Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації

Кримінальне право і кримінальне законодавство формувалось й удосконалювалось протягом кількох тисячоліть у багатьох напрямках.

По-перше, поступово кримінальне право відділилось від моралі, релігії і канонічного права і виокремилось у спеціальну галузь права. Спочатку злочин, як будь-яка неправда, аморальний вчинок і гріх, що вимагає спокути, зливалися в одне, пізніше, хоча і почали відрізнятися, але каралися одночасно, нарешті були остаточно відділені одне від одного («Богу - Богове, кесарю - кесареве»). Усе це відповідало тенденціям щодо зміни змісту права загалом: якщо на початку право охоплювало будь-які соціальні норми, то з появою громадянського суспільства і розвитком державності під правом стали розумітися лише ті соціальні норми, виконання яких забезпечувалося державою і мало значення для суспільства.

По-друге, кримінальне право суттєво змінило свою форму. Якщо на початку воно мало переважно усний характер, за деякими винятками, і відображалось у правових звичаях, а також у Біблії та інших канонічних джерелах, то пізніше, завдяки появі писемності і відділенню права від релігії, почалась його систематизація: з'явились кутюми та інші збірники кримінально-правових приписів, закони, пізніше - кодекси.

По-третє, значно змінилась форма самих кримінально-правових приписів. Якщо колись вони мали переважно казуїстичний і фрагментарний характер, то з часом, завдяки розвитку людських навичок абстрактного мислення, стали набагато більш узагальненими, а кримінальні закони більш повними і системними. Нормативний матеріал з часом був підданий класифікації. Найбільш абстрактні положення кримінального законодавства виокремились в його Загальну частину, обсяг якої став свідченням певного ступеня розвитку кримінального права тієї чи іншої країни загалом: адже загальні положення і принципи зв'язують інші положення між собою і не допускають явних суперечностей в законі. З'явились кримінально-правові інститути і почався їх бурхливий розвиток. Кримінальне право також пустило паростки підгалузей (ювенальне кримінальне право, військове кримінальне право, адміністративно-деліктне право тощо).

По-четверте, змінилась природа кримінальної відповідальності. Якщо в архаїчні часи кримінальна відповідальність носила об'єктивістський і колективний характер, то згодом вона стала суб'єктивною та переважно особистою й індивідуальною; утім, історія кримінального права загалом не заперечує можливості кримінальної відповідальності колективних утворень та примирливого характеру кримінальної відповідальності.

По-п'яте, поступово значно звузилось загальне поняття злочину. Воно стало більш чітким, стало складатися з певних очевидних ознак. Так, перестало вважатися злочином діяння, вчинене не людиною (твариною тощо), діяння, вчинене неосудною та малолітньою людиною, невинне діяння, не протиправне діяння тощо. З'явились початкові уявлення про підстави та умови криміналізації діянь. В Європі назавжди скасована відповідальність за відьомство та інші «уявні» злочини. З іншого боку, з появою професійної і рецидивної злочинності почали вишукуватися нові кримінально-правові засоби боротьби з нею.

По-шосте. Система покарань завжди знаходилась у залежності від тієї мети, якої намагалась досягти державна влада шляхом застосування покарання. З часом мета покарання змінилась від відплати і залякування до виправлення і попередження. Першим покаранням, яке прийшло на заміну необмеженій помсті, була помста за принципом таліону. Згодом обов'язковий таліон був замінений системою композицій і прощення. Утім, елементи відплати збереглися ще і до сьогодні у карі, елементи таліону - у принципі адекватності покарання вчиненому злочину. Під тиском уявлень про мету покарання суттєво змінилась система покарань: у ХХ ст. переважна більшість європейських держав остаточно відмовилась від смертної кари як виду покарання, були пом'якшені покарання неповнолітніх та осіб, які вчинили злочини через необережність, з'явились умовні покарання та дострокове звільнення злочинців, що стали на шлях виправлення. Нарешті, були запроваджені інші, крім покарання, засоби попередження злочинів (примусове лікування неосудних, примусові заходи виховного характеру тощо) і з'явилась загальна тенденція до вирішення певних проблем кримінальної відповідальності за допомогою інших, крім покарання, засобів карального впливу.

Не можна недооцінювати ролі особистості в історії, у т.ч. в історії кримінального права. Вона демонструє, що основні імпульси для розвитку кримінального права дали такі конкретні особистості, як Платон, Ісус Христос, Юстиніан, Трибоніан, Ульпіан, Павло, Цельс, Вальсамон та інші візантійські юристи, Костянтин Арменопуло, Томас Мор, Джерард Уїнстенлі, Томас Гоббс, Гуго Гроцій, Бенедикт Спіноза, Джон Локк, Христіан Томазій, Якоб Фішер, Шарль Луї де Монтеск'є, Вольтер, Чезаре Беккаріа, Жан-Поль Марат, Еммануїл Кант, Георг Гегель, Ансельм Фейєрбах, Олександр Кистяківський, Микола Таганцев, Франц фон Ліст, Еміль Дюркгейм, Марк Ансель. Розроблені ними та іншими філософами права постулати лежать в основі кримінальних законів практично усіх сучасних європейських держав. Цими та іншими людьми були засновані і відомі кримінально-правові школи (напрямки): просвітницько-гуманістична, класична, антропологічна, соціологічна, нового соціального захисту. Сучасне кримінальне законодавство держав континентальної Європи побудоване на синтезі найкращих, апробованих положень теорій неокласичної школи кримінального права та нового соціального захисту.

Україна завжди, ще з часів її існування у форматі Київської Русі, як першої Української держави, була європейською державою. А тому загальні тенденції розвитку українського права, у т.ч. кримінального, збігаються з тенденціями розвитку права континентальної Європи.

Найбільший вплив на сучасне кримінальне право України зробило, поза сумніву, російське, а згодом - радянське кримінальне право. Проте російське право, а ще до цього - право Московської Русі - мало одним із своїх витоків право Київської Русі. Основними ж джерелами кримінального права Київської Русі були «Руська Правда» і князівські статути, які згодом здійснили значний вплив на формування законодавства Росії, Литви і Польщі.

