Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Римское право в России

С.В. Ткаченко

Самара 2007

Аннотация

В монографии представлены результаты исследования проблемы изучения римского права. Рассмотрена сущность римского права как материала рецепции. Исследованы проблемы историко-правового и цивилистического подходов к изучению сущности римского права. Выявлены общие закономерности реализации рецепции римского права как в России, так и за рубежом. Выявлен идеологический компонент рецепции римского права. Монография предназначена для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов, а также для всех интересующихся исторической и правовой тематикой.

План

Введение

1. Методологические проблемы исследования римского права и их значение для современной науки

1.1 Историко-правовой подход к изучению римского права

1.2 Цивилистический подход к изучению римского частного права

1.3 Модернизация римского права в рамках канонического права

1.4 Критика цивилистического способа

2. Рецепция: проблемы определения

2.1 Актуальность рецепции права

2.2 Идеологизация содержания рецепции

2.3 Идеологический компонент рецепции и норманская теория

3. Идеологический компонент рецепции римского права

3.1 Установление преемственности с Древним Римом

3.2 Рецепция римского права в России

Заключение

Список литературы

Введение

Римские юристы создали науку римского права, которая заслуженно пользуется авторитетом с древности и по настоящее время. Это была первая в истории человечества юридическая наука с абстрактными нормами светского права. Наследие римских юристов продолжает активно использоваться современным обществом. С помощью рецепции римское право как опосредовано, так и непосредственно влияло и влияет на развитие законодательства и правовой науки. Его влияние прослеживается в различных отраслях права, от уголовного права до гражданского. Терминология, основные принципы римского права содержатся сейчас практически в любой правовой системе мира.

В последние десятилетия возрастает научный интерес к римскому праву в разных странах мира. Это связано с переходом экономического развития ряда европейских стран на рыночные отношения. Речь идет о странах Восточной Европы, стран бывшего СССР. Именно здесь актуальными становятся идеи о роли и месте частного и публичного начал в праве, основы которых положило римское право. И сейчас современные конституции развитых стран мира, где приняты идеи Всеобщей Декларации ООН о правах человека выделяют интересы государства, которые в конечном итоге должны защищать права и законные интересы частных лиц.

В современной России возрастает значение римского права, в первую очередь, в связи с тем, что происходит переход от плановых механизмов экономики на рыночные. Рыночные отношения же напрямую связываются с римским правом, в котором центральное место занимает учение о праве собственности. Поэтому понятен интерес отечественного законодателя при разработке нового Гражданского кодекса к наследию римских юристов. Положения римского права обогатили Гражданский кодекс в части регулирования не только права собственности и иных вещных прав, но и обязательственных и наследственных правоотношений. В гражданское право возвращается теория и терминология римского права.

Актуальность изучения римского права, однако, не ограничивается только прикладным значением регламентации рыночных отношений. Теория права исследует принципы и механизмы римского права с целью выявления и обобщения общих закономерностей развития правовых систем, что позволит прогнозировать функционирование институтов римского права, реципируемых в российскую правовую систему.

Особое значение для юридической науки приобретает изучение проблем рецепции римского права. Рецепция римского права это явление правового порядка, приведшее к становлению общемировых стандартов права и формированию современной теории права.

Состояние и степень разработанности проблемы. По вопросам римского права и его рецепции, в частности, написано немало работ, однако тема далеко не исчерпана. Современность ставит новые задачи перед исследователем, расширяя горизонты его изучения. Так, в настоящее время история государства и права требует системности изучения явления с учетом воздействия всей совокупности факторов. Необходимо учитывать ментальность народа, влияние экологических, культурологических, религиозных и иных факторов.

Однако новые подходы вовсе не опровергают выводы, сделанные учеными ранее. Современные ученые опираются на работы С.Н. Алексеева, В.Г. Балашева, Н.П. Боголепова, Д.Д. Гримма, А.Г. Гусакова, Н.А. Дювернуа, В.В. Ефимова, Л.Н. Загурского, А.Н. Казанцева, Н.И. Крылова, К.А. Митюкова, С.А. Муромцева, К.А. Митюкова, В.И. Синайского, П.С. Суворова, В.М. Хвостова, В.А. Юшкевича и многих других.

Их мысли и идеи развивают современные ученые, делая свои выводы, имеющие важное значение для современной науки. Это М.М. Борисевич, В.Г. Графский, Д.В. Дождев, Т.В. Кашанина, А.И. Косарев, Л.Л. Кофанов, В.А. Летяев, И.П. Медведев, Л.В. Милов, П.Б. Новицкий, О.А. Омельченко, В.А. Савельев, Е.А. Скрипилев, Е.В. Салогубова, Н.Н. Смирнова, А.А. Подопригора, В.А. Томсинов, М.Х. Хутыз, Е.О. Харитонов и др.

Однако в ряде случаев необходимо менять вектор научных исследований. Так, в советский период римское право рассматривалось как составляющая буржуазного права и отрицалась всякая преемственность между римским правом и советским гражданским правом. В науке истории государства и права присутствовал и продолжает присутствовать по настоящий день классовый анализ римских правовых ценностей.

В разрешении проблем римского права нуждается современное правоведение. Особое значение такое разрешение имеет для частного права. Современные цивилисты испытывают необходимость в разработке на основе римского права теории права собственности и иных вещных прав, теории владения, теории обязательственных правоотношений, теории правопреемства и проч.

Настоящее исследование посвящено изучению содержания римского права и его значению для юриспруденции. Эта тема выбрана автором по причине возрастающей актуальности науки римского права и необходимости выявления новых аспектов рецепции римского права.

