Римское право в России

Иными словами, рецепция выступает в роли цивилизационных «прививок», с помощью которых развивается современный мир. Известен феномен «многослойности» культур, возникающих как следствие рецепции культурных ценностей. Эта «многослойность» характерна для любого человеческого общества, даже живущего крайне обособленно, независимо от времени и расстояния. Типичный пример - древнейшая культура Месопотамии, которая в процессе неоднократных взаимопроникновении культур сложилась как многослойная. По мнению А. Оппенхейма, как бы ни углублялись мы в историю Месопотамии, вряд ли доберемся до такой стадии месопотамской культуры, которую по праву можно было бы назвать «примитивная» Оппенхейм А. Древняя Месопотамия. Портрет погибшей цивилизации. Изд.2. М. 1990. С.29., т.е. изначальная.

Мало того, история наглядно показывает примеры, демонстрирующие, что какая-либо действительная изоляция общества, отказ от рецепции приводит к сильнейшему обеднению культуры общества, к его деградации. Так, при изучении тасманийского общества выяснилось, что в XVIIв. когда на остров пришли европейцы, то местная культура оказалась намного примитивнее, чем была здесь за много тысяч лет до этого. Это явилось следствием того, что около 10 тысяч лет назад океан отрезал остров от материка, и, живя в изоляции, без врагов и конкурентов, тасманийцы утратили все навыки и технологии, которыми владели их предки. Медведев Ю. Инакомыслящий// Российская газета. 26 октября 2005. №240.

Однако есть и обратная сторона медали. Полномасштабная рецепция почти всегда приводит к ухудшению правового климата в обществе реципиента, к серьезнейшим кризисным явлениям. Этот факт объясняется тем, что каждая комплексная правовая традиция прилагает колоссальные усилия по упорядочению человеческой жизни в соответствии с этими истинами и делает это на протяжении весьма длительного времени. Укорененная правовая традиция обеспечивает людям столь многое и в таком объеме, в котором другие социальные институты сделать не в состоянии Графский В.Г. Законы и обычаи в правовых традициях Запада-России-Востока// Зарубежный опыт и отечественные традиции в российском праве: Материалы всероссийского научно-методологического семинара. Санкт-Петербург, 28-30 июня 2004г., СПб., 2004. С.107. .

Соответственно, полномасштабная замена отечественной правовой традиции иностранной всегда закономерно приводит к пагубным для общества результатам.

Что же представляет собой рецепция? Вопрос, несмотря на свою кажущуюся простоту, довольно сложен. Понятие рецепции используется и в филологии См: Батищева Т.С. Рецепция раннего творчества Франца Грильпарцера в России: на примере трагедии «Праматерь». Дисс. канд. … филол. наук. Н. Новгород. 2003.;, и в биологии См.: Мошков И.Е. рецепция этилена и роль мономерных (лат. г) белков в передаче этиленового сигнала. Дисс. … д-ра биол. наук. М. 2003., и в культурологии См.: Панкова Н.Б. Рецепция идей М.М. Бахтина в культурных исследованиях Франции. Дис. … канд. культурологических наук. Саранск. 2005., в медицин Клеточная рецепция у детей с бронхиальной астмой/ 12 национальный Конгресс по болезням органов дыхания и даже в астрологии, например, исследующей проблемы «рецепции Солнца с Ураном из Водолея в Лев»…

В «Большом энциклопедическом словаре» под рецепцией понимается - 1) в физиологии - осуществляемое рецепторами восприятие раздражителей и преобразование в нервное возбуждение; 2) Восприятие правовой системы и принципов другого государства как основы национального права. Большой энциклопедический словарь/гл. ред. А.М. Прохоров. М., 1991. Т.2. С.263.

В «Словаре Ушакова» говорится о том, что рецепция - это усвоение и приспособление данным обществом социологических и культурных форм, возникших в другой общественной среде. Словарь Ушакова. М. 1959. Т.3. С.944.

Трудности понимания сущности рецепции как правового явления создает традиционное «узкое» смысловое определение содержания рецепции, укрепившееся и активно использующееся в юридической науке.

Например, «Юридический словарь» (1953г.) определял рецепцию как «заимствование чужеземного права» Юридический словарь, М.1953. С.575.. «Большая Советская Энциклопедия» (1975г.) определяет рецепцию права как заимствование и приспособление к условиям какой-либо страны права, выработанного в ином государстве или в предшествующую историческую эпоху. Большая Советская Энциклопедия. Т.22. третье изд. М. 1975. С188. «Большой юридический словарь» (1996г.) различает определения рецепции для теории права и истории права: под рецепцией в теории права понимается или заимствование или воспроизведение, в истории права заимствование, восприятие какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы. Большой юридический словарь/ Под ред. Сухарева А.Я., Зорькина В.Д., Крутских В.Е. М. 1998. С.597. «Энциклопедический юридический словарь» (1999г.) также рассматривает различные определения рецепции «предназначенные» и для теории, и для истории права: «В теории права рецепция означает заимствование или воспроизведение. В истории права термин «рецепция» употреблялся для обозначения заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной правовой системой принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы». Энциклопедический юридический словарь. М, 1999. С255. «Юридическая энциклопедия» (2000г.) рассматривает рецепцию уже как заимствование и освоение богатства чужой культуры в целях обогащения собственной Тихомирова Л.В., Тихомиров Н.Ю. Юридическая энциклопедия. М. 2000. С.392. . В «Словаре международного права» (1986г.) термин «рецепция» употребляется для обозначения процесса взаимодействия, заимствования, восприятия какой-либо внутригосударственной правовой системы принципов, институтов, основных черт другой внутригосударственной правовой системы. Словарь международного права/ Бацанов С.Б., Ефимов Г.К., Кузнецов В.И. и др. 2- е изд. М. 1986. С.356.