В силу відповідних історичних умов названі джерела кримінального права Київської Русі мали багато спільного з актами інших європейських країн - Салічною, Вестготською, Алеманською, Баварською, Саксонською, Тюрингською правдами, Правдою Етельберга, Правдою Іне, Правдою Альфреда, Польською правдою тощо. Усі ці акти, у свою чергу, мали як національні особливості, так і багато схожих приписів, обумовлених спільними римсько-візантійськими коренями.

Але розвиток кримінального права на українських землях і на іншій європейській території відбувався за схожими тенденціями не лише у давні часи. Наскільки характерними для усіх держав Європи є національні особливості кримінального права, настільки ж характерними є загальні або надзвичайно схожі концептуальні засади багатьох кримінально-правових інститутів.

Тому є підстави прогнозувати, що і в подальшому кримінальне законодавство України та інших держав Європи буде розвиватися паралельно і все більш гармонічно в напрямках його подальшої гуманізації і систематизації.

Архаїчне кримінальне право найбільше відображало етнічну самобутність народів. З часом розвиток кримінального права призвів до процесу його гармонізації в межах усієї Європи. Спочатку потужний вплив на розвиток кримінального права (ще в архаїчний період) зробило римське, а точніше, - візантійське право (враховуючи, що Римська і Візантійська імперії - не одне і те саме, думаємо, що і сучасну континентальну правову сім'ю правильніше іменувати не романо-, а візантійсько-германською). Згодом під впливом останнього кримінальні закони одних європейських країн стали зразками для інших, ще пізніше виникло і почало здійснювати помірний вплив на національні кримінальні закони міжнародне кримінальне право.

Порівняння структур і текстів відповідних кримінальних кодексів європейських держав дає підстави для висновку про те, що кримінальні кодекси Франції 1810 р., Німеччини 1871 р., Австрії 1803 р. (в редакції 1852 р.), Швеції 1864 р., Італії 1890 р., а також РРФСР в різних редакціях треба виділити як такі, що мали найбільший вплив на розвиток аналогічних законів інших європейських держав. Останній був (потім і КК Росії залишився) у певній мірі зразком для кримінальних кодексів таких союзних республік, нині - європейських держав, як Латвія, Молдова, Україна, а також здійснив істотний вплив на кримінальні кодекси Чехословаччини 1950 та 1961 рр., Чехії 1994 р., Болгарії 1951 та 1968 рр., СФРЮ 1951 та 1977 рр., Словенії 1994 р. та Хорватії 1997 р., Угорщини 1961 та 1978 рр., Румунії 1968 р., Польщі 1969 р., Албанії 1995 р. У сучасних кримінальних кодексах Польщі (1997), Литви (2000), Естонії (2001) і Молдови (2002) найбільш помітним є намагання змінити звичні структуру і зміст соціалістичних кримінальних законів. Це цілком відповідає тенденції до зближення кримінального законодавства європейських держав, наявність якої констатується науковцями [546, с. 18]. Значно відрізняється від будь-якого радянського КК чинний КК Росії, а від останнього - КК України 2001 р.

Нові кримінальні кодекси більшості західних держав відмінні від своїх попередників, прийнятих під впливом кримінальних кодексів Франції 1810 р., Німеччини 1871 р., Австрії 1803 р. У першу чергу це стосується нових кримінальних кодексів Сан-Марино (1974), Іспанії (1995), Австрії (1974), Франції (1992), ФРН (в редакції 1998 р.). Між тим, взаємний вплив продовжує бути відчутним. Так, КК Туреччини 2005 р. створено під сильним впливом КК ФРН, а також кримінальних кодексів Італії, Франції, Польщі, Росії та США. Інколи такий вплив має вигляд прямого запозичення. Наприклад, положення про мету кримінального закону у КК Туреччини дослівно взято із ст. 1 КК Росії [734, с. 72].

1.2 Система сучасного кримінального законодавства держав континентальної Європи. Судові прецеденти

Систему права (або власне Право) тієї чи іншої країни, як ми це розуміємо, складають природні права людини та їх державні гарантії, загальновизнані правові принципи, правові звичаї, судова практика, правова доктрина тощо, а також законодавство. Останнє є найбільш формалізованою частиною права. В державах континентальної правової сім'ї система законодавства включає, як правило, конституції, закони, підзаконні акти, а також міжнародні правові акти, щодо яких держава у відповідному порядку висловила згоду на їх обов'язковість. Такі саме акти включає і система кримінального законодавства, за тим лише винятком, що у більшості зазначених держав джерелами кримінального законодавства не визнаються підзаконні акти, а також міжнародні правові акти, згода на обов'язковість яких хоча і висловлена від імені держави, але не вищим законодавчим органом (так, в Україні окремі міжнародні договори затверджуються указами Президента чи постановами Уряду).

Для таких пострадянських держав, як Росія, Латвія, Білорусь, Литва, Молдова характерною є ситуація, за якої кримінальний кодекс є одним і єдиним кримінальним законом, чинним на її території, як-от підкреслено у ст. 1 КК Молдови: «Цей кодекс є єдиним кримінальним законом Республіки Молдова». Утім, російські вчені зауважують, що на сьогодні, під час дії КК Росії 1996 р., джерелом російського кримінального законодавства, крім цього КК, є інші (у широкому смислі слова) кримінальні закони: КК РРСФР 1960 р., який «переживає» самого себе, проявляючи ультраактивність дії; акти амністії; окремі кримінально-правові акти колишнього СРСР (наприклад, Указ Президії Верховної Ради СРСР від 4 березня 1965 р. «Про покарання осіб, винних у злочинах проти мира і людяності та воєнних злочинах, незалежно від часу вчинення злочинів») [368, с. 18-21], а також звертають увагу на те, що монізм кримінального законодавства є позитивним явищем з точки зору кримінології [878, с. 99-103]. Усе це стосується і українського кримінального законодавства.

В Естонії, Польщі та більшості інших європейських держав діють й інші, крім кримінальних кодексів, кримінальні закони. Не винятком у цьому плані є і сама Україна. Наприклад, питання: визначення засудженим до позбавлення волі виду виправної установи, поміщення неповнолітніх у порядку застосування примусових заходів виховного характеру до спеціальних установ для неповнолітніх, адміністративного нагляду за особами, звільненими з місць позбавлення волі, визначення категорій справ приватного обвинувачення, застосування амністії тощо регулюються спеціальними законами України.

