Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації

Інколи специфіка питання про помилування й амністію полягає у тому, що:

- помилування здійснює не президент. Наприклад, у Норвегії чи Іспанії право помилування має Король, а у Швеції - Уряд;

- президент (чи інша відповідна особа) не лише дарує помилування, а має більш широкі права, зокрема право пом'якшення і заміни призначених судами покарань, погашення судимості, припинення кримінального судочинства щодо певних осіб тощо (конституції Австрії, Греції, Ісландії, Італії, Мальти, Португалії, Словаччини), і навіть право давати вказівки не починати провадження у кримінальній справі або призупинити почате провадження, оголошувати амністію (Конституція Чехії);

- право помилування не застосовується до вищих посадових осіб держави (конституції Польщі, Іспанії);

- Президент Республіки має право дарувати помилування засудженому міністрові тільки за згодою Парламенту (конституції Греції, Данії, Ісландії, Ліхтенштейну, Люксембургу);

- загальна амністія не оголошується взагалі (конституції Іспанії, Словенії) або оголошується в особливому порядку. Наприклад, у Греції амністія надається лише щодо політичних злочинів шляхом прийняття Парламентом закону, для затвердження якого необхідна більшість у три п'ятих від загального числа депутатів. У цьому зв'язку згадуються нарікання білоруського вченого В.М. Хомича, який зазначив: як покарання у виді позбавлення волі, так і звільнення від його відбування за амністією втратило у Білорусі властивості виключності [849, с. 121]. У Молдові та Румунії оголошення амністії регламентуються органічним законом, який вимагає при його прийнятті кваліфікованої більшості голосів.

Питанням про зміст і межі імунітету (лат. immunitas - звільнення від чогось - юридичне право не підкорятися деяким законам) від кримінальної відповідальності для різних категорій вищих посадовців увага приділена у конституціях практично усіх держав Європи, за винятком хіба що конституцій Бельгії, Нідерландів, Мальти і Сан-Марино ^[810, с. 110-117^]. Згідно з конституціями зазначених нижче держав більш чи менш широкий імунітет від кримінальної відповідальності мають:

- президент (Албанія, Білорусь, Болгарія, Греція, Естонія, Ісландія, Кіпр, Латвія, Литва, Македонія, Молдова, Польща, Португалія, Росія, Румунія, Словенія, Туреччина, Угорщина, Фінляндія, Франція, Хорватія, Чехія), віце-президент (Болгарія, Кіпр), а у державах з монархічною формою правління відповідно Король (Данія, Іспанія, Норвегія), Великий Герцог (Люксембург), Князь (Монако), Король і регент як глава держави (Швеція);

- депутати національного парламенту (Австрія, Албанія, Андорра, Білорусь, Болгарія, Боснія і Герцеговина, Греція, Данія, Естонія, Ісландія, Іспанія, Італія, Кіпр, Латвія, Литва, Ліхтенштейн, Люксембург, Македонія, Молдова, Монако, Норвегія, Польща, Португалія, Росія, Румунія, Словаччина, Словенія, Туреччина, Фінляндія, Франція, ФРН, Хорватія, Чехія, Швейцарія, Швеція);

- члени інших представницьких органів: депутати парламентів суб'єктів федерація (Австрія); обласні радники (Італія); члени общинних зборів (Кіпр);

- члени уряду (Албанія, Греція, Естонія, Ісландія, Італія, Литва, Люксембург, Македонія, Польща, Португалія, Румунія, Словенія, Туреччина, Угорщина, Фінляндія);

- судді: Конституційного суду (Албанія, Болгарія, Естонія, Литва, Македонія, Польща, Словаччина, Словенія, Хорватія, Чехія); усі судді загальних судів (Албанія, Андорра, Болгарія, Литва, Македонія, Польща, Росія, Словаччина, Словенія, Хорватія); члени Державного Трибуналу (Польща); члени Верховного суду і Верховного адміністративного суду (Швеція);

- прокурори і посадовці юстиція: прокурори і слідчі (Болгарія); Канцлер юстиція (Естонія і Фінляндія); генеральний прокурор (Словаччина); Союзний канцлер (Швейцарія);

- інші посадовці: заступники міністрів (Греція); члени Республіканської судової ради (Македонія); державні службовці (Туреччина); омбудсмен (Албанія, Польща, Фінляндія); вищі посадовці органів бюджетного контролю (Албанія, Естонія, Польща); члени Центральної виборчої комісія (Албанія);

- інші особи: колишні члени Уряду і колишні заступники міністрів (Греція); адвокати (Португалія); присяжні (Македонія, Хорватія); особи, які беруть участь у судовому процесі (Словенія).

Конституції Бельгії і Нідерландів не містять жодних положень щодо імунітету. Перша з них лише встановлює щодо членів уряду: а) підсудність винятково апеляційному суду за правопорушення, вчинені при виконанні своїх функцій; б) особливий порядок їх помилування Королем у цих випадках. Конституція Нідерландів передбачає лише підсудність Верховному суду правопорушень, вчинених депутатами, міністрами і державними секретарями. Так само і за Конституцією Іспанії члени уряду користуються тільки привілеєм нести відповідальність перед Верховним судом. Відповідно до Конституції Польщі, депутат і сенатор можуть виразити згоду на притягнення їх до кримінальної відповідальності (у цьому випадку не застосовуються положення про надання згоди Сеймом і про призупинення кримінального провадження та плину строку давності).

У Конституції Португалії визначене правило, згідно з яким законом мають бути встановлені: відповідальність осіб, які займають політичні посади; наслідки невиконання ними своїх обов'язків; їхні імунітети; злочини, за вчинення яких несуть відповідальність ці особи; застосовувані за них санкції; наслідки їхнього застосування, що можуть включати звільнення з посади або втрату мандата. На наш погляд, в Україні законом також мають бути встановлені аналогічні приписи. При цьому усі положення матеріального кримінального права, що стосуються підстав та умов надання імунітетів, необхідно відобразити у КК України. Чинний КК України ці питання не регулює, так само, до речі, як і чинний КПК України, і лише у проекті нового КПК України пропонувалось встановити особливий порядок провадження у кримінальних справах стосовно окремих категорій осіб [633].