Объектом и предмет исследования. Объектом является римское право как совокупность норм, принципов, идей и их отражение в теории права. Предметом исследования явились особые свойства содержания и особенностей формирования римского права, его исторического и современного значения как для России, так и для мирового сообщества. Предметом исследования является также генетическая преемственность между римским и современным российским правом.

Цель и задачи исследования. Исследование проводилось с целью комплексного выявления содержания рецепции римского права, имеющей теоретическое и практическое значение для современного состояния правовых систем и правовой науки.

Задачи данного исследования вытекают из его цели:

- охарактеризовать содержание рецепции римского права;

- выявить влияние различных факторов (государство, религия и др.) на формирование и развитие римского права и его трактовку в современных условиях;

- исследовать соотношение между римским, пандектным правом, частным правом Российской Империи, правом Союза ССР и современной Российской Федерации;

- выявить причины и факторы, определяющие дальнейшее развитие российского права в контексте исследуемой темы.

Методологическая база и методы исследования. Выбор методов для данного исследования определился спецификой объекта и предмета исследования. Автор опирался на труды по истории права и государства, теории права и государства, международного права, философии, социологии. Использовались общенаучные, частно-научные и специальные методы познания (диалектический, исторический, системный, сравнительно-правовой, логико-юридический, социологические и др.).

Теоретическую основу исследования составили труды российских ученых (как в сфере теории права и государства, истории права, отраслей современного частного права), а также философии, антропологии, социологии, филологии, политологии, истории и других отраслей знания, в частности работы С.С. Алексеева, Ю.Г. Алексеева, Г.М. Бараца, Р.С. Бевзенко, В.А. Белова, Г. Дж. Бермана, Н. Боголепова, П.Г. Виноградова, В.Г. Графского, Д.Д. Гримма, Д. В. Дождева, Н. Дювернуа, В.В. Ефимова, Б.С. Ерасова, Н.П. Загоскина, И.А. Исаева, В.П. Камышанского, Л.А. Кассо, Г.И. Кабаковой, А.И. Косарева, В.А. Летяева, И.М. Лурье, И.П. Медведева, С. Муромцева, В.С. Нерсесянца, И. Новицкого, И. Покровского, Н.В. Проппа, Е.В. Салогубовой, Н.С. Суворова, Г.Ф. Шершеневича, Р.Л. Хачатурова, И.Я. Фроянова, И.Е. Энгельмана и др.

В исследовании также использованы работы германских ученых- правоведов XIXв., таких как Ф. Бернгефт, Р. фон Иеринг, Х. Кетц, Г.Ф. Пухта, К. фон Чиларж и др.

Научная новизна диссертационного исследования. Научная новизна исследования определяется поставленным автором целью и задачами исследования. Выявлено значение рецепции римского права применительно к современным российским условиям, освещен процесс формирования негативных и позитивных стереотипов отношения к римскому праву, их устойчивость. Предпринята попытка сформулировать определение рецепции и выделения основных ее моделей.

Теоретическая и практическая значимость работы определяется анализом содержания римского права с помощью историко-правового и цивилистического подходов и выявлением его значения для юриспруденции. Выводы и положения работы позволяют расширить представления о значении римского права, выявить своеобразие моделей рецепции римского права как для всего мира, так и для России в частности.

Теоретические положения и выводы могут быть учтены в научных исследованиях по проблемам рецепции права, при создании обобщающих работ по истории российского права, по теории права, по проблемам теории частного права, при создании учебных пособий, методических руководств, подготовке общих и специальных курсов для студентов юридических вузов и факультетов.

римский право рецепция идеологический

Глава 1. Методологические проблемы исследования римского права и их значение для современной науки

1.1 Историко-правовой подход к изучению римского права

Существующие в литературе методы изучения римского права можно условно охарактеризовать как историко-правовой и «цивилистический» подходы.

Историко-правовой подход сформулирован такой наукой как «История государства и права зарубежных стран». Данная наука акцентирует внимание на возникновении правовых обычаев и законов в жизни отдельных народов и стран, обозреваемых в избранных образцах на всем протяжении истории - от древней и средневековой до современной. Историко-правовые ценности: история и современность. М., 2000г. C. 42.

Однако неопределенность предмета рассматриваемой науки и возрастающая тенденция к его усложнению подвергалось еще в XIXв. обоснованной критике. В связи с этим, профессор Н. Суворов даже ратовал за «полное упразднение науки Всеобщей Истории права» Предложение ординарного профессора Н. Суворова в Совет Демидовского Юридического лицея// Временник Демидовского юридического лицея. Ярославль. 1899. С.81. . А Н. Загоскин констатировал следующее положение вещей: «приходится сознаться, что Всеобщей истории права еще почти не существует, если не принимать в соображение нескольких опытов исследований в этой области, да и то, главным образом, в пределах древнейшего, архаичного периода в жизни человечества» Загоскин Н. История права русского народа. Т1. Казань. 1899. С.13..

И в настоящее время также раздается заслуженная критика содержания данной науки. М.А. Дамирли пришел к выводу, что Всеобщая история права как полноценная научная и учебная дисциплина в советской и постсоветской историко-правовой науке так и не сформировалась Дамирли М.А. Образ всеобщей истории права как наука// Известия высших учебных заведений: Правоведение. 6(239), Санкт-Петербург, С.179. .

Известно, что историко-правовая наука обладает ярко выраженной идеологической направленностью, так как без нее данная наука теряет свой смысл. Какая же должна быть российская идеология истории права? Конечно же, прежде всего - патриотичной, т.е. воспитывающей именно российского гражданина. Она должна выдвигать на передний план отечественные правовые ценности, которые выгодно отличаются от западных. В противном случае, достаточно сложно определиться с направленностью гуманитарных исследований. Это видно особенно хорошо по диссертационным исследованиям российских ученых - большинство из них написаны в русле пропаганды западных ценностей и мировоззрения, в ущерб отечественным.