У тих пострадянських державах, де кримінальний кодекс визнається єдиним кримінальним законом, ставлення його до інших законів, як правило, не визначається. Положення про те, що джерелами кримінального права є нормативні акти, які безпосередньо не згадуються у КК України, але враховуються у нормах з бланкетними диспозиціями, яке містилось у ст. 6 альтернативного проекту КК України [402, с. 4], не знайшло своєї підтримки серед більшості українських науковців.

У тих європейських державах, де КК не є єдиним кримінальним законом, у ньому існують положення, якими встановлюється або певне верховенство кримінального кодексу над іншими кримінальними законами, або інше їх співвідношення. Так, у КК Болгарії зазначено, що «положення Загальної частини цього Кодексу поширюються і на злочини, передбачені іншими законами». Але насправді кримінальне законодавство Болгарії є повністю кодифікованим. Цей факт, на думку Й.І. Айдарова, є позитивним з огляду на те, що з першою кодифікацією кримінального законодавства Болгарії у 1956 р. було ліквідовано його поділ на головне і додаткове, що сприяло до того політичному свавіллю шляхом оголошення у багатьох інших актах певних діянь злочинними [62, с. 5, 14]. Окремим джерелом кримінального права можна визнати хіба що один закон, на який робиться посилання у ст. 64 КК Болгарії, - Закон про боротьбу з антисуспільними проявами малолітніх і неповнолітніх, відповідно до якого застосовуються певні заходи виховного характеру. Проте у Болгарії немає окремого кодексу про адміністративні проступки, а окремі з них передбачені як такі безліччю законів та підзаконних актів; яка їх кількість, важко встановити, багато з них важко відмежувати від злочинів [63, с. 31-33].

КК Польщі визначає, що положення його Загальної частини стосуються інших законів, які передбачають кримінальну відповідальність, лише у разі, якщо ці закони явно не виключають застосування цих положень. Поряд з КК у Польщі діє низка інших кримінальних законів [621, с. 522], кількість яких лише у сфері кримінально-господарського права перевищує двадцять [58]. Раніше польські вчені зазначали, що у цілому польське кримінальне право складається із загального кримінального права, а також з чотирьох його спеціальних розділів: військового; фінансового; про проступки; ювенального [702, с. 29-30]. Багато інших, крім КК, кримінальних законів діє у Чехії, Румунії [621, с. 559, 742].

Найбільше «додаткових» кримінальних законів у державах Західної Європи, де повністю кодифіковане кримінальне законодавство є винятком, а не правилом. Так, з цілої низки кримінальних законів складається система кримінального законодавства Австрії [764, с. 7; 765, с. 22-23], Андорри [621, с. 15], Бельгії [766, с. 362-553], Голландії [621, с. 468; 767, с. 7-8, 52], Данії [98, с. 9, 10; 621, с. 192], Італії [439, с. 32-34; 754, с. 420-427, 513-515], Кіпру [621, с. 315], Фінляндії [447, с. 104-105; 500, с. 92], Франції [153, с. 400; 430, с. 544-545; 432, с. 95; 476, с. 23; 621, с. 722; 754, с. 254-255, 258-263; 769, с. 47, 50], ФРН [229, с. 17; 251, с. 12-17; 252, с. 588; 253, с. 70-84; 270, с. 252; 416, с. 57-58; 745, с. 50-51; 757, с. 340], Швейцарії [770, с. 1, 112, 134], Швеції ^[771, с. 5; 431, с. 403; 621, с. 769^] та ін.

Цікаво, що Конституцією Франції (1958) визначення ознак, видів порушень і санкцій за їх вчинення віднесено до компетенції виконавчої влади, яка видає спеціальні урядові регламенти (так звані «декрети у Державній раді»). Саме тому книга VI КК Франції «Про порушення» не містить норм, а відповідальність за ці види злочинних діянь встановлюють регламенти [432, с. 95]. Французькі вчені з цього приводу зазначають: «Протягом тривалого часу ми вважали, що тільки закон міг бути джерелом кримінального права. У цьому гарантія від тоталітаризму, коли право встановлення кримінальної відповідальності і покарань надано тільки законодавчій владі, а не виконавчій. З розвитком економіки і все більшою технічною еволюцією сучасних суспільств було визнано, що у неістотних галузях законодавча процедура була б надто обтяжливою» [414, с. 25]. На нашу думку, ця точка зору є помилковою. Слідуючи такій логіці, можна дійти до висновку про зайвість законів загалом. Крім того, неясними є критерії «істотності» галузей законодавства.

Інші фахівці правильно критикують існування процесу декодифікації кримінально-правових норм. Так, Законом №588 (2001) окремі норми про незаконне переривання вагітності були вилучені із КК Франції і поміщені до Кодексу законів про охорону здоров'я (із збереженням санкцій, аж до 5 років тюремного ув'язнення), - нібито ці норми більше тяжіють до медичного права, ніж до кримінального [755, с. 237-238]. На момент прийняття КК Франції 1992 р. в цій державі діяли десятки тисяч кримінально-правових норм, а пояснювалось це зокрема неможливістю внесення змін до чинного тоді КК 1810 р., система якого виходила з поділу всіх діянь на публічні та приватні і не враховувала, що окремі з діянь можуть носити змішаний характер [416, с. 185-186]. Станом на 2000 р. кримінальне право Франції нараховувало близько 15 тисяч кримінально-правових заборон [755, с. 240].

А.Е. Жалінський зазначає, що до безперечних джерел кримінального права ФРН відносять: 1) Основний Закон; 2) міжнародне право і 3) власне кримінальне законодавство, яке включає: а) Кримінальний кодекс; б) додаткове законодавство (Nebengezetze); в) кримінальне законодавство земель. За різними даними, Nebengezetze складається з трьохсот, за іншими - з чотирьохсот, за третіми - з тисячі законів. Німецький проф. Г. Вольф станом на 2003 р. називає 130 найбільш важливих законів ФРН, які містять кримінально-правові норми. Достоїнством Nebengezetze визнають його нібито здатність більш оперативно реагувати на зміни, що відбуваються в суспільстві. Але, на нашу думку, це лише данина традиції ^{[289, с. 37; 252, с. 588; 476, с. 23]}.

