2.6.5. Вітчизняні криміналісти визначають помилку як неправильне (хибне) уявлення особи про юридичне значення та фактичний зміст свого діяння, його наслідки та інші обставини, передбачені як обов'язкові ознаки відповідного злочину [396, с. 184]. За традиційною класифікацією у кримінально-правовій доктрині розрізняють юридичну та фактичну помилки [396, с. 185; 430, с. 353]. Утім, виділялись й інші види помилок - пробачна і не пробачна, випадкова і невипадкова, помилка, що стосується діяння і його наслідків та помилка, що стосується мотиву, помилка в особі і помилка в предметі, помилка істотна та неістотна тощо [880, с. 48].

Помилка багато десятиліть розглядалась у працях радянських криміналістів, присвячених суб'єктивній стороні злочину. Їй були присвячені спеціальні дослідження - В.А. Якушина, в якому аналізувались і положення про помилку у кримінальних законах Болгарії і Німеччини [880, с. 44-46], М.Б. Фаткулліної, в якому аналізувались положення про помилку у кримінальних законах Австрії, Швейцарії, Греції, Франції, Англії та деяких інших державах світу [779], Ю.А. Вапсви ^[141^] та ін.

Дослідивши законодавство деяких держав Європи, пропозицію доповнити КК України статтею «Помилка» висловив Р.В. Вереша, утім, визначення помилки не сформулював [146; 148, с. 158, 164, 175], на відміну від інших вчених, які також аналізували зазначене законодавство [570]. О.О. Малиновський правильно вказав на те, що наявність інститутів помилки допомагає уникати об'єктивного ставлення у вину, а визнання юридичної і фактичної помилки обставиною, яка виключає злочинність діяння або пом'якшує покарання, свідчить про гуманність кримінального права, що враховує психічні особливості людської поведінки [476, с. 146].

Ст. 32 Римського статуту Міжнародного кримінального суду (1998) регламентує помилку у факті і помилку в праві.

Визначення помилки було сформульоване в альтернативному проекті КК України (ст. 43), але не у зовсім, на наш погляд, прийнятному вигляді. Так, по-перше, автори проекту розглядали помилку, причому лише помилку в «оціненні» правомірності вчиненого як одну з обставин, що виключають караність протиправної дії або бездіяльності, по-друге, визначали її як «сумлінну хибну думку особи щодо протиправності і караності вчиненого нею діяння», по-третє, вважали за можливе поширити виключення караності помилки чомусь тільки на проступок, по-четверте, обов'язок доведення наявності помилки покладали на особу, яка вчинила «каране діяння» [402, с. 19].

Нами проаналізовано інститут помилки, що існує у кримінальних кодексах деяких держав Європи [806; 827, с. 503-516]. Встановлено, що є кримінальні кодекси, які регламентують: юридичну і фактичну помилки (Білорусь, Болгарія, Австрія, Іспанія); юридичну помилку і негодний замах (Естонія, Польща, Швейцарія, Франція, ФРН, Сан-Марино); тільки негодний замах (Литва). Тільки фактичну помилку щодо обставин, які виключають злочинність діяння, визначають КК України і КК Швеції.

В.Д. Філімонов зазначає, що у випадку юридичної помилки, якщо особа могла її уникнути, КК ФРН та деяких інших країн встановлюють кримінальну відповідальність по суті не за той конкретний злочин, який інкримінується винному, а за незнання ним закону [785, с. 71]. Мабуть, це не зовсім правильна інтерпретація. Насправді у цих кодексах все ж таки йдеться про те, що особа не може у певних випадках посилатися на незнання закону, а у тих випадках, коли вона справді не знала закон, вона може бути притягнута до відповідальності за те чи інше діяння лише за умови, що вона могла його знати.

Інші досліджені нами кримінальні кодекси, так само як і КК України, загалом не визначають помилку. Це у відповідних випадках створює складнощі для кваліфікації тих чи інших діянь. Адже відсутність правової регламентації помилки є однією з поширених причин незаконного притягнення до кримінальної відповідальності [473, с. 21].

У кримінальних кодексах Болгарії, Польщі, Швейцарії, Італії, Сан-Марино, ФРН, Норвегії передбачено, що у справах про злочинні діяння проти честі і гідності суд за певних обставин зобов'язаний враховувати вину потерпілого на користь обвинуваченого. Наприклад, згідно з КК Болгарії, якщо ображений відразу ж відповів образою, суд може звільнити від покарання обох.

Разом з тим, практика застосування кримінального закону демонструє, що обопільна вина може існувати не лише у справах про злочини проти честі і гідності.

О.М. Костенко правильно зазначає, що у межах криміногенної ситуації поведінка потерпілого може бути оцінена не лише як правомірна і нейтральна, а й як неправомірна, коли його дії містять ознаки правопорушення, у т.ч. злочину. Але особа і поведінка потерпілого мають не тільки кримінологічне, а й кримінально-правове значення і вказує на те, що криміногенна роль потерпілих часто має місце при застосуванні насильства та інших умисних злочинів. Вона ж є ще більш важливим чинником при вчиненні необережних злочинів у сфері використання техніки, транспортних засобів, порушенні правил безпеки. Негативною поведінкою сприяли завданню собі шкоди від дорожньо-транспортних злочинів 26% водіїв, 50% пішоходів, 39% пасажирів. Посилаючись на висновки зарубіжних кримінологів, О.М. Костенко нагадує, що при класифікації жертв злочинів виділяють як цілком невинну жертву («ідеальну»), так і жертву, винну однаково зі злочинцем, добровільну жертву і навіть жертву з провиною більшою, ніж у злочинця, та жертву, особисто винну у вчиненні злочину, а також пропонує власну типологію потерпілих [405, с. 48-49, 51-55]. Отже, слід визнати: криміналісти дещо відстали від кримінологів і своєчасно не врахували результатів їх досліджень у КК України.