1.4 Загальноєвропейське кримінальне законодавство як основа гармонізації національного кримінального законодавства держав континентальної Європи

Детальний аналіз актів РЄ та ЄС у взаємозв'язку з національним кримінальним законодавством держав континентальної Європи демонструє, що фактично кримінальне законодавство більшості з цих держав складається з двох шарів: із національного та із загальноєвропейського кримінального законодавства. Останнє створене в межах РЄ та ЄС, у значній частині має пряму дію і є пріоритетним стовно національного законодавства держав - членів цих інституцій, а частково і держав, які претендують на членство в них. Тому досліджуємо ці два шари у сукупності та взаємозв'язку [827; 832].

Чому важливим є аналіз загальноєвропейського кримінального законодавства у контексті цього дослідження? Відповідь, на наш погляд, має бути такою.

Членами ЄС на сьогодні є вже 27, тобто більшість європейських держав, а ще деякі держави Європи претендують на таке членство (див. табл. 1. Усі таблиці розташовані у Додатку А). Україна також задекларувала намагання інтегруватися у ЄС. При цьому у Законі України «Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» ^[268^] визначено, що державна політика України щодо адаптації законодавства формується як складова частина правової реформи в Україні та спрямовується на забезпечення обов'язкового врахування вимог законодавства ЄС під час нормопроектування. Варто зробити акцент на тому, що «проведення порівняльно-правового дослідження відповідності законодавства України acquis communautaire Європейського Союзу у пріоритетних сферах» визначене як одне з основних завдань першого етапу (2004-2007 рр.) виконання згадуваної вище Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу. При цьому адаптація передбачає, зокрема: визначення acquis communautaire («спільного доробку» - йдеться про сукупність правових норм, судових рішень, доктринальних понять, рекомендацій, домовленостей тощо, які виникли за час існування європейських інтеграційних організацій, є основою правопорядку ЄС і мають сприйматися беззастережно державами-членами та державами - претендентами на вступ до ЄС ^[271, с. 8; 188, с. 62-162^]), які регулюють правовідносини у відповідній сфері; здійснення комплексного порівняльного аналізу регулювання правовідносин у відповідній сфері в Україні та в ЄС; розроблення рекомендацій щодо приведення законодавства України у відповідність з acquis; підготовка проектів законів України, включених до переліку законопроектних робіт, та їх прийняття; моніторинг імплементації актів законодавства України. Але acquis не є ідеальним законодавством, тому жодна з держав сліпо не калькувала його. Україні також, користуючись відсутністю жорстких зобов'язань щодо адаптації національного законодавства до норм і стандартів ЄС, треба запозичувати європейські правові норми вибірково, виходячи з економічної доцільності цього [217]. Треба погодитися з думкою вчених, які вказують на наявність таких чотирьох процесів, що впливають на законодавче забезпечення боротьби зі злочинністю: глобалізація світових відносин; значне розширення ЄС; сприйняття законодавчого доробку ЄС; інтеграція України до ЄС [138, с. 197-200]. Між тим, існує і така думка: держави-члени ЄС неохоче йдуть на часткове обмеження свого суверенітету і тому гучні декларації щодо поглиблення співробітництва у сфері безпеки не завжди знаходять нормативного закріплення в документах ЄС [555, с. 155].

Загалом же - і це постійно треба пам'ятати, поступаючись частиною національного суверенітету на користь перевагам, що отримує держава від участі у тому чи іншому співтоваристві - існує чотири принципи, що характеризують взаємостосунки співтовариства і держави-члена: верховенство права співтовариства; його пряма дія; інтегрованість права співтовариства у національні правові системи держав-членів; юрисдикційний захист права співтовариства, що здійснюється судовими установами співтовариства [235; 378]. Зазначене цілком стосується права ЄС.

Усі європейські держави, крім Білорусі і Ватикану, є також членами РЄ. Тут слід мати на увазі, що необхідність гармонізації законодавства стосується не тільки правового простору ЄС. Так, відповідно до ст. 1 Статуту Ради Європи ^[720^], мета РЄ досягається, зокрема, шляхом укладання угод та здійснення спільних заходів у правовій галузі. Росія, Білорусь, Молдова і Україна є членами СНД, а Статут СНД (1993) ^[721^] передбачає, що держави-члени сприяють зближенню національного законодавства. Нарешті, найбільш активними учасниками інших міжнародних організацій є саме держави Європи. Так, усі, крім Ватикану, держави Європи є членами ООН. Із 143-х членів СОТ 34 - це держави Європи.

У межах усіх названих міжнародних організацій приймались численні акти, що мають кримінально-правове значення. Зрозуміло, що належність до відповідних міжнародних організацій означає наявність у європейських держав-членів відповідних обов'язків, у т.ч. по виконанню міжнародних угод у сфері кримінального права. Тому важливо з'ясувати, наскільки ефективними з точки зору боротьби із національною злочинністю можуть бути положення відповідних міжнародних актів.

Крім того, обов'язки щодо імплементації положень відповідних актів міжнародного законодавства, створеного в межах ООН та інших міжнародних організацій, інколи несуть не лише держави, а й міждержавні об'єднання, особливо такі, що є фактично конфедерацією держав (маємо на увазі ЄС). Недаремно, наприклад, у Заходах щодо виконання у 2005 році Плану дій Україна-ЄС [274] вказано на необхідність ратифікації Конвенції ООН про боротьбу з корупцією і Римського статуту міжнародного кримінального суду. Загалом цей План дій визначає, які міжнародні акти має ратифікувати Україна та які дії має здійснити, щоб ефективно імплементувати їх [588, с. 110-112]. Аналогічні заходи передбачено і таким самим Планом дій на 2007 рік [275].

