Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації

- покарання у виді обов'язкового поселення призначається тільки за місцем проживання вагітної жінки, жінки, яка має малолітню дитину, і батька, який здійснює батьківські права щодо малолітньої дитини; заборонено призначати усім таким особам покарання у вигляді позбавлення права проживати у певному місці (КК Болгарії).

Такі положення слід було б запозичити і відобразити у КК України, адже регулятивне законодавство України передбачає можливість надання відпустки по догляду за дитиною не лише матері, а й батькові дитини, бабі, діду чи іншим родичам, які фактично доглядають за дитиною, або особі, яка усиновила чи взяла під опіку дитину.

Разом з тим, питання про необхідність визначення чи не визначення у кримінальному законі певних особливостей кримінальної відповідальності та покарання жінок остаточно не вирішене, а увага цьому питанню у науці кримінального права приділялась не раз [460; 507]. В.О. Меркулова вказує на те, що особливості кримінальної відповідальності жінок мають існувати, оскільки: а) жінка за анатомо-фізіологічними властивостями первісно біологічно слабка істота, обмежена у своїх фізичних можливостях; б) материнські функції обумовлюють особливості фізіологічної будови жіночого організму, взаємовплив фізіологічного та психічного стану, формування емоційно-вольової сфери; в) жінки мають більшу чуттєвість, вразливість, емоційність тощо. Не визнання природних особливостей жінки має розглядатися як привілей для чоловіків [506].

О.М. Костенко наполягає на «гендерній рівності через гендерну адекватність»: «переваги і обмеження за ознакою статі обов'язково мають бути, але ці переваги і обмеження повинні бути адекватними особливостям чоловічої і жіночої природи». Визначені О.М. Костенком конкретні «гендерно неадекватні» положення містяться переважно у статтях Особливої частини КК України. Що стосується питань покарання, то треба погодитися з думкою науковця про те, що ст. 83 КК України має передбачати можливість звільнення від відбування покарання не лише певних жінок, а й чоловіків, які мають дітей віком до трьох років [385, с. 61-79]. Але такі положення були запозичені із Модельного Кримінального кодексу для країн - учасниць СНД (1996). Вони були сприйняті не лише Україною, а й Молдовою, Грузією та іншими державами СНД [589]. Наразі при удосконаленні КК України у цій частині треба враховувати положення статей 1, 6, 22-24 Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» [267].

Проведений нами аналіз показав, що лише кримінальні кодекси Латвії, Білорусі, Росії, Молдови і Болгарії передбачають певні пільги щодо покарань для жінок. Жодних таких особливостей не передбачено в кримінальних кодексах Польщі, Швейцарії, Австрії, Франції, ФРН, Голландії, Данії, Фінляндії.

Законодавство багатьох держав Європи встановлює особливості кримінальної відповідальності рецидивістів. На сьогодні у вітчизняній літературі найбільшу увагу цьому питанню приділила В. Батиргареєва. Вона звернулась до досвіду понад 20-ти держав світу та встановила, що у більшості з них рецидив злочинів, зокрема: а) визнається як окремий випадок множини злочинів, що потребує відповідного ставлення; б) є обставиною, що обтяжує покарання; в) передбачає наявність факту вчинення нового злочину, попереднього засудження та давності рецидиву; г) становить вчинення лише умисних злочинів [94].

Не знають поняття «рецидивіст» кримінальні кодекси України, ФРН, Фінляндії і Норвегії.

Згідно ж з кримінальними кодексами Росії, Білорусі, Молдови виділяються рецидив злочинів, небезпечний рецидив і особливо небезпечний рецидив, хоча поняття рецидивіста, небезпечного і особливо небезпечного рецидивіста відсутні. КК Литви визначає поняття рецидивіста і небезпечного рецидивіста, КК Болгарії - небезпечного рецидиву, КК Іспанії - рецидиву, КК Бельгії і КК Франції - рецидивіста, КК Австрії - небезпечного рецидивіста, а згідно з КК Польщі щодо особи, яка вчинила два чи більше умисних злочинів, покарання посилюється. КК Швейцарії замість поняття «рецидивіст» використовує поняття «звичний злочинець». У КК Данії дається перелік злочинів, у разі вчинення яких особою, яка відбуває позбавлення волі, покарання може бути подвоєно. Певне посилення покарання для рецидивістів передбачене у КК Швеції.

