Римское право в России

Исследователи церковного права отмечают, что его труд как научная отрасль (theologia practica externa) был воспринят образовавшейся вскоре школой и вытеснил старые церковные сборники. Но Грациан, не ограничиваясь достигнутым, попытался устранить существовавшие противоречия, используя схоластический метод. Не получая силы закона, его учение привело к восстановлению забытых правовых положений и к повсеместному действию в качестве обычного права прежних партикулярных. Ульрих Штутц. Церковное право. Ярославль, 1905. С75. Как справедливо отмечал русский исследователь Н. Суворов, “начинать с Грациана эпоху канонического права следует ввиду того соображения, что чрезвычайно важным фактором в развитии западного канонического права была наука (конечно, схоластическая в духе того времени), а первый сборник церковного права, который имеет значение не только собирания материалов, но и научно-теоретического трактата, обработанного с научно схоластическими приемами, принадлежит именно болонскому монаху Грациану”. Суворов Н. Заключение брака в средние века// Юридический вестник, кн.1 (январь). М. 1888. С.18.

Декрет Грациана представлял для канонической науки “эру, с которой она ведет свое летоисчисление” Суворов Н. Западное учение о диспензации// Юридический вестник. 1891. Кн.1, сентябрь, М. С.14. Недалеко от истины мнение современного исследователя А. Тер-Акопова, провозгласившего каноническое право в качестве первой правовой системы - “право, которое, как известно, является прародителем современных юридических школ” Тер-Акопов А. Христианские начала и их развитие в российском праве// Российская юстиция, №7, 2001, С.67..

Collectio Gregoriana- это сборник папских декреталий, состоящих из 5 книг, составленных папой Григорием IX в XIII веке. Он включал в себя папские постановления периода от 1150 до 1230гг. Около 1230г. Григорий IX поручил своему капеллану, доминиканцу Раймунду де Леннафорте, составить систематический кодекс канонического права. Он получил название пяти книг декреталий Григория IX (Decretalium Gregori Noni libri quique). Труд этот был впоследствии продолжен и по завершении получил название Corpus iuris canonici Бемон Ш. и Моно Г. История Европы в средние века. (1395-1270). Петроград. 1915. С.375 .

Liber Sextus Decretalium - представляет собой дополнение к пятикнижию Григория IX, Сlementinae - сборник декреталий Климента V в XIV. Он является дополнением к ранее изданным сборникам.

Единое название для всех вышеперечисленных книг - Corpus iuris civilis. Оно было введено в целях отмежевания от другой совокупности книг Corpus iuris canonici Дионисием Готофредом в 1585г. Corpus iuris canonici было создано канонистами на основе умелого сочетания римского, библейского и германского права. Оно входило в состав так называемого канонического права. В настоящее время под каноническим же правом в широком смысле понимается совокупность церковно - правовых норм, обязательных для представителей данной конфессии Источниковедение: Теория. История. Метод. Источники российской истории: Учеб. пособие/ И.Н. Данилевский, В.В. Кабанов, О.М. Медушевская, М.Ф. Румянцева. М., 1998. С.237..

Непосредственно же в качестве канона понимается церковный закон как таковой, в техническом же смысле им обозначается правило или предписание для христианской деятельности. Шагуна А. Краткое изложение канонического права. Спб. 1872г. С.431.

Размежевание с законодательством Юстиниана носило более условный, чем действительный характер, так как “Канонисты … разделяли со своими современниками- знатоками римского права - одни и те же основные теории природы и функций права и те же основные методы анализа и синтеза противоположностей” Гарольд Дж. Берман. Западная традиция права: эпоха формирования. М. 1998.С. 200 .

Канонисты в своей деятельности успешно применили к систематизации церковного законодательства положения теории римского права и в дальнейшем также успешно развивали ее. В связи с чем, была установлена соответствующая иерархия источников церковного права. Главнейшим каноническое право признает Священное писание или Откровение безусловно подчиняется ему. Оно содержит не только основные положения веры и нравственности, изречения Иисуса Христа, но указания на действия апостолов, как положительный пример для верующих. Помимо этого источника различают: церковную практическую деятельность в виде преданий и обычаев; автономическое законодательство церкви; законодательную деятельность государства; церковно-судебные решения; научные исследования канонистов и юристов.

Канонисты выработали правило, что все законы церковной власти должны были пройти проверку на соответствие естественному праву. Виднейший ее представитель Грациан писал: «Законодательные акты, церковные либо светские, если доказано, что они противоречат естественному праву, должны быть полностью исключены».

Однако на этом деятельность канонистов, развивавших римское право, не останавливалась. Р. Орженицкий отмечал, что «… канонисты искали подтверждение запрещению роста в сочинениях языческих авторов: Платона, Аристотеля, Плавта, Цицерона, Сенеки и др., и нашли, что выводы этих авторов, основанные на разуме, вполне согласны с Божественным Откровением. Мало того, они не довольствовались чужими рассуждениями, но сами строили длинный ряд доказательств в пользу запрещения роста и находили, независимо от слов Св. текста, naturalis ratio такого запрещения. Даже больше, они пришли к убеждению, что запрешение роста, если бы даже оно не было положительно выражено в Священном Писании и канонах Церкви, все-таки должно иметь место, так как рост противен природе” Орженицкий Р. Учение о ценности у классиков и канонистов. Политико-экономический очерк. Одесса, 1896.С.185-186.