М.А. Пшеничнов определяет рецепцию как «принятие государством норм национального права, текстуально повторяющих нормы иной системы права, а также конкретизирующих и адаптирующих их к особенностям социального строя и правовой системы страны-реципиента» Пшеничнов М.А. Конституция России и международное право: проблемы ваимодействия. Дисс. … канд.юрид.наук. Н. Новгород. С.119., тем самым отказываясь от стадии внедрения заимствованных правовых норм.

Самое же экзотичное объяснение содержания рецепции находим у С.Ю. Крицкой: «рецепция права свидетельствует о приоритете исходного римского понятия (recipio, recepi, receptium, recipere - «отбирать» от capere - брать, хватать», при этом индоевропейский глагольный корень cap - дал и русский глагол цапать - «хватать, брать»; так что латинский термин reception вполне можно передать через русское слово «отцапывание» Крицкая С.Ю. Рецепция римского права в российском уголовном праве// Ленинградский юридический журнал. 2004. №1. С.46-47. (однако проще и вернее все же тогда рассматривать рецепцию в качестве хищения правовых ценностей).

Следовательно, современная российская наука в целом рассматривает рецепцию права как добровольный процесс по заимствованию и внедрению правовых ценностей иностранного происхождения. Но и большинство иностранных авторов также настаивают на таком рассмотрении рецепции.

Так, Р.Давид, рассматривая распространение романо-германской правовой семьи на неевропейские территории, определяет рецепцию как способ добровольного восприятия правовой системы общества- донора обществами реципиентами, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские идеи и где были сильны прозападные тенденции. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М. 1998. С.22.

Исключение составляет позиция М. Аллио и Н. Рулан, которые понимают под рецепцией операцию, «с помощью которой - принудительно или без принуждения - какое-то право одним обществом передается другому, его принимающему» Рулан Н. Юридическая антропология. М. 2000. С.185.. Результатом рецепции может стать:

1) простое сосуществование двух систем, характеризующееся тем, что местные общины продолжают жить в соответствии с их старым правом, а новое применяется только лишь государственными учреждениями общества - преемника нового права;

2) глубокий процесс проникновения одной правовой культуры в другую, который может быть односторонним (только одно право подлежит изменению или упразднению), либо взаимным (при контакте друг с другом каждое слово претерпевает изменения);

3) искажение реципированного права обществом- реципиентом (например, принятие римскими магистратами и юристами II в. до н.э. принципов ius gentium, приспособление римского права к нуждам эпохи средневековыми юристами). См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М. 2000.

Однако этот подход к рецепции никоим образом не затрагивает ее внутреннего содержания, ее процесса, который достаточно сложен. И эта сложность обусловлена именно иностранным элементом заимствования. Наличие его всегда приводит к соответствующей идеологизации любого исследования, посвященного рецепции.

Игнорирование идеологического компонента рецепции, сведение содержания рецепции только к «улучшению правовой системы» не позволяет разобраться не только с причинами рецепции как прошлого, так и настоящего, но и с действительным содержанием рецепции.

История знает примеры, когда, в силу идеологического фактора, зачастую отвергались действительно более передовые иностранные правовые технологии и воспринимались архаичные древние правовые системы. Известно, что армянское право IV-V вв. реципировало древнееврейские законы Моисея, сформулированные в Ветхом Завете, отвергнув более развитую систему «языческого» римского права. Такая рецепция произошла вследствие того, что Моисеевы законы рассматривались как «божественные», возникшие на родине основателя христианства.

Конечно, улучшение непосредственно своей правовой системы с помощью такой рецепции представляется весьма сомнительным явлением. Но эта рецепция древнееврейского права позволяла заручиться армянскому государству необходимым международным авторитетом.

Подобные процессы характерны не только седой древности, они происходят повсеместно и настоящее время для них - не исключение.

Показательна ситуация, связанная с современной рецепцией румынского права республикой Молдова, которое никогда не отличалось передовыми технологиями, а сама румынская цивилизация - какими-либо достижениями в экономике и необходимым для рецепции международным авторитетом.

Однако известно, что все молдавское законодательство, от системы права - до знаков препинания, не что иное, как полная рецепция права румынского. Судебная система дословно воспроизводит структуру судебного строительства румынской провинции Киселев В. В режиме нуля.

Объяснить этот факт только простым улучшением молдавского права - воистину абсурдно. Принципиальное игнорирование идеологического компонента превращает такую рецепцию в «гордиев узел» для исследователя.

Учет идеологического компонента рецепции позволяет рассмотреть и сам процесс рецепции.

Рецепция, как правовая акция, может происходить либо полностью, либо частями. Заимствование лишь некоторых элементов говорит о косвенной рецепции, осуществляемой, как правило, в связи с улучшением действия собственной системы права. При полной же рецепции усматривается либо декларативная акция покорности перед донором с целью получения определенной благосклонности, либо действительная утрата самостоятельности (в рамках колонизационной и оккупационной моделей), либо действительная попытка выйти из кризиса путем полной модернизации всех проявлений общественной и государственной жизни (осуществляемой, как правило, при угрозе внешней агрессии).

Зачастую полномасштабная рецепция сопровождается категорическим отказом от своего правового прошлого. Иногда это принимает официальные формы разрешения государственной власти. Так, при подготовке к судебным преобразованиям 1864г. в Российской империи потребовался отказ от официальной идеологии об исключительности российских учреждений и в январе 1862г. чиновникам Государственной канцелярии официально было дозволено использовать западные принципы и модели Уортман Р.С. Властители и судии: Развитие правового сознания в императорской России. М. 2004. С. 437..

Не исключением из этого правила стала полномасштабная рецепция западного права в 1990-е годы, официально отправившая успешно действовавшее советское российское право на «мусорную свалку истории».