Как справедливо отмечается в литературе, история по- прежнему остается пространством не только для острых научных дискуссий, но и полем политической борьбы, где научно обоснованная критика сталкивается с политизированными точками зрения Ефремов В., Ипполитов Г., Казаков В., Малафеев А., Рыбников В. Россия: взгляд в будущее: Экспериментальное учебно-методическое пособие для студентов вузов, изучающих дисциплину "Отечественная история" по заочной форме обученния.- I и II части.- Самара, 2001. С.7. .

Так, известный российский политик В.В. Жириновский объявил, что он историей занимается всю жизнь, так как без ее знания невозможно разобраться в вопросах современности - «ведь не может же дерево расти без корней». «Знание истории - пишет он - помогает мне теперь разбираться в сложнейших ситуациях сегодняшнего дня» Жириновский В.В. О судьбах России. Часть 1. Уроки истории. М. 1993. С.3. . По его мнению, является исторически верным следующий вывод: «Надо раз и навсегда понять, что России действительно уготована историческая миссия быть государством, которое решает те задачи, которые не возможны для других. Не могла Дания выйти в космос или Монголия построить подводный атомный флот не потому что они глупее или хуже русских, просто так сложилась судьба каждого народа там, где он оказался, там, где разместились когда то его предки, сложилась какая-то экология, экономическое пространство. Каждый народ имеет свою судьбу». Жириновский В.В. О судьбах России. Часть 3. С моей точки зрения… М. 1993. С.3.

Конечно, внешне историко-правовая наука стремится к объективности, и «деидеологизации». Она стремится к восстановлению всех элементов происшедшего исторического события. Однако с течением времени это удается далеко не всегда, а в некоторых случаях - например, в античной истории - представляется по объективным причинам невозможным. Даже более, в действительности, беспристрастное комплексное исследование в исторической науке представляет собой недосягаемый идеал. В связи с этим справедливо высказывание романиста XIXв. Р. Иеринга, считавшего, что бесконечно глубока пропасть, отделяющая нас с нашим новым пониманием права от тех первых начал образования права и государства, к которым мы теперь восходим Иеринг Р. ф. Дух римского права. СПб. 1873. С.88..

«Деидеологизированная» наука римского права не дает ответа, в чем же заключается актуальность римского права для России? Актуально ли оно вообще? Состоялась ли рецепция римского права? Оно теряет свою основную начинку, превращаясь в хаотичный сбор историко-правовых данных. Результатом является ряд серьезных проблем, нуждающихся в разрешении.

Определение римского права.

Что же представляет собой римское право? На этот, вполне простой вопрос, нет однозначного ответа в науке римского права. Сама постановка вопроса в принципе отрицает историческую науку, так как нет действительной привязки к хронологическим рамкам. Ведь если мы спросим что такое российское право, то ответов будет множество. В него будет включаться как современное право, так и право СССР, право императорской России, да и древней Руси. Но те же проблемы касаются и границ применения римского права: в него можно включить и право самого Рима, и право древнеримской империи с провинциями а также рассмотреть римское право применительно к определенному периоду.

Кроме того, в большинстве случаев в литературе определение римского права не затрагивает его действительного содержания для рецепции, и определяется либо рабовладельческим характером, либо рамками первоначального происхождения - границами Древнего Рима, либо указанием на языческий его характер.

Высказывается мнение, что римское право - это право рабовладельческого общества Подопригора А.А. Основы римского гражданского права. Учеб. пособие, К. 1990. С.9., что это «наиболее развитая система рабовладельческого общества» Юридический словарь. М. 1953. С. 577. , что «право Древнего Рима - наиболее развитая система права древности, послужившая основой для современной континентальной системы права, к которой принадлежит и Российская Федерация». Российская юридическая энциклопедия. М. 1999. С..Х.

Утверждается также, что термином «римское право» обозначается право античного Рима, право Римского государства рабовладельческой формации. Новицкий И.Б. Римское право. Изд. 5-е. М. 1994 С.6.

Отмечается, что оно выступает в качестве консолидируемой совокупности норм римского частного права, которая регулировала отношения между частными лицами в пределах Римской державы. Нерсесянц В.С. Предисловие/ Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М. 1996 С.IX.

Римское право рассматривается как правовая система, сложившаяся в Древнем Риме и регулировавшая отношения между частными лицами в пределах Римской державы Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М. 1996. С.1..

Необходимо также отметить, что классовый (рабовладельческий) характер римского права в качестве основной характеристики прослеживается не только в советской, но и в современной литературе.

Так, М.Н. Марченко пишет, что «римское право, достигшее своего наибольшего развития в период процветания рабовладельческой частной собственности, торговли и ростовщичества, оказало в последующем значительное влияние на процесс формирования и развития буржуазного гражданского права» Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. М.Н. Марченко.М. 1998. С.56.

Основываясь на марксистской теории, он сам же призывает к необходимости «корректировки» укоренившегося в сознании юристов, политологов, философов, социологов и специалистов в области других общественных наук представлений о государстве, праве, политике и демократии лишь как о «чисто» классовых явлениях, институтах и учреждениях, тогда как они сочетают в себе наряду с классовыми также национальные, групповые, клановые, этнические, личные и многие другие цели и интересы Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. М.Н. Марченко.М. 1998. С4. . Данное противоречие достаточно характерно для науки римского права.

