел. Прослушивается и одночасовая лекция, посвященная римскому наследственному праву.

В России же, в ряде событий, последовавших за октябрем 1917г., исторический уклон в изучении римских правовых ценностей был направлен только на подтверждение формационной теории марксизма. Для этого не было необходимости изучать действительную теорию римского права, основывающейся на законодательстве императора Юстиниана. Негативные последствия этого отражаются и сегодня. Основной приоритет изучения римского права отдается только истории римского права, которая изучается и в курсе учебной дисциплины всеобщей истории государства и права, а также в курсе учебной дисциплины основ римского права. Эти подходы слились воедино, вернее сказать, исторический подход «поглотил» юридический, что приводит к застойным явлениям в изучении действительной теории римского права. Так, в Российской Федерации римское право преподается в виде определенных штампов (в том числе и носящих безнадежно устаревший идеологический характер), необходимых для заучивания студентом, что объясняется той идеологической направленностью, где право могло классифицироваться по своему характеру только на рабовладельческое, феодальное, буржуазное и социалистическое. По этим же причинам представлялось невозможным пропагандировать в социалистических условиях именно догму римского права, содержащей рабовладельческие, феодальные и капиталистические, т.е. общечеловеческие правовые ценности. Приходится констатировать, что историческое воззрение на римское права побеждало и побеждает, так как и в настоящее время римское право как учебную дисциплину преподают, в основном, лица, не владеющие юридическим мышлением (в частности - лица исключительно с историческим образованием). В связи с этим наука римского права обедняется шаблонным изучением отслужившего правового материала исчезнувшего в ходе истории государства, в котором старое не служит средством для раскрытия постепенного поступательного движения юридических понятий. Раздаются робкие голоса критики в отношении методов изучения не только римского права (это в настоящее время в литературе вовсе не критикуется - так как римское право не признается юридической наукой по своему содержанию), но и других юридических дисциплин, например, науки теории государства и права. А.П. Глебов вполне обосновано считает построение системы теории государства и права по историческим типам неправильным. Это, вкупе с другими, «обрекает ее на догматизм, превращая в схоластическую науку, отрванную от государственной и правовой жизни общества, от практики».

При этом, необходимо отметить, что исследователи - сторонники исторической ценности римского права с радостью констатируют, что в настоящее время «обновленный подход» (т.е. старый исторический) к изучению римского права в России получает активную поддержку государства: государственный образовательный стандарт высшего профессионального образования Государственного комитета по высшему образованию 1994г. предусматривает на римское право 100 часов, что в 3-4 раза превышает существовавшие ранее нормы. Это нашло одобрение со стороны участников VIII Коллоквиума романистов стран Центральной и Восточной Европы и Италии. Они приняли резолюцию, в которой, помимо прочего, отмечается следующее: « руководствясь положениями государственного образовательного стандарта высшего профессионального образования, утвержденного 27 марта 2000г., а также учитывая важное значение римского права для подготовки современного юриста, рекомендовать вузам России, обучающим по специальности «юриспруденция», отводить на изучение и преподавание римского права максимальное количество аудиторных часов (в пределах 100 часов)». Но, как уже отмечалось, увеличение часов приходится исключительно на изучение тех правовых ценностей, которые более или менее обладают культурным, но не теоретическим и тем более не практическим значением. Как следствие, упоминание даже исторических принципов и механизмов римского права исчезает из юридических статей, монографий, учебных пособий. Примером служит позиции журнала «Российская юстиция», «Государство и право» и т.д.

При этом выпускаемая огромными тиражами литература по римскому праву «грешит» теми же недостатками, какие ставились в вину современниками еще Д. Азаревичу: « В глазах автора такое свойство книги (как учебника) должно служить полному отсутствию в ней самостоятельной мысли: учебник, думает он, должен предполагать господтвующее в учебной литературе воззрения». Однако ученые, рассматривающие римское право как историческую ценность, высказываются с некоторым сожалением, о недостатке уровня работ по исследованию римских правовых ценностей. Но какого уровня? На этот вопрос отвечает Е.О. Харитонов: «И все же при всем относительном обилии литературы читательский голод остается неутоленным. Особенно это касается сравнительно небольших по объему учебных изданий, дающих сжатые, достаточно четкие представления об основополагающих началах римского частного права с учетом своременных подходов и знаний…». Иными словами, для современной науки не требуется каких-либо научных изысканий в этой сфере, где все вроде бы в России устоялось. Вследствие этого нет нужды хотя бы переиздавать те работы древолюционных цивилистов, грманских пандектистов, и др. зарубежных романистов, которые разрабатывали забытую для российской современности науку. Ученый мир призывает даже не к детальному изучению римского правового наследия, проблем рецепции и т.д., а наводнение рынка сравнительно небольших по объему учебных изданий, по видимому, считая романистику действительно мертвой наукой. Иного объяснения найти, по видимому, невозможно.