У КК Італії існують норми про відповідальність не лише рецидивістів, а й осіб, визнаних «звичними», «професійними» злочинцями і «злочинцями за схильністю». Дещо схожий підхід до проблеми застосовано у КК Сан-Марино. У цьому зв'язку зазначимо, що професійна злочинність не може ототожнюватись із рецидивною, оскільки не будь-який рецидивіст або особа, яка неодноразово вчиняла злочин, відрізняється професіоналізмом [427]. Цілком погоджуємось з думкою О.І. Кириленка про те, що кримінальний професіоналізм як соціальне явище існує і потребує наукового дослідження з метою вдосконалення кримінального законодавства [313].

Починаючи розгляд питання про особливості покарання та інших правових наслідків вчинення злочинного діяння щодо службових (посадових) осіб, насамперед згадаємо російського науковця Т.Б. Басову. Критикуючи наведені у КК Росії визначення посадової особи і особи, яка виконує управлінські функції у комерційній чи іншій організації, вона висловила певні компліменти українському законодавцю: на її думку, КК Росії не враховує того факту, що зміст посадових функцій навряд чи залежить від належності організації до державної або комерційної, а тому поняття посадової особи має бути єдиним [92]. Тим не менше, ми підтримуємо точку зору й аргументацію О.О. Дудорова, який ще у 1994 р. звернувшись до кримінальних законів Австрії, ФРН, Фінляндії, Франції, Польщі, зробив слушні висновки про необхідність виділення категорії публічних службових осіб [226, с. 6-8]. Такої ж думки Р.Л. Максимович [475, с. 4-5, 9-13].

Як правило, кримінальні кодекси пострадянських держав не визначають будь-яких особливостей кримінальної відповідальності службових (посадових) осіб. Як і в КК України, ними передбачені відповідні службові (посадові) злочини, а також обтяжуючі ознаки на кшталт «вчинення злочину службовою особою з використанням службового становища», «вчинення злочину представником влади» тощо. Утім, є певні особливості щодо визначення дефініції службової (посадової) особи.

Найбільш специфічним є положення примітки 1 до глави 35 КК Білорусі, згідно з яким: «посадова особа, яка використовувала свої владні чи інші службові повноваження для вчинення злочину, не названого у цій главі, несе відповідальність за сукупністю злочинів. При цьому вчинення такого злочину визнається істотною шкодою, передбаченою статтями цієї глави. Правило про сукупність злочинів не застосовується, якщо вчинення посадовою особою злочину передбачене як ознака іншого злочину».

Варто звернути увагу на КК Австрії, яким встановлено: якщо чиновник, крім діянь, визначених у параграфах розділу 22 «Злочинні порушення посадових обов'язків та пов'язані з ними злочинні діяння» його Особливої частини, умисно вчинює інше злочинне діяння з використанням повноважень, наданих йому відповідно до його службового становища, то максимальний строк покарання у виді позбавлення волі або розмір грошового штрафу можуть бути збільшені наполовину. Зазначений підхід, на нашу думку, враховує і той факт, що зловживання правом насправді є не правопорушенням, а іншим самостійним видом правової поведінки [819, с. 140].

Дещо схожі положення є у КК Норвегії і КК Голландії. Проте запровадженню аналогічної норми у КК України заважає те, що у більшості санкцій, які передбачають тримання в дисциплінарному батальйоні, арешт та виправні роботи, вказані максимально можливі межі цих видів покарань, збільшити які вже неможливо. Тому найкращим для України є досвід Білорусі, у КК якої передбачено, що посадова особа, яка використовувала для вчинення злочину свої службові повноваження, несе відповідальність за сукупністю злочинів.

Питання про те, як регламентується кримінальна відповідальність юридичних осіб за законодавством Франції і Данії, розглядала О. Романюк [669], а за законодавством Франції - В.К. Грищук і І.В. Красницький [194]. Можливість встановлення кримінальної відповідальності юридичних осіб у цілому не заперечують російські вчені, які також вивчали законодавство європейських держав - В.Г. Павлов [580, с. 256-267], О.Ю. Антонова [84, с. 66-76, 95-102, 103-115], А.С. Никифоров [557, с. 120-170], Н.А. Єгорова [236, с. 25; 237, с. 38-45], Е. Жевлаков [256].