Значение канонического права для теории римского права заключается в том, что оно практически сформировало систему римского права, наполнив содержание принципов права новой философией, расширив область применения bona fides, регламентация института владения, детально разработав учение о законе и т.д., тем самым, придав ему более современный характер. Исследователями отмечается, что римское учение об естественно-правовых нормах было воспринято ап. Павлом и применено к закону нравственно-религиозному. Так, наряду с законом в собственном смысле, т.е. законом откровенным, данным от Бога, ап. Павел (Римлян.II, с14-15) признает существование естественного закона, прирожденного людям, могут жить и живут закономерно язычники, не озаренные светом Божественного откровения, но черпающие из своей совести при помощи разума свидетельство о правде и неправде. Приведенное учение ап. Павла тем более было применено к законам гражданского общества и таким образом освящало для христиан идею естественного права Тарновский Ф.В..Учение о естественном праве// Журнал министерства юстиции. Март. №3, 1916. С.5. .

Христианская философия направлена на оказание деятельной поддержки государства (в том числе и языческого, а в настоящее время - светского) во всех его положительных начинаниях. Еще апостол Павел, излагая учение Христа о правильном отношении к государственной власти, отмечал: «Всякая душа да будет покорна высшим властям, ибо нет власти не от Бога; существующие же власти от Бога установлены. Посему противящийся власти противится Божьему установлению». (1Пет.2, 13-16).

Христианство, как религиозная система, не столько оказывало на непосредственное римское право крайне благотворное влияние своей философией, сколько вновь и вновь формировало его. Оно наполнило институты непосредственно античного права иной философией, ему несвойственной.

Окраска римско-юридических положений религиозно-нравственными тенденциями составляла характерную черту канонического права; обратная сторона этого смешения состояла в том, что в нравственную сферу вносился римско-юридический критерий. Литература канонического права представляла свои «суммы» (summa), которые содержали общий обзор предмета в связи с учением об исповеди и отпущении грехов; и здесь юридические указания постоянно перемешивались с нравственными. Муромцев С. Римское право на Западе. Очерк 3. Влияние канонического законодательства и литературы.// Юридический вестник. Кн.4. (апрель). М. 1885. С.659.

Поэтому вполне справедлива оценка германского ученого Рудольфа Иеринга, отмечавшего, что «стоит лишь бросить взгляд на множество религиозных институтов, упоминаемых в конституциях христианских императоров, чтобы убедиться в какой мере христианство- как бы высоко или низко ни оценивалось его нравственно- обновляющее влияние на римско-византийский мир, - в одном направлении все- таки оказало бесспорно облагораживающее влияние: это именно есть возбуждение к благотворительности и гуманности». Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М. 2000. С.52.

Известно также, что учение о договорах канонического права искало своих основ в религиозной идее церкви и даже в божественном естественном праве безгрешного первобытного состояния, сохранявшегося тогда в чистоте и ясности в человеческом сознании и не требовавшей поэтому никакой сделки, никакого письменного утверждения и никаких законных форм. В то время согласие воли двух людей не требовало законного удостоверения, так как данное слово было свято и ненарушимо. Эта точка зрения естественного права, по которой всякое заявленное согласие воли двух личностей было основанием договора, было и точкой зрения канонического учения о договорах. Согласно с этим идеальным естественным правом, каноническое право признавало данное без всякой формы обещание достаточным основанием для возникновения обязательственного договора. Неисполнение же лежащего в основании договора обещания было ложью и нарушением Божественного естественного права. Поэтому нарушение бесформенного договора было не меньшим грехом перед Богом, чем нарушение договора, заключенного с соблюдением определенных законным форм, потому что «Бог не делает никакого различия между простым словом и клятвой». На основании этих положений, исследователи делают вывод, что «интерес вечного спасения души был тем решающим основанием, которое заставило каноническое право отказаться от условий, ставимых римским и германским правом для обязательственности договоров, и выставить, как общий принцип, обязательность без форменных договоров» Эйкен Г. История и система средневекового миросозерцания. СПб., 1907. С492-493..

Опираясь частично на тексты Юстиниана, но, кроме них, на Библию, естественное право, правила книги покаяний, каноны церковных соборов, епископов и пап, и на германское право, канонисты пришли к выводу, который никогда прежде не был сделан ни в одном из этих источников, взятых в отдельности, а именно: по общему принципу согласованные обязательства имеют обязательную силу - не только моральную, но и юридическую, даже если они были приняты без каких либо формальностей Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М. 1999. С.230..

Активно применялись и поддерживались каноническим правом так называемые натуральные обязательства. С прошествием времени они не исчезли окончательно из правовых систем современности, а продолжают активно применяться. Так, современное французское гражданское право предусматривает возможность существования обязательств, не подлежащих принудительному исполнению в исковом порядке, а в случае их добровольного исполнения должником лишающих последнего права истребования платежа обратно (ст. 1967 ФГК). Не исключением является и Российская Федерация. Так, Гражданский кодекс (ст. 206) устанавливает положение, что должник или иное обязанное лицо, исполнившее обязанность по истечении срока исковой давности, не вправе требовать исполненное обратно, хотя бы в момент исполнения указанное лицо и не знало об истечении давности.

В настоящее время каноническое право не утратило как своего теоретического, так и практического значения. В литературе отмечается, что действующий гражданский процесс ФРГ имеет два исторических корня: римское каноническое и германское право Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С.15..

Конечно, в Средние века и вплоть до нового времени границы между каноническим и светским гражданским правом оставались легко проницаемыми, тем самым, создавая базис, на котором основывались многие современные правовые системы. При всех недостатках и ограничениях средневекового канонического права, оно играло центральную роль в средневековой политической, экономической и общественной жизни общества. Оно являлось значительной составляющей в интеллектуальном развитии общества в Средние века, так как канонисты сумели найти новые решения правовых проблем, как старых, так и вновь возникающих, исходя из инновационных подходов к анализу правовых и церковных институтов, и способствовали продвижению на практике новых идей, внося интеллектуальный вклад в правовую науку. Плешков Е.В. Каноническое право средневековой Европы. Дисс. … канд.юрид.наук. Ставрополь. 2002. С.7.