Серед західних держав схильні до монізму кримінального законодавства Туреччина, Іспанія і Норвегія. Так, в офіційному Вступі до КК Іспанії прямо зазначено: «Кодексу властиве намагання як до універсальності, так і до стабільності, але існують сфери, в яких в силу певних особливостей чи через природу самих об'єктів, ця стабільність і усталеність неможливі. До такої сфери належать, наприклад, злочини, пов'язані з контролем за валютними операціями. Постійна зміна економічних умов і нормативних актів, які регулюють ці злочини, вимагає розташувати кримінально-правові норми в указаних законах і залишити їх поза Кодексом; до того ж у нашій країні та інших країнах нашої правової системи це традиція. Тому у таких випадках кримінально-правове регулювання здійснюється спеціальними законами» [768, с. 10; 500, с. 88]. Проте загалом іспанський законодавець, на відміну від більшості законодавців держав Західної Європи, намагався включити до КК весь основний масив кримінально-правових норм. Із Загальногромадянського кримінального кодексу Норвегії випливає, що відповідальність за кримінально карані діяння може встановлюватись й іншими законами. Проте практика останніх десятиліть іде шляхом інкорпорації усіх відповідних норм у цьому КК, і насправді він є практично єдиним кримінальним законом. Доповненням до нього є хіба що Закон про відповідальність за бродяжництво, жебрування і пияцтво (1900) [172, с. 18; 621, с. 484].

Аналізуючи систему кримінального законодавства європейських держав, не можна залишити поза увагою вплив на нього судової практики.

Як відомо, найбільш виразна її роль, а точніше роль судових прецедентів, у державах англосаксонської правової сім'ї [259; 515]. Але не меншим є їх значення у Данії, Іспанії, Італії, Швейцарії ^[603, с. 95^], деяких інших державах континентальної Європи [726, с. 19-25].

В Іспанії офіційно визнається правотворча роль судової практики, що заснована на низці рішень Верховного суду Іспанії: вона формує так звану загальну правову доктрину (doktrina legal). Її порушення, згідно з законом, є однією з найважливіших підстав для оскарження судових рішень до Верховного суду. В Італії при вирішенні конкретної справи суди враховують те тлумачення застосовуваних ними норм, що є традиційним для судової практики. Крім того, з огляду на повноваження Верховного Касаційного суду по скасуванню помилкових рішень як нижчестоящих судів, так і своїх власних, суди на практиці визнають за правоположеннями, що містяться в рішеннях цього Суду у конкретних справах нормативну силу і значення джерела кримінального права. Для цього необхідною є єдина умова - такі правоположення повинні випливати не з одиничних рішень Касаційного суду, а відбивати певну стійку лінію судової практики, тобто підтверджуватися низкою ідентичних рішень [754, с. 515].

Але цими державами питання про роль судових прецедентів та інших джерел кримінального права не обмежується. Л.О. Корчевна, з посиланням на праці західних правників (Р. Давида і К. Жоффре-Спінозі, Ж.-Л. Бержеля, Г. Бермана та ін.) нагадує, що європейська правова традиція загалом ніколи не змішувала право та закон (за винятком кодифікації і законодавчого позитивізму ХІХ ст., який нині подоланий) і не стверджувала, що вивчення одного лише закону дозволяє дізнатися, що таке право; адже воно не міститься виключно у законодавчих нормах. На думку західних правників, жодна з форм права (законодавство, звичаєве право, договірне право, судове або прецедентне право, доктрина) не може претендувати на єдино практичне та справедливе - кожна з них має свої переваги та недоліки. На континенті має місце поступове послаблення віри у закон; у ньому вбачають все більше тільки вираження загальних принципів, які надають великого простору для тлумачення, внаслідок чого постійна судова практика все виразніше стає самостійним джерелом права. Отже, сьогодні відмінність між тією чи іншою правовою сім'єю полягає у тому, яке саме з правових джерел переважає над іншим; такого ж юридичного устрою, який віддавав би перевагу виключно одному з джерел права і нехтував іншими, не існує [377]. Р.Б. Хорольський підтверджує, що в ЄС фактично визнано прецедентний характер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливішого джерела європейського права [851].

Російські фахівці з теорії права зазначають, що доктрина у питанні про судову практику як джерело права романо-германської сім'ї є досить суперечливою. Але зростаюче значення касаційного прецеденту, значна кількість опублікованих збірників і довідників судової практики свідчать, що судова практика є допоміжним джерелом права, яке не посягає на вихідний принцип панування закону і не перетворює суддю у законодавця [560, с. 314-315; 858, с. 402]. О.О. Малиновський також стверджує, що аналіз зарубіжної і російської судової практики достатньо переконливо свідчить про значну роль прецедентів у правовому регулюванні і називає прецедент нічим іншим, як «доопрацюванням» судом законотворчої роботи парламенту [476, с. 43, 47]. В літературі наводяться такі приклади. У 1958 р. Касаційний суд Франції своїм рішенням визнав крайню необхідність обставиною, що звільняє від кримінальної відповідальності. Іншими судовими рішеннями були вироблені умови правомірності крайньої необхідності. У постанові Пленуму Верховного Суду РФ від 10 лютого 2000 р. №6 «Про судову практику у справах про хабарництво і комерційний підкуп» дається тлумачення термінів «загальне заступництво» і «заступництво по службі», містяться правила кваліфікації деяких діянь [416, с. 128-129]. А.В. Наумов прогнозує, що в Росії роль судового прецеденту буде підвищуватися: суди отримають право офіційно посилатися на рішення Верховного Суду у конкретних справах як на прецедент тлумачення кримінально-правової норми, що ними застосовуватиметься [549, с. 550]. Висловлюючи такі міркування, російські автори мають можливість спиратися на ст. 56 чинного у Росії Закону про судоустрій в редакції від 20 серпня 2004 р., згідно з якою керівні роз'яснення пленуму Верховного суду є обов'язковими не тільки для судів, а й для інших органів та посадових осіб, які застосовують закон, з приводу якого дане роз'яснення [264]. Утім, існує й інша думка: нібито вища судова інстанція, виходячи з принципу розподілу влад, не повинна «приміряти на себе тогу законодавця», а має лише виходити у законодавчий орган з ініціативою зміни закону [283, с. 30]. Але згідно з Конституцією України Верховний Суд України не має такого права.