Натомість, О.О. Малиновський, розглянувши законодавство Франції, США і Китаю, зазначив, що визнання юридичної особи суб'єктом злочину суперечить принципам особистої і винної відповідальності, не узгоджується з цілями кримінального покарання і є зайвим за наявності правових засобів не кримінально-правового характеру [476, с. 82-87]. Ці та інші аргументи проти кримінальної відповідальності юридичних осіб досліджувались - і успішно спростовувались - французькими юристами [754, с. 309-311; 827, с. 451-452].

Не дивно, що кримінальну відповідальність юридичних осіб передбачають кримінальні кодекси багатьох держав Європи, з огляду на те, що ще у 1985 р. Керівними принципами в галузі попередження злочинності та кримінального правосуддя в контексті розвитку та економічного порядку державам-членам ООН приписувалось «розглянути питання про передбачення кримінальної відповідальності не тільки для осіб, які діяли від імені якої-небудь установи, корпорації чи підприємства… а й для самої установи, корпорації чи підприємства» [311, с. 81]. Відповідні зобов'язання чи рекомендації містяться й у Рамковій Конвенції ООН проти організованої злочинності (1997) [643], Конвенції ООН проти транснаціональної організованої злочинності (2000) [340], Міжнародній конвенції про боротьбу з фінансуванням тероризму (1999) [518], Рекомендації по політиці боротьби зі злочинністю в Європі, що змінюється (1996) [657], Конвенції РЄ про кіберзлочинність (2001) [348], Конвенції РЄ про захист навколишнього середовища за допомогою кримінального права (1998) [356], Другому протоколі до Конвенції про захист фінансових інтересів Європейських Співтовариств (1997) [216], Рамковому рішенні Ради ЄС «Про боротьбу з торгівлею людьми» (2002) [646], Рамковому рішенні Ради ЄС «Про боротьбу із сексуальною експлуатацією дітей і дитячою порнографією» (2003) [647], Конвенції РЄ про корупцію у контексті кримінального права (1999) ^[349^].

Кримінальні кодекси більшості європейських держав були прийняті ще до того, як було на загальноєвропейському рівні визнано необхідним передбачити кримінальну відповідальність юридичних осіб. З цієї та інших причин в них, як правило, немає глав, спеціально присвячених цим питанням. Але однозначно встановлено правило про те, що кримінальна відповідальність юридичної особи не скасовує кримінальної відповідальності фізичної особи, яка вчинила злочинне діяння, або організувала його, підбурювала до нього чи сприяла йому. Зазначений підхід застосовано у кримінальних кодексах Литви, Молдови, Естонії, Албанії, Бельгії, Франції, Голландії.

Польща, у зв'язку з її входженням до ЄС, виконала умови щодо приведення власного кримінального законодавства у відповідність до європейських стандартів, зокрема і в частині встановлення кримінальної відповідальності юридичних осіб та інших колективних суб'єктів. 27 червня 2002 р. польський Сейм прийняв спеціальний Закон «Про відповідальність колективних суб'єктів за дії, заборонені під загрозою покарання», який містить 48 статей, половина з яких матеріально-правові. Детально цей Закон проаналізовано В.К. Грищуком [193].

Проблему вини польський законодавець вирішив таким чином: для притягнення колективного суб'єкта до кримінальної відповідальності необхідно встановити, що з його боку стосовно відповідної фізичної особи мала місце вина щодо: а) кадрового підбору; б) неналежного контролю або в) неналежного нагляду.

У Загальній частині кримінальних кодексів Данії, Норвегії, Фінляндії є спеціальні глави, де визначено умови кримінальної відповідальності юридичних осіб.

Надзвичайно цікавою і змістовною є стаття Г. Хайне, в якій автор показав, які санкції найкраще застосовувати для юридичних осіб. Г. Хайне підкреслює, що корпоративні санкції повинні мати не репресивну, знищуючу, а превентивну мету, залишати можливість виправити свою поведінку в майбутньому і привести свою діяльність у відповідність із законом. Ця мета, однак, вимагає приведення у відповідність колективних кримінальних санкцій з іншими галузями права, включаючи цивільне й адміністративне [844].