Другим примером служит и яркое высказывание А.И. Косарева, сделанное им отнюдь не в 70-х годах, а уже в 1998г.: «Характеризуя право Древнего Рима, нельзя забывать и о теневых сторонах прогресса. В римском праве мы обнаруживаем не только богатство опыта и закона. В исторических условиях далекого прошлого оно закрепляло, освящало эксплуатацию рабов и свободной бедноты, оправдывало произвол и деспотизм императорской власти и долгое время заглушало самостоятельное развитие правовых систем народов Средиземноморья, насильственно включенных в состав римской империи» Косарев А.И. Римское частное право. Учебник для вузов. М. 1998. С.10-11..

Осталось только провозгласить вслед за А.А. Немировским суть римского права «как психологию и инструмент насилия над личностью» Немировский А.А. История Древнего мира. Античность. М. 2000. С.48..

О рабовладении, как ключевой составляющей римской правовой системы, пишет и современный российский ученый В.П. Камышанский. В исследовании о пределах и ограничениях права собственности, он, вооруженный марксистско-ленинским учением, в 2000г. закономерно приходит к следующему выводу: «По мнению И.С. Перетерского «генезис римских учений о собственности следует искать в отношениях рабовладения. Если учение о собственности занимает центральное место в любой правовой системе, то в центре римского учения о собственности находится собственность на раба, так же как в центре феодальной собственности на землю (и вообще права на землю), а в центре буржуазной собственности - частная собственность на средства производства». Следовательно, можно считать, что этимологически термин «dominium» своим происхождением обязан рабам как основному объекту собственности в период республики в Риме» Камышанский В.П. Право собственности: пределы и ограничения. М. 2000. С.21..

Несмотря на саму анекдотичность характера рассуждения, необходимо заметить, что сведение римского права только к рабовладению в значительной степени обедняет его, да и не объясняет причин дальнейшей рецепции. С другой стороны, этот факт отлично демонстрирует приверженность В.П. Камышанского к марксистской идеологии: римское право - право рабовладельческой формации, следовательно, в своей основе лежит институт рабовладения.

Выявляемый исследователями рабовладельческий характер римского права, установка акцента на институт рабовладения только запутывает вопрос причин рецепции римского права. А ведь именно этот вопрос является ключевым. Само по себе римское право юристам интересно так же, как и законодательство Ману и Хаммурапи. Исследователи упускают факт, что вовсе не институт рабовладения принес международный авторитет римскому праву. И, соответственно, сам вопрос о современной рецепции римского «рабовладельческого» права повисает в воздухе. У нас нет рабовладения как правового института, в силу чего и нет необходимости заимствовать такое ярко выраженное «рабовладельческое» по характеру римское право.

На современном этапе содержание римского права все чаще рассматривается и с позиции религиозного фактора (!). В литературе встречаются высказывания относительно некоего «языческого» характера римского права. Показательна позиция А.А. Куприянова, который, рассматривая «библейские корни правосознания России», утверждает, что, оказывается, принципы нашего сегодняшнего российского права - суть принципы языческой Римской империи; что такое «языческое» римское право и было воспринято нашим Семейным кодексом Куприянов А.А. Библейские корни правосознания России// Библия и конституция. Сборник статей. М. 1998. С.117..

Такое же «научное» воззрение на «римское языческое право» активно поддерживает заведующий кафедрой уголовного права и процесса Московского государственного открытого университета Е.Н. Масловский См.: Мысловский Е.Н. Религиозно-светские начала уголовно-правовых норм //Библия и конституция. Сборник статей. М. 1998. С.117..

Известный же российский правовед В.Н. Синюков вообще призывает законодателя и общественность к действенному отказу от рецепции отсталого «языческого» права, так как ну «нельзя все дальше деградировать до уровня римского права - системы красивой, но языческой, убогой духовно, глубоко устаревшей и неадекватной в трактовке человека и правовых отношений человека после рождения Христа» Синюков В.Н. О правовом развитии России в XXI столетии// Государство и право на рубеже веков. (материалы всероссийской конференции). М. С.142..

Конечно, оценки римского права как языческой правовой системы просто спекулятивны. Здесь специально игнорируется исторический факт принятия Римской империей христианства, особенно - феномен Византийского права; римское право рассматривается как нечто неподвижное, догматичное, даже - вредоносное, что, в принципе, противоречит исторической действительности.

Откровенно исторический характер римского права проявляется и при рассмотрении проблем рецепции римского права.

Так, А.Е. Абрамов отразил существующую тенденцию в отношении римского права, выделив именно исторический аспект, так как сама рецепция «ставится в исторический контекст и понимается как добровольное заимствование и усвоение (в более или менее полном объеме) правовой системы ушедшей цивилизации» Абрамов А.Е. Правовая аккультурация (на примере Испании в период Римской республики). Дисс. … канд.юрид.наук. Владимир. 2005. С.45..

Именно этот же «исторический» аспект прослеживается и в работах известного российского ученого Д.В. Дождева. Он определяет рецепцию римского права как «явление восприятия и усвоения римского правового наследия в качестве действующего права» Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. М. 1996. С.4..

Более «хитро» поступил Е.О. Харитонов, рассматривающий рецепцию как возрождение, восприятие духа, главных принципов и положений какой-либо (в частности, римской) правовой системы на новом витке развития последующих цивилизаций. Для устранения возможных противоречий им же предлагается разграничить понятия «рецепция» и «аккультурация»:

1) рецепция имеет место в связи с «возрождением» ранее существовавшего права, тогда как аккультурация представляет собой «прививку» права действующего;

2) рецепция подразумевает восприятие духа системы в целом, а аккультурация, как правило, состоит в заимствовании, использовании отдельных институтов;

3) рецепция - это, прежде всего, восприятие духа права или, в худшем случае, комплекса его положений, в то время как аккультурация - это «прививка» норм позитивного права, которая лишь впоследствии может иметь (а может и не иметь) результатом изменения в правовом сознании, науке и т.п. воспринимающего государства. См.: Харитонов Е.О. Рецепция римского частного права. Одесса. 1996.