У слідчо-прокурорській практиці автора неодноразово мали місце випадки дорожньо-транспортних подій з тяжкими наслідками, взаємно спричиненими хоча й не спільними (не узгодженими), але неправомірними діями обох водіїв (або водія і пішохода). При цьому до відповідальності притягувався той з них, кому були заподіяні менш серйозні тілесні ушкодження, а в ситуації «водій-пішохід» - водій. Фактично суд визнавав вину потерпілого обставиною, що пом'якшувала покарання підсудного, керуючись при цьому правилом про те, що суд може визнати такими, що пом'якшують покарання, й інші обставини (див. ст. 40 КК України 1960 р., ст. 66 КК України 2001 р.).

Таким чином, у КК України існує норма, яка дозволяє певним чином врахувати вину потерпілого. Але недоліком цієї норми є те, що вона не зобов'язує суд робити це. Крім того, загалом не визначено, як саме суд повинен враховувати вину потерпілого. Тим більше, не існує жодних положень, які за наявності вини потерпілого у тих чи інших категоріях кримінальних справ (зокрема, про побої, умисне чи необережне заподіяння тілесних ушкоджень певного ступеня тяжкості, про транспортні злочини тощо) зобов'язували б суд звільнити підсудного від кримінальної відповідальності або засудженого від покарання. У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», з цього приводу зазначено лише, що «не можуть бути визнані потерпілими особи, які постраждали від злочину, вчиненого ними ж; водночас, оскільки закон не пов'язує позбавлення особи статусу потерпілого з неправомірністю її поведінки, суди мають визнавати особу потерпілим й у випадках, коли вчинення щодо неї злочину спровоковано її діями. При цьому неправомірність поведінки потерпілого може бути врахована при кваліфікації дій підсудного або призначенні йому покарання» [618].

У ЦК України відповідні положення визначені набагато більш конкретно. Так, згідно з ч. 5 ст. 1187 «Відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки», особа, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, відповідає за завдану шкоду, якщо вона не доведе, що шкоди було завдано внаслідок умислу потерпілого. У ст. 1193 «Урахування вини потерпілого і матеріального становища фізичної особи, яка завдала шкоди» вказано: якщо груба необережність потерпілого сприяла виникненню або збільшенню шкоди, то залежно від ступеня вини потерпілого (а в разі вини особи, яка завдала шкоди, - також залежно від ступеня її вини) розмір відшкодування зменшується, якщо інше не встановлено законом [855].

«Злочин - це юридичний факт, що обумовлює виникнення юридичних відносин: між злочинцем і потерпілим, між потерпілим і державою, між злочинцем і державою» [512, с. 329]. Незважаючи на значення потерпілого у цій тріаді суб'єктів, питання про правовий статус потерпілого і справи приватного обвинувачення мало досліджується сучасними фахівцями з кримінального права. На пострадянському правовому просторі це питання тривалий час традиційно вважалось таким, що відноситься до сфери кримінального процесу, хоча ще у ХІХ ст. в Росії його небезпідставно відносили до сфери матеріального права [656], а наразі воно детально відображене принаймні у кримінальних кодексах багатьох європейських держав. Утім, порушуючи вказану традицію, в останні роки російські дослідники перевели питання про потерпілого до категорії міжгалузевих [80; 133; 176; 529; 778; 864]. Визначено, що неврегульованість у кримінальному законодавстві правового статусу потерпілого, невизначеність його прав як суб'єкта матеріальних правовідносин призводить до порушення його прав і в кримінальному процесі ^[317, с. 41-45^].

В Україні найбільш ґрунтовним серед досліджень, присвячених потерпілому у кримінальному праві, є дослідження, проведене В.О. Туляковим [742]. Науковий інтерес до питання про кримінально-правове визначення потерпілого виявили М.В. Сенаторов ^[686; 687; 688^] та інші вчені [624; 625; 626; 627; 831].

Велике значення кримінально-правовому статусу і захисту потерпілого приділяється в актах загальноєвропейського законодавства: рекомендаціях РЄ про становище потерпілого в рамках кримінального права і кримінального процесу (1985) [660], про спрощення кримінального правосуддя (1987) [662], по політиці боротьби зі злочинністю в Європі, що змінюється (1996) [657], у Загальній позиції Ради ЄС про боротьбу з тероризмом (2002) [260], Рамковому рішенні Ради ЄС про боротьбу з сексуальною експлуатацією дітей і дитячою порнографією (2003) ^[647^] тощо.

Проведений нами аналіз показав зокрема, що справи приватного обвинувачення визначені безпосередньо у кримінальних кодексах Литви, Білорусі, Болгарії, Польщі, Австрії, Швейцарії, ФРН, Франції, Іспанії, Голландії, Італії, Швеції, Норвегії, Данії, Сан-Марино. При цьому перелік таких справ становить, як правило, кілька десятків: від 26 у КК Литви до 72 у КК Італії. У багатьох з цих кодексів визначені спеціальні умови та підстави кримінальної відповідальності за злочинні діяння у справах приватного обвинувачення. Так, встановлено:

- скорочені строки «позовної давності» - строки, у разі закінчення яких справу не може бути порушено (Болгарія, Швейцарія, Австрія, ФРН, Голландія та ін.). Наприклад, згідно з КК ФРН відповідне діяння не переслідується, якщо пропущено, як правило, 3-місячний строк подачі скарги, відрахований від дня, коли особа отримала відомості про діяння і про особу того, хто його вчинив;

- що із скаргою (заявою) може звернутися потерпілий чи його законний представник (Швейцарія, Австрія, ФРН, Голландія, Італія). У КК ФРН визначено: якщо потерпілий помирає, то право на скаргу у випадках, передбачених законом, переходить до його дружини (чоловіка) та дітей, а за їх відсутності - на інших родичів, крім тих, які брали участь у самому діянні. Але це право може не переходити, якщо здійснювати переслідування померлий явно не бажав. Якщо потерпілий є недієздатним чи обмежено дієздатним, скаргу може подати його представник. Якщо право на скаргу мають декілька осіб, кожна з них реалізує його самостійно. Згідно з КК Голландії суб'єктами права подання скарги можуть бути: а) представник потерпілого, якщо останній не досяг 16 років, є недієздатним через хворобу або перебуває під піклуванням суду з причини розпусти; б) батьки, діти чи дружина (чоловік) потерпілого, якщо останній помер; в) опікун, піклувальник, дружина (чоловік), інший родич, якщо скарга потерпілого спрямована проти його законного представника. КК Італії передбачає ситуації, коли інтереси дитини чи душевнохворого стикаються з інтересами батька чи іншого представника - у цих випадках призначається спеціальний опікун;