Сучасні інтеграційні процеси підштовхують до проведення постійного моніторингу основних тенденцій розвитку й удосконалення національного законодавства різних держав Європи на більш загальних основах. «Закон має національний характер. Але саме право не тотожне закону. Правова наука за своєю природою має транснаціональний характер» [201, с. 11]. З того часу, коли були написані ці строки, дещо змінилося: транснаціональним (або наднаціональним) характером певною мірою стало відрізнятися і європейське законодавство. За твердженням Р. Давіда і К. Жоффре-Спінозі, «Європейське економічне співтовариство… сьогодні являє собою справжню Конфедерацію з виконавчою (Рада Міністрів і Комісія), судовою (Суд ЄС у Люксембурзі) і щось на кшталт законодавчої (Європейський парламент) владою… Виявилась потреба в гармонізації., уніфікації законодавства держав-учасниць… Правові системи європейських країн… віднині піддані сильному впливу цього нового «європейського права», що розвивається» [201, с. 56-57].

Міжнародним злочинам ще за часів СРСР було присвячено багато монографічних праць, дещо менше - злочинам міжнародного характеру. Сьогодні міжнародні злочини і злочини міжнародного характеру, як правило, розглядаються разом - у межах відносно нової науки - міжнародне кримінальне право. Останнім часом в українській спеціальній літературі на них була звернута певна увага, але питанням саме європейського кримінального законодавства, крім наших праць [796; 803; 832], присвячені лише деякі спеціальні праці переважно російських вчених [111; 234, с. 356-373; 255; 436, с. 16-85, 97-116].

Рада Європи (РЄ) - це політична організація, заснована 5 травня 1949 р. На сьогодні вона нараховує сорок чотири держави-члена. Загальні положення кримінального законодавства містяться у документах РЄ як загальноправового, так і кримінально-правового характеру. Згідно із Статутом Ради Європи такими документами є не лише відповідні конвенції та протоколи до них, а й рекомендації і резолюції [720].

Основні документи РЄ загального характеру щодо кримінального права, перелічуючи їх у хронологічній послідовності, поділяються нами на кілька груп. Це акти, які стосуються: 1) принципів кримінального права; 2) дії кримінального закону, екстрадиції та передачі осіб для відбування покарання; 3) покарання та його виконання, а також заходів безпеки; 4) захисту прав потерпілих та примирення (медіації); 5) припинення кримінального переслідування та звільнення від покарання; 6) особливостей кримінальної відповідальності неповнолітніх та 7) юридичних осіб [832, с. 17-33].

Що стосується конкретних злочинних діянь, то за об'єктом посягання їх можна поділити на сім груп. Це злочинні діяння: 1) терористичного характеру; 2) пов'язані з організованою злочинною діяльністю, корупцію, легалізацією злочинних доходів; 3) проти прав людини і моральності; 4) комп'ютерні; 5) у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів; 6) проти культурної спадщини і довкілля; 7) проти безпеки населення і громадського порядку.

Зазначені у двох попередніх абзацах положення як раз і відносяться до тієї частини кримінального законодавства, яка в усіх державах - членах РЄ потребує гармонізації у першу чергу.

На жаль, рекомендації і резолюції, ухвалені в рамках РЄ, спрямовані на гармонізацію законодавства, не завжди активно і послідовно імплементуються державами-членами через відсутність адекватного наглядового механізму [868]. Це стосується й України.

У Європейському Співтоваристві боротьба із злочинністю належить до третьої основи ЄС - спільної політики в сфері юстиції і внутрішніх справ («ЮВС»), і кримінальне законодавство у зазначеному утворенні, корені якого суто економічні, є ultima ratio (останнім аргументом).

Загалом співробітництво у кримінально-правовій сфері було започатковане в Договорі про Європейський Союз (1992) [212]. Відповідно до п. «е» ч. 1 ст. 31 Договору, спільні дії передбачають, крім іншого, встановлення мінімальних правил щодо конститутивних елементів злочинних діянь і санкцій у сферах організованої злочинності, тероризму і наркобізнесу. Утім, названі сфери можуть бути невдовзі розширені. Підстави для такого висновку є. Адже вже зараз аналітики зазначають, що гармонізація кримінального права у межах ЄС полягає у можливості визначення рамковими законами кримінальних злочинів та санкцій у сфері й інших серйозних злочинів транскордонного характеру, таких як: торгівля людьми та сексуальна експлуатація жінок і дітей, незаконна торгівля зброєю, відмивання грошей, корупція, підробка засобів платежу, комп'ютерні злочини. ^[304, с. 38-39; 565^].

Згідно з Амстердамським договором (1997) ^[74^] європейське право отримало відверто наднаціональний характер, який характеризується тим, що норми, створені міжнародним об'єднанням, мають перевагу над нормами національного права держав-членів ЄС. Такі норми є частиною національного права, мають пряму дію й обов'язкові для виконання. У разі невідповідності національного права праву ЄС діють принципи верховенства права ЄС і прямої дії норм права ЄС [360].

Українське законодавство повинно бути приведене у відповідність з європейським законодавством на виконання зобов'язань, взятих на себе Україною перед ЄС відповідно до Угоди про Партнерство і Співробітництво між Європейськими Співтовариствами й Україною (УПС) [748]. Вона ратифікована Україною Законом від 10 листопада 1994 р. Угода є частиною законодавства України і зобов'язує враховувати законодавство ЄС при розробці нових актів законодавства України та приводити у відповідність з ним існуючі акти з метою створити правову базу для інтеграції України в ЄС. УПС є частиною права ЄС і покладає відповідні зобов'язання на обидві сторони [535]. У 2001 р. на IV засіданні Комітету з питань співробітництва між Україною та ЄС погоджено План дій Європейського Союзу в галузі юстиції та внутрішніх справ («ЮВС») [599]. Ним встановлено завдання України забезпечити ратифікацію та імплементацію найбільш важливих міжнародних документів, спрямованих на боротьбу з нелегальною міграцією, організованою злочинністю та корупцією. Той факт, що Україна, яка б політична ситуація в ній не складалась, не відмовляється від своїх євроінтеграційних перспектив, ще раз підтверджено у 2007 р. в Заяві Верховної Ради України «Про започаткування переговорів між Україною та ЄС щодо укладення нового базового договору» [276].