Думается, что сведение римского права и проблем его рецепции к исторической науке не является выходом из создавшегося тупика. Если феномен рецепции римского права объективно существует, необходимо искать действительные причины и реальный механизм такой рецепции. Но достаточно любопытен и факт, что исследователи, сводящие римское право к историческим ценностям, принципиально игнорируют хронологию развития римских правовых институтов. Хотя и известно, что хронология играет важнейшую роль в историко-правовом исследовании, так как факт считается историческим, если он может быть определен не только в пространстве, но и во времени См.: Биккерман Э. Хронология древнего мира: Ближний Восток и античность. М. 1975..

Хронология римского права

Конечно же, нельзя однозначно утверждать, что хронологические рамки при исследовании римского права вообще не используются. Но такое использование носит очень обобщенный, абстрактный характер. Например, «предметом римского права являются институты имущественного права периода первых трех веков н.э. и абсолютной монархии с конца IIIв. до середины VI н.э. включительно» Смирнова Н.Н. Римское право: конспект лекций. СПб. 2000. С.5.; «под термином «римское право» понимается правовой порядок, существовавший в римском государстве от основания Рима (753 или 754гг. до н.э.) до смерти императора Юстиниана (565г.н.э.)» Пухан Иво, Поленак-Акимовская Мирьяна. Римское право (базовый учебник). М. 1999. С.1. и т.д.

Характер этих неопределенных, «размытых» хронологических рамок приводят к утрированному, упрощенному восприятию динамики развития римского права. Такое восприятие выражается в распространенном суждении, что якобы именно III век связан с кризисом римской юриспруденции, поэтому он обозначает гибель римского права как такового. Так, В.С. Нерсесянц отмечает, что «со второй половины III в. намечается упадок римской юриспруденции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение императорами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов» Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М. 1999. С.105.

Другой исследователь - М.М. Борисевич убежден, что в третьем периоде истории римского частного права - посткласическом (конец IIIв.- VIв. н.э.) - были исчерпаны «творческие потенции римского права» Борисевич М.М. Римское гражданское право. Учебное пособие. М. 1995г. С.5..

Заранее оговорюсь, что данная позиция достаточно характерна для современных российских авторов в их совместных усилиях с западными коллегами ни под какими условиями не признать Византийское право римским. Ведь тогда получается, что славяне ничем не хуже западного человека, так как культурная основа - античная цивилизация - у нас одна. А это будет подрывать у общественности стремление к тупому подражательству Западу. В западно настроенной российской литературе вообще предлагается отказаться от изучения знаменитой византийской компиляции императора Юстиниана, так как «несмотря на все заслуги императора Юстиниана в этой сфере, «право Юстиниана» нельзя считать этапом развития римского права уже хотя бы потому, что Рим как государство, как явление мировой истории прекратил свое существование в Vв. с падением Западной Римской империи» Харитонов Е.О. Основы римского частного права. Ростов-на-Дону, 1999г С.6..

Кроме того, необходимо отметить, что исследователи, изучая содержание римского права в хронологических рамках Древнего Рима, игнорируя Византию, лукавят, «забывая» достаточно общеизвестный факт, что «римское право, в том виде, в каком оно вошло в организм западных государств, уже носило на себе печать жизни не-римский, византийский» Энгельман А. Об ученой обработке греко-римского права с обозрением новейшей его литературы. Санктпетербург, 1857. С.3. .

Поэтому, конечно же, особый интерес для представителей юриспруденции в общем, а для цивилистов - в особенности, представляет именно творческая переработка византийцами древнего, устаревшего римского права. Особенный интерес оно представляет и для русских ученых и русской общественности, так как подводит необходимую идеологическую базу под преемственность с Древним Римом ( теория Третьего Рима).

Недостатки обобщенной хронологии развития правовой системы были отмечены еще в XIXв. Р. Иерингом. Он считал, что «в долгий промежуток времени от XII таблиц и до Юстиниана мы не можем указать ни одного года, даже ни одного периода в 50 или в 100 лет, который был бы нормальным пунктом для всех институтов. Для одних известный год будет выбран удовлетворительно, но для других он окажется то преждевременным, то запоздалым» Игеринг. Методы разработки истории права// Журнал министерства юстиции. № 11-12. 1867. С.251..

Идеализация римского права

Другой немаловажной негативной тенденцией к пониманию содержания римского права, является его безусловная идеализация. Она выражается в стремлении видеть все современное право, буквально происходящее из одного источника - древнеримского.

Так, определяется, что именно Древний Рим является классическим примером государства, в котором право собственности было выражено в законченной форме и где долгое время процесс его оформления оставался необратимымРимское частное право. Учебник/ Под ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского М. 1999. С.6-7..

Высказывается в литературе суждение, что только «римляне первыми разработали право частной собственности» Ерофеев С.И., Водкин М.Ю. Формирование правовых представлений о собственности в римском праве: dominium и possesio // Юридический аналитический журнал. №3(7), 2003. Самара, С.8.. В этом же ключе находится высказывание, что римское право прекрасно понимало идею собственности Кожевников В. Нравственное и умственное развитие римского общества во II веке. Историческое исследование. Козлов. 1874. С.269. . М.В. Власова убеждена, что только одними видными древнеримскими юристами были заложены основы современного гражданского праваВласова М.В. Право собственности и социальная справедливость в процессе развития российской государственности// История государства и права. №1. М. С.51.. Известный российский ученый С.С. Алексеев определяет юридическую систему Древнего Рима как «классическое, непревзойденное по утонченной разработке первое всемирное право общества товаропроизводителей»Алексеев С.С. Право: азбука-теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С.207..