- якщо злочин вчинено двома і більше співучасниками, то переслідуються усі вони, незалежно від того, що сатисфакція вимагається лише від одного з них (Швейцарія, Австрія та ін.);

- що скарга (заява) може бути відізвана лише у певний строк (Голландія та ін.);

- що покарання не призначається, якщо скаржник (заявник) попросив про це до початку виконання покарання чи до певного іншого моменту (Болгарія, Швейцарія, Австрія, ФРН);

- що вчинення злочинного діяння на шкоду члену сім'ї (родичу) переслідується тільки за скаргою (Швейцарія, Австрія та ін.). Відповідно до КК Іспанії, є суб'єктами тільки цивільної відповідальності чоловік і дружина, висхідні та спадні родичі, брати і сестри, родичі у першому коліні, які вчинили один щодо одного майнові злочини (крадіжка, незаконне привласнення тощо) без застосування насильства чи залякування. Такий підхід є, на нашу думку, помилковим. Адже у випадку, якщо, наприклад, родичі проживають окремо (не однією сім'єю) і фактично є чужими один для одного, потерпілий формально не має жодних кримінально-правових засобів захисту своїх порушених майнових інтересів.

КК України справ приватного обвинувачення не передбачає. Ці питання належать до сфери кримінального процесу, але і там регулюються поверхово. Ця поверховість є особливо помітною, якщо порівняти КПК України, наприклад, з КПК Латвії, в якому захисту прав потерпілого присвячено понад 30 статей (глави 6 «Потерпілий та його представник», 26 «Відшкодування шкоди, завданої злочинним діянням», 48 «Особливості провадження в суді у випадку угоди про примирення потерпілого та обвинуваченого», 58 «Кримінальний процес у справах приватного обвинувачення») [762].

Між тим, зарубіжний досвід треба врахувати у вітчизняному кримінальному законі з тим, щоб розширити можливості для розв'язання кримінально-правового конфлікту шляхом примирення сторін.

Останніми роками велика увага в державах Західної Європи приділена інституту примирення (медіації). Оскільки примирення потерпілого з обвинуваченим чи підсудним провадиться за допомогою спеціально підготовленого посередника - медіатора, то часто ці програми мають назву медіація.

На пострадянському просторі криміналісти цьому інституту достатньої уваги ще не приділяли. Можна пригадати лише спеціальне дослідження соціально-юридичної сутності примирення у кримінальному праві, де воно розглядається як підстава звільнення особи від кримінальної відповідальності. У цій роботі проаналізовані й основні положення інституту медіації у сучасному кримінальному праві деяких зарубіжних країн [203]. Врешті проблеми примирення досліджуються на рівні наукових статей [196; 278; 727; 746; 831], а також в окремому підрозділі монографії, присвяченій проблемам кримінального процесу [481, с. 439-481]. В альтернативному проекті КК України (щоправда, чомусь у розділі IV про обставини, що виключають караність протиправного діяння), регламентувався кримінально-правовий компроміс між потерпілим та особою, яка вчинила каране діяння [402].

Проаналізувавши КК Швейцарії, Говард Зер сформулював свою теорію, яка застосовується у практиці примирного (відновлювального) правосуддя. Сутність її у тому, щоб протиправне і каране діяння розглядати не з позиції суспільної небезпечності, а з точки зору шкоди, спричиненої конкретному потерпілому. Тому і питання про покарання повинно ставитися у залежність від побажань потерпілого. Використовуючи процедуру примирення, злочинець і жертва (за участю їх адвокатів і представників правоохоронних органів) домовляються про відшкодування шкоди. У випадку виплати обумовленої суми потерпілий відмовляється від кримінального переслідування і справа закривається. Оскільки ж згідно з даною концепцією від злочину страждає лише конкретна особа, більшість справ пропонується розглядати як справи приватного обвинувачення [624, с. 342]. До цього можна ставитися по різному. Але, на наш погляд, якщо нехтувати можливостями, які надає медіація, кримінальна юстиція дійсно, як зазначають деякі науковці, захлинеться у потоці дрібних кримінальних справ і перестане функціонувати [173, с. 30].

Загалом відновлювальне правосуддя базується на ідеях примирення конфліктуючих сторін, припинення самого конфлікту шляхом взаємного вибачення, каяття у вчиненому, усвідомлення моральної та юридичної відповідальності за вчинений злочин і обов'язку відшкодування заподіяної жертві фізичної, моральної та матеріальної шкоди [197]. Набутий у європейських країнах позитивний досвід відновлювального правосуддя дозволяє говорити про доцільність впровадження аналогічних програм в Україні [249, с. 40, 42].

Відповідно до Рамкового рішення Ради ЄС «Про місце жертв злочинів у кримінальному судочинстві» (2001), всі країни ЄС зобов'язані поширювати посередництво в кримінальних справах та забезпечувати прийняття до розгляду будь-якої угоди між потерпілим та правопорушником, досягнутої в процесі посередництва [279, с. 52; 649]. Відношення до застосування медіації мають й інші документи Ради Європи: Європейська конвенція про здійснення прав дітей (1996) [243]; Рекомендація про становище потерпілого в рамках кримінального права і кримінального процесу (1985) [660]; Рекомендація щодо спрощення кримінального правосуддя (1987) [662]; Рекомендація з проблем суспільної реакції на злочинність серед неповнолітніх (1987) [658]; Рекомендація про Європейські правила щодо загальних санкцій і заходів (1992) ^[659^] тощо. Усі ці рекомендації Україною поки що фактично ігноруються - у національному законодавстві вони майже не реалізовані.