Но самым главным достижением канонического права было создание на основе положений византийского законодательства современной модели частного права. Известно, что окраска римско-юридических положений религиозно-нравственными тенденциями составляла характерную черту канонического права; обратная сторона этого смешения состояла в том, что в нравственную сферу вносился римско-юридический критерий. Литература канонического права представляла свои «суммы» (summa), которые содержали общий обзор предмета в связи с учением об исповеди и отпущении грехов; и здесь юридические указания постоянно перемешивались с нравственными Муромцев C. Римское право на Западе. Очерк 3. Влияние канонического законодательства и литературы.// Юридический вестник. Кн.4. (апрель), М. 1885. С.659..

Каноническое право знаменито шлифовкой правовых институтов, разработанных непосредственно римским правом, наполнением его новым содержанием. В литературе отмечается, что, опираясь частично на тексты Юстиниана, но, кроме них, на Библию, естественное право, правила книги покаяний, каноны церковных соборов, епископов и пап, и на германское право, канонисты пришли к выводу, который никогда прежде не был сделан ни в одном из этих источников, взятых в отдельности, а именно: по общему принципу согласованные обязательства имеют обязательную силу - не только моральную, но и юридическую, даже если они были приняты без каких либо формальностей Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М. 1999г. С.230..

Известно также, что принципы, окончательно сформулированные в каноническом праве и выведенные из Византийской компиляции Юстиниана, относящиеся к договорам, воплотили то, что называется современной договорной теорией права, это очевидная заслуга канонического права Эйкен Г. История и система средневекового миросозерцания. СПб, 1907. С.492-493.. Эти принципы выражаются в следующем:

- соглашения должны иметь юридически принудительную силу, даже заключенные без формальностей, но при условии, что их цель разумна и справедлива;

- соглашения, заключенные под воздействием обмана, насилия, заблуждения не должны иметь юридической силы;

- права третьей стороны, заинтересованной в договоре, должны быть защищены;

- договор может быть подвергнут изменениям в соответствии с принципом справедливости;

- при исполнении требуется интерпретация;

- при неясности договорных условий, неясность трактуется в пользу покупателя;

- недобросовестные договоры не подлежат исполнению;

- молчание может быть истолковано как повод к выводам относительно намерения сторон при составлении договора. Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М. 1999г. С.232.

Важные вопросы, касающиеся догматов веры, церковной организации, а в некоторых случаях, формирование правовых институтов, философии их применения, выносилась Церковью на публичное обсуждение. Например, вопросы, касавшиеся присяги юридического лица, способности его быть восприемником детей при крещении, отлучении юридического лица от церкви в случае его неповиновения церковным канонам были поставлены папой Иннокентием IV и разрешены на Лионском соборе в 1254г.

Как следствие их разрешения было разработано учение о фикции юридического лица, которое существует и по настоящий день в различных проявлениях.

Основатель теории фикции юридического лица папа Иннокентий IV впервые озвучил тезис, согласно которому корпорация выступает в качестве бестелесного, мыслимого лишь существа, в связи с чем оно есть не что иное, как юридическое понятие - nomina sunt iuris et non personarum. Но так как у корпорации не существует телесного тела, то, следовательно, она не имеет воли. В связи с чем, действовать могут только ее члены. Как следствие учения было установлено положение, согласно которому всякое отлучение от церкви распространяется только на душу и совесть, вследствие чего не могут быть отлучаемы от церкви корпорации, у которых нет ни души, и совести, ни воли, ни сознания и которые являются лишь отвлеченными понятиями, правовыми наименованиями, фиктивными лицами. Исследователи отмечают, что свод корпоративного права, который развился в католической церкви в конце XI- XIIIв. характеризуется как подсистема внутри системы канонического права в целом Гарольд Дж. Берман. Западная традиция права: эпоха формирования. М.1998. С.213..

Церковные власти использовали римское право в рамках канонического права не только для своих утилитарных, но и в политических целях. Так, профессор Нью-Йоркского университета М. Ямпольский отмечает, что именно на римском праве основывался используемый церковью принцип plena potestas - полноты власти. В римском праве этот принцип означал возможность передачи всех прав и полномочий в ведении дела некоему юридическому лицу. В 1200 году Иннокентий III применил этот принцип к собственной власти. В соответствии со средневековым корпоративным правом он утверждал, что церковь как своего рода корпорация, передала всю имеющуюся у нее власть, согласно принципу plena potestas, папе.

Но впервые принцип plena potestas был применен в конце XII века папой Александром III (1159-1181) для полноты его власти папскому легату. Принцип этот приобрел распространение и силу параллельного понятия Sacerdotium. Согласно новому его пониманию, церковная иерархия стала мыслиться как совокупность корпораций, каждая из которых имеет своего полновластного представителя. Каждая церковная «корпорация», составляющая Sacerdotium, возглавлялась иерархом, которому члены корпорации передавали всю полноту имеющейся у них власти.

Позже, папа Иннокентий IV (1243-1254) утверждал, что вся церковная иерархия, будучи корпорацией, передавала всю имеющуюся у нее власть своему главе в соответствии с принципом plenitudo potestatis. Таким образом, сам принцип абсолютной власти впервые юридически оформляется в рамках церкви на основе примеров римского права. Ямпольский М. Физиология символического. Книга 1. Возвращение Левиафана: Политическая теология, репрезентация власти и конец Старого режима. М. 2004. С.32.