Считается, что столь необычное долголетие древнеримского права связано с его универсальным, всеобъемлющим характером, основанным на логически ясной, стройной системе. История государства и права зарубежных стран. Под ред О.А. Жидкова и Н.А. Крашенинниковой. Ч.1. М. 1996. С.105.

Виднейший цивилист XIXв. Н.Л. Дювернуа считал, что для составления правильного понятия об обязательстве в отличие от права вещного, исходной точкой является определение обязательства из римского права, так как «система обязательств нигде не выработана в такой полноте, как в этом праве». Дювернуа Н.Л. Пособие к лекциям по гражданскому праву. Обязательства. Часть общая (ОтделI). В связи с замечаниями на проект книги V Гражданского Уложения. Самара, 2001. С.19.

Но не только исследователи- цивилисты, а и процессуалисты «опираются» на римский правовой фундамент российской правовой системы.

Например, известный российский ученый А.В. Юдин в монографии, рассматривающей проблемы особого производства в арбитражном суде, отмечает, что именно римское право заложило основы регламентации процессуального института «особого производства» для правовых систем различных государств Юдин А.В. Особое производство в арбитражном суде. Самара. 2003. С.9..

Не менее знаменитая в мире юриспруденции г-жа Е.В. Сологубова в отношении Устава гражданского судопроизводства отмечает, что он якобы «воспринял римскую систему доказательств, в частности принцип распределения тяжести доказывания, виды доказательств, за исключением презумпций. Был воспринят ряд известных римскому праву презумпций: отцовства, знания закона, добропорядочности. В Уставе впервые получили закрепление институты заочного решения и аппеляции, зародившиеся в римском праве».Салогубова Е.В. Основные гражданские процессуальные институты римского права. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 1995. С.36.

Е.Ю. Курышев спешит дополнить мнение Е.В. Сологубовой тем, что, оказывается, еще «в Уставе были также воспроизведены нормы римского права о свидетелях и свидетельских показаниях, существовавших в Соборном Уложении 1649г.». Курышев Е.Ю. Рецепция в российском праве. Дисс. … канд. юрид.наук. Саратов. 2005. С.60.

Показательной является и позиция И.Н. Глазуновой, которая считает, что «достаточно самого поверхностного изучения современных процессуальных кодексов, чтобы удостовериться, что Римское процессуальное право, особенно классического периода, составляет суть и основу процессуальных кодексов наших дней. Процессуальные принципы восходят непосредственно к началам Римского права, не претерпев буквально никаких существенных изменений за все прошедшее время. С другой стороны, поскольку процессуальное право - средство осуществления на практике индивидуального права, можно говорить о тесной взаимосвязи между материальным и процессуальным правом. И если это справедливо и для современного права, в котором размежевание между материальным и процессуальным правом оказывается подчас искусственным, то в Римском праве с его своеобразной процессуальной системой, которая стала продуктом юридического гения этого народа, процессуальное право связано с материальным в большей степени, чем в современном» Глазунова И.Н. Влияние римского права на становление и развитие континентальной и англосаксонской правовых систем современности. Процессуальный аспект. Дисс. … канд.юрид.наук. Ставрополь. 1999. С.3-4..

Далее она убеждает нас своеобразным способом в своей правоте: «Трезвомыслящий человек не может сегодня сомневаться в том, что формирование современных юридических представлений о процессуальном праве не стало бы возможным без тщательной подготовительной работы, произведенной в римском праве. … Некоторые положения и установки римского процессуального права неотъемлемой частью вошли в современный гражданский процесс, и в нем обрели новую жизнь. А потому римский гражданский процесс всегда будет жить и никогда не умрет - он навсегда останется в юридической культуре народов мира». Там же. С.10-11.

Однако, как известно любому «трезвомыслящему человеку», римские юристы не знали науки гражданского процесса и сам термин «processus» никогда не употреблялось римлянами в том значении, какое оно имеет в современную эпоху. Так, в работах Гая и Юстиниана изложение гражданского права и судопроизводства сливалось в одно целое. Но в то же время, признавая этот неоспоримый факт, И.Н. Глазунова считает, что «несмотря на отсутствие разделения римского права на материальное и процессуальное, важнейшие институты процессуального права были разработаны юристами с необыкновенной глубиной и тонкостью и могут быть объектом самостоятельного научного исследования» Салогубова Е.В. Основные гражданские процессуальные институты римского права. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 1995. С.4. . Ну а как еще иначе можно обосновать актуальность выбранной темы диссертационного исследования? А как доказать актуальность для юриспруденции «экстраординарной юрисдикции в Древнем Риме»?

В.В. Тумов же ответил на этот вопрос: «Исследование актуально в связи с существующей проблемой определения подходов к применению позитивного права. В науке существует позиция, что законность предполагает неуклонное следование предписаниям нормативно-правового акта. При этом следует рассматривать в качестве правовых норм только те отношения, которые при адекватном толковании охватываются рамками закона. В самом же правовом акте необходимо предусмотреть, как можно более четкие формулировки, которые, с одной стороны, исключали бы возможность усмотрения и произвола, а с другой - достаточно понятно выражали конкретную волю законодателя» Тумов В.В. Экстраординарная юрисдикция в Древнем Риме эпохи республики и периода принципата: историко-правовое исследование. Автореф дисс. …канд.юрид.наук. Саратов. 2007. С.3. и т.д.