При этом исследователи всегда традиционно предостерегают (общественность?) от «слепого копирования». Именно в этом видят основную неудачу рецепции. Так, Б.Д. Жумакаева пишет в принципе справедливые строки: «Петр I пытался заимствовать технику и технологию в отрыве от тех социальных и экономических институтов, в рамках которых они действовали на Западе. Неудивительно, что использование зарубежных технологических образцов приводило к результатам, прямо противоположным тем, которые достигались в других странах. Например, если в Западной Европе развитие мануфактурного производства сопровождалось распадом феодальных структур, то в России насаждение мануфактур «сверху» лишь дало дополнительный импульс такому институту феодализма, как крепостное право. Некоторые нововведения были совершенно не подготовлены предшествующим развитием страны и имели искусственный характер». Жумакаева Б.Д. Исторический опыт политической модернизации России и Казахстана в 90-е годы ХХ века (историко-политологический аспект). Дисс. … канд. истор.наук. Алматы. 2004. С.19.

Однако сложность рецепции была и есть вовсе не в этом. Она заключается в учете интересов большинства общества, который будет использовать данный продукт рецепции. Известен факт, что только учет правовой ментальности населения приводил либо к успешной рецепции либо к радикальному отторжению правовой реформы. Так, при формировании Еке Монгол улуса (Великого монгольского государства 1211г.), на основе рецепции китайских образцов права при советниках-китайцах была создана Великая Яса Чингисхана. Об этом факте в монгольской летописи «Чиндаманин Эрихэ» говорится: «По изгнании Алтанхана китайского и подчинения своей власти большей части китайцев, тибетцев и монголов, Чингисхан, владея великим просветлением, так думал: законы и постановления китайцев тверды, тонки и непеременчивы. И при этой мысли, пригласив к себе из страны народа великого учителя и 18 его умных учеников, Чингисхан поручил им составить законы, из которых исходило бы спокойствие и благоденствие для всех его подданых, а особенно книгу законов для охранения правления его. Когда, после составления, законы эти были просмотрены Чингисханом, то он нашел их соответствующими своим мыслям и составителей наградил титулами и похвалами» Хара-даван Э. Чингис-хан как полководец и его наследие. В кн.: Арабески истории. Пустыня Тартари. Вып.2. М. 1995. С.89.. Великая Ясса, созданная путем рецепции, учитывала правовой характер монголов. В связи с этим, она воспринималась монголами как «Евангелие или Коран» Голубинский Е. Щит или меч// Родина. 1997. №3-4. С.79. и просуществовала длительное время.

Но, как правило, такая общность интересов государства и гражданского общества - весьма дивная редкость. В основном, по ряду причин, гражданское общество ставится только перед свершившимся фактом рецепции иностранного права.

Идеология реципиента, донора, зачастую - и совместная идеология донора и реципиента образует искомый идеологический компонент рецепции, выражаясь в научном обосновании и целесообразности отказа от правового прошлого и заимствования «передовых» правовых технологий иностранного происхождения.

Это обоснование может быть выражено в стремлении модернизации права и государства, в различных формах «декоративной рецепции», выражающихся скрытым внутренним политическим «переворотом», скрытой или открытой экспансией донора, демонстрацией преемственности с могучей империей прошлого (Древний Рим) или близости к «цивилизованным» государствам современности (США, Европа).

Конечно, при принудительных формах рецепции идеологический компонент формулируется исключительно идеологией донора. Так, при колониальной модели рецепции выявляется цель упрощения функционирования колонии под руководством метрополии, более успешная ее политическая и экономическая эксплуатация. При оккупационной модели - возможное поглощение территории оккупированной страны, эксплуатация природных и человеческих ресурсов. Существенное влияние донора прослеживается также и при феномене «декоративной» рецепции, речь о которой пойдет дальше.

Рецепция, как правило, представляет собой не просто технический перенос правовых норм иностранного права в российские законы. Процесс рецепции гораздо сложнее, так как переносятся, прежде всего, правовые идеи, принципы. Поэтому, как правило, найти первоисточник всегда представляет огромную сложность. Возникает множество теоретических и практических вопросов (источник рецепции, взаимоотношения донора и реципиента, материал рецепции), которые только запутывают весь процесс, уводя от главного - от действительных целей рецепции права.

Так, известно, что создатель Гражданского кодекса Аргентины Д.В. Сарсфиель в 1871 г. творчески использовал гражданский кодекс Наполеона и комментарии к нему, Прусское уложение 1794г., Саксонский гражданский кодекс и проект кодекса Баварии, Австрийское гражданское уложение 1811г., Гражданский кодекс Чили 1855г., проект Гражданского кодекса Бразилии и проект Г.Гойены, представленный им правительству Испании в 1851г. Что это - рецепция, либо же «творчески переработанный правовой опыт»? Думается, все - же рецепция.

Таким образом, идеологический компонент непосредственно влияет на саму возможность рецепции, ее успешность либо безуспешность, составляя с рецепцией единое целое. В связи с чем представляется возможным сформулировать следующее определение: рецепция представляет собой заимствование и внедрение идей, правовых институтов, норм, терминологии иностранного права в силу идеологии реципиента и (или) донора.

Данное определение позволяет отойти от «сужающего» характера рецепции и учесть искомый идеологический компонент рецепции, являющимся ключевым для понимания содержания рецепции, а также выявить закономерности этого правового явления.

2.2 Идеологизация содержания рецепции

Современная идеологизация содержания рецепции выражается в тенденциях сужать содержание рецепции, подменять его другими терминами, игнорировать, декларировать ее отсутствие, что, по-видимому, для исследователя дает возможность ухода от рассмотрения содержания рецепции.

- Сужение содержания рецепции.