Проведений нами аналіз показав, що в європейських державах, кримінальне законодавство яких передбачає кримінальну відповідальність юридичних осіб, до них можуть бути застосовані такі покарання:

1) майнового характеру: штраф (Литва, Молдова, Естонія, Бельгія, Франція, Данія, Фінляндія, Норвегія); грошове стягнення (Естонія, Польща); конфіскація майна (Литва), конфіскація речі, яка служила або була призначена для вчинення злочинного діяння, або речі, яка одержана в результаті злочинного діяння (Франція, Бельгія);

2) пов'язані з обмеженням діяльності, у т.ч. заборона: укладати певні угоди, випускати цінні папери, отримувати субсидії, пільги чи інші блага від держави, здійснювати інші види діяльності (Литва, Молдова); рекламувати власну діяльність, вироби, послуги тощо, отримувати публічні замовлення, користуватися дотаціями, субвенціями, іншими формами фінансової допомоги з публічних коштів, користуватися допомогою міжнародних організацій (Польща); звертатися з публічним закликом до розміщення вкладів або цінних паперів, пускати в обіг певні чеки або користуватися кредитними картками, брати участь у договорах, що укладаються від імені держави (Франція);

3) пов'язані з припиненням діяльності: закриття всіх або одного чи кількох закладів даного підприємства, які служили вчиненню інкримінованих діянь (Бельгія, Франція, Норвегія); ліквідація юридичної особи (Литва, Молдова, Естонія, Бельгія, Франція, Норвегія);

4) інші: опублікування вироку (Польща, Бельгія, Франція); поміщення під судовий нагляд (Франція).

Є держави, де встановлена так звана квазі-кримінальна відповідальність юридичних осіб. До них відносять, наприклад, ФРН, Швецію, частково - Іспанію (де до юридичних осіб не застосовуються покарання, а лише заходи), а також Італію і Бельгію (в Італії вона є можливою тільки за порушення законодавства про свободу конкуренції, а в Бельгії - за порушення податкового, митного законодавства) [430, с. 556].

Що стосується перспектив кримінальної відповідальності юридичних осіб в Україні, то слід зазначити таке. Питання кримінальної відповідальності юридичних осіб в Україні на монографічному рівні не досліджувалось, а проблеми адміністративної відповідальності юридичних осіб проаналізовані Д.М. Лук'янцем [464]. Він же зробив деякі слушні висновки щодо можливості встановлення вини юридичної особи, які можна пристосувати і до потреб кримінального права [463].

В контексті дослідження такого феномену як торгівля людьми О.В. Наден прийшла до правильного висновку про важливість застосування кримінальної відповідальності щодо юридичних осіб (шлюбних агенцій, агентств з наймання робочої сили тощо), через які діють торговці людьми [541, с. 103].

Окремі автори, вказавши на проблеми, які можуть виникнути у зв'язку із встановленням кримінальної відповідальності юридичних осіб, роблять висновки про те, що наразі є необхідним і можливим лише визначення у КК України підстав застосування до юридичної особи «інших кримінально-правових заходів» (не покарання), оскільки вони не вимагають встановлення в діях юридичної особи ознак вини, як вони визначені у КК для фізичних осіб, а лише факту вчинення протиправних дій, настання відповідних наслідків і причинного зв'язку між ними. Правильно підкреслюється, що питання кримінальної відповідальності юридичних осіб є не надуманою проблемою, оскільки, з одного боку, наслідки їхньої суспільно небезпечної діяльності у сфері довкілля, господарської діяльності тощо характеризуються показниками фактичної шкоди, а з іншої - під діяльністю юридичної особи маскується протиправна поведінка окремих осіб - представників юридичної особи - з метою ухилення від відповідальності шляхом перекладення її на юридичну особу (корупційні діяння тощо) [330].

Під час розробки нового КК України науковці звертали увагу на можливість встановлення публічно-правової відповідальності юридичних осіб в КК України [706]. Не зовсім вдала, на наш погляд, спроба регламентувати її була зроблена в альтернативному проекті КК України, де цьому питанню присвячувались лише три статті 26, 61-62, які не розв'язували усіх можливих проблем і містили певні суперечливі положення [402].