Основні акти ЄС загального характеру (маються на увазі спільні дії, рамкові рішення, рішення, заходи, конвенції) у сфері кримінального права дещо відрізняються за своїм змістом від тих, які видала РЄ. Тому і класифікація їх є більш простою. Серед цих актів можна виділити лише такі, що стосуються: 1) принципів кримінального права; 2) екстрадиції, а також врахування вироків; 3) покарання; 4) захисту прав потерпілих.

Що ж стосується злочинних діянь, увага до визначення яких привернута в актах ЄС, то їхня класифікація значно менше відрізняється від запропонованої нами вище стосовно актів РЄ. Це є свідченням того, що як Раду Європи, так і Європейське Співтовариство у галузі боротьби із злочинністю турбують практично одні й ті самі проблеми. На відміну від актів РЄ, акти ЄС додатково звертають увагу на кримінально-правові проблеми незаконної міграції, але не приділяють увагу злочинним діянням, що посягають на культурну спадщину, на безпеку населення і громадський порядок. На наш погляд, це можна пояснити ставленням до зазначених проблем як до таких, що достатньо повно врегульовані міжнародними актами ООН і РЄ. Крім того, звертає на себе увагу надзвичайна увага, яка приділена в актах ЄС питанням боротьби з корупцією, легалізацією злочинних доходів, з посяганнями на права людини і моральність.

Акти ЄС у сфері кримінального права можуть містити: а) проголошення того чи іншого діяння злочинним на усій території ЄС і встановлення ознак складу злочину; б) види і розміри покарань для фізичних осіб; в) приблизний перелік обтяжуючих та пом'якшуючих обставин; г) відповідальність юридичних осіб (вона може бути кримінальною або адміністративною) та санкції для них [620, с. 826-827]. На наш погляд, до цього треба додати: д) визначення термінів; е) підстави для відмови від кримінального переслідування та/або не призначення покарання.

Загальноєвропейське кримінальне законодавство поки що розвивається недостатньо системно, звертає увагу лише на найбільш актуальні питання, і, як правило, загалом не ставить за мету уніфікувати положення щодо злочинів і санкцій за їх вчинення, а також усі інші положення кримінального законодавства усіх держав Європи. Це дійсно ще не на часі, незважаючи на існуючі в Європі інтеграційні тенденції. Адже кримінальні доктрини і закони у кожній окремій європейській державі мають власні давні традиції, суттєво відрізняються від кримінальних доктрин і законів інших держав, і важко переконати різні суспільства у тому, що інша певна кримінально-правова модель є кращою за ту, до якої вони звикли. Саме тому сьогодні здійснюється не суцільна уніфікація, як «досягнення смислової і термінологічної єдності» ^[407, с. 55^], а лише певна гармонізація загальноєвропейського кримінального права. Разом з тим, слід визнати, що все ж таки вже існує і певний масив наднаціонального кримінального права у межах ЄС. Як зазначають західні фахівці, європейське кримінальне право - це не правова концепція, а передусім діюча категорія, яка об'єднує процес розвитку галузі європейського кримінального права і його безпосередні механізми впливу на національні кримінально-правові системи [51]. З цим треба погодитися.

У контексті гармонізації законодавства держав континентальної Європи не слід ігнорувати також певний масив існуючого у рамках СНД та перспективного законодавства, яке містить норми кримінально-правового характеру. Але не можемо погодитися з думкою окремих вчених про здійснимість уніфікації національних кримінальних законів колишніх держав СРСР, для якої ніби існують відповідні передумови (зокрема багаторічні соціально-економічні відносини країн) і в рамках СНД вже напрацьована загальна форма уніфікації законів, Модельний кримінальний кодекс тощо [191, с. 75-76]. Ні! Ми цілком згодні з думкою про те, що на відміну від терміну «європейське право» терміну «право СНД» не існує і говорити про право СНД вельми рано [737, с. 3]. Наразі доречно говорити про уніфікацію окремих положень національних кримінальних законів, яка є дійсно потрібною для поліпшення співробітництва держав у боротьбі зі злочинністю. Відповідним особам не варто надавати можливість обирати для своєї діяльності державу, в якій найменш ризиковано вчинювати злочини міжнародного характеру: відповідальність за такі злочини має бути приблизно однаковою в усіх державах. Саме у цьому ми вбачаємо можливі межі проведення зазначеної уніфікації. Утім, роль як України в рамках СНД, так і роль самої цієї організації у виробленні спільних кримінально-правових засобів протидії злочинності має бути більш активною. Актів, прийнятих у межах СНД з метою зближення національних кримінальних законів, на сьогодні не так багато, а тому класифікувати їх зарано [832, с. 111-115].

Основні положення відповідних договорів у межах ООН, які стосуються кримінального права, детально проаналізовані нами в іншій праці, де показано, що такі договори приділяють увагу набагато ширшому колу питань кримінального права, ніж договори у межах РЄ і ЄС [832, с. 151-218]. Слід також враховувати велике значення договорів у межах ООН, яке підкреслюється хоча б тим фактом, що на сьогодні правопорядок, наприклад ЄС, складається з трьох основних частин: міжнародного права, власне права ЄС та національного права держав-членів [873, с. 7-8].

Підсумовуючи викладене у Розділі 1 дисертації, зазначимо таке:

1. Як правило, усі положення щодо кримінальної відповідальності і покарання містяться у кримінальних кодексах відповідних держав (монізм кримінального законодавства). Але для більшості держав континентальної правової сім'ї, крім Росії, Латвії, Білорусі, Литви, Молдови та України, а також Туреччини, Іспанії і Норвегії, характерним є процес декодифікації кримінально-правових норм, коли вони переміщуються із кримінальних кодексів до інших законів (дуалізм кримінального законодавства).