Одним из вариантов такого сужения выступает добровольность рецепции. Официальная российская наука утверждает, что рецепция может осуществляться исключительно добровольно. Все остальные заимствования, носящие в той или иной степени насильственный характер, вообще не рассматриваются в качестве рецепции как таковой, а это закономерно приводит к ошибочным выводам и прогнозам.

Так, Г.И. Муромцев, рассматривая правоотношения между колониями и метрополиями, утверждает, что рецепция предполагает только добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора отношений данного общества.

Объясняется им такое сужение достаточно типичным образом: «… рецепция предполагает добровольное восприятие иностранного права в качестве регулятора отношений данного общества. Однако насильственное введение в бывших колониях европейского права не имело ничего общего с рецепцией. Представляя более высокий тип права в сравнении с правом традиционным, оно во многом было неприменимым к существовавшим здесь отношениям и оставалось орудием колонизаторов». Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки: система и влияние традиции. М. 1987. С10.

Соответственно, по мнению Г.И. Муромцева, из спектра действия рецепции необходимо исключить, по - видимому, любую насильственность «добровольного восприятия», что, конечно же, противоречит здравому смыслу. В таком подходе он, конечно, не одинок.

Другой российский ученый Г.М. Азнагулова также основывается на признаке «добровольности» рецепции. Она рассматривает в качестве общепризнанного тот факт, что в отличие от насильственного привнесения чужеземного права (в результате войн или колониальных захватов), рецепция представляет собой только восприятие более развитых правовых форм в силу исторической преемственности и связи правовой культуры государств, социально-экономические условия которых сходны Азнагулова Г.М. Рецепция права как форма взаимодействия национальных правовых систем. Дис… канд. юрид. наук. Уфа. 2003. С.77..

Данная ситуация характерна не только для российской науки. Так, германский ученый Ф. Прингшайм, совершенно справедливо считая, что хотя и «понятие рецепции настолько широко по своему значению, что легче назвать то, чего оно не обозначает», тут же удивительным образом сужает его следующим образом: «под понятие рецепции подпадает только добровольное, а не навязываемое силой восприятие чужой правовой системы» Цит.: по ст.: Томсинов В.А. О сущности явления, называемого рецепцией римского права// Вестник МГУ, Право. 1998. №1. С.5. .

Констатация «добровольности» рецепции закономерно приводит к игнорированию либо «подтасовке» исторических фактов, касающихся этого явления. Примеров этому в современной литературе предостаточно.

Так, С.А. Сафронова, описывая развитие законодательства послевоенной оккупированной Японии 1945гг., обыгрывает «добровольность» рецепции в своем исследовании следующим образом: «Мы не считаем, что заимствования в японском конституционном праве носят принудительный характер. Напротив, японское государство было заинтересовано в активном заимствовании, так как это способствовало экономическому развитию, а также вхождению в международное сообщество». Сафронова С.А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества. Дисс... канд. юрид.наук. Н. Новгород. 2003. С.118.

Конечно, правительство Японии после поражения во Второй мировой войне «добровольно» подготовило проект новой конституции с учетом требований США. В связи с этим и неудивительно в Конституции 1947г. влияние англосаксонского права. Так, ст. 11 и 97 Конституции гарантируют «нерушимость и вечность» основных прав граждан, что характерно правовой доктрине США. Ст.41 рассматривает Парламент в качестве высшего органа государственной власти. Его структура во многом напоминает английский парламент: нижняя палата - палата представителей, верхняя - Палата советников, причем нижняя имеет явный перевес над верхней. Закрепляется принцип «ответственного правительства», что также характерно для англосаксонской традиции и т.д.

Конечно, отрицать факт оккупации Японии и прямого силового воздействия США на правовую систему Японии - в легкой степени - не научно.

Основываясь на обязательном признаке добровольности рецепции, исследователи зачастую отказываются видеть факты рецепции и в историческом прошлом России. И для этого ими изобретаются всевозможные «оговорки».

Так, Н.Г. Козин, отрицая в принципе какую-либо рецепцию ордынских гражданско-правовых ценностей Россией, обосновывает это с «юридических» позиций: «именно потому, что татаро-монгольское нашествие было завоеванием, именно поэтому отношения с Ордой не носили цивилизационно, культурно и духовно сближающий характер. Это были отношения как с завоевателями, а не как с субъектами культрегерства». Козин Н.Г. Постижение России. Опыт историософского анализа. М. 2002.С.400. А потому то, что у них заимствовалось - видимо и не рецепция вовсе…

История же наглядно демонстрирует, что зачастую к правовым реформам принуждает не столько необходимость в улучшении собственной правовой системы, сколько любая форма зависимости от более сильного соседа, угроза потери суверенитета, «правовая мода». Можно ли в этом случае говорить о «добровольности» рецепции? Наверное, только условно.

Принудительная «добровольность» проявляется практически во всех процессах рецепции как прошлого, так и настоящего. Так, в XIX-XXвв. в области реформирования уголовного права Турция, Иран, Иордан «избрали» образцом для рецепции французский Уголовный кодекс 1810г., а Египет создал свою кодификацию в 1883г. на основе английского общего права.

Но при этом очевидно, что сам процесс рецепции прошел при прямом давлении западных держав на мусульманские страны, находящихся в это время в сильной политической зависимости от них. Так была ли здесь рецепция? Думается, отрицать факт ее существования - просто нелепо, хотя и осуществлена она была под маской добровольности.

А российская современность? Являются ли реципированные институты западной культуры не навязанными российскому обществу, «добровольными»? Достаточно указать на факт, что Конституция РФ1993г., основанная на рецепции западных правовых идеях и принципах, принята как «конституция без граждан», так как большинство россиян не видели никакой связи между их повседневными заботами и системой власти, установленной в России новой Конституцией. См.: Макарычева М.Г. Восприятие российского демократического транзита в США: Запоздалые признания. www.irex.ru/press/pub/polemika/08/mak/ Конечно же, в этой связи наивно полагать, что выбор западного донора Россией был обусловлен, прежде всего, с тем, что его ценности и институты привлекают только «как источник западной мощи и благополучия».