Идеализация римского права как необходимого материала для рецепции в России проявляется ни к чему не обязывающих исследователя ярлыках, подчеркивающих его позитивность для современности.

В литературе отмечается, что значение римского права определяется его огромным влиянием не только на последующее развитие права, но и на развитие культуры в целом Новицкий И.Б. Римское право. Изд. 5-е, стереотипное, М., 1994.С.11.; что «велико научное значение римского права» Косарев А.И. Римское частное право. Учебник для вузов. М., 1998 С.11.; что «в силу исторических судеб римского права, сделавших его одним из факторов развития гражданского права, римское право должно быть знакомо каждому образованному юристу» Римское частное право: Учебник/ под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М. 1999 С.3. . Западный теоретик права Р. Давид считает, что именно «римский гений создал юридическую систему, не имеющую прецедентов в мире». Давид Р. Основные правовые системы современности. М. 1988. С.51.

Н. Сбитнев, определяя характер русского духовного завещания XIXв., пришел к выводу, что основанием ему служит римское право, «сохранившее до последнего времени своей жизни на римской почве старинное слово mancipatium» Сбитнев Н. О духовных завещателях по русскому праву// Журнал министерства юстиции. Май. 1861. С.181.. Другой русский исследователь XIXв. А.Г. Гассман, рассматривая принцип равноправия сторон, считал, что этот принцип, установившийся в римском праве и воплощенный в древнегерманских пословицах, получил выражение в ст.4 Устава гражданского судопроизводства Гасман А.Г. Борьба закона за и против безвестно-отсутствующего ответчика// Журнал Министерства Юстиции. №5. Май. Петроград. С.75. .

На римское право «кивает» даже националистическая литература в противовес «иудо-христианскому миру». Истархов В.А. Удар русских богов. М. 2004. С.191. А программа Народной Национальной Партии требует скорейшего уничтожения в России римского права: «В России - русское право вместо римского» Основы Русизма. М. 2001. С.42.. Интересно, что в свое время А. Гитлер в программе НСДАП также призывал к полной замене римского права исконным германским правом.

Вообще, стремление к идеализации российские ученые позаимствовали у дореволюционной юридической школы. В качестве примера можно привести суждение К.Ф. Чиларжа, который в XIX веке писал, что «римское право есть право римского государства; оно представляет совершеннейшее духовное произведение быта римского народа, и нет права, равного ему по степени своей внутренней законченности» Чиларж К.Ф. Учебник институций римского права. Изд.2. М. 1906. С.1..

Но есть, конечно же, перегибы даже в такой идеализации. Так, известный русский ученый XIXв. Н. Суворов в рамках означенной тенденции сообщил общественности, что, оказывается, «предполагать, что может развиваться право в смысле более или менее совершенной системы, без связи с римским правом, и что может возникнуть наука права без знакомства с римским правом и с латинским языком, - это значило бы допускать, что Бог должен совершить излишнее в экономии божественного мироправления чудо» Суворов Н. Церковное право как юридическая наука// Юридический вестник. Кн.4. август. М., 1888г. С.523.

В наши дни российский правозащитник Ч.Ф. Арендарь дополняет эту гениальную мысль, считая, что право как таковое не способно родится когда угодно, так как оно родилось только однажды: где-то на рубеже крушения Римской империи и завершения варварских передвижений по территории Западной Европы. Юридическая защита прав человека. Сборник материалов семинара Московской Хельсинской группы «Права человека». М. 1993. С.68. Видимо, до этого периода ни одну правовую систему нельзя рассматривать в качестве права. Достаточно любопытное замечание «исследователя».

Но и на Западе ситуация с идеализацией римского права складывается не в лучшую сторону. Так, современные германские исследователи сравнительного права, осмысливая ход истории в Германии ХХ века, сделали поразительный вывод, основываясь, в том числе, и на сокращении преподавания римского права, что только «духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с националистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал социализму» Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2тт.-Т1. Основы. 1998. С.38-39..

Таким образом, эти ученые, по видимому, искренне считают, что качественное или некачественное изучение римского и национального права, может способствовать установлению фашизма и, по видимому, предостерегают от этого. Забывается, что сословие юристов, если оно не хочет утратить своей профессиональной принадлежности, вынуждено быть всегда заодно с властьимущими, так как это заложено в самой его природе Экимов А.И. Политические интересы и юридическая наука// Государство и право. №12. 1996. М. С.7..

Негативной стороной идеализации содержания римского права является «шаблонное», стереотипное юридическое мышление. Еще в XIXв. К. Кавелин отмечал, что именно «римское право и римская теория, всосавшаяся в плоть и кровь юристов европейского континента застилает им глаза…» Кавелин К. Какое место занимает гражданское право в системе права вообще// Журнал гражданского и уголовного права. Кн.1. 1880. СПб. С.104-105, а это очень мешает поступательному развитию юриспруденции.

И Л.А. Кассо также считал, что современным ему юристам еще не удалось окончательно охарактеризовать нынешнее залоговое право, потому что они не успели освободиться от римских воззрений и от связанных с ними и далеко еще не прекратившихся споров романистов Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М. 1999. С.22..

Но современные российские юристы, очарованные «пленительностью римского права», не замечают такой опасности. Как и не замечают активно внедряемого принципа римского права - «человек человеку - волк», ибо только тогда эта огромная народившаяся и постоянно увеличивающаяся многомиллионная армия юристов будет активно востребована российским обществом. Внушается миф, что необходимо судиться по любому поводу, не пытаясь найти мирного разрешения спора.

Вообще, рассмотрение римского права в качестве идеального материала для рецепции ставило некоторых исследователей прошлого и современности в тупик.