Можна погодитися з доцільністю існування, поряд з кримінальним кодексом тієї чи іншої держави, ще кількох спеціальних законів, що містять переважно кримінально-правові положення. Як правило, спеціальними законами регулюються питання кримінальної відповідальності військовослужбовців, а також неповнолітніх. У багатьох державах існують також спеціальні кримінальні закони (або окремі положення інших законів), присвячені кримінальній відповідальності колективних суб'єктів, а також відповідальності за злочини у сфері: економіки, фінансів загалом і недозволеної конкуренції та відмивання капіталів зокрема; обігу наркотиків, психотропних і отруйних речовин; обігу зброї; порнографії; діяльності засобів масової інформації; довкілля і захисту моря; судноплавства; дорожнього руху тощо.

Але загалом декодифікація, що має вияв у прийнятті сотень чи навіть тисяч законів, а тим більше підзаконних актів, що містять кримінально-правові положення, на наш погляд, є небезпечною. Можна висунути принаймні два аргументи проти зазначеної декодифікації.

По-перше, кримінальний кодекс, оскільки одним з його завдань є попередження злочинів, і він є документом, спрямованим не лише на фахівців, а й на усіх громадян, має містити виключний перелік злочинних діянь. Якщо ця інформація міститься у сотнях чи тисячах нормативно-правових актів, навіть висококваліфіковані юристи, не кажучи вже про пересічних громадян, не здатні привести її у систему та правильно застосувати.

По-друге, не кодифікованість кримінального законодавства фактично заперечує можливість застосування положень, які містяться у кримінальних кодексах багатьох держав Європи і згідно з якими при вирішенні питання про кримінальну відповідальність тих чи інших осіб за злочини, вчинені за межами території даної держави, треба здійснити порівняння підстав відповідальності за ці злочини (наприклад, згідно з КК Росії і КК Швеції, при засудженні особи покарання не повинне перевищувати верхньої межі санкції, передбаченої законом держави, на території якої було вчинено злочин). Це стосується і КК України. Адже у його ч. 2 ст. 7 вказано, що особи, які зазнали кримінального покарання за межами України, не можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності за ці злочини. Але ж не в усіх випадках ті або інші діяння, вчинені такими особами на території цієї держави, в інших державах визнаються саме злочинами (не є власне злочинами проступки та порушення, передбачені кримінальними законами деяких держав), і не будь-яке покарання, передбачене численними галузевими законами інших держав, є власне кримінальним.

2. Правотворча роль судової практики сьогодні офіційно визнається у Данії, в Іспанії, Швейцарії, Франції, ФРН та інших державах континентальної Європи, особливо у державах - членах ЄС, де фактично визнано прецедентний характер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливішого джерела європейського права. Прецедентне значення мають також рішення Європейського суду з прав людини. З огляду на це необхідно здійснити переоцінку значення судового тлумачення, у т.ч. судового тлумачення кримінального закону, і в правовій системі України. Варто підтримати думку В.Я. Тація і Ю.М. Грошевого і передбачити у законодавстві України можливість скасування судових рішень, які суперечать тому тлумаченню закону, що міститься в рішеннях Пленуму Верховного Суду України [733, с. 54], створити судові прецеденти Верховного Суду України як важливе джерело права.

3. Конституції багатьох європейських держав містять значно більшу, ніж Конституція України, кількість положень, які мають безпосереднє відношення до кримінального права. Виходячи з того, що визначення відповідних кримінально-правових положень безпосередньо в основних законах сприяє стабільності кримінального законодавства, деякі з них варто було б відобразити і в Конституції та у КК України під час їх удосконалення. Йдеться про такі положення:

1) загального характеру:

- видача громадянина міжнародному суду є можливою, коли це спеціально передбачено міжнародними угодами, і тільки за рішенням національного суду; забороняється видача за політичні злочини, при цьому терористичні акти не визнаються політичними злочинами (конституції Албанії, Іспанії, Італії, Македонії, Мальти, Португалії, Італії, Польщі, Росії), забороняється видача іншій державі осіб, яким надано притулок, біженців, переслідуваних за діяння, які відповідно до національного законодавства злочинами не визнаються, а також видача державі, в якій особі загрожує жорстоке і нелюдське поводження чи покарання (конституції Росії, Швейцарії, Португалії та ін.);

- кримінальний кодекс та будь-які зміни до нього, а також закони про амністію приймаються у парламенті лише кваліфікованою більшістю голосів (конституції Албанії, Молдови, Греції);

- позбавлення життя не розглядається порушенням Конституції, якщо воно є наслідком застосування абсолютно необхідного насильства у випадках, обумовлених законом: а) у випадку оборони особи або захисту майна з метою запобігання відповідної і неминучої погрози непоправної втрати; б) при законному арешті або перешкоджанні втечі законно заарештованої особи; в) у випадку дії, початої з метою придушення заколоту або бунту (конституції Кіпру, Мальти, Туреччини, Чехії, які взяли за зразок відповідне положення ст. 2 Конвенції про захист прав і основних свобод людини);

- права потерпілих від злочинів і зловживань владою охороняються законом, а держава забезпечує потерпілим доступ до правосуддя, допомогу і компенсацію завданої шкоди (конституції Росії, Швейцарії);

2) про покарання та інші кримінально-правові заходи:

- смертна кара як вид покарання не допускається (конституції більшості держав Європи);

- людина може бути ув'язнена тільки у випадках і в порядку, установлених законом, зокрема: для виконання обвинувального вироку суду або призначеного судом арешту; для встановлення педагогічного нагляду за неповнолітнім; для затримання душевнохворого, алкоголіка, наркомана тощо, якщо він становить небезпеку (конституції Данії, Естонії, Кіпру, Мальти, Португалії, Словаччини, Туреччини та ін.). Чинне положення ст. 29 Конституції України, згідно з яким ніхто не може бути заарештованим або триматися під вартою інакше як за рішенням суду і на підставах та в порядку, встановлених законом, не охоплює випадків виконання примусових заходів виховного і медичного характеру, передбачених КК України, оскільки ці випадки не можуть бути прирівняні ні до арешту, ні до позбавлення волі;

- позбавлення права обирати і бути обраним є можливим на підставі судового вироку за деякі види злочинів (конституції Австрії, Греції, Голландії, Данії, Італії, Кіпру, Люксембургу, Мальти, Норвегії, Румунії, Туреччини, Швеції, Угорщини);