Помимо одинаковых по стилю изложения и однообразности материала, особо выделилось учебно-практическое пособие Д.В. Дождева, который в нем изложил историческо-практический курс римского права. Он отмечает, что обучающий эффект, ожидаемый от разрешения правовых задач по римским источникам, выражается в том, что помимо изучения самого римского права изучение текстов закладывает основы комментирования как специального профессионального навыка работы юриста. Аналитическая же работа с текстами римской юриспруденции формирует методы и стиль юридического подхода к материалу. Наконец, погружение в проблемы, которые стояли перед римской юриспруденцией, стимулирует интерес к праву и укрепляет вкус к юридической профессии. Представляется, что Д.В. Дождев излишне оптимистично рассматривает практическую значимость исторического направления изучения римского права, не учитывая те постоянные требования, предъявляемые обществом к содержанию данной науки. Ведь на протяжении веков, юристы с неослабевающим вниманием трепетно следят за ее развитием. Естественно, что они и первыми выпячивают ее недостатки. Основные недостатки были сформулированы в 19 веке, и остаются особо актуальными и по настоящий момент: «То, что у нас обыкновенно предлагается на курсах догмы римского права чересчур скудно, элементарно и сухо для того, чтобы использовать действительно все то, что римское право может и должно дать ищущему образования юристу. Произвольно взятая догматика Юстинианова права, с ее архаичными институтами рабства, колоната et cet., представляется чем - то безжизненным, изолированным в кругу прочих предметов юридического преподавания - всех, имеющих большее или меньшее отношение к живой действительности. Видя, что преподавание римского права, наряду с элементарными цивильными понятиями (которые частью повторяются в других дисциплинах), сводится к изображению мертвого Юстинианова права и его истории, наши слушатели, увы, чересчур часто переносят на римское право взгляд, который у них образовался в средней школе на изучение латинской грамматики и латинского языка».

Такие недостатки приводили к тому, что, как метко выразился ученый 19в. Тибо, несколько лекций о китайском или индейском праве в состоянии гораздо более развить слушателей, чем самое серьезное знакомство их с правом римским и с его бесчисленными контроверзами. На недостатки в преподавании римского права обращали внимание и именитые царские сановники, такие как законодатель М.М. Сперанский. Он, в 1828г., основываясь исключительно историческим подходом, признавал неудовлетворительным обучение римскому праву, считая, что применение системы Юстиниана создавало бы «одно неудобство: молодые наши законники вместо одной должны учиться двум разным системам: российской и римской; но сие неудобство со временем прекратиться. Не выше сил человеческих слить обе системы в одну, т.е. составить изложение римских законов по системе российского Уложения, и тогда обучение их будет столь же просто и удобно, сколь ныне оно трудно и редко бывает основательно».

Крайне низкий уровень интереса к римскому праву невольно обобщили вышеупомянутые участники VIII Коллоквиума романистов стран Центральной и Восточной Европы и Италии. В принятой ими резолюции, помимо прочего, констатируется отсутствие какого-либо полного перевода Дигест во многих странах мира. Так, отмечается, что необходимо «считать крайне полезным, прежде всего с точки зрения дидактики, переводы 1-й книги Дигест Юстиниана, опубликованные на сербском и китайском языках. Одобрить проводимую в настоящее время работу коллег по переводу 1-й книги Дигест Юстиниана на русский, грузинский и румынский языки. Инициирована работа по переводу 1 книги Дигест Юстиниана на другие национальные языки».

Обучение римскому праву тесно связывается с качественным юридическим образованием, не всегда отвечающего принципу целесообразности. В России эта проблема приводит к тому, что общество с подозрением смотрит на ученых -теоретиков и восхваляет юристов-«практиков». Типичным для нашего общества примером является следующее высказывание: «Глубоко сомневаюсь в том (и многие со мной согласятся), что известный ученый, доктор юридических наук, профессор, академик, всю свою жизнь занимавшийся наукой, к примеру, в области истории государства и права, может без сдачи квалификационного экзамена, а тем более без прохождения стажировки успешно работать адвокатом». По видимому, исчезает из общественного сознания положение, что юрист это прежде всего образованнейший человек в различных областях гуманитарной науки, а вовсе не тот практический работник, который знает только как «вручить» взятку судье или лично знаком с прокурором.