Між тим, у деяких європейських державах програми посередництва між жертвою і правопорушником одержали юридичне оформлення. Можна виділити системи, де посередництво: а) між жертвою і неповнолітнім правопорушником - закріплено в законі про ювенальну юстицію країни (ФРН, Фінляндія, Польща). У цьому випадку процедура посередництва ініціюється державним прокурором або суддею і виступає як метод, альтернативний судовому процесу; б) між жертвою і дорослим правопорушником - передбачено Кримінально-процесуальним кодексом (Австрія, Франція, Бельгія, Фінляндія, Польща) та/або Кримінальним кодексом (ФРН, Фінляндія, Польща). У КПК Франції закріплене також посередництво («reparation») для неповнолітніх; в) регулюється автономним законом про посередництво, що стосується як неповнолітніх, так і дорослих (у Норвегії прийнято Закон про муніципальні комітети з проведення програм посередництва, присвячений посередництву у кримінальних і цивільних справах. На практиці процедури посередництва в основному проводяться у кримінальних справах. Якщо досягається угода, це означає гарантоване припинення справи прокурором) [64]. Загальні риси та відмінності бельгійського і французького варіантів медіації проаналізував Л.В. Головко [175].

Певні елементи медіації є у КК Іспанії. Так, у злочинах, пов'язаних із заподіянням тілесних ушкоджень, якщо досягнута законна добровільна згода, ініціатива якої виходить від потерпілого, покарання призначається на 1-2 ступеня нижче (при цьому не вважається законною угода з особою, яка не досягла 18 років або є недієздатною).

У КК Польщі прямо вказано, що визначаючи міру покарання, суд враховує позитивні результати процедури медіації, проведеної між потерпілим і правопорушником, або угоду, укладену між ними під час такої процедури. Цей КК надає право суду застосувати умовне припинення провадження у кримінальній справі у випадку, коли потерпілий примирився з правопорушником, правопорушник виправив шкоду або потерпілий і правопорушник узгодили спосіб виправлення шкоди, якщо правопорушнику загрожує покарання позбавленням свободи на строк не більше 5 років.

Чи є недоліки у російського інституту звільнення від кримінальної відповідальності? - запитує російський професор С.Г. Келіна. Як він співвідноситься з відновлювальним правосуддям? Чи можна його поліпшити, і якщо так, то в яких параметрах? Основний недолік цього інституту полягає у тому, що процедура звільнення від кримінальної відповідальності, навіть за примиренням сторін, відбувається тільки в рамках компетенції державних органів. А зміст відновлювального правосуддя полягає у тому, щоб розбудити совість в особи, що вчинила злочин, допомогти їй усвідомити вчинене і ліквідувати шкідливі наслідки злочину, вибачитися, вжити інших заходів. Як це може відбитися на долі такої особи? Стаття 62 КК Росії говорить: якщо особа покається, відшкодує шкоду, принесе вибачення тощо, то суддя зобов'язаний винести покарання не більше 3/4 максимального строку чи розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною статтею. Але винному потрібно підказати, що саме для цього необхідно зробити [307, с. 19]. Зазначене, на наш погляд, стосується і КК України.

Кримінально-правова реституція - це поновлення прав і законних інтересів потерпілого від злочину шляхом відшкодування обвинуваченим, підсудним чи засудженим завданої потерпілому матеріальної і моральної шкоди. Основою кримінально-правової реституції є restitutio in intergrum - поновлення у початковому становищі як форма захисту порушених прав в римському цивільному праві, що застосовувалась у випадках, коли угода була укладена внаслідок, зокрема, обману чи погрози [604, с. 198-200]. На відміну від цивільно-правової реституції, кримінально-правова реституція не може бути двосторонньою. Проте у цивільному праві України застосовується й одностороння реституція, зокрема у разі визнання недійсним правочину, укладеного внаслідок обману, насильства, у зобов'язаннях, що виникають внаслідок заподіяння шкоди тощо.

В Україні та інших постсоціалістичних країнах питання цивільної відповідальності у разі вчинення злочину традиційно відноситься до сфери кримінально-процесуального, цивільного і цивільного процесуального права, а тому у кримінальних законах майже не відображається, і фахівці з кримінального права цих питань, як правило, уникають. Між тим, український криміналіст А.М. Бойко, який досліджував це питання, звертався до досвіду зарубіжних держав, що, між іншим, дозволило йому сформулювати слушні висновки, які залишаються актуальними і сьогодні. Це, зокрема, висновки про те, що кримінально-правовий обов'язок відшкодування заподіяної злочином шкоди: 1) за кримінальним законодавством різних держав використовується як вид покарання (основного чи додаткового), як умова застосування умовного засудження, відстрочки виконання вироку, дострокового зняття судимості, а добровільне здійснення такого відшкодування оцінюється як позитивна посткримінальна поведінка підсудного при призначенні йому покарання; 2) є кримінально-правовим засобом впливу на засудженого; 3) може бути ефективним засобом покарання неповнолітніх; 4) пов'язаний з виконанням насамперед пенальних і лише у другу чергу компенсаційних функцій; 5) має узгоджуватися судом з накладеним покаранням у виді штрафу, щоб не погіршувати можливостей здійснення відшкодування; при цьому можливе застосування штрафу на пільгових умовах (зокрема частинами); 6) може бути виконаний засудженим за допомогою інших осіб [116, с. 8, 14].

Проектом КК України, підготовленим робочою групою Комісії Верховної Ради України з питань правопорядку та боротьби із злочинністю, було запропоновано передбачити примусову кримінально-правову реституцію як вид покарання (ст. 52) [402, с. 24].

Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою (ООН, 1985) ^[204^] рекомендує державам включити до своїх законів реституцію як одну із заходів покарання. Увага питанням кримінально-правової реституції приділялась і в Європейській конвенції по відшкодуванню шкоди жертвам насильницьких злочинів (1983) [241], рекомендаціях РЄ про становище потерпілого в рамках кримінального права і кримінального процесу (1985) ^[660^] і по політиці боротьби зі злочинністю в Європі, що змінюється (1996) [657]. У другому з названих актів, зокрема, вказано, що: компенсація потерпілому може встановлюватися у виді кримінальної санкції або у виді заходу замість санкції, або додатково до неї; якщо компенсація призначається як кримінальна санкція, вона повинна виконуватись аналогічно виконанню штрафів і мати переважну силу перед іншими фінансовими санкціями, застосованими до правопорушника.