Современным примером отрицания признака «добровольности» является процесс вовлечения в ЕЭС новых членов, которые обязаны привести свое законодательство в соответствие с законодательством ЕЭС. То есть налицо добровольно-принудительная рецепция общеевропейского права: «хочешь присоединиться - будь как мы».

Украина в настоящее время подготавливает общественное мнение к такому вступлению и к такой рецепции. Известно, что еще накануне своего визита в Германию президент Украины Виктор Ющенко заявил, что интеграция Украины в ЕС - его главная цель: «Интеграция с Европой, - это цель, ради которой в ходе «оранжевой революции» люди собрались на Майдане в Киеве. Они стремились к общему европейскому дому. У них была похожая цель, как и у немцев, которые в 1989году снесли Берлинскую стену: освобождение своей страны от рабства. Поэтому мы пытаемся проводить морально обоснованную политику. Мы, наверное, последнее поколение политиков, которое может суметь объединить Европу. Без Украины Европа неполноценна. Мы не соседи Европы, мы часть Европы, мы - Европа». Цит.: Киселев В. Три страны в одном ковбойском поясе// www/nowopol.ru/phorum 334.html

Данное направление государственной идеологии закреплено в нормативно-правовых актах Украины: «Адаптация Украины к законодательству Европейского Союза (ЕС) - это процесс сближения и приведения законодательства Украины в соответствие с законодательством ЕС». Именно этот процесс «сближения и приведения» в науке и называется рецепцией.

Примеров подобного «добровольного» по характеру диктата сообщества стран в принуждении к реформированию правовой системы отдельной страны в настоящее время множество.

Проблема избежания рокового признака добровольности остро стоит перед юридической наукой. Предпринимаются разнообразные, но - принципиально безуспешные попытки.

Так, Е.А. Тверякова даже предлагает раздробить правовое явление «рецепция» на множество независимых составляющих как «юридическая экспансия», «юридическое заимствование», и непосредственно рецепцию. «Юридическая экспансия», по ее мнению, рассматривается как процесс и результат навязывания одним обществом (частью общества, государством, социальной группой и т.п.) своей правовой системы другому обществу. «Заимствование» же указывает на процесс добровольной «пересадки» юридических элементов, тогда как «рецепция» обыкновенно применяется в науке для обозначения наряду с процессом результата, а именно усвоения каким-либо обществом элементов правовой системы другого обществаТверякова Е.А. Юридическая экспансия: теоретико-историческое исследование. Автореф. дисс... канд.юрид.наук. Нижний Новгород, 2002. С10, 16..

Конечно, такое «дробление» лишь затушевывает истинную природу рецепции, не принося положительных плодов для исследователя. Стоит лишь расширить рецепцию принудительным характером и вышеизложенная чехарда терминов становится явно излишней.

Как уже ранее отмечалось, история права наглядно и на разнообразных примерах демонстрирует, что рецепция осуществляется как принудительно, так и добровольно. Данные стадии могут сочетаться. Под добровольностью может скрываться принудительность. Иногда принудительность сменяется добровольностью. Кроме того, трудно вообще говорить о полноценном восприятии западной правовой культуры большинством населения в современной России с ее потрясающей бедностью, униженностью и смертностью. Хотя отдельные исследователи делают такую попытку. Так, А.В. Скорняков просто убежден, что «у значительной части нашего общества наблюдается ярко выраженное стремление к заимствованию западных ценностей». Скорняков А.В. Проблема легитимации власти в средневековой европейской политической мысли: запад и Русь. Дисс. … канд.полит.наук. Екатеринбург, 2003. С.6. А.В. Махлаев доказывает, что Россия всегда рассматривала себя как часть западной цивилизации и обусловлено это не географически, мы соседи с Китаем, но в России никогда не было восприятия китайской культуры как родственной, и это несмотря на внешнюю схожесть политических традиций. В этом же кроется и та восприимчивость к западным идеям, которая столь же характерна для русской общественной жизни Махлаев А.В. Метаморфозы русского национального сознания в условиях острого политического кризиса. Дисс. … канд.политич.наук. М. 2006. С.41..

Забегая вперед, необходимо отметить очевидный и труднооспоримый факт - в большинстве случаев рецепция осуществляется именно принудительно. Причем такая принудительность может быть как в открытой форме, так и в скрытой, закамуфлированной. Говорить только о «добровольном» характере рецепции, значит не понимать ее действительного содержания, причин этого явления. Кроме того, на стадии внедрения реципируемых институтов иностранного права в отечественную «почву», рецепция - это всегда явно выраженный диктат иностранного государства (государств) другому государству и его населению. И здесь население, как правило, выступает в качестве заложника, которого не только нещадно эксплуатируют, но и заставляют говорить на иностранном юридическом языке, применять правовые институты иностранного происхождения. При этом всячески внушается, что нахождение в качестве заложника - прогрессивный шаг для самого заложника, так как только так можно избавиться от некоей природной лени, тупости и глупости.

- Упрощение содержания рецепции

К упрощению содержания рецепции приводит выделение одностороннего характера рецепции.

Так, М.И. Кулагин считал, что рецепция - это только односторонний акт государства, «импортирующего» элементы иной правовой системы Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада/ Кулагин М.И. Избранные труды. М. 1997. С.216.. З.М. Черниловский высказывался, что рецепция это лишь переход норм из правовой системы одной формации в правовую систему другой Черниловский З.М. Ефремова, Кузяковский. Методологические проблемы всеобщей истории государства и права// Советское государство и право. 1979. №10. С.139.. И даже такой талантливый российский ученый А.Н. Кольев не замечает многомерности идеологического компонента рецепции, сужая его к одностороннему процессу «копания на мусорных свалках»: «У России своя история, и ей незачем побираться на чужих интеллектуальных свалках. Тем не менее, желающих побираться в современной Российской Федерации хватает» Кольев А.Н. Нация и государство. Теория консервативной реконструкции. М. 2005. С.297..