Еще известный цивилист Н.О. Нерсессов искренне удивлялся, что если римское право достигло как по форме, так и по содержанию такой степени развития, что рассматривается как идеал гражданского права, то возникает довольно естественный вопрос: чем объясняется отсутствие института прямого представительства в таком совершенном праве? Нерсессов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве// Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М. 1998. С.112. .

В исследованиях на тему римского права наблюдается тенденция к идеализации его положений, и, как следствие, современная модернизация его содержания. Забывается известное предупреждение, что «все, полученное от Древнего мира и завещанное ими нам, даст повод думать, что они походили на нас; нам как-то трудно смотреть на них, как на чуждые нам народы; в них мы почти всегда видим самих себя. Отсюда немало многих заблуждений, неизбежных, если рассматривать эти древние народы сквозь призму современных положений и явлений» Фюстель-Куланж. Древнее общество. Т1-2. С-Петербург, 1876. С.1..

Однако такое предупреждение не сдерживает научной фантазии современных ученых. Так, Г.В. Мальцев пишет: «изучая максимы фольклорного правосознания, мы как бы докапываемся до самых глубоких исторических корней известных ныне юридических институтов, которые сегодня объявляются ценностями западной демократии, общепризнанными принципами международного права». Мальцев Г.В. Очерк теории обычного права// Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. Ростов-на-Дону. 1999. С.35. А г-жа М.В. Захарова, также изучая пресловутые «максимы» убеждена, что «воплощение института «презумпции невиновности» можно найти в таких древнейших обычно-правовых пословицах и поговорках как - «первая вина не виновата», «не пойман - не вор», «закрой чужой грех - Бог два простит» Захарова М.В. Правовой обычай и модернизация в праве (на материалах франкофонной Африки и Мадагаскара). Дисс. … кан.юрид.наук. М. 2005. С.37..

Конечно, при таком «обобщающем» подходе в праве древних римлян найдется и либерализм, и концепция правового государства, а также разделение властей и российская модель федерализма….

Идеализация римского права, как правило, не основывается на фактическом юридическом материале. Известно, что не существует какого-либо объективного исследования эффективности действия римского права в Древнем Риме, а именно: как те или иные законы преломлялись обыденной судебной практикой. Без такого аналитического анализа говорить об эффективности правовой системы просто бессмысленно. В этой связи хотелось бы напомнить призыв русского ученого П.Г. Виноградова, требовавшего, чтобы ученый мир ориентировался не на правовые доктрины юристов прошлого, а на то понятие права, которое складывалось в повседневной правовой практике Неопубликованные страницы третьего тома «очерков исторического правоведения» П.Г. Виноградова// Средние века. В.61. М. 2000. С.291. .

Идеализация римского права как материала для рецепции закономерно приводит к игнорированию достижений исторической науки. Например, согласно исследованиям Жака Пиррена, первым примером цивилизации, в основе которой лежала индивидуальная, неприкосновенная и полностью зависимая от владельца собственность, служил вовсе не Рим, а Египет III династии Цит. по: Хайек Ф.А. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992. С.60. . Но и это отнюдь не бесспорно. Раскопки в Анатолии в Чатал-Чююке (1960-е и 1970-е годы) показывают, что за несколько тысячелетий до Шумера и Древнего Египта в Анатолии уже существовала развитая земледельческая цивилизация Моисеев Н.Н. Заслон средневековью. Сборник. М. 2003. С.31.. Конечно же, ни одна цивилизация не может обойтись без права собственности, впрочем, как и без права в целом.

В настоящее время в науке происходит очень медленный процесс отказа от идеализации римского права как материала рецепции. Уже признается удивительная «современность» и других древних систем права. Например, в отношении древнеегипетского права отмечается, что оно вовсе не было уж столь примитивным, как считалось раньше. Для общественных отношений рабовладельческой формации оно отличалось довольно высоким уровнем юридической техники: «При знакомстве с известными египетскими правовыми институтами обнаруживается, что египтяне в ту эпоху уже успели создать большое количество правовых институтов, появившейся в европейском праве Нового Света лишь в прединдустриальный период в области семейного права, имущественного права, а также уголовного и процессуального права». Аннэрс Э. История европейского права. М. 1994. С.22.

Аналогичный пересмотр позиций происходит и в отношении остальных древних народов. Так, В.В. Безбах отмечает, что майя располагали довольно совершенными нормами по сравнению с современностью, регламентировавшими наследование имущества, имущественные сделки и т.д. Безбах В.В. Право собственности на землю в странах Латинской Америки (проблемы регламентации и преобразований). М. 1989. С.11.

Идеализация положений римского права приводит исследователя к выводу, что рецепция его положений может существенно улучшить не только отечественную, но вообще любую систему права. При этом не учитывается, что отдельные положения античного римского права зачастую серьезно «отставали» от других правовых систем. Например, иудейское право в глубокой древности применяло положения прямого представительства, чего не было разработано в классическом римском праве См.: Еврейская энциклопедия. Свод знаний о еврействе и его культуре в прошлом и в настоящем. М. 1991. Т12. С.266..

«Выхолащивание» содержания римского права.

Помимо извечных проблем с хронологией, другим существенным недостатком изучения римского права является и игнорирование разнообразных факторов, влияющих на развитие этой правовой системы.

Постоянное развитие исторических знаний требует от науки учета в своих исследованиях всего многообразия факторов общественной жизни, таких как религия, менталитет и проч. В исследованиях отмечается, что существование правового менталитета предполагает наличие нерациональных механизмов жизненного понимания права Байниязов Р.С. Правосознание и российский правовой менталитет// Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2(229). С.32.