В советской литературе встречается упоминание и о практической значимости для советского юриста изучения римского права как учебной дисциплины: «При современном расширении международных экономических связей многим юристам приходится сталкиваться с иностранным правом, иностранными договорами и судебными делами в иностранных инстанциях. Терминология римского права и сформулированные римскими юристами принципы до сих пор находят там широкое применение. Таким советским юристам необходимо знать не только римское право, но и латынь…».

Необходимость изучения римского права как учебной дисциплины отмечалось известным цивилистом 19в. Н.Л. Дювернуа, считавшего, что что даже плохое знакомство с наукой римского права уже дает положительные результаты. Если бы можно было представить состязание между двумя школами - отмечал он - из которых в одной не преподается ничего, кроме римского права, а в другой все, за исключением этого предмета, несомненно торжество осталось бы за первой, ибо никакая школа до сих пор не нашла себе лучшего учителя, чем этот Doctor Magnus (Великий Учитель), как называл римское право Лейбниц. Но при этом необходимо правильно расставлять акценты в этой специфической учебной дисциплине. В связи с тем, что исторически сложилось изучение только римского частного права, то необходимо его рассматривать как цивилистическую науку, соотвественно, данная учебная дисциплина должна преподаваться на кафедре гражданского права.

Глава 2. Римское право как юридическая наука: теория гражданского права

2.1 Догма римского права

В ходе исторического развития частного права, человечеством был сформирован и другой, важнейший, но игнорируемым в современности подавляющим большинством российских ученых способ изучения римского права, - догматический, и представляющий собой юридическую науку. Первоначально он представлял собой только догматический способ изучения римских правовых древностей. Основания разграничения между историческим и догматическим способами таковы, что при историческом изучении исследуется последовательная смена правовых институтов во времени в зависимости от изменяющихся условий жизни данной общественной среды, а при догматическом - анализируются эти же правовые институты в том виде, в каком они представляются при данных условиях места и времени.

Что же собой представляет наука «Догма римского права»? Современная теория права под догмой права традиционно имеет в виду общепринятые в юриспруденции исходные основные положения о позитивном праве, его установлении и действии. Вообще же, «догма или догмат значит учение несомненное, истинное. Есть, например, богословская догматика, содержащая несомненные истины вероучения, от которых не должны уклоняться верующие. В том-же смысле и юридическая догматика ведет речь о твердо сложившихся правоучениях, которых должна держаться юридическая практика» - считал русский ученый.

Учение о догме права в юриспруденции принято именовать доктриной права. «Доктрина права» - это собирательное понятие для обозначения всей совокупности юридико-научных трактовок и суждений о позитивном праве, составляющих основы догмы права. С помощью такого способа анализируются те же правовые институты в застывшем виде, без учета особенности определенного места и времени. Догматический метод как метод толкования права применяется для познания содержания права как нормативного явления, для познания содержания права как нормы. В настоящее время в российской юриспруденции это один из главнейших способов изучения различных отраслей права.

Исследователи отмечают, что догма права выступает в трех плоскостях:

-во-первых, в виде атомистического строения права - юридических норм, субъективных прав, обязанностей, других категорий и элементов правоотношения;

-во-вторых, в виде внешних форм права - законов, иных нормативных юридических актов, других источников юридических норм, принципов;

-в-третьих, в виде реальных фактов, выражающих действие права, - актов реализации, применение права, его толкования.

Советская наука категорически выступала против догматического способа в принципе, как явного порождения буржуазной юриспруденции. Критические замечания, отрицательные ярлыки встречаются в различных статьях и работах Советского периода. Так, в литературе, посвященной колхозному праву, содержится замечание, что «… это догматическое исследование вряд ли заслуживало бы специальной критики после той борьбы с буржуазной юриспруденцией, которую провела коммунистическая академия». В отношении к докладу Гурвича, Е. Паушканис высказывался, что это прямая вылазка против ленинизма, это желание подменить ленинскую теорию буржуазно - юридической догматикой, так как Гурвич пишет, что мы должны провести «юридико-догматическое» познание Конституции и этим дает чисто меньшевистско-зиновьевскую формулировку о том, что у нас существует «диктатура через партию». В 1933г. И. Загвязинский задавался вопросом о том, может ли быть преподавателем обыватель в политике: «Может ли быть преподавателем сухой догматик, который видит жизнь только через окошко той или иной сухой догмы, тогда как мы требуем от преподавания его увязки с марксистско-ленинской методологией? Ясно, что такого рода преподавателям не место в наших вузах. Преподаватель Советского хозяйственного права должен быть проводником генеральной линии партиии должен быть носителем идей марксизма-ленинизма и уметь прменять творческие принципы марксизма к своей специально-правовой области».