У кримінальному законодавстві відшкодування заподіяної злочином шкоди розглядається в двох аспектах - як добровільне і як примусове. З цього випливають і різні правові наслідки такого відшкодування.

Добровільна кримінально-правова реституція може полягати у відверненні винним шкідливих наслідків вчиненого злочину (наприклад, повернення викраденого майна) та/або відшкодуванні завданих збитків (відшкодування вартості поховання, лікування потерпілого, вартості знищеного майна тощо) чи усуненні заподіяної шкоди (заміна пошкодженої речі на аналогічну, її ремонт тощо). У КК України передбачене розширення стимулюючої функції добровільної кримінально-правової реституції. Так, добровільна кримінально-правова реституція визнається обставиною, що пом'якшує покарання (п. 2 ч. 1 ст. 66), однією з умов, необхідних для прийняття рішення про звільнення від кримінальної відповідальності (статті 45, 46, 175, 212, 289), та рішення про призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом (п. 2 ч. 1 ст. 66 і ст. 69). Що стосується примусової кримінально-правової реституції, то згідно з ст. 105 КК України суд може застосувати до неповнолітнього, який досяг п'ятнадцятирічного віку і має майно, кошти або заробіток, такий примусовий захід виховного характеру, як покладення обов'язку відшкодувати заподіяні майнові збитки.

Так само як і в КК України, в кримінальних законах багатьох інших держав кримінально-правова реституція як така прямо зазвичай не згадується. Але існують і винятки, а в австрійській і німецькій доктрині - точка зору, згідно з якою відшкодування шкоди треба розглядати як третю складову кримінально-правових санкцій поряд з покаранням і заходами безпеки [626, с. 65]. У цьому зв'язку доречно згадати про дослідження, проведене Н.О. Горб. Вона вказала на те, що більшість обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ст. 297 КК України (наруга над могилою), сказали, що щиро каються, але майже ніхто з них добровільно не відшкодував заподіяну шкоду і навіть не висловив наміру її відшкодувати, - і слушно зазначила, що таке каяття є формальним, розрахованим на призначення більш м'якого покарання [177, с. 154-155]. Варто додати: врахування судом такого «каяття» як обставини, що пом'якшує покарання, без застосування кримінально-правової реституції, лише розбещує винних.

У КК Польщі обов'язок відшкодувати шкоду віднесено до кримінально-правових заходів. Він покладається на засудженого за заявою потерпілого чи іншої уповноваженої особи у разі засудження за злочини: які викликали смерть, тяжкий розлад здоров'я, порушення діяльності органів чи розлад здоров'я; проти безпеки руху; проти довкілля; проти власності; господарські. При цьому положення цивільного права щодо позовної давності не застосовуються.

У КК Іспанії прямо встановлено, що кожна особа, яка підлягає кримінальній відповідальності, притягується і до цивільної відповідальності, якщо заподіяно збитки. У цьому КК визначено: 1) межі цивільної відповідальності при вчиненні злочину чи проступку; 2) можливість заміни її суб'єкта, зокрема, страхувальником; 3) випадки, за яких особа, яка не підлягає кримінальній відповідальності, не звільняється від цивільної відповідальності (йдеться, наприклад, про осіб, які вчинили злочини під впливом помилки; водночас від цивільної відповідальності звільняються особи, які діяли у стані необхідної оборони або здійснювали своє право, виконували професійні чи посадові обов'язки тощо); 4) випадки, коли цивільна відповідальність, у т.ч. додаткова, покладається на фізичних чи юридичних осіб, зокрема тих, діями яких створено умови для вчинення злочинного діяння (йдеться, наприклад, про батьків неповнолітніх, осіб, які володіють засобами підвищеної небезпеки, з використанням яких були вчинені злочини чи проступки; але коли наклеп чи образа були вчинені через ЗМІ, цивільну відповідальність несе особа, яка володіє цим ЗМІ); 5) випадки субсидіарної цивільної відповідальності держави, провінції тощо за шкоду, заподіяну їх представниками, агентами, посадовими особами при виконанні своїх обов'язків; 6) порядок, згідно з яким судимість не може бути знята, якщо особа не «виконала цивільну відповідальність». Якщо особа засуджена до штрафу, відшкодування збитків і судових витрат, усі стягнення здійснюються у такій черговості: у першу чергу відшкодовуються збитки; у другу - витрати на гонорар «приватному обвинувачу»; у третю - витрати на гонорар власному адвокату; у четверту - стягується штраф. Такий порядок є яскравим свідченням намагання держави захистити права і законні інтереси потерпілих від злочинних діянь.

Схожі положення містяться у кримінальних кодексах Сан-Марино, Бельгії, Швеції, Італії [809]. Ці держави при побудові своїх кримінальних кодексів виходять з постулатів, згідно з якими: «правосуддя по своїй суті може визнаватися таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення у правах»; «природне право потерпілого на відшкодування моральної і матеріальної шкоди, завданої злочином, має бути підтверджене у кримінальному законі» [317].

Критикуючи нинішнього російського законодавця, С.В. Максимов правильно пише, що завзятість, з якою він відмовляється від свого права на автентичне тлумачення Кримінального кодексу, гідна іншого застосування [473, с. 18]. Про необхідність автентичного роз'яснення термінів кримінального закону радянські криміналісти говорили постійно протягом усіх останніх десятиліть [60; 321; 322; 508; 546]. Пропозиції щодо доповнення КК України «термінологічним» розділом неодноразово лунали і з боку українських науковців [164, с. 6; 539, с. 4; 583; 739, с. 12-13; 740, с. 124-129; 741; 821; 834; 843; 865, с. 9].

Нами зазначалось, що термінологічні проблеми кримінального законодавства часто створюються штучно, через відсутність належної уваги до необхідності уніфікації термінології: у чинному КК України паралельно використовуються терміни-синоніми та схожі за змістом терміни, що заважає правильному з'ясуванню смислу закону та створює інші проблеми [822, с. 36-48].