- покарання у виді конфіскації усього майна заборонене (конституції Бельгії, Греції, Кіпру, Люксембургу, Туреччини), але майно, призначене, використане для вчинення правопорушень або здобуте в результаті їх вчинення, може бути конфісковано згідно з законом (конституції Молдови, Румунії);

- вислання з країни іноземців є можливим у випадках, визначених законом і на підставі судового рішення (конституції Албанії, Андорри, Голландії, Македонії, Молдови, Румунії, Словаччини, Угорщини, Хорватії, Швейцарії);

- особа, ув'язнена на законних підставах, може бути обмежена у здійсненні основних прав у тій мері, що визначена фактом позбавлення волі (Конституція Голландії). Відповідним положенням слід замінити положення чинної частини 3 ст. 63 Конституції України, згідно з яким «засуджений користується всіма правами людини і громадянина, за винятком обмежень, які визначені законом і встановлені вироком суду». Таке формулювання є юридично некоректним. Адже автоматично за вироком суду жодна особа, засуджена за чинним КК України до позбавлення волі чи обмеження волі, юридично не обмежується у праві на втручання в її особисте життя, таємницю листування і телефонних розмов, вільний вибір місця проживання і вільний доступ до державної служби, свободу об'єднання, мітингів і зборів, на підприємницьку діяльність, на житло тощо, але фактично ці права і свободи в умовах неволі є нездійсненними. Ці обмеження дійсно визначені КВК України та іншими законами, але конституційний припис про те, що, крім того, вони мають бути «встановлені вироком суду», не дотримується;

3) про криміналізацію діянь: як такі, що повинні бути визнані злочинними, прямо виділяються такі діяння проти особи: посягання на життя людини, неконституційне скасування, обмеження чи призупинення прав людини і громадянина, розпалювання національної, расової, релігійної або політичної ненависті, дискримінація людини (конституції Болгарії, Білорусі, Греції, Естонії, Литви, Іспанії, Італії, Португалії, Туреччини, Угорщини, Хорватії); проти суспільства: посягання на довкілля і на культурну спадщину (конституції Іспанії, Росії, Туреччини); проти держави: державна зрада, узурпація влади тощо (конституції Білорусі, Болгарії, Данії, Естонії, Греції, Кіпру, Молдови, Туреччини);

4) про помилування: Президент Республіки має право дарувати помилування засудженому міністрові тільки за згодою Парламенту (конституції Греції, Данії, Ісландії, Ліхтенштейну, Люксембургу); право помилування до осіб, які будучи членами уряду, при здійсненні своїх функцій вчинили злочин проти безпеки держави, не застосовується (Конституція Іспанії). Останнє положення могло б суттєво вплинути у перспективі на відповідальність членів уряду за їхні дії та бездіяльність та за рішення, що ними приймаються;

5) про імунітет від кримінальної відповідальності: усі положення матеріального кримінального права, що стосуються підстав та умов надання певним особам імунітету від кримінальної відповідальності, мають бути відображені у кримінальному кодексі (Конституція Португалії).

4. Загальноєвропейське законодавство, створене у межах РЄ і ЄС під впливом актів ООН, наразі має відверто наднаціональний характер. Саме тому особливого значення набуває питання виконання Україною своїх зобов'язань перед РЄ та ЄС. Між тим, Україна недостатньо виконує їх. Це полягає у тому, що протягом багатьох років не ратифікуються вже давно підписані від імені України міжнародні договори, не повністю реалізуються важливі положення багатьох рекомендацій Парламентської асамблеї і Комітету міністрів РЄ, залишаються не визнаними Україною як обов'язкові більше десяти документів РЄ у сфері кримінального права [832, с. 220], які підлягають ратифікації відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про міжнародні договори України» [269], не приведені у відповідність до acquis communautaire усі необхідні положення КК України тощо.

Першочерговим кроком у сфері боротьби із злочинністю є гармонізація кримінального законодавства України з кримінальним законодавством, розробленим у межах РЄ, ЄС, СНД, ООН, інших міжнародних організацій, яке передбачає відповідальність за злочинні діяння: терористичного характеру; пов'язані з організованою злочинною діяльністю, корупцію, легалізацією злочинних доходів; що посягають на права людини і моральність, на культурну спадщину і довкілля, на безпеку населення і громадський порядок; комп'ютерні; у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів; у сфері міграції тощо. Саме ці злочинні діяння відносяться до групи тих, стосовно яких діє чіткий міжнародний принцип «видай або суди сам».

2. Загальна частина кримінальних кодексів держав континентальної Європи

2.1 Загальна характеристика Загальної частини кримінальних кодексів

До особливостей розвиненого права, що виникло завдяки розвитку ринкових відносин на засадах свободи та рівності між суб'єктами і змінам у політичному житті (практичному втіленню принципу розподілу влад, появі громадянського суспільства тощо), відносять, зокрема, такі: 1) формальна визначеність юридичних норм, яка дозволяє запобігти їх довільному тлумаченню і застосуванню, надати можливість суб'єктам права знати межі правомірного та неправомірного, свої права і обов'язки, вид і розмір відповідальності за правопорушення тощо; 2) звільнення права від казуальних норм і перехід до використання норм узагальненого, абстрактного характеру; 3) використання складних приймів законодавчої техніки: визначення правових понять; використання правової конструкції, презумпції, фікції, аксіоми, спеціально-юридичних термінів тощо; 4) підвищення ступеня систематизованості норм права і структурованості правових актів (винесення загальних положень в окрему частину, поділ на розділи, глави, параграфи тощо); 5) інтеграція правових норм за допомогою принципів права; 6) збільшення питомої ваги регулятивних норм порівняно з охоронювальними, що є свідоцтвом підвищення інтелекту людства у цілому, здатності його заздалегідь пропонувати оптимальні варіанти майбутньої правової поведінки [305, с. 304-311].

З огляду на зазначене, а також з урахуванням результатів наших досліджень щодо генезису кримінального законодавства держав континентальної Європи, спробуємо поглянути на структуру, форму і зміст кримінальних кодексів європейських держав.