Конечно, установление ключевого признака добровольности логически приводит и к односторонности, т.е. принципиальному исключению влияния донора как такового. Налицо - политическая и правовая близорукость исследователя. Ведь в связи с тем, что рецепция всегда связана с идеологическими установками общества, то связь между правовой системой - «донором» и правовой системой - «реципиентом» носит, как правило, глобальный характер, выражающийся, прежде всего, в сильнейшей зависимости от такого «донора».

В результате успешно осуществленной рецепции государство-донор приобретает известные преимущества и привилегии. Зачастую, именно он (донор) более всего и заинтересован в распространении такого своего влияния. Утверждение об односторонности рецепции зачастую не соответствует действительности.

Как правило, наличие опасного для исследователя компонента рецепции зачастую приводит к следующему феномену: к признанию ранее реципированных иностранных правовых ценностей исконно отечественными. Идет постоянная подмена исторической действительности псевдонаучными фантазиями авторов вместо реального анализа. Примеров существования такого явления в литературе много и данная тенденция широко распространяется.

Так, И.Г. Медведев в отношении реформы 1864г. отмечает: «Новый судебный порядок, провозглашенный в результате реформы, базировался на принципах совершенно новаторских не только для России той эпохи, но и для всего мира. Были провозглашены общие правила, сейчас составляющие базовую часть гражданского судопроизводства в большинстве развитых правовых систем». Медведев И.Г. Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции. Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С.19.

Иными словами, российская юриспруденция в своем реформаторстве догнала и перегнала весь мир, идя своим, особенным правовым путем, в котором, по-видимому, вообще не было места рецепции, а было только своеобразное «новаторство».

Такую же тенденцию обнаруживаем в работе А.Д. Поповой, оценивающей судебную реформу 1864г.: «Таким образом, Судебные Уставы 1864г. кардинально меняли облик судебной системы России, ставя российские суды в один ряд с европейскими. Новые уставы базировались на опыте работы европейских судебных систем, однако это не было слепым копированием. Заимствование зарубежного опыта шло не ради подражания Западу. Россия внедряла принципы всесословности, состязательности, гласности, устности, прежде всего потому, что по-настоящему справедливый уголовный или гражданский процесс может основываться на этих принципах. При этом зарубежный опыт был творчески переработан, новая судебная система России создавалась с учетом особенностей нашей страны». Попова А.Д. «Правда и милость да царствуют в судах» (Из истории реализации судебной реформы 1864г.) Рязань. С.46-47.

Ее мысли полностью совпадают с мнением госпожи Г.В. Санкевич: «вводимые Судебными уставами 1864 года институты не являлись слепым подражанием европейских законодательных образцов, так как были вызваны потребнстями развивающегося российского общества и имели корни в российской правовой практике (суд присяжных - в выборных губных старостах и целовальниках, отделение власти судебной от административной - в запрете Петром I воеводам вмешиваться в судебные дела, адвокатура - в сословии поверенных, стряпчих, подъячих)». Станкевич Г.В. Юридическая науа и российские реформы во второй половине XIX века. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 2002. С.8. Причем общеизвестно, что конструкция судебной реформы 1864 г. аккумулировала теоретические доктрины о суде Монтексье, Бентама, Беккария, Миттермайера, опыт судоустройства и судопроизводства в таких странах как Франция, Италия, Германия, Бельгия, «общечеловеческие начала» суда, воплощенные в законодательстве стран Европы. См.: Коротких М.Г. Самодержавие и судебная реформа 1864 г. в России. Воронеж. 1989. С.98-99.

Но, по мнению большинства современных исследователей и не было рецепции как таковой, а был лишь использован творчески переработанный зарубежный опыт, как будто это что-то иное, отличное от рецепции.

Исследовательница Л.А. Петручак, убедительно «доказала», что современный «процесс реформирования судебной системы Российской Федерации происходит под знаком возвращения в судоустройство демократических принципов и институтов судебных уставов Александра II. Примером тому может служить введение сегодня в России суда присяжных и мировой юстиции. Обращение юристов к отечественной правовой традиции призвано противостоять ярко выраженной в современном российском праве тенденции заимствования западных правовых ценностей и институтов». Петручак Л.А. Проблемы возникновения, развития и формирования правил оценки доказательств в уголовном судопроизводстве России: Историко-правовой аспект. Дис. … канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000. С.6.

Однако, общеизвестно, что суд присяжных и мировой суд - это отнюдь не исконно российские институты, а продукт рецепции институтов иностранного права, которые, впрочем, также не были особо эффективными.

Введение института мировых судей рассматривается в литературе только с позиции упрочения демократии, а не упрощения судопроизводства либо проблем рецепции данного института. Показательна в этом случае позиция Я.Б. Смирновой: « Возрождение института мировых судей в современной России явилось закономерным следствием демократизации общества на основе Конституции 1993 года, базирующейся на гуманистических ценностях. Он призван трансформировать основные принципы российского дореволюционного суда». Смирнова Я.Б. Становление и развитие института мировых судей в России в свете судебной реформы 1864 года. Дисс. канд.юрид.наук. Ставрополь. 2003. с. 10.