Одним із завдань гармонізації законодавства є уніфікація термінології. У зв'язку з цим слід зазначити, що у міжнародних договорах, які мають кримінально-правовий характер, визначена ціла низка цілком придатних для використання у кримінальному законодавстві України термінів. Ці визначення часто є настільки досконалими, що прямо переносяться у національне законодавство багатьох європейських держав. Йдеться, зокрема, про терміни: «організована злочинна група»; «публічна посадова особа»; «катування»; «вогнепальна зброя»; «боєприпаси»; «незаконне виготовлення»; «незаконний обіг»; «торгівля дітьми»; «дитяча порнографія» тощо. Не можемо не підтримати думку про те, що у випадку вчинення транснаціонального злочину самобутність національної термінології кримінального закону може призвести до неузгодженості з нормами інших держав [139], що створює проблеми для гармонізація кримінального законодавства і для боротьби зі злочинністю.

З норм-дефініцій починається більшість усіх законів, прийнятих в Україні в останні роки. Дефініції мають найбільшу стабільність, а тому допомагають у правозастосуванні в період постійних змін законодавства.

Із усіх проаналізованих нами КК постсоціалістичних країн лише у КК Молдови і КК Польщі є спеціальні «термінологічні» глави. Але це зовсім не означає, що інші КК не приділяють цьому питанню значення: у деяких з них існують спеціальні статті - або одна велика за обсягом (як-от ст. 4 КК Білорусі чи ст. 93 КК Болгарії), або кілька більш компактних (як-от статті 141, 212, 230, 248, 269, 330 КК Литви).

У КК Росії роз'яснення термінів, крім, зрозуміло, Загальної частини, де визначаються поняття злочину, сукупності злочинів, співучасті тощо, дається у примітках до окремих статей Особливої частини (зокрема, до статей 117, 127-1, 139, 158, 189, 201, 222, 264, 285, 318, 359), а у КК Литви - у спеціальних статтях наприкінці деяких глав Спеціальної частини.

У спеціальній ст. 4 КК Білорусі «з метою однакового і точного застосування» дано роз'яснення багатьох термінів. Крім того, деякі глави (24-26, 29, 30, 35 і 37) і розділ Х цього КК розпочинаються з приміток, які не включені до певних статей, оскільки стосуються положень усієї відповідної глави чи усього розділу. Примітки мають і окремі статті. Білоруський вчений О.І. Лукашов, проаналізувавши «термінологічні» норми КК Білорусі, застеріг, що з огляду на наявність в Особливій частині КК великої кількості бланкетних норм, кримінально-правове регулювання питань, що стосуються понятійного апарату кримінального закону, слід вирішувати із залученням до цього процесу фахівців не лише з кримінального, а й з інших галузей права [466].

У кримінальних кодексах інших європейських держав, крім постсоціалістичних, - Австрії, ФРН, Іспанії, Бельгії, Голландії, Італії, Сан-Марино, Норвегії - спеціальні («тлумачні») розділи чи глави зустрічаються вельми часто [827, с. 554-563]. У КК ФРН положень, присвячених визначенню термінів, найбільше серед усіх проаналізованих нами кодексів. Вони містяться у спеціальних главах з назвами «Роз'яснення термінів», а також у спеціальних параграфах та абзацах параграфів Особливої частини. При цьому визначенню піддані як терміни, що вживаються в інших актах законодавства і зміст яких набуває специфічного значення у кримінальному кодексі чи його окремих розділах, так і суто кримінально-правові.

Підсумовуючи викладене у Розділі 2 дисертації, зазначимо таке:

Загальна характеристика Загальної частини кримінальних кодексів (підрозділ 2.1)

1. У кримінальних кодексах практично усіх держав континентальної Європи виділяється Загальна частина. У кримінальних кодексах Бельгії, Голландії, Італії, Норвегії, Іспанії вона має іншу назву (наприклад, «Книга І. Загальні положення»). Особливістю кримінальних кодексів деяких європейських держав (ФРН, Швеції, Швейцарії, Іспанії) є те, що Загальна частина в них виділяється дещо умовно (див. табл. 2 у Додатку А). Наприклад, у КК ФРН роль Загальної частини відіграють кілька перших розділів.

2. Спільними рисами Загальної частини кримінальних кодексів України та інших європейських держав є те, що у більшості з них є спеціальні розділи (глави) або принаймні статті (параграфи), присвячені: дії кримінального закону, видам покарання, призначенню покарання, звільненню від покарання, примусовим заходам медичного характеру, особливостям кримінальної відповідальності неповнолітніх, незакінченому злочинному діянню, співучасті у злочинному діянні, обставинам, що виключають злочинність діяння, множинності, судимості (реабілітації) та деяким іншим інститутам.

Відмінним від КК України є те, що у кримінальних кодексах багатьох інших держав Європи регулюються (у т.ч. часто на рівні окремих розділів чи глав Загальної частини) питання, присвячені: ставленню кодексу до інших законів, роз'ясненню термінів кримінального закону, кримінально-правовому статусу потерпілого та справам приватного обвинувачення, кримінально-правовій реституції, заходам безпеки. У кримінальних кодексах деяких держав в окремих розділах (главах) Загальної частини регламентуються: підстави кримінальної відповідальності, кримінальна відповідальність юридичних осіб, кваліфікація злочинних діянь, примирення тощо.

Дія кримінального закону та екстрадиція (підрозділ 2.2)

1. На нашу думку, вартими уваги з точки зору їх врахування під час подальшого удосконалення КК України є положення проаналізованих кримінальних кодексів держав континентальної Європи, згідно з якими:

- часом вчинення злочинного діяння визнається час вчинення дії (бездіяльності) або час настання наслідків, передбачених кримінальним законом (до ч. 3 ст. 4 КК України) (як у КК Литви);

- якщо за новим законом за діяння, щодо якого винесено вирок: а) не передбачене покарання у виді ув'язнення, то це покарання замінюється штрафом чи обмеженням волі; б) не передбачене покарання - судимість вважається погашеною в силу закону (до ч. 3 ст. 5 КК України) (як у КК Польщі). При цьому положення ч. 3 ст. 74 вважаємо за необхідне перенести до ст. 5 КК України;

- прямо визнається вчиненим на території держави злочин, вчинений: у межах територіальних вод та повітряного простору даної держави; на континентальному шельфі; на судні даної держави; у резиденції дипломатичних і консульських місій даної держави тощо (до ст. 6 КК України) (з урахуванням положень кримінальних кодексів Росії, Латвії, Естонії, Молдови, Польщі, Австрії, ФРН, Сан-Марино, Албанії та ін.);