1.4 Критика цивилистического способа

Несмотря на очевидность и необходимость существования цивилистического подхода изучения римского права, оно достаточно жестко критикуется в современной литературе.

Виднейший российский представитель исторического направления изучения римского права, Д.В. Дождев считает, что при большой «историчности» и «юридичности» подобное изучение римского права принимает во внимание из всей «сокровищности» римского правового опыта только то, что было воспринято и получило развитие в Новое время. Однако даже не отказ от восприятия римского правового наследия в целом, не столько выраженная утилитарность, сколько узость теоретических оснований вызывает сомнения в плодотворности этого направления Дождев Д.В. Введение. Практический курс римского права. Часть I: Учеб.-практ. пособие. М., 2000. С.8. .

Но та же самая критика Д.В. Дождева справедливо применима и в отношении историко-правового подхода к изучению римского права. Как мной ранее было показано, в нем существует тенденции, приводящие к поддержанию мифа о римском праве, не имеющего ничего общего с исторической действительностью.

Основная проблема данного способа - в доказательствах актуальности как римского права в целом, так и отдельных его институтов, в частности. В противном случае - это проблема не юриспруденции, а именно исторической науки со своими специальными методами исследования.

Вообще, обосновать актуальность для современности римского права, т.е. причины рецепции такого «рабовладельческого» права в других формациях очень сложно. Исследователь стоит перед проблемой: либо придется доказывать факт, что право с тех пор не подверглось каким-либо коренным изменениям, либо что рабовладельческая формация имеет место быть сейчас.

Тезис о том, что с рабовладельческих времен право осталось неизменным, достаточно распространен в современной российской юридической литературе. Она пестрит высказываниями, что «степень влияния римского права на правовую жизнь столь велика, что оно на деле сохранило свой авторитет. Все основные понятия континентального гражданского права являются римскими, а многие институты регламентируются так же, как и две тысячи лет назад в Риме». Гражданское право. Учебник. Ч.1. М., 1996. С.59-60.

В этом же русле, К.А. Каюмова даже пишет о некоей «естественности» современных заимствований институтов и понятий римского права, которое определяет как «зародившееся в VIIIв. до н.э. в средней части Италии, Лациуме, когда на берегу Тибра возник Рим, развивалось и действовало в течение 13 столетий - до эпохи императора Юстиниана (527-565гг.)»: «Не случайно в июле 1994г. Президент РФ издал Указ «О программе «Становление и развитие частного права в России». Римское частное право как абстрактное частное право получает статус понятийного, юридико-технического и общекультурного права России. Наблюдается естественное заимствование институтов и понятий римского права (сервитут, контракт в браке и др.)». Каюмова К.А. Развитие экономических отношений - одна из основных причин возникновения права//Актуальные проблемы правоведения. 2005. №3(12). С.23.

Любопытно, что упомянутая программа становления и развития частного права в России вообще не упоминает римского права и, соответственно, необходимости его какой-либо рецепции См.: Указ Президента РФ от 07.07.1994 №1473 «О программе «Становление и развитие частного права в России»//Российская газета. №129, 12.07.1994.. В силу чего, и «естественность» для России древнеримского права с его античными положениями относительно сервитута, контракта в браке - как бы повисает в воздухе, являясь очередными псевдонаучными фантазиями.

Про «естественность» заимствований из античного римского права для России говорит и М.Ю. Водкин, увязывающий римское право с торжеством частной собственности в России: «Обращение к римскому правовому наследию актуально в силу институциональных реформ, проводимых последние пятнадцать лет в России и, в частности, перехода от советской социалистической собственности к частной собственности граждан». Водкин М.Ю. Проблемы рецепции римского права собственности в европейских кодификациях XIX-XXвв. Автореф. ..дисс. канд.юрид.наук. Казань. 2007. С.3. Иными словами, рвались вперед, а пришли к глубокой древности, хотя бы и римской…

Цивилистический подход по сравнению с историко-правовым подходом находится даже в более выгодной позиции. Он действительно позволяет оценить вклад римских юристов в развитие современной цивилизации, вычленить поздние наслоения, отказаться от идеализации римского права, выявить его действительное значение для современности и практическое применение. Кроме всего вышеперечисленного, цивилистический подход выполняет и такую важную задачу теории права как выявление закономерностей развития правовых норм, институтов, идей.

Приходится констатировать, что игнорирование цивилистического подхода приводит к соответственному непониманию современного значения римского права, рассмотрение его только в рамках древнего артефакта и закономерно приводит к исчезновению теории римского права и, соответственно, к упрощению, примитивизму теории частного права.

Так, один из столпов отечественной юридической мысли, известнейший российский историк права О.А. Омельченко, по видимому, вообще отказывает римскому праву в законодательной актуальности для современности. По его мнению, «Римское право представляет исключительный по своим особенностям и значению предмет юридического изучения. Восходя в своем историческом становлении к давно минувшим временам античности (и в этом смысле представляя феномен исчезнувшей цивилизации, даже принимая во внимание многовековую повторную жизнь римского права в науке и юридической практике позднего Средневековья, Возрождения и Нового времени), в современной юридической культуре и в современных системах права, римское право не имеет непосредственно действительного, практического значения». Омельченко О.А. Римское право: Учебник. М. 2000. С.6. Конечно, какая уж там актуальность римского рабовладения для российской современности?