Любопытно, что «исследователи» судебных реформ в России даже мыслят одинаково, молитвенно заклиная законодателя от «бездумного копирования судоустройства других стран»: «Мировой опыт дает убедительные доказательства поразительного разнообразия судебных органов. Система судоустройства любой страны, развивающаяся естественным путем, самобытна и уникальна. История отрицает продуктивность бездумного копирования судоустройства других стран и оправдывает его заимствование лишь в отдельных элементах и деталях» Палченков В.П. Основы судоустройства по судебной реформе в Российской Федерации. Дисс. … канд. юрид.наук. Волоград. 2001. С.7. . О.В. Кузьменко также заученно слово в слово повторяет мысли г-на В.П. Палченкова: «история отрицает слепое копирование судоустройства и судопроизводства других стран, оправдывая их заимствование исключительно в отдельных элементах и деталях. Современная судебная реформа в России должна быть ориентирована, прежде всего, на отечественный историко-правовой опыт, неотъемлимую часть которого составляет судебная реформа 1864 года как в стране в целом, так и в отдельных ее регионах». Кузьменко О.В. особенности осуществления судебной реформы 1864 года на Юге России и ее историко-правовой опыт. Дисс. … канд.юри.наук. Р-н-Д. 2005. С.26.

С.В. Ермоленко говорит о том, что «механическое заимствование международно-правовых принципов, институтов и норм, которые трудно вплести в «системную ткань» российской правовой действительности, нередко вызывает противоречия в процессе реализации российских законов и иных нормативных актов». Ермоленко С.В. Система законодательства Российской Федерации (вопросы теории и практики). Дисс. … канд.юрид.наук. Волгоград. 2006. С. 2.

А.Ю. Федоров вообще отрицает эффективность какой- либо рецепции в государственно-правовой сфере: «Исторический опыт России по формированию системы представительства Центра на местах показывает, насколько важен учет политических и социокультурных традиций общества в определении способов, форм и методов реализации политики лидеров государства. В 90-е годы ХХв. Россия стала полигоном для испытаний различных управленческих методик, привнесенных из-за рубежа. Однако сейчас нам приходится констатировать, что ни одна из них по своей эффективности не может сравниться с теми управленческими технологиями, которые создавались и совершенствовались в нашей стране на протяжении веков. Федоров А.Ю. Представительство интересов центральной власти в регионах России (исторический опыт и современные тенденции). Дисс. … канд.полит.наук. М. 2006. С.4.

Любопытна попытка и И.Л. Петрухина выдать иностранное за отечественное право: «УПК 2001г. - результат собственного правового развития» Петручак И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Часть1. М. 2004. С.24.. Однако не замечать коренных современных и прошлых иностранных заимствований, кардинального изменения правовой идеологии - в высшей степени «наивно».

Данная тенденция отмечается и в отношении Гражданского кодекса 1994г., являющегося продуктом полномасштабной рецепции римского и западного права. Здесь исследователи обнаруживают исконную «русскость» кодекса: «… речь не может идти о прямом копировании, рецепции зарубежных образцов и аналогов, хотя бы близких по своему духу отечественным законодательным решениям - российское гражданское право основывается на собственных, национальных правовых традициях». Бергман В., Суханов Е. Введение/ Германское право. Ч.1. Гражданское уложение. Пер. с нем. М. 1996. С11.

Робкую попытку «вывода» траста из российской правовой системы, нащупывания его отечественных корней предпринимает А.А. Новик: «фактически отдельные элементы доверительного управления лишь «выглядывали» из узеньких щелей навроде фигуры душеприказчика, например, при выморочном колхозном дворе (ст.544, 545 ГК 1964г.)» Новик А.А. Доверительное управление имуществом в гражданском законодательстве (его становление и развитие): Дисс. … канд.юрид.наук. Ростов н/Д, 2001. С.27. .

Е.С. Филиппова считает, что «формирование современного российского рынка ипотечных отношений происходит в соответствии с теорией отечественного права дореволюционного периода. Проект Вотчинного Устава до сих пор считается образцом ипотечного права». Филиппова Е.С. Ипотечное жилищное кредитование в условиях реформы законодательства в России. Дисс. … канд.юрид.наук. М. 2006. С.45.

Более радикален в своих суждениях С.Н. Никешин, считающий что «учет зарубежного опыта и сближение российского права с другими правовыми семьями не тождественны рецепции права, копированию зарубежных правовых моделей. Они - итог развития российского права в результате комплексного воздействия факторов, обусловливающих этот процесс в конкретно-исторических условиях России. Общая тенденция к сближению российского права с романо-германской правовой семьей не означает потери самобытности, особенностей, традиций, свойственных правовой системе России» Никешин С.Н. Российская правовая система: возвращение в Романо-германскую правовую семью.

Не отстают и политические партии в выдавании иностранного за отечественное. Так, в «Российском либеральном манифесте», принятом на съезде СПС в декабре 2001года в разделе «Российский либерализм: прошлое и настоящее» утверждается как основное положение - «отечественность» либерализма: «Либерализм в России как умонастроение, как школа политической мысли и практика важнейших государственных реформ опирается на давнюю и достойную традицию. Идея правового государства присутствовала в замыслах и практике российских реформаторов XIX столетия - от Михаила Сперанского до Александра II. Фундаментальная ценность гражданских свобод осознавалась и пропагандировалась великими представителями российского либерализма - Борисом Чичериным и Владимиром Соловьевым».

Любопытен факт выдачи основ либерализма за основные черты российской ментальности. Так, В.В. Бурдейный пишет: «Социологические исследования, проведенные фондом «Общественное мнение» по проблемам либеральных ценностей в массовом политическом сознании россиян показали, что значительная часть положительно относится к либеральным ценностям. К ним относятся следующие:

жизнь отдельного человека выше любых других ценностей;

закон обязателен для всех - от президента до рядового гражданина;

собственность человека священна и неприкосновенна;

государство тем сильнее, чем строже соблюдаются в нем права и свободы человека;

главные права человека - право на жизнь и право на защиту чести и достоинства личности;

россиянам свобода нужна не меньше, чем людям на Западе Бурдейный В.В. Идеологические основы и ориентации Российского постсоветского государства. Дисс. … канд.филос. наук. СПб. 2004. С.167-168..