- іноземець (і особа без громадянства), що вчинив злочин на території іншої держави, не підлягає видачі іноземній державі, якщо він: а) отримав в установленому порядку політичний притулок; б) хоча ще не отримав такого притулку, але переслідується за злочин політичного характеру (у ст. 10 КК України треба визначити вичерпний перелік злочинів, які не визнаються політичними - злочини проти людяності і воєнні злочини, торгівля людьми, захоплення заручника, терористичний акт тощо); в) переслідується за військовий злочин, який при цьому не є злочином за загальним кримінальним правом; г) вчинив діяння, яке за КК даної держави не визнається злочином або закінчився строк давності; д) в іншій державі може бути страчений або підданий жорстокому чи нелюдському покаранню; е) за вчинене діяння був засуджений, виправданий чи звільнений від кримінальної відповідальності чи покарання (до ст. 10 КК України) (як у КК Росії, Білорусі, Литви, Молдови, Естонії, Албанії, Сан-Марино).

2. За прикладом інших європейських держав, в Україні слід розробити і прийняти спеціальний закон «Про екстрадицію», в якому врегулювати усі питання видачі іншій державі іноземців та осіб без громадянства, що не проживають постійно в Україні, для притягнення до кримінальної відповідальності та/або віддання до суду, або для приведення у виконання обвинувального вироку суду запитуючої держави, а у разі ратифікації Україною Римського статуту - й усі питання передачі (surrender) Міжнародному суду осіб, які вчинили злочини, віднесені до його юрисдикції. У цьому законі треба визначити, зокрема, види екстрадиції, підстави екстрадиції та підстави відмови у ній, порядок її здійснення. Погоджуємось з думкою М.П. Свистуленко, що норми такого закону не створюватимуть обов'язку держави видавати осіб, а лише виступатимуть правовим орієнтиром, якого будуть дотримуватися компетентні органи держави при вирішенні питань екстрадиції [682, с. 85].

Злочинне діяння (підрозділ 2.3)

1. Більшість кримінальних кодексів держав Західної Європи конкретніше визначають суспільно небезпечні (шкідливі) діяння, ніж це зроблено, скажімо, у КК України. Так, у багатьох з цих кодексів злочинним діянням:

- визнається лише діяння, вчинене умисно, діяння ж, вчинене через необережність, - лише у випадку, коли є пряма вказівка на це у законі [у Загальній частині КК України такого положення немає, а у диспозиціях статей його Особливої частини дуже рідко є прямі вказівки на форму вини, з якою може бути вчинено той чи інший злочин. За такого підходу злочином визнається, наприклад, делікт такого суто дисциплінарного характеру, як необережне порушення статутних правил несення прикордонної служби, що не спричинило жодних наслідків (ч. 1 ст. 419 КК України)];

- визнається тільки дія, бездіяльність же - лише у певних випадках [такого положення у КК України немає, а тому, наприклад, як обман замовника (ст. 225) може бути кваліфікована бездіяльність офіціанта, який умисно не звернув увагу першого на надлишок переданих в оплату послуг ресторану грошей, прийнявши їх за «чайові», а як умисне легке тілесне ушкодження (ст. 125) - бездіяльність особи, яка умисно не усуває перешкоду, через яку хтось інший може травмуватися. Між тим, той факт, що кримінальна відповідальність за бездіяльність настає тільки тоді, коли особа не виконує покладених на неї правових обов'язків, в науці кримінального права є загальновизнаним, і відображається у підручниках ^[399, с. 125^]];

- визнається замах на злочинне діяння лише у випадках, прямо передбачених законом і не визнається або, як правило, не визнається замах на проступок або порушення [відповідно ж до КК України, замах на вчинення будь-якого умисного злочину, у т.ч. і злочину невеликої тяжкості, карається завжди, крім випадків добровільної відмови. Отже, злочином необґрунтовано визнається замах на злісне ухилення від сплати коштів на утримання непрацездатних батьків (ст. 165), замах на зайняття забороненими видами господарської діяльності (ст. 203), замах на ухилення від сплати податків (ст. 212), замах на систематичне зайняття проституцією (ч. 1 ст. 303), замах на втягнення неповнолітнього у пияцтво (ст. 304) тощо];

- не визнається готування до злочинного діяння взагалі або до визначених злочинних діянь [згідно ж з ч. 2 ст. 14 КК України, не є злочином лише готування до злочину невеликої тяжкості. Але в Особливій частині КК України як злочини прямо визначаються певні діяння, які за своїм змістом є готуванням до злочинів невеликої тяжкості: адже вчинення певного діяння з певною метою фактично означає готування до іншого передбаченого КК діяння. Як приклад можна назвати ввезення порнографічних предметів в Україну з метою розповсюдження (ч. 1 ст. 301). Розповсюдження цих предметів є злочином невеликої тяжкості. Отже, криміналізація певних діянь прямо суперечить ч. 2 ст. 14 КК України];

- визнаються деякі види співучасті, зокрема пособництво або підбурювання до певних злочинних діянь, лише у разі, якщо це прямо передбачено тією чи іншою статтею Особливої частини, а співучасть у проступках або незначне пособництво не караються [згідно з ст. 29 КК України усі співучасники злочину несуть відповідальність за статтею (частиною статті) Особливої частини цього КК, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем, навіть у разі вчинення ним незакінченого злочину. Отже, злочинами необґрунтовано визнаються: підбурювання дружиною чоловіка до ухилення від сплати аліментів на його дітей від першої дружини (статті 27 і 164), пособництво у замаху на умисне завдання удару (статті 15, 27 і ч. 1 ст. 126) тощо];

- фактично не визнається діяння, що заподіяло певну шкоду конкретним особам, якщо останні не вважають за можливе (не бажають) подавати скаргу, при цьому покарання може бути застосоване лише за умови наявності скарги потерпілого [відповідно ж до КК України, з урахуванням відповідних положень КПК України, наприклад, статеві зносини з використанням безпорадного стану потерпілої особи, вчинені чоловіком щодо власної дружини, яка ще не досягла 18-річного віку (частини 2 і 3 ст. 152), або ж крадіжка майна, належного батькам, тягнуть кримінальну відповідальність винного незалежно від бажання потерпілої особи].