В работе, посвященной языку права, Н.А. Власенко открыто негодует против рецепции терминологии римского права: «В последнее время, чаще на уровне федерального законотворчества, появилась тенденция привнесения в отечественную правовую систему древнеримской правовой словесности. Сам по себе факт использования классических римских правовых формул сомнению не подлежит, однако многие предлагаемые для оперирования отечественной юридической практикой слова и словосочетания древнеримского права не привычны для слуха, трудны для произношения и самое главное - имеют синонимы в русской лексикологии» Власенко Н.А. Язык права: Монография. Иркутск. С.93..

Юрист А. Величенков, оценивая один из проектов закона о доверительной собственности (траст), подверг суровой критике использование терминологии римского права, сурово отметив, что «с таким же успехом в законе можно и китайский иероглиф написать» Величенков А. Какой же траст без сервитута// Российская газета. 1994. 3 декабря..

Другие же популяризаторы римского права рассматривают саму римскую терминологию для современности как некое лекарство, спасительную панацею от того, чтобы «в человеке просыпалась обезьяна»: «Одно из проверенных противоядий - пишет кандидат юридических наук, доцент (!) А.И. Бойко- чеканная, лаконичная, многослойная латынь. Побрезгуем ею - оставим без защиты свой собственный язык. И тогда лексикон русской Фемиды сведется к примитивному балагурству телепопугаев, дешевым сентенциям думских говорунов, убогому жаргону современной Эллочки Людоедки «Прикинь, я прикалываюсь»! Знакомство с законодательными источниками и научным толкованием права далекой эпохи предполагает параллельную пропитку латынью. Здесь любой читатель волей-неволей прочувствует предпочтительность древнеримских терминов перед новоязами последующих веков». Бойко А.И. Римское и современное уголовное право. СПб. 2003. С.17. Вот ведь что главное для России - «пропитка латынью»….

В русле нигилистической тенденции к теории частного права находится и высказывание доктора юридических наук В.А. Тархова. В отношении использования термина «физическое лицо» он пишет уже достаточно характерные для российского общества строки: «У нас принято обращение «гражданин, граждане», независимо от того, является ли данный человек нашим гражданином, и большой ошибки здесь нет, почти каждый является гражданином какого-нибудь государства, апатридов же очень мало. А назови человека «физическим лицом», так он, пожалуй, примет это как оскорбление. Человек не вещь, не механизм, и с физикой он не имеет ничего общего, он существо биологическое. Ссылка на классические кодексы неосновательна. Кодекс Наполеона не имел никаких прилагательных - ни «физическое», ни «юридическое» лицо: к слову «лицо» давалось пояснение - француз, а организации просто перечислялись, благо их было мало. … Понятно, что авторы должны придерживаться законодательных терминов, но оправдывать нелепости не надо» Тархов В.А. Гражданское право. В 4т. Том 1. Общая часть. Учеб./Отв. Ред. Проф. Е.А. Суханов. 3-е изд. перераб. и доп. М. 2004. /Рецензии// Актуальные проблемы правоведения. 2005. №1.(10). С.261-262. .

Воистину любопытное восстание теоретика частного права против самой терминологии частного права, т.е. против римского права. Иногда упрощение теории приводит к более худшим результатам, чем усложнение, но «катиться вниз гораздо легче, чем взбираться вверх».

Такое же упрощение теории видим и в современном российском законодательстве. Возьмем, к примеру, ст.1132 Гражданского кодекса РФ: «Завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании гражданину-душеприказчику (исполнителю завещания) независимо от того, является ли этот гражданин наследником». Иными словами, идет отказ от термина «лицо» и переход к «гражданину». При этом возникает вопрос, а как же иностранные граждане, апатриды? Выходит, они лишаются права быть исполнителями завещания. А это, в свою очередь, нарушает принципы наследственного права в частности, и частного права в общем. Особенно ярко это проявляется в ст.1148 ГК РФ «наследование нетрудоспособными иждивенцами наследодателя»: «Граждане, относящиеся к наследникам по закону, указанным в статьях 1143-1145 настоящего Кодекса, нетрудоспособные ко дню открытия наследства, но не входящие в круг наследников той очереди, которая призывается к наследованию, наследуют по закону вместе и наравне с наследниками этой очереди, если не менее года до смерти наследодателя находились на его иждивении, независимо от того, проживали они совместно с наследодателем или нет».

Но проблемы непонимания сути римского права, порожденные историко-правовым направлением его изучения, испытывают не только представители юридических наук.

Любопытно, что и г-жа философ Н.В. Черепанова, откровенно запутавшись в юриспруденции, а именно в происхождении и значении терминов «новация» и «инновация», публично громко выражает свое возмущение: «Принятые в современном российском праве определения терминов делают их юридический смысл крайне узким, и, несомненно, весьма далеким от социально-философского содержания. «Новация» в современном российском гражданском праве определяется «как один из способов прекращения обязательств». Что касается термина «инновации», то в современном российском праве он используется только в контексте деятельности, и прямо называется синонимом термина «внедрение». Использование данных терминов политической и экономической элитой России с данным содержанием подменяет их широкое значение» Черепанова Н.В. Традиции и новации: социально-философский анализ. Автореф. дисс. … канд. философ. наук. М. 2007. С.14..

Конечно, данное мнение обусловлено незнанием не только основ права, но и его основного теоретического фундамента - римского права. И эту исследовательницу не поправил ни научный руководитель, ни оппоненты, ни ученый совет. А это уже достаточно показательно.