На наш погляд, найбільшими проблемами є те, що: а) господарсько-фінансові правопорушення та відповідальність за них передбачені кількома десятками (!) законів і навіть підзаконних актів, при цьому відсутній уніфікований підхід до суб'єктів цих правопорушень; б) у деяких випадках застосування кримінального закону виключається самим фактом існування відповідних положень господарського законодавства; в) український законодавець, визначивши у ст. 18 чинного КК України, що суб'єктом злочину є фізична особа, в окремих статтях фактично передбачив кримінальну відповідальність колективних утворень (йдеться, зокрема, про ч. 1 ст. 183 і ч. 2 ст. 184 КК України); г) певна кількість господарських злочинів вчинюється в інтересах не тих чи інших фізичних осіб, а в інтересах підприємств, установ, організацій, і чинне законодавство України передбачає можливість застосування до них, а також до громадян-підприємців жорстких фінансових та оперативно-господарських санкцій» [504, с. 502; 820, с. 25-30; 841].

Усі зазначені проблеми, на наш погляд, слід вирішити. Треба врахувати досвід інших держав щодо регламентації кримінальної відповідальності юридичних осіб, але в Україні встановити (принаймні на даному етапі) тільки адміністративну відповідальність юридичних осіб, визначивши її підстави і умови у спеціальному акті. Як вже зазначалось вище (див. підрозділ 1.4.1), акти ЄС, наприклад, допускають як кримінальну, так й адміністративну відповідальність юридичних осіб.

Зазначена відповідальність може бути адміністративною (а не кримінальною), зокрема тому, що види покарань, передбачені для юридичних осіб у законодавстві інших держав Європи, є специфічними і, за винятком штрафів у значних розмірах, більше нагадують не кримінальні покарання, а передбачені чинним законодавством України адміністративні стягнення для юридичних осіб. Такої ж думки й українські адміністративісти [615]. Звернемо увагу і на те, що поняття «кримінальна відповідальність» у державах Західної Європи зазвичай є більш широким, ніж аналогічне поняття в Україні, і охоплює собою відповідальність як за злочини, так і за проступки, при цьому останні є аналогами передбачених законами України адміністративних правопорушень. До речі, новий Кодекс Росії про адміністративні правопорушення регламентує адміністративну відповідальність юридичних осіб [327]. Криміналісти можуть подивитися на цей факт під кутом зору апробації певних положень адміністративного законодавства, схожих на положення кримінального.

Вважаємо, що прийняття Кодексу про адміністративну відповідальність юридичних осіб є нагальним і з огляду на європейську інтеграцію України. У Заходах щодо виконання у 2005 році Плану дій Україна-ЄС [274], прямо вказано на необхідність розробки Закону України «Про відповідальність юридичних осіб за корупційні правопорушення». Але цей Закон не розв'язує усіх відповідних проблем. На нашу думку, особливу адміністративну відповідальність юридичних осіб слід ввести поетапно - спочатку за правопорушення корупційного характеру, за правопорушення проти довкілля і у сфері господарської діяльності, проти безпеки виробництва, безпеки руху та експлуатації транспорту, громадської безпеки, народного здоров'я, згодом - за деякі інші правопорушення. При цьому опис цих правопорушень у вказаному Кодексі про адміністративну відповідальність юридичних осіб може бути схожим на їхній опис у КК України. Загалом положення про кримінальну чи адміністративну відповідальність юридичних осіб потребують комплексної розробки, що виходить за межі нашого дослідження.

2.5.6. У Рекомендації РЄ з питань «розпалювання ненависті» (1997 р.) ^[665^] вказано на необхідність чітко відмежовувати відповідальність автора інформації, що розпалює ненависть, і засобів масової інформації та їх працівників, які беруть участь в поширенні такої інформації. Про кримінальну відповідальність представників засобів масової інформації згадується і в інших актах міжнародного законодавства.

Виходячи із цього у кримінальних законах деяких європейських держав визначаються підстави кримінальної відповідальності редакторів, видавців та інших представників засобів масової інформації у випадках, коли їх відповідальність фактично носить (згідно з термінологією цивільного права) солідарний або субсидіарний (додатковий) характер. При цьому враховуються особливості регламентації авторського права (зокрема, право автора на таємницю авторства, на псевдонім, неможливість опублікування твору без згоди автора).

Так, згідно з КК Швейцарії присвячено караності преси, якщо злочинне діяння вчинюється шляхом опублікування і вичерпується цим опублікуванням, то караним є тільки: а) автор; б) якщо автор не може бути виявлений або не може постати у Швейцарії перед судом, то за не перешкоджання кримінально караному опублікуванню - відповідальний редактор; в) якщо редактора немає - особа, відповідальна за опублікування; г) якщо опублікування відбулось без відома або проти волі автора - редактор, а якщо його немає, - особа, відповідальна за опублікування.