Так, їхня структура часто є схожою, але не однаковою, що видно з таблиці 2 (див. Додаток А). Більшість цих кодексів поділяється на дві частини - Загальну та Особливу (або Спеціальну). У цьому зв'язку слід заперечити пропозицію З.А. Тростюк щодо зміни стислої назви Загальної частини КК України назвою «Загальні положення про злочини, осіб, які підлягають кримінальній відповідальності, покарання, його призначення та інші наслідки вчинення злочинів» [739, с. 5].

Кількість приписів Загальної частини наведених кодексів є, на нашу думку, свідченням як загального рівня розвитку кримінально-правової доктрини, так і рівня правової освіти, правового виховання і правової свідомості населення [тут і далі під Загальною частиною ми розуміємо відповідні структурні частини кримінальних законів, що містять загальні положення кримінального права, а під Особливою частиною - положення кримінальних законів, що містять статті, параграфи тощо, якими передбачена відповідальність за конкретні злочинні діяння]. Якщо законодавець схильний до більш абстрактних, узагальнених формулювань, він, напевно, має підстави сподіватися на те, що не лише юристи даної країни, а й населення загалом розумітимуть і належно сприйматимуть їх. У цьому зв'язку зазначимо, що найбільш розробленою серед аналізованих є Загальна частина кримінальних кодексів Франції, Бельгії, Сан-Марино, Швеції, Іспанії і Молдови, найменш розробленою - Загальна частина КК Латвії і КК Австрії.

Структура Загальної частини кримінальних кодексів Росії, Білорусі, Естонії є більш складною, ніж структура Загальної частини КК України: їх розділи поділені ще й на глави (у КК Естонії навпаки - глави поділені на розділи).

Проте визнати зразковою структуру будь-якого з аналізованих кримінальних кодексів не можна. Кожна з них має свої недоліки. Так, у КК Білорусі питання суб'єкта злочину включені до глави 5 «Умови кримінальної відповідальності», питання про поняття злочину, його стадії і співучасть у злочині об'єднані в одній главі 3, а про звільнення від кримінальної відповідальності і про звільнення від покарання - у главі 12. У КК Латвії усі положення щодо суб'єкта злочину, вини, множинності злочинів, співучасті у злочинах включені до розділу ІІ «Злочинне діяння», який не поділено на глави. У КК Молдови інститути стадій вчинення умисного злочину, вини, суб'єкта злочину, множинності злочинів не знайшли відображення в окремих главах Загальної частини.

Загалом аналіз кримінальних кодексів постсоціалістичних держав з точки зору схожості та відмінності структури їх Загальної частини демонструє, що спеціальні розділи (глави), присвячені: 1) видам покарання і призначенню покарання - є в усіх цих кодексах, а звільненню від покарання, примусовим заходам медичного характеру, особливостям кримінальної відповідальності неповнолітніх, дії кримінального закону, обставинам, що виключають злочинність діяння - майже в усіх; 2) завданням кодексу; співучасті; звільненню від кримінальної відповідальності; множинності злочинів; судимості, - є у багатьох з цих кодексів; 3) поняттю злочину; незакінченому злочину; суб'єкту злочину; вині, - є лише в деяких з них; 4) строкам давності; загальним положенням про кримінальну відповідальність; заходам безпеки; роз'ясненню термінів кримінального закону; кваліфікації злочинів; помилуванню і амністії; ставленню кодексу до інших законів, - зустрічаються дуже рідко.

Серед усіх кримінальних кодексів держав Західної Європи Загальна частина найбільш гарно структурована у КК Сан-Марино і КК Іспанії. Так, КК Сан-Марино включає такі розділи: І - «Кримінальний закон»; ІІ - «Особа, винна у вчиненні злочину»; ІІІ - «Злочин»; IV - «Співучасть великої кількості осіб»; V - «Покарання і заходи безпеки»; VI - «Цивільні зобов'язання та інші дії, що випливають із злочину»; VII - «Тлумачення юридичних термінів». Розділи ІІ, ІІІ і V поділені на кілька логічних глав. Схожою є структура Загальної частини КК Іспанії.

З приводу КК ФРН А.Е. Жалінський зазначає, що особливості побудови його Загальної частини полягають у тому, що: а) багато приписів, особливо дефінітивного характеру, у ньому відсутні (немає визначення завдань, переліку принципів, визначень вини, умислу і необережності); б) відсутні деякі інститути, які заповнюються доктриною (групові злочини, рецидив); в) є норми про визначення понять; г) істотно відрізняється розділ «Правові наслідки діяння» від російського розділу «Покарання»; д) інакшою є послідовність норм [253, с. 67-68].

Зазначене стосується кримінальних кодексів й інших держав Західної Європи: структура їх Загальної частини, як правило, також відрізняється від звичної для пострадянських країн. У цих кодексах спеціальні розділи (глави), присвячені: 1) дії кримінального закону, видам покарань, призначенню покарання, звільненню від покарання, строкам давності, стадіям вчинення злочину, співучасті у злочині, обставинам, що виключають відповідальність, - як правило, присутні; 2) заходам безпеки, роз'ясненню термінів кримінального закону, застосуванню примусових заходів медичного характеру, особливостям кримінальної відповідальності неповнолітніх, - є у багатьох з них; 3) ставленню кодексу до інших законів, справам приватного обвинувачення, кримінально-правовій реституції, кримінальній відповідальності юридичних осіб, - є у деяких з цих кодексів; 4) суб'єкту злочину, вині, множинності злочинів, судимості, - як правило, відсутні; 5) загальним положенням про завдання кримінального закону і про підстави кримінальної відповідальності, - відсутні. Утім, у деяких з них є розділи (глави), присвячені правилам кваліфікації злочинних діянь, примиренню тощо. У кримінальних кодексах деяких держав в окремі частини виділені положення про кримінальні проступки (Італія, Іспанія, Голландія, Норвегія) та про відповідальність військовослужбовців за військові злочини (Польща, Норвегія).