Другой известный знаток древнеримских ценностей, Е.И. Темнов характеризует актуальность древнеримского права через посредство сохранившихся римских юридических поговорок, свойственных якобы механике рынка (!): «постоянное обращение к неисчерпаемому источнику, рецепция и возрождение римского права в последующие эпохи, воспроизведение многих его конструкций в поздних кодификациях объясняется «механикой» рынка: в любом обществе, где рыночная товарная экономика нуждается в регулировании имущественного оборота, в юридических принципах и нормах, римское право предлагает их в готовом, уже «изреченном» виде. Однако вклад римского права, представленного изречениями, выходит далеко за границы цивилистического поля». Латинские юридические изречения/ составитель и автор предисловия проф. Е.И. Темнов. М. 2003. С.23.

Осталось, по-видимому, только заимствовать эти «поговорки» в российское право (как в частное, так и в публичное) и мы автоматически придем к древнеримской «рыночной товарной экономике». Конечно, это не более чем фантазии запутавшегося в вопросе актуальности римского права (вернее - юридических изречений) отечественного мыслителя.

Г-жа И.В. Макарова предприняла успешную попытку доказать, что «в России происходила и произошла рецепция не только норм, институтов и конструкций римского права, но и его принципов. Основополагающими принципами римского права, составляющими его «дух» и предмет рецепции последующими законодательствами, являются: принципы равенства граждан перед законом, справедливости, добросовестности, свободы воли человека. … Поэтому речь идет не только о рецепции норм римского права, но и о рецепции его «духа»». Макарова И.В. Влияние римского права на становление института обязательственного права в России: вопросы теории и истории. Дисс. … канд. юрид.наук. Волгоград. 2005. С.13.

Но, конечно же, все подобные выводы этой исследовательницы - не более чем метафизика. Конечно, в таких исследованиях, основывающихся на историко-правовом способе, изумляет сама доказательственная база: «Начнем с принципа равенства граждан перед законом. Этот принцип долгое время, в эпоху Средневековья, не смог ни на Западе, ни в России найти своего применения. Позднее он становится знаменем буржуазных революций на Западе. В советский период, по существу, возник свой принцип равенства, в основе которого находилась «двойная мораль». Несмотря на то, что формально-юридически, по закону, все граждане ССССР признавались равными в своих правах и обязанностях перед законом, фактически были люди, которые по сравнению с другими были «равнее». Реально этот принцип создавал преимущества только классу «советской номенклатуры». В современной России принцип равенства граждан перед законом получил признание с принятием Конституции 1993 года. Но груз предшествующего социально-правового опыта продолжает сохранять свое значение и сейчас, в период создания правового государства. Видимо, должно пройти еще много времени, чтобы изменился правовой менталитет и правосознание в России. Тогда можно будет говорить о реальном воплощении в правовую жизнь населения этого всеобщего правового принципа из римского права» Макарова И.В. Влияние римского права на становление института обязательственного права в России: вопросы теории и истории. Дисс. … канд. юрид.наук. Волгоград. 2005. С.29..

Но почему бы этой исследовательнице заодно не покопаться и в грязном белье Западной Фемиды? Там нашлось бы тоже очень много интересного. Советское же правосудие, в отличие от западного, выгодно отличалось хотя бы в сторону поиска справедливости, гуманности, чего сейчас очень не хватает российскому народу. Кстати, г-жа Макарова может не знает, но в Древнем Риме принцип равенства не носил столь же универсальный характер, и действовал с определенными оговорками. Ну, например, в отношении рабов, колонов и проч.

Аналогично, со своеобразной любовью к российской истории, ей «научно» исследованы и проблемы рецепции принципа справедливости римского права: «На Западе и в России этот принцип получил существенное применение и развитие. Однако он по- разному понимался на Западе Европы и на Востоке (в России). Если на Западе он воплотился в европейских конституциях, то в СССР возникли «двойные стандарты» к оценке многих общечеловеческих принципов, разработанных в римском праве. Развитие римских принципов в обязательственном праве современной России связано, прежде всего, с принятием ГК РФ в 1994 году…». Там же. С.29.

Историко-правовые несуразицы, идеологические размышления русофобской направленности видны на каждом ее шагу.

Также подверглось «содержательной» критике и мое суждение в части научных спекуляций с римским правом: «Некоторые авторы, например, С.В. Ткаченко, считают «… спекуляциями попытки рассматривать как современную рецепцию римского права включение в гражданские кодексы институтов характерных всему не только древнеримскому, но и современному праву». Ну, это право любого исследователя так считать. Но при этом мы не должны забывать свою правовую «alma mater». Поскольку то, что в законодательстве других стран было в зародыше, римское право довело до теоретического совершенства благодаря римским юристам, чего не было у других народов» Там же. С.92..

И только недавно мою точку зрения стали разделять и другие исследователи (жаль только, что без необходимых ссылок). Так, М.Ю. Водкин пишет: «Римское право как таковое, является собирательным явлением, так как ряд его положений не свойственен историческому римскому праву ни на каком из этапов его развития. Они, в том числе и правовая философия, активно использующаяся в настоящее время, были созданы во многом церковной властью благодаря заслугам и особой роли канонического права в Средневековье» Водкин М.Ю. Проблемы рецепции римского права собственности в европейских кодификациях XIX-XX вв. Автореф. дисс. …канд.юрид.наук. Казань. 2007. С. 3..