Крім того, загалом більш широким, ніж у КК України, є перелік обставин, що виключають злочинність діяння. Отже, КК України встановлює відповідальність за набагато більшу кількість діянь, ніж кримінальні закони держав Західної і Центральної Європи.

2. З метою остаточного розв'язання проблеми адміністративної преюдиції у КК України варто запозичити досвід латвійського законодавця, який визначив у ст. 23 КК Латвії, що окремим (єдиним) злочинним діянням у випадках, передбачених в Особливій частині цього закону, визнаються вчинені повторно протягом року тотожні порушення закону, за вчинення яких кримінальна відповідальність настає тільки у випадку, коли має місце їхня сукупність. Єдиною проблемою при цьому стало б вжиття відповідних законодавчих та організаційних заходів, необхідних для здійснення фіксації відповідних порушень закону.

3. Враховуючи досвід Естонії, Австрії, ФРН, Іспанії, Сан-Марино щодо встановлення кримінальної відповідальності за бездіяльність лише за певних обставин, пропонуємо доповнити ст. 11 КК України частиною 3 такого змісту:

«3. Суб'єкт злочину підлягає кримінальній відповідальності за передбачену цим Кодексом суспільно небезпечну винну бездіяльність лише у випадках, коли він мав можливість і повинен був не допустити настання суспільно небезпечних наслідків у зв'язку з покладеним на нього спеціальним юридичним обов'язком, або якщо він створив небезпеку своєю власною попередньою поведінкою і не запобіг настанню зазначених наслідків.»

4. Створивши «статус-кво» на тому, що особи, які не досягли 14-річного віку, не несуть кримінальної відповідальності, слід також врахувати, що між підлітками у віці 14 і 16 років, молодими людьми у віці 17 і 19 років існує значна психологічна різниця. Тому з використанням зарубіжного досвіду (зокрема Франції, Швейцарії, Росії) було б логічно у КК України:

1) дещо розмежувати кримінально-правові наслідки вчинення злочинів для осіб, які вчинили злочини у віці 14-16, 16-18, 18-21 рік;

2) встановити, що не підлягає кримінальній відповідальності неповнолітня особа, яка досягла певного віку (16 або 14 років), якщо внаслідок відставання у розумовому розвитку, не пов'язаному з хворобливим психічним розладом (що встановлюватиметься експертизою), вона під час вчинення суспільно небезпечного діяння була не здатна у повній мірі усвідомлювати фактичний характер та суспільну небезпеку свого діяння або керувати ним;

3) суттєво звузити перелік злочинів, за які несуть кримінальну відповідальність діти у віці від 14 до 16 років. Адже вони здатні усвідомлювати лише нескладні речі, а саме те, що злочинами є посягання на життя, здоров'я, свободу і статеву недоторканність людини, власність та деякі інші суспільні цінності;

4) виділити не тільки злочини, за які відповідальність настає з 14, а й злочини, за які відповідальність настає з 16, з 18 років, з 21 року і з 25 років (враховуючи при цьому положення актів законодавства, що регулюють правовий статус окремих категорій службових осіб, працівників окремих професій тощо). Наразі КК України вимагає притягувати до кримінальної відповідальності, за наявності для цього підстав, усіх осіб, які досягли 16-річного віку. При цьому він не містить винятків для випадків, коли той чи інший злочин, що полягає у порушенні певного обов'язку, вчинено особою, на яку до або після настання визначеного у регулюючому законодавстві віку такий обов'язок не може бути покладено. Наприклад, ознакою спеціальних суб'єктів злочинів, передбачених статтями 276, 284, 304, 335 або частинами 1 і 2 ст. 390 КК України, є досягнення ними 18-річного віку, злочину, передбаченого ст. 375 КК, - 25-річного віку. За злочини, передбачені статтями 335-337 КК, не можуть нести відповідальність особи, які вже досягли, скажімо, 25, 45 або 60 років.

На підставі зазначеного пропонуємо доповнити ст. 22 КК частиною 3 такого змісту:

«3. Не є злочином передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне діяння, що полягає у порушенні певного обов'язку, вчинене особою, на яку до або після настання визначеного законодавством України віку такий обов'язок не може бути покладено».

5. В Особливій частині КК України є багато норм, які передбачають можливість притягнення до кримінальної відповідальності за те чи інше діяння, незалежно від психічного ставлення до нього винної особи, хоча необережне ставлення до відповідного діяння, сформульованого як злочин з формальним складом, фактично робить його не-злочином (дисциплінарним чи іншим проступком). Підхід законодавців більшості держав континентальної Європи, за яким у Загальній частині КК прямо визначено, що відповідальність за злочин, вчинений через необережність, настає лише у спеціально передбачених випадках, має надзвичайно велике значення для правильного застосування кримінального закону. Тому відповідне правило слід відобразити і в КК України. Для цього пропонується:

- доповнити ч. 1 ст. 25 КК України другим реченням такого змісту: «Діяння, вчинене тільки через необережність, визнається злочином лише у разі, якщо це спеціально передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу»;

- здійснити моніторинг Особливої частини КК України з метою вибірки статей, в яких форма вини наразі прямо не зазначена, і водночас з доповненням ч. 1 ст. 25 вказаним реченням, внести до них відповідні зміни, з яких чітко випливали б форма вини, а в необхідних випадках і вид умислу чи необережності (як це зроблено, наприклад, у КК Росії);

3) доповнити ч. 1 ст. 25 КК України третім реченням такого змісту: «Якщо діяння відповідно до цього Кодексу може бути вчинене тільки з прямим умислом, а фактично вчинене з непрямим умислом чи через необережність, або ж відповідно до цього Кодексу може бути вчинене тільки умисно, а фактично вчинене через необережність, - то вини особи немає». Доки це не відбудеться, керуючись положенням ст. 62 Конституції України про те, що «усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь», враховувати зазначене положення при застосуванні КК України.