Українські вчені також не відкидають можливості запозичення певних елементів прецедентної системи права. Так, В.Ф. Опришко вказує: «Особливістю європейського права є те, що воно виникло та активно розвивається на основі як континентального, так і загального права. Наприклад, питаннями забезпечення прав та свобод людини в рамках Ради Європи займається Європейський суд з прав людини. В своїй діяльності він… активно використовує… правило прецеденту. Обґрунтування судових рішень відбувається, виходячи не тільки з норм відповідних конвенцій, а й принципів справедливості, розумності, природного права, відповідності моральним критеріям суспільної необхідності. Держави-члени Ради Європи, серед яких і Україна, зобов'язані визнавати обов'язковість юрисдикції цього суду» [566, с. 40-41]. В.Я. Тацій і Ю.М. Грошевий зазначають: «Повинно бути переосмислене ставлення до постулатів звичаєвого права… В першу чергу це стосується судового прецеденту…». Автори вважають цілком правильною правозастосовну практику Верховного Суду України, коли судові рішення скасовуються як такі, що суперечать тому тлумаченню закону або окремих його положень (нерідко розширених), які містяться в тій чи іншій постанові пленуму [733, с. 54]. Російські вчені давно визнали джерелами кримінального права Росії прецедентні рішення Європейського суду з прав людини [637]. У 2006 р. набрав чинності Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Закон встановлює обов'язкове здійснення перевірки законів і підзаконних актів та їх проектів на відповідність практиці Суду, а суди України при розгляді справ повинні застосовувати практику Суду як джерело права [266; 324, с. 131].

Конституційний суд ФРН намагався знайти вирішення проблеми співвідношення між матеріальним і формальним за допомогою тези, що суддя повинен дотримуватися не лише закону, а й права загалом (ст. 20, абз. 3 Основного Закону ФРН), тобто тих загальних принципів права, що закріплені у «фундаментальних, перевірених практикою уявленнях суспільства про справедливість». Виходячи з цього «права», судді можуть добудовувати закони, і не лише шляхом їх тлумачення, а й заповнюючи прогалини в законі та обмежуючи юридичний склад норми. Така суддівська добудова, що відходить від букви закону, є допустимою лише тоді, коли потреби реалізації права важливіші за дотримання принципу поділу влади і «правопевності», які вимагають суворого дотримання закону. Однак, якщо конкретно сформульована норма виключає потребу її тлумачення, то, з огляду на конституційно-правову монополію, залишається тільки можливість звернення до Конституційного суду. Спроба суддівського заповнення прогалин у праві суворо заборонена, наприклад, принципом «nulla poena sine lege» (абзац 2 ст. 103 Основного Закону ФРН), що виключає аналогію при встановленні, виборі чи посиленні міри покарання. «Під диктовку законодавця» існує і податкове право, яке також не можна змінювати, а тим більше створювати за аналогією [856, с. 99-100].

Згадаємо про те, що і римське право у початкових його формах носило саме прецедентний характер - воно являло собою «право суддів» - преторів, інших посадових осіб, які вирішували конкретні життєві ситуації. Лише потім в результаті діяльності великих римських юристів запрацювала думка, почали вироблятися нормативні узагальнення, принципи, стрункі юридичні конструкції, стверджуватися адекватна юридична термінологія. У середні століття, в результаті праці глосаторів, які тлумачили положення візантійського права, ці положення затвердились у правосвідомості юристів Нового часу і врешті-решт у виді нормативних узагальнень втілились в законах.

Юристам добре відомо, по-перше, що для застосування права недостатньо упевнитися в існуванні тієї чи іншої юридичної норми, а необхідно ще й встановити її точний смисл, по-друге, що закони бувають неточними, неясними, неповними і суперечливими, а суди, застосовуючи закон, не мають права відмовити у вирішенні справи на підставі недоліку закону, по-третє, що відмінність у розумінні законів призводить до різних наслідків їх застосування, а це порушує принципи єдності правового порядку і рівності усіх перед законом. Тому суди повинні мати закріплене законом право не лише з'ясовувати справжній смисл неясних законів, а й заповнювати прогалини в законах та усувати суперечності, які в них існують [258, с. 61-62].

З цим, на нашу думку, можна погодитися. Загалом вважаємо, що невизнання судової практики джерелом кримінального права у вітчизняній доктрині ґрунтується на помилковому уявленні, нібито визнання її таким джерелом буде прирівняне до застосування аналогії у кримінальному законі. З одного боку, цілком правий Я.М. Брайнін у тому, що законодавець встановлює кримінальну відповідальність за порушення лише тих норм, охорону яких він визнає необхідною, і саме тому застосування за аналогією кримінального закону не може мати місця у зв'язку з порушенням таких норм, кримінально-правова охорона яких хоча б in genere не регламентована [107, с. 64]. З іншого, по-перше, кримінальний закон не лише встановлює кримінальну відповідальність за порушення тих чи інших норм, а й містить масу інших приписів, застосування яких за аналогією абсолютно не суперечить принципу nulla poena sine lege. По-друге, і у випадку заперечення застосування аналогії при встановленні, виборі чи посиленні міри покарання зазвичай виходять з ідеалу, тобто з того, що законодавець чітко визначив як злочин, так і покарання. Але що робити, коли закон неясний чи суперечливий? Оскільки ж це трапляється надто часто, то було б помилкою усі надії щодо тлумачення цих суперечностей покладати виключно на Конституційний Суд.

Судовий прецедент створюється, як відомо, судом. Рішення суду, яке має прецедентний характер, виноситься при розв'язанні конкретної справи, містить у собі правову норму, внаслідок чого нижчі суди посилаються на нього у своїх наступних рішеннях, і є обов'язковим для застосування усіма судовими інстанціями [259, с. 54]. За цими ознаками судовий прецедент і відрізняється від судового тлумачення.