Об этом я неустанно писал уже начиная с 2000 г. См.: Ткаченко С.В. Проблемы теории римского права и современная цивилистика: преемственность идей в развитии. Монографическое исследование. Самара, 2000; Ткаченко С.В. Проблемы определения содержания римского права: исторический и цивилистический подход. Монографическое исследование. Самара, 2002; Ткаченко С.В. Рецепция римского права: вопросы теории и истории. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 2006.; Ткаченко С.В. Рецепция права: идеологический компонент. Монография. Самара. 2006; и т.д. В силу чего, его вывод что «настоящая проблема по различным причинам не исследуется, хотя такое исследование необходимо для юриспруденции, так как должны быть выявлены общие закономерности развития частного права, характерная для всего человечества, независимо от исторического этапа его развития, формаций, идеологической нагрузки» Водкин М.Ю. Проблемы рецепции римского права собственности в европейских кодификациях XIX-XXвв. Автореф. дисс. …канд.юрид.наук. Казань. 2007. С. 4., не совсем верен.

В силу этого, неудивительны и положения, которые им были вынесены на защиту. Думаю, своей глубиной они удивят любого, кто хоть когда-то изучал наследие римских юристов. Так, перечисляю некоторые, наиболее одиозные: «1. Римляне не только не выработали единого понятия собственности, четкой юридической терминологии в сфере права собственности, но и не стремились к этому. Римскому праву не присуще понимание права собственности посредством перечисления его основных правомочий. … 3. Римское право не передало Средневековью ни понятия собственности как набора правомочий, ни тем более (как частный случай) идеи триады. Это всецело продукт европейской средневековой юриспруденции» Там же., и т.д. Все эти «выводы» содержатся в любом учебнике и учебном пособии по римскому праву, в силу чего юридическая наука мало выиграла от такого нового исследования проблем рецепции.

Другой специалист в римском праве, цивилист А.В. Копылов просто убежден, что «предусмотренные новейшим российским законодательством «частные сервитуты» ведут свое происхождение от римских servitudes praediorum, обладая вместе с тем двумя существенными отличиями от последних: возможностью принудительного установления по иску заинтересованного лица и возмездным характером пользования сервитуарием служебным участком» и что «предусмотренный в Законе 1912 года о праве застройки и Гражданском кодексе РСФСР 1922 года институт застройки чужой земли ведет свое происхождение от древнеримского суперфиция…». Копылов А.В. Ограниченные вещные права на землю в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве. Дисс. … канд. юрид.наук. М. 1998. С.11-13. Причем нигде в его работе нельзя найти источник такой убежденности в рецепции римского права.

Другой ученый, Ш.Ш. Замалдинов, в русле историко-правового способа, вынес на защиту своей диссертации следующее положение: «Изучение института владения в пределах конкретно-исторической системы права Древнего Рима даст богатейший методологический (теоретический) материал для совершенствования системы национального права РФ. Римское право, институт владения, в том числе, имеют непререкаемый авторитет классической культуры права» Замалдинов Ш.Ш. Институт владения в римском праве: исторический и теоретическо-правовой аспекты. Автореф. … дисс. канд.юрид.наук. Самара. 2006. С. 8..

Но в то же время он предпринимает попытку сделать актуальным для современности древнеримский правовой институт владения, исходя из того, что «право Древнего Рима не сдерживалось существенными моментами статики старых форм позитивного права, но двигалось в своей жизнедеятельности в форме актуального волеизъявления, выражающего осознанную необходимость удовлетворения актуальной потребности гражданского оборота (право как интеллектуальное инобытие гражданского оборота) и роль (участие) владения в этом процессе актуального опосредования потребностей гражданского оборота весьма благотворна и конструктивна» Там же. С.4.…

Попыткой выйти из создавшегося историко-правового тупика является позиция Д.В. Сас. Древнеримский правовой материал она рассматривает в качестве некоей «римской правовой традиции»: «Под римской правовой традицией следует понимать исторически сложившийся на протяжении всего существования римской правовой культуры порядок функционирования и взаимодействия правовых учреждений, руководствующихся системой правовых воззрений, предписаний и практических рекомендаций, окончательно оформленный и закрепленный в своде римского цивильного права императора Юстиниана. Как известно, в рамках этой традиции были развиты и оформлены многие правовые достижения римской правовой культуры, которые надолго пережили своих создателей» Сас Д.В. Источники права в римской правовой традиции и их современное развитие. Дисс. .. канд.юрид.наук. М. 2006. С.17-18.. Иными словами, российская правовая система развивается в рамках римских правовых традиций. Думается, такой подход только запутывает суть дела, не внося какого-либо облегчения в создавшуюся ситуацию.

Зачастую исследователи все-таки «проговариваются» относительно действительного материала рецепции римского права, «римских правовых традиций». Так, Е.В. Салогубова констатировала еще в далеком 1995г., что «понимая огромную роль преемственности и рассматривая римское право как классический образец права, полагаем, что механическое восприятие римского права, как и любого другого, недопустимо, и что исторический подход как раз и позволяет избежать повторения горького опыта прошлого при детальном анализе и переосмыслении все предшествующего правового наследия. Так было бы шагом назад изложить принцип состязательности в новом Гражданском процессуальном кодексе в том виде, в котором он действовал в римском праве. Институт аппеляции …. был также создан римскими юристами, однако в современных условиях возможно использование только основной идеи, сути данного института, но неразумно было бы применять старую форму, существовавшую в римском праве». Салогубова Е.В. Основные гражданские процессуальные институты римского права. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 1995. С.11.