Конечно же, никакой «отечественности» либерализма, особенно в современном его варианте нет и не могло быть. Это исключительно вредоносный политический миф.

«Опасное» из-за идеологического компонента для исследователя содержание термина «рецепция» безуспешно подменяют различными другими «обозначениями». Юридическая литература пестрит призывами к законодателю отказаться от «простого», «слепого» копирования («слепой» рецепции?), «переделки» правовой системы, требованиями учета зарубежного правового опыта.

Так, XIII Международный Банковский конгресс (МБК 2004) отметил, что «проработка основных положений данных законопроектов оставляет желать лучшего. Главное, что можно вынести из анализа рассматриваемых законопроектов, это желание его разработчиков «узаконить» в системе российского права институты, присущие зарубежным странам и, прежде всего, странам с англосаксонской системой права. Вполне понятным является, что простым копированием этого сделать не удастся в силу значительных отличий наших правовых систем». Законодательство о саморегулируемых организациях// XIII Международный Банковский Конгресс

Ю.Э. Монастырский считает, что нецелесообразно прибегать к слепому копированию западного опыта, так как правовая система России имеет свои особенности, которые следует учитывать в процессе формирования законодательства и судебной практики. Монастырский Ю.Э. Господствующие доктрины коллизионного права в США. Автореф. … дисс. канд. юрид. наук. М.

В.Г. Бессарабов в отношении прокурорского надзора пишет о «переделке»: «Было бы неправильно переделывать прокурорскую систему одной страны по принципу другой. Каждая система должна быть совместима с культурой и историей страны, принимаемая тем обществом, в котором функционирует». Бессарабов В.Г. Проблемы развития правового статуса российской прокуратуры на современном этапе (ч.2)// Прокурорский надзор

Однако в истории права не существовало еще «слепого» либо простого копирования, так как после заимствования всегда следует стадия адаптации к местным правовым условиям - внедрение в «почву». Даже если «копирование» понимать как упрощенную модель рецепции - это все-таки рецепция со всеми вытекающими проблемами. «Почва» всегда приспосабливает данные институты к своим правовым нуждам либо игнорирует их. И, конечно, важной составляющей российской «почвы» является чиновничий аппарат, использующий продукт такого «слепого копирования» в своих целях, меняя исконную западную правовую философию на свою, «отечественную».

В.Б. Исаков предпринимает безуспешную попытку подменить рецепцию «глобализацией». И в этом ключе он уподобляет рецепцию западных правовых ценностей в российскую правовую систему некоей «поездке в поезде»: «сев в поезд, следующий в правильном направлении, надо, по-видимому, перестать обсуждать вопрос о выборе направления - мы его уже выбрали - и начать, наконец, решать другие назревшие вопросы» Исаков В.Б. Сопоставим «плюсы» и «минусы»//Правовая система России в условиях глобализации: Сборник материалов «круглого стола». - М. 2005. С.24. …

Рецепция зачастую камуфлируется и под включение в российскую правовую систему «базы мировых традиций» и в нахождении некоего «сходства» с европейской правовой системой.

Например, в отношении современного российского таможенного права К.Г. Борисов пишет: «Таможенный кодекс Российской Федерации по характеру содержащихся в нем норм похож на дореволюционные таможенные акты и акты периода НЭП. Кодекс имеет много сходства с европейской и всей международной договорно-правовой базой и ориентирован на международные нормативы» Борисов К.Г. Международное таможенное право: Учеб. Пособие. М. 1997. С.26..

Другие исследователи в русле обозначенной тенденции пишут: «Таможенная система Российской Федерации создается на базе мировых традиций, многовекового международного и отечественного опыта» См.: Габричидзе Б.Н., Зобов В.Е. Таможенная служба в Российской Федерации. М. 1993. . Но достаточно сравнить историческое отечественное таможенное законодательство и современное российское, то отечественный там только язык изложения.

Упрощение содержания рецепции наглядно констатируется на примере попыток сформулировать содержание рецепции в диссертационных научно-правовых исследованиях.

В диссертации, посвященной рецепции права как форме взаимодействия национальных правовых систем, Г.М. Азнагулова делает такую попытку определения содержания рецепции права через такие характерные, по ее мнению, черты:

«1. Исторический характер - как правило, термин употребляется для обозначения процесса влияния исторически ранней правовой системы на последующую или обозначившую перспективы появления;

2. Рецепция - это не просто перенос норм и принципов одной системы на другую, а сложный процесс приспособления, и как следствие, формально-юридической переработки;

3. Рецепции подлежат только те нормы, которые носят ярко выраженный абстрактный характер и не втиснуты в узкие национально-географические рамки». Азнагулова Г.М. Рецепция права как форма взаимодействия национальных правовых систем. Дис… канд. юрид. наук. Уфа. 2003. С.76-77.

В диссертационном исследовании, посвященном рецепции в российском праве, Е.Ю. Курышев «раскрывает» главные причины рецепции источников в отечественном праве. Они таковы: «во-первых, невозможность с помощью имеющихся форм права устранить пробелы в регулировании общественных отношений; во-вторых, стремление органов государственной власти к максимальной совместимости российской правовой системы с основными принципами и нормами международного права; в-третьих, обеспечение нормативного регулирования в условиях ускоренного процесса экономического и судебно-правового реформирования». Курышев Е.Ю. Рецепция в российском праве. Дисс. … канд.юрид. наук. Саратов. 2005. С. 10. Соответственно, им делается следующий вывод: «рецепция права - это сложное явление, которое включает в себя процессы преемственности, восприятия, повторяемости и заимствования права, выработанного в другом государстве (правовой системе) в силу исторической преемственности и связи правовой культуры государств, социально-экономические условия которых сходны» Там же. С. 30..