На наш погляд, судові прецеденти, які можуть стати ще одним офіційним джерелом права, міг би створювати і Верховний Суд України.

1.3 Конституції держав континентальної Європи як джерела їх кримінального законодавства

Не можна переходити до аналізу власне кримінальних законів держав континентальної Європи, не зупинившись перед тим на базових кримінально-правових положеннях, що містяться в основних законах цих держав, які ми аналізуємо за кількома літературними джерелами [361; 362; 363; 364; 365; 366]. Про значення конституцій держав континентальної Європи як джерел кримінального права можна судити хоча б на прикладі Конституції Італії (1947). Вона є однією із найдемократичніших конституцій західних держав. Суперечні ж їй положення чинного КК Італії, прийнятого ще у 1930 р., дотепер не усунуті. Тому для розвитку законодавства особливого значення набуває діяльність Конституційного суду країни [754, с. 507].

Починаючи аналіз зазначених положень, ми були упевнені, що знайдемо їх певну кількість. Але аж ніяк не очікували, що цих положень буде настільки багато, що їх доведеться навіть класифікувати. До цих пір у практиці кримінально-правових досліджень такий аналіз робився лише щодо деяких положень конституцій Франції і ФРН [467, с. 19-20; 478, с. 66-67], конституцій нових європейських держав (Естонії, Латвії, Литви, Білорусі, Македонії, Молдови, Словенії, Хорватії, Словаччини, України і Чехії) у контексті гарантій недоторканності особи [523, с. 29-31], конституцій окремих європейських держав у контексті екстрадиції [682, с. 93-94], а також нами щодо усіх європейських конституцій [801; 810; 812; 826].

Користуючись першістю, пропонуємо усі конституційні норми кримінально-правового характеру за їх змістом поділити на такі, що стосуються: 1) принципів кримінального права; 2) інших загальних положень кримінального права; 3) покарання та інших кримінально-правових заходів; 4) криміналізації тих чи інших діянь; 5) амністії, помилування та припинення кримінального переслідування; 6) імунітету та інших особливостей кримінальної відповідальності вищих посадових осіб держави.

Деякі положення, подібні до тих, що містяться в конституціях європейських держав, є і в Конституції України. Треба зазначити, що їх вельми багато (див. статті 25, 27, 28, 29, 41, 43, 52, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 76, 80, п. 22 ч. 1 ст. 92, статті 105, 111, 126 та інші). Проте, це зовсім не означає, що Конституція України є вершиною досконалості і що її текст не може бути поліпшений за рахунок запозичення окремих положень конституцій інших держав. З іншого боку, й іншими державами можуть бути запозичені окремі положення Конституції України. Наприклад, положення статей 52 і 63 про те, що будь-яке насильство над дитиною та її експлуатація переслідуються за законом і що особа не несе відповідальності за відмову давати показання щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Почнемо з питання про принципи та інші загальні положення кримінального права. Як показав проведений нами аналіз, у тій чи іншій мірі про кримінально-правові принципи згадується в конституціях усіх європейських держав, крім хіба що Союзної конституції Швейцарії (1999). При цьому слід підкреслити, що загалом поняття «принцип» у європейських довідниках визначається як основоположна правда, загальне правило, стандарт, доктрина, визначені наперед політика чи спосіб дій тощо ^[640, с. 15^], тобто як щось таке, відступати від чого не можна.

Зазвичай у конституціях визначені такі загальні принципи кримінального права: законності; особистого характеру кримінальної відповідальності; адекватності покарання; гуманності; індивідуалізації покарання, - а також такі три принципи дії кримінального закону: ультраактивності і ретроактивності та принцип ne bis in idem («одне діяння двічі не карається»).

Найчастіше в названих конституціях йдеться про принципи законності, ультраактивності і ретроактивності кримінального закону. При цьому часто має місце поєднання (злиття) перших двох названих принципів в одному. Найбільш яскраво це проявилось у Конституції Словенії (1990) - згідно зі ст. 28 «Принцип законності в кримінальному праві» ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за діяння, яке в момент його вчинення не визнавалося законом злочином і за яке законом не передбачалося покарання; факт вчинення кримінально караного діяння, передбаченого законом, встановлюється і вирок виноситься відповідно до закону, що діяв на момент вчинення злочину, за винятком випадків, коли новий закон припускає більш м'яке покарання.

Як правило, формулювання вказаних трьох принципів в усіх європейських конституціях однакове і нагадує те, що міститься в ч. 3 ст. 3, ч. 2 ст. 4 та в ст. 5 КК України, хоча зазвичай без деталізації. Це стосується зокрема конституцій: Болгарії (1991), Естонії (1992), Ісландії (1944), Кіпру (1960), Мальти (1964), Росії (1993), Румунії (1991), Туреччини (1982), Хорватії (1990), Словаччини (1992), а також Хартії основних прав і свобод Чехії (1991).

Але в конституціях окремих держав існують й особливості. Наприклад, Конституція Польщі (1997) дозволяє притягнути до кримінальної відповідальності тільки того, хто вчинив діяння, заборонене під погрозою покарання законом, що діє під час вчинення діяння, але цей принцип не перешкоджає покаранню за діяння, яке під час його вчинення становило злочин за міжнародним правом. Аналогічна згадка міститься у Конституції Португалії (1976). Деякі інші особливості визначення принципів законності, ультраактивності і ретроактивності кримінального закону існують у конституціях Албанії (1998), Андорри (1993) Швеції (1974), Греції (1975), Молдови (1994), Італії (1947), Нідерландів (1983).

Окремі конституції визначають лише, що кримінальні закони не можуть мати зворотної сили, тобто визнають тільки принцип ультраактивності закону, нехтуючи принципом ретроактивності. Це стосується конституцій: Македонії (1991), Монако (1962), Норвегії (1814), Угорщини (1949), Основного Закону Фінляндії (1999), Основного Закону ФРН (1949), французької Декларації прав людини і громадянина (1789) і Декларації прав громадян і основних принципів державного устрою Сан-Марино (1974).

В окремих конституціях визначено тільки принцип законності. Йдеться про конституції: Бельгії (1994), Іспанії (1978), Литви (1992), Ліхтенштейну (1921), Люксембургу (1868).