Схожі положення є і в законодавстві Норвегії, Швеції і Сан-Марино. Загалом ці питання потребують більш глибокого аналізу, оскільки в Україні їм увага до цих пір взагалі не приділялась.

Особливості кримінальної відповідальності військовослужбовців у російському кримінальному праві ретельно дослідив В.Г. Павлов [580], а також інші вчені - в Україні, як правило, у коментарях до кримінального кодексу [818; 833, с. 7-93].

Згідно з законодавством окремих європейських держав, до певних категорій або до всіх військовослужбовців не застосовуються виправні роботи (кримінальні кодекси Білорусі, Росії, Болгарії), примусові роботи (КК Латвії), обов'язкові роботи (КК Росії), обмеження волі (КК Росії, КК Білорусі), встановлюються спеціальні підстави звільнення від покарання у зв'язку з хворобою, яка є перепоною для подальшого проходження військової служби (КК Росії, КК Білорусі), та спеціальні підстави відстрочки виконання вироку у воєнний час (КК Болгарії) тощо.

Додаткові положення до глави 13 «Військові злочини» Особливої частини КК Болгарії передбачають можливість звільнення винного, який вчинив військовий злочин, від кримінальної відповідальності із накладенням на нього дисциплінарного стягнення. КК Польщі містить окрему Військову частину і його глава ХХХVIII присвячена загальним положенням, що стосуються військовослужбовців і визначає спеціальні: обставини, що виключають кримінальну відповідальність, види покарання, підстави пом'якшення покарання і відмови від нього, заходи безпеки тощо. Деякі відповідні положення містяться у Військово-кримінальному законі ФРН та Законі ФРН про відправлення правосуддя у справах неповнолітніх [253, с. 337], Військово-кримінальному кодексі Франції 1966 р. [754, с. 280-281], кримінальних кодексах Швеції, Фінляндії, Військовому КК Норвегії.

2.5.8. Як правило, питання про імунітет членів парламентів, суддів та інших осіб регулюються конституціями держав, і положення відповідних конституцій проаналізовані вище. Утім, є такі положення і в кримінальних кодексах трьох держав Європи.

Відповідно до глави 5 «Некараність парламентських висловлювань і повідомлень» розділу 2 Загальної частини КК ФРН, члени бундестагу, федерального зібрання чи законодавчого органу Землі не можуть бути притягнуті до відповідальності за своє голосування, висловлювання або достовірні повідомлення, які вони зробили у цьому органі чи в одному з його комітетів, за винятком відповідальності за наклепницьку образу. Отже, зазначені особи за вказаних обставин не несуть відповідальність, наприклад, за такі злочинні діяння, як: розголошення певної таємниці, публічні призови чи підбурювання до вчинення злочинних діянь, погроза вчинити злочин тощо. Деякі схожі положення містяться у кримінальних кодексах Швеції та Сан-Марино.

Загалом у більшості проаналізованих кримінальних законів, у т.ч. у чинному КК України згадується лише про дипломатичний та схожі з ним імунітети. Тому слід погодитися з думкою про те, що загальнокримінальні імунітети (до яких треба відносити не лише дипломатичний, консульський, персоналу міжнародних організацій, осіб, що знаходяться під міжнародним захистом, а й президентський, парламентський, суддівський, імунітет інших службових осіб, імунітет свідка та інші імунітети, встановлені національним законодавством) мають отримати конкретний правовий статус у кримінальному законі, а саме у розділі, присвяченому звільненню від кримінальної відповідальності, оскільки наявність імунітету повинна розглядатися як нереабілітуюча підстава звільнення від кримінальної відповідальності. При цьому повинні бути відображені такі моменти: а) особа має імунітет в силу вказівки закону або міжнародної угоди; б) імунітет може бути переборений у встановленому порядку, наслідком чого буде настання кримінальної відповідальності на загальних підставах; в) час дії імунітету пов'язано з наявністю спеціального статусу особи, тобто зникнення цього статусу тягне анулювання й імунітету [308, с. 24].