2.2 Дія кримінального закону. Екстрадиція

У сучасній Україні питання дії кримінального закону були предметом наукового інтересу Ю.А. Пономаренка [613; 614]. П.П. Сердюк у своїй статті поставив цікаве питання про те, коли саме має місце поширення інформації через комп'ютерну мережу і вчинюються відповідні комп'ютерні злочини через Інтернет, а також спробував визначити варіанти його вирішення [691]. Українські вчені вказали на той факт, що практика застосування видачі йде шляхом прийняття національних законів (наприклад, в Австрії, Швеції), якими деталізується як матеріально-правова основа видачі, так і процесуальний її бік, і що такий закон бажано прийняти і в Україні [455; 682]. На жаль, обґрунтованого висновку з цього питання немає у дисертації М.П. Свистуленко. Хоча він мав би бути з огляду на певні міркування дисертантки. Ці міркування стосуються того, що, по-перше, інститут екстрадиції є комплексним міжгалузевим інститутом (а тому усі нормативні положення щодо екстрадиції не можуть бути відображені лише в КК або лише в КПК України, або лише у відповідних міжнародних договорах України), по-друге, такі закони існують у багатьох інших державах і такий закон діяв у царській Росії, по-третє, в Україні «на сьогодні порядок надання (звернення за наданням) правової допомоги у кримінальних справах у формі екстрадиції регулюється підзаконними нормативними актами» [682, с. 22, 43-44, 49-53, 64, 85, 200].

Змістовною є праця О.І. Бойцова, який, крім того, що комплексно дослідив усі питання видачі злочинців, проаналізував і те, як ці питання регулюються у міжнародному праві та в законодавстві окремих держав. Він вказав на те, що спеціальні екстрадиційні закони прийняті в Австрії, Бельгії, Болгарії, Голландії, Італії, Люксембурзі, Норвегії, Швеції, Фінляндії, Франції, а в деяких державах (ФРН, Швейцарія тощо) питання екстрадиції вирішуються в законах про міжнародну допомогу у кримінальних справах, і що певним правилом стало укладення з цих питань багатосторонніх угод загальнорегіонального рівня, як-от Європейська конвенція про видачу [117, с. 36-38, 47-112].

Російські вчені проаналізували дію кримінальних законів держав СНД за колом осіб ^[638, с. 54-56; 611^] та у просторі (враховуючи при цьому принципи: територіальний, екстериторіальний, громадянства, заступництва, реальний і універсальний) [282]. Особливості дії зазначених вище принципів у міжнародному кримінальному праві визначені О.Г. Кибальником [311, с. 135-150]. У роботі О.М. Медведєва увага приділена переважно питанню дії в часі кримінального закону РФ [495]. А.Е. Жалінський зазначив, що дія кримінального закону у просторі визначає стан суверенітету кожної країни і виділив, виходячи із тенденцій глобалізації: а) охорону власного суверенітету, коли держава намагається обмежити поширення сторонньої влади на свою територію та своїх громадян (включаючи осіб без громадянства, що проживають на її території); б) самообмеження компетенції, тобто відмову від поширення власного кримінального закону за колишні (традиційні) межі дії; в) можливе зіткнення суверенітетів, коли ряд систем поширює свою дію на одні й ті самі діяння [253, с. 108]. Достатньо повно питання дії кримінального закону Франції та ФРН проаналізували Н.Є. Крилова і А.В. Серебреникова [754, с. 263-269, 380-383]. Ці питання розглядаються також у численних працях, присвячених боротьбі з міжнародними злочинами та злочинами міжнародного характеру.

Щодо дії кримінального закону в часі. Відповідно до ст. 4 КК України:

1) кримінальний закон набирає чинності через десять днів з дня його офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самим законом, але не раніше дня його опублікування;

2) злочинність і караність діяння визначаються кримінальним законом, який діяв на час вчинення цього діяння (принцип ультраактивності закону);

3) часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Аналогічні положення містяться у кримінальних кодексах практично усіх пострадянських держав. Принцип ультраактивності закону передбачено Загальною декларацією прав людини (1948) та Міжнародним пактом про громадянські й політичні права (1966) [520] і є загальновизнаним принципом кримінального права.

Але деякі положення щодо дії кримінального закону у часі у тих чи інших країнах мають певні особливості. Наприклад, у КК Литви зазначено, що часом вчинення злочинного діяння є час дії (бездіяльності) або час настання наслідків, передбачених кримінальним законом, якщо особа бажала, щоб наслідки настали в інший час. Таке положення, якби воно було прямо визначене у КК України, дозволило б уникнути багатьох непорозумінь, які можуть бути пов'язані з недосконалістю формулювання частини 3 ст. 4 КК України, на які нами зверталась увага [545, с. 20].

У ст. 5 КК України визначено принцип ретроактивності, згідно з яким кримінальний закон, що:

1) скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у т.ч. на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість;

2) встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, не має зворотної дії в часі;

3) частково пом'якшує відповідальність, а частково її посилює, має зворотну дію в часі лише у тій частині, яка пом'якшує відповідальність.

Аналогічні положення містяться і в кримінальних кодексах більшості інших країн з деякими особливостями. Наприклад, у кримінальних кодексах Росії, Білорусі, Латвії, Литви, Естонії, крім вказівки на скасування злочинності діяння або пом'якшення покарання, йдеться і про іншим чином поліпшення юридичного становища особи, яка вчинила злочин. Але відповідний закон, згідно з КК Латвії, може не мати зворотної дії, якщо це прямо визначено самим законом. У КК Білорусі більш чітко визначено правило дії проміжного закону.

У КК Польщі ретельно визначаються усі можливі нюанси зворотної дії кримінального закону. Так, якщо за новим законом за діяння, щодо якого винесено вирок: а) передбачене покарання, верхня межа якого нижче покарання, призначеного за вироком, то строк покарання знижується до верхньої межі покарання, передбаченого за таке діяння у новому законі; б) не передбачене покарання у виді позбавлення волі, то це покарання замінюється штрафом чи обмеженням волі; в) не передбачене покарання, то судимість вважається погашеною в силу закону. Визначення таких правил не було б зайвим і в КК України.