У конституціях Литви, Македонії, Португалії, Росії, Словенії та в Основному Законі ФРН визначено відомий кримінально-правовий принцип ne bis in idem, відповідно до якого ніхто не може бути повторно засуджений за той самий злочин. Проте, як виявляється, з цього, здавалося б, вельми жорсткого принципу, деякі держави роблять винятки. Такими винятками визнаються випадки, коли: справа підлягає перегляду за рішенням вищестоящого суду (конституції Албанії, Мальти, Хорватії, Словаччини); наслідком злочинного діяння стала смерть - отже враховані випадки, коли смерть стала віддаленим наслідком діяння, за яке особа вже раніше була покарана (Конституція Кіпру).

Конституціями Італії і Туреччини встановлено принцип особистого характеру кримінальної відповідальності, Конституцією Кіпру - принцип адекватності покарання, Конституцією Португалії - принцип індивідуалізації покарання, конституціями Монако, Італії та Декларацією прав громадян і основних принципів державного устрою Сан-Марино - принцип гуманності. Із положень Конституції ФРН про те, що людська гідність недоторканна, дискримінація заборонена, законодавство зв'язано конституційним ладом, а виконавча влада і правосуддя - законом і правом, - німецькі вчені виводять схожий з принципом гуманності принцип зв'язаності кримінального права положеннями про основні права людини [253, с. 76-77].

Серед конституційних приписів про інші, крім принципів, загальні положення кримінального права, варто виділити такі, що стосуються:

1) юрисдикції щодо видання кримінальних законів. Наприклад, Конституція Австрії (1920) і Основний Закон ФРН надають таке право Землям, а Конституція Португалії надає Асамблеї Республіки право передавати Урядові свої законодавчі повноваження, у т.ч. у сфері визначення злочинів і покарань;

2) особливостей прийняття кримінальних законів. Згідно з конституціями Албанії, Румунії та Молдови кримінальні закони можуть прийматися тільки кваліфікованою більшістю голосів усіх членів парламенту. Якби подібний порядок було запроваджено в Україні, то, на наше переконання, КК України можна було б зробити більш досконалим;

3) видачі (екстрадиції). У конституціях Болгарії і Туреччини встановлене правило, згідно з яким громадяни цих держав не можуть бути виданими іншій державі за жодних умов. Конституції деяких інших держав (Албанії, Італії, Македонії, Молдови, Нідерландів, Польщі, Румунії, Словенії, Хорватії) обмежуються положеннями про те, що їхні громадяни не можуть, а іноземці за певних умов можуть бути видані.

У конституціях деяких інших держав питання видачі регламентуються ще більш детально. Так, відповідно до Конституції Іспанії, видача злочинців допускається, але особи, які вчинили політичні злочини, підлягають видачі тільки на виконання договору або закону за принципом взаємності; терористичні акти не належать до політичних злочинів. Згідно з Конституцією Мальти екстрадиція дозволена тільки на виконання згоди, створеної міжнародним договором, і відповідно до закону. Жодна особа не повинна бути видана за злочин політичного характеру. У Конституції, в контексті зобов'язань Мальти як члена ЄС, згадується і про дію Закону про екстрадицію (1978). Згідно з Конституцією Португалії видача португальських громадян допускається тільки за рішенням суду на умовах взаємності з боку відповідної держави, закріплених міжнародним договором, у випадках тероризму і злочинів, організованих на міжнародному рівні, якщо держава, що вимагає видачі, гарантує проведення належного і справедливого процесу. Конституціями Португалії, Росії і Швейцарії чітко визначені усі випадки, коли видача не допускається;

4) обставин, що виключають злочинність діяння. До них віднесено, зокрема: відмова виконати наказ, що суперечить приписам кримінального законодавства (конституції Австрії, Португалії, Фінляндії, Франції, Туреччини); застосування сили у випадку повстання (Конституція Данії (1953); застосування абсолютно необхідного насильства у випадках, обумовлених законом (конституції Кіпру, Мальти, Туреччини, Словаччини, Хартія основних прав і свобод Чехії);

5) прав потерпілих від злочинів, зокрема права на доступ до правосуддя, на допомогу і компенсацію завданої шкоди (конституції Естонії, Росії, Фінляндії, Швейцарії);

6) строків давності. Не погашаються давністю кримінальне переслідування і виконання покарання за злочини проти миру і людства (Конституція Болгарії), воєнні злочини і злочини проти людяності (Конституція Польщі).

Серед конституційних приписів про покарання та інші кримінально-правові заходи слід виділити положення:

1) про мету покарання. Згідно з Конституцією Іспанії позбавлення волі й інші заходи соціального захисту повинні бути спрямовані на перевиховання і соціальну реабілітацію, а згідно з Конституцією Італії покарання повинні бути спрямовані на перевиховання засудженого;

2) про заборону жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність людини, покарання. Воно є практично в усіх конституціях європейських держав;

3) про заборону смертної кари. Усі конституції європейських держав у контексті цього питання можна поділити на такі, відповідно до яких: а) страта однозначно скасована (заборонена, не допускається) (конституції Австрії, Андорри, Монако, Нідерландів, Португалії, Румунії, Словаччини, Словенії, ФРН, Хорватії, Чехії, Швейцарії, Ісландії, Македонії, Фінляндії, Швеції); б) смертна кара розглядається як тимчасовий захід і її застосування обмежується (конституції Білорусі, Кіпру, Мальти, Молдови, Росії). В конституціях інших держав про заборону смертної кари не згадується;

4) про ув'язнення в порядку кримінального покарання. У багатьох конституціях вони визначаються майже однаково. Так, у Конституції Албанії вказано, що нікого не можна позбавити волі, але винятки можливі у випадках і за процедурою, визначених законом; воля особи не може обмежуватися, за винятком випадків: покарання людини тюремним ув'язненням за рішенням правомочного суду; нагляду за неповнолітнім з метою його освіти і виховання або для доставляння його до компетентного органу; коли людина є розповсюджувачем заразної хвороби, розумово неповноцінною і небезпечною для суспільства; екстрадиції. Нікого не можна позбавити волі на тій підставі, що він не в змозі виконати договірне зобов'язання. Аналогічні положення містяться у конституціях Білорусі, Естонії, Ісландії, Кіпру, Мальти, Норвегії, Словенії, Швейцарії, Португалії, Словаччини, Туреччини, Фінляндії, ФРН, Хорватії і Чехії. Конституції Данії та Ісландії, крім того, встановлюють, що ніхто не може бути ув'язнений за правопорушення, яке зазвичай карається лише штрафом або тимчасовим затриманням (умовним ув'язненням);