Компаративний аналіз приписів кримінальних кодексів одинадцяти європейських держав про обставини, що виключають застосування певних видів покарань до певних категорій осіб, в Україні здійснили В.І. Антипов і В.В. Антипов [83, с. 19-35]. В.В. Антиповим запропоновано доповнити КК України статтею 66-1 «Обставини, що виключають застосування покарання певного виду», в якій визначити, які види покарань не застосовуються до певних категорій осіб [82, с. 5, 15]. Такий уніфікувальний підхід, на нашу думку, у цілому має право на існування, але лише одночасно з виключенням із статей 53-64 КК України аналогічних положень для уникнення дублювання приписів закону. Не можна цілком погодитися з пропозицією В.В. Антипова у цій статті визначити, що за наявності вказаних обставин суд може перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті. Адже немає більш м'якого покарання, ніж штраф, який, згідно з ст. 99 КК України, не може бути застосований до неповнолітніх (а тим більше, як пропонує В.В. Антипов, «до осіб»), які не мають самостійного доходу, власних коштів або майна, на яке не може бути звернене стягнення. Тому треба говорити про механізм заміни певних видів покарань іншими покараннями.

Російська дослідниця О.В. Чунталова, проаналізувавши кримінальні кодекси дев'ятнадцяти зарубіжних держав, слушно вказала на те, що у КК Росії усі покарання фактично поділяються за колом осіб на ті, що можуть призначатися будь-якій особі, визнаній винною у вчиненні злочину, і на ті, що можуть призначатися тільки визначеному в законі колу осіб. Вона також дійшла до висновку про необхідність диференціації покарання за ознаками: віковою; статевою; фізіологічного, психологічного і психічного стану винного; майнового стану засудженого і його сім'ї; наявності чи відсутності у нього незнятої і непогашеної судимості, - і запропонувала у КК Росії закріпити перелік обставин, що характеризують особу винного, як це зроблено щодо обставин, які пом'якшують і обтяжують покарання [862]. Варто згадати роботу й іншого російського вченого [257].

Відповідні особливості кримінальної відповідальності і покарання деяких категорій осіб, крім вже згадуваних, без будь-якої системи визначені лише в окремих, розрізнених статтях кримінальних кодексів деяких держав. Зазначеними особами є, зокрема:

1) інваліди (інваліди певних груп). До них не застосовуються арешт (КК Білорусі), обов'язкові роботи (КК Росії), безоплатна праця на користь суспільства (КК Молдови), виправні роботи (КК Росії, КК Білорусі), обмеження волі (КК Росії, КК Білорусі), застосовуються пільгові умови умовно-дострокового звільнення від покарання (КК Білорусі); позбавлення права керувати транспортним засобом (згідно з КК Естонії це покарання не може застосовуватись щодо особи, яка користується механічним транспортним засобом у зв'язку з інвалідністю, за винятком випадків керування транспортним засобом у стані сп'яніння);

2) непрацездатні особи. До них не застосовуються примусові роботи (КК Латвії), виправні роботи (КК Болгарії передбачає, що виправні роботи непрацездатним замінюються штрафом);

3) особи, які досягли певного (зокрема, пенсійного) віку. До них не застосовуються безоплатна праця на користь суспільства (КК Молдови), виправні роботи (КК Білорусі), обмеження волі (КК Росії, КК Білорусі), довічне ув'язнення (КК Росії, КК Білорусі), смертна кара (КК Росії, КК Білорусі), застосовуються пільгові умови умовно-дострокового звільнення від покарання (КК Білорусі). Згідно з КК Італії, до осіб, які досягли 70-річного віку, умовна відстрочка покарання застосовується за спеціальних умов;

4) особи, яким призначені примусові заходи безпеки і лікування, хворі відкритою формою туберкульозу, ВІЛ-інфіковані, хворі на СНІД або які не пройшли повний курс лікування венеричних захворювань. До них не застосовується обмеження волі (КК Білорусі);

5) особи, які не мають постійного місця роботи. Тільки їм можуть бути призначені виправні роботи (КК Росії). Згідно з ст. 57 КК України, навпаки, виправні роботи фактично не можуть бути призначені таким особам;

6) особи, які є батьками чи опікунами. Наприклад, згідно з КК Швейцарії, тільки до осіб, засуджених до позбавлення волі за злочини, пов'язані з порушенням батьківських чи опікунських обов'язків, може бути застосоване покарання у виді позбавлення батьківської чи опікунської влади. В інших необхідних випадках суд може лише клопотати перед органом опіки і піклування про позбавлення особи батьківської чи опікунської влади. КК Іспанії передбачає таке додаткове покарання як позбавлення батьківських