Непонимание сути римского права как специфической юридической науки приводит к следующим рассуждениям: «Феномен русского права тяготеет к иной юридической пластике, нежели классическая римская юриспруденция. И в этом основная трудность отечественной юриспруденции, поскольку в силу ряда исторических причин в правосознание российских юристов глубоко проникли римские правовые традиции и образ мышления. Как ни парадоксально, но отечественные ученые более способны понять европейское право и европейскую правовую культуру, нежели свое собственное право. По социальной природе, функциональным связям с обществом российское право значительно отличается от западных аналогов. Оно значительно менее других правовых систем имеет «государственную» природу становления и развития. Это не конструктивный и разумный свод правил искусственного, государственно-политического происхождения, а скорее способ духовного, в определенной степени интутитивного жизнепонимания и жизнестроительства». Гриценко Г.Д. Право как социокультурное явление (философско-антропологическая концепция). Дисс. … докт.филос.наук. Ставрополь. 2003. С.333. Все же думается, что российское частное право строится в соответствии с наукой римского права, соответствуя современным юридическим стандартам. То, что было заимствовано давно, уже давно и «переварено», то что заимствовано сейчас - не имеет ничего общего с древнеримским правом. Что же тогда заимствуется сейчас под термином «римское право»? Было бы, конечно, смешно серьезно верить в актуальность скажем регулирования узуфрукта Iв. д. н.э. в Древнем Риме для современной России. Можно, конечно, пофантазировать и провести необходимые научные аналогии, но не более…

В подавляющем большинстве современных исследований тема рецепции римского права представляет собой любопытную метафизическую картину: она вроде бы есть, но конкретных фактов никто не приводит. Как пишут в конец запутавшиеся представители историко-правового направления - заимствовался только «дух» римского права (!). См.: Бойко А.И. раздел III. Дух римского права и современное уголовное право в кн. Римское и современное уголовное право. СПб. 2003. С.92-179; Макарова И.В. Влияние римского права на становление института обязательственного права в России: вопросы теории и истории. Дисс. … канд. юрид.наук. Волгоград. 2005. С.29 и т.д. А это уже далеко не наука. Но если эти исследователи перейдут на позицию цивилистического подхода, противоречия будут тут же сняты. Не надо будет искать пресловутый «дух» или «запах» римского права. Достаточно признать, что в современном понимании - римское право представляет собой собирательное правовое образование, начавшее свою жизнь в Средневековье на византийском правовом материале и продолжающее бурно развиваться в области частного права.

2. Рецепция: проблемы определения понятия

2.1 Определение понятия

Рецепция представляет собой универсальный механизм развития права, и общество ее использовало со времени существования права. Применение рецепции можно найти в государствах с различным правовым режимом и в различных формациях. Даже такие одиозные «закрытые» правовые системы как, например, право Древней Спарты, не могли обходиться без реципированных «чужеземных» правовых институтов. Известно, что древняя традиция свидетельствует о критском происхождении многих спартанских институтов, включая систему воспитания и общественных обедов. Не исключением из правила являлись и являются государства, чья идеология по каким-либо причинам полностью отрицает рецепцию иностранного права. Ее не гнушались фашистские и социалистические правовые системы, хотя декларативно и выступая против рецепции «буржуазного», «царистского», рабовладельческого римского права, ратуя за построение нового - «пролетарского» (РСФСР, СССР), возвращения к национальному немецкому праву (Германия), но в действительности активно используя этот механизм усовершенствования права. И в настоящее время государства также по различным причинам не всегда оглашают общественности о произведенной рецепции, либо, наоборот, по разным причинам осуществляют афиширование данного явления.

Необходимо признать, что ни один инструмент и институт права (за исключением, пожалуй, права собственности) не приковывал к себе такого внимания и не вызывал жарких споров как в самой науке, так и в обществе.

С рецепцией связывались надежды на построение правового государства, на обретение государственного могущества, на обоснование привилегированного положения среди государств, имперские амбиции, на выход из кризиса, на упрощение подчинения колоний и оккупированных государств, на разграбление природных ресурсов и прочих богатств государства, на уничтожение вражеской державы либо стратегического противника, на установление обыденного превосходства над реципиентом. Рецепцию обвиняли и в уничтожении национального права, в его радикальном упрощении, в потере самостоятельности и самобытности общества, в уничтожении, в ухудшении его нравов, правовой ментальности.

Как правовое явление, рецепция является самым востребованным (особенно для современности) инструментом модернизации права. Это объясняется, прежде всего, тем, что правовые системы всех стран никогда не существовали и не существуют изолированно. Они тесно взаимодействуют друг с другом, ведут между собой нескончаемый культурный диалог. Правовая культура отдельных стран подвергается постоянной "бомбардировке" со стороны попадающих в нее подобно "метеоритному дождю" случайных фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. Такая "бомбардировка" позволяет оценить собственный опыт правовой жизни, обрести "зеркало" для его рассмотрения, возможность развивать, совершенствовать отдельные элементы своей правовой системы, наполняя их новыми смыслами. Лотман Ю.М. Внутри мыслящих миров. Человек - текст - семиосфера - история. М. 1999. С.21.

Так, например, известно, что правовая система Азербайджанской республики на современном этапе носит ярко выраженный переходный характер. Она сочетает в себе отдельные черты и свойства правовых систем различных исторических типов, включая традиционное архаичное азербайджанское право, советское социалистическое право, а также элементы правового устройства современных государств, относящихся к романо-германской семье. Саидов Д.М.О. Теоретические аспекты воздействия международного права на национальную правовую систему в переходный период (на примере Азербайджанской республики). Дисс. … канд.юрид.наук. Волгоград. 2006. С.8.

Рецепция особенно актуальна для постсоветского пространства. Известно, что, например, новые конституции Казахстана, Армении и Молдовы заимствовали всю систему органов власти из Конституции Французской Республики. В России, Беларуси, Кыргызстане также воспринята на концептуальном уровне французская модель сверхсильного президента-арбитра, стоящего над властями. Конституция США во многом концептуально повлияла на новый основной закон Грузии, где впервые в Восточной Европе отказались от правительства как обособленного от главы государства органа.