5) про примусову працю в контексті кримінального покарання. У конституціях Албанії, Естонії, Іспанії, Кіпру, Литви, Молдови, Румунії, Словаччини, Туреччини, ФРН, Чехії та ін. визначено, що нікого не можна примусити до праці, за винятком випадків, коли це робиться щодо особи, засудженої за вироком суду (як правило, до ув'язнення);

6) про позбавлення виборчого права як вид кримінального покарання. Є держави, конституції яких: а) передбачають можливість позбавлення права обирати та/або бути обраним на підставі судового вироку, винесеного за злочин (конституції Австрії, Греції, Данії, Італії, Люксембургу, Мальти, Нідерландів, Румунії, Туреччини), у т.ч. лише за виборчий злочин (конституції Кіпру, Норвегії, Швеції); б) позбавляють цього права усіх засуджених до певних видів покарань, найчастіше - до позбавлення волі (конституції Албанії, Білорусі, Болгарії, Естонії, Монако, Молдови, Росії, Угорщини) або в) заперечують можливість позбавлення виборчого права (Конституція Португалії);

7) про можливість конфіскації майна. Існують варіанти, за яких загальна конфіскація майна: а) допускається за рішенням суду у певних випадках, визначених законом (конституції Андорри, Ліхтенштейну, Мальти, Польщі, Росії); б) не допускається (конституції Бельгії, Греції, Кіпру, Люксембургу, Туреччини); в) допускається лише щодо окремих видів майна, зокрема: газет та інших видань (конституції Греції, Італії, Туреччини); майна, призначеного, використаного для вчинення правопорушень або здобутого в результаті їх вчинення (конституції Молдови і Румунії);

8) про вислання за межі країни як вид покарання чи заходу безпеки. У цьому питанні усі держави одностайні: власні громадяни не висилаються, іноземці можуть бути вислані за певних умов;

9) про обмеження у певних правах у зв'язку із застосуванням покарання. У конституціях встановлено, зокрема, що: покаранням, накладеним компетентним судом, може бути обмежене право вільного пересування, а стосовно осіб, які відбувають строк покарання у в'язниці, згідно з законом допускається порушення таємниці листування чи іншого спілкування (Кіпр); особа, позбавлена волі на законних підставах, може бути обмежена у здійсненні основних прав у тій мері, що визначена фактом позбавлення волі (Нідерланди, Португалія); турок може бути позбавлений громадянства у разі вчинення зради Батьківщині (Туреччина); той, хто зловживає свободою думки, свободою викладання, свободою зборів, свободою об'єднання, таємницею листування, поштового і телезв'язку, власністю або правом притулку для боротьби проти основ вільного демократичного ладу, позбавляється цих основних прав (ФРН); покарання за вчинення тяжких і особливо цинічних злочинів може відповідно до закону передбачати втрату придбаних або заборону придбання на певний строк деяких прав на заняття визначеним видом діяльності, якщо того вимагає захист правопорядку (Хорватія).

Більшість держав надають таке значення необхідності криміналізації тих або інших діянь, що відображають це питання безпосередньо в Основному Законі. Як такі, що повинні бути криміналізовані, у конституціях виділяються злочинні діяння проти:

1) особи: посягання на життя людини (Болгарія), неконституційне обмеження виборчих прав громадян (Білорусь, Греція), розпалювання національної, расової, релігійної або політичної ненависті, дискримінація (Естонія, Литва, Туреччина, Угорщина, Хорватія), незаконне обмеження прав і свобод людини (Іспанія, Італія), фізичний і моральний примус щодо осіб, підданих тим чи іншим обмеженням волі (Італія), наклеп і дезінформація (Литва, Туреччина), порушення свободи слова й інформації, їх заборона чи обмеження цензурою (Португалія). У Союзній конституції Швейцарії з'явились сучасні положення про захист людини від зловживань репродуктивною медициною, заборону клонування і втручань у спадкоємний матеріал людських гамет і ембріонів, введення в людський зародковий матеріал або синтезування з ним нелюдського, пожертвування ембріонів і усіх видів сурогатного материнства, торгівлі людським зародковим матеріалом і похідними з ембріонів тощо, торгівлі людськими органами, захист від зловживань генною інженерією. Зрозуміло, що наявність цих положень у Конституції вимагає внесення відповідних змін і до КК Швейцарії;

2) суспільства: порушення обов'язків щодо охорони навколишнього середовища, посягання на культурну спадщину (Іспанія), приховання посадовою особою фактів і обставин, що створюють загрозу для життя і здоров'я людей (Росія), умисні підпал чи руйнування лісових заповідників, скорочення районів лісового заповідника (Туреччина);

3) держави: державна зрада (Білорусь, Болгарія, Данія, Кіпр), узурпація влади (Греція, Молдова), насильницька зміна конституційного ладу (Естонія, Туреччина), об'єднання в злочинні організації (Італія);

4) міжнародного правопорядку: заклик або підбурювання до війни (Хорватія).

Як правило, конституціями європейських держав, як і Конституцією України, передбачено право парламентів оголошувати амністію і право глав держав застосовувати помилування. Щодо помилування на це вперше вказав А.Я. Гришко, який проаналізував законодавство окремих держав Європи та СНД про помилування [191, с. 71-92].

Як показав зроблений нами аналіз, дійсно, у багатьох державах: а) помилування засуджених здійснює президент (Албанія, Білорусь, Болгарія, Естонія, Латвія, Литва, Македонія, Молдова, Росія, Угорщина, Франція, Хорватія); б) амністію оголошує парламент (Албанія, Білорусь, Болгарія, Латвія, Литва, Македонія, Молдова, Польща, Португалія, Росія, Румунія, Словенія, Угорщина, Франція, ФРН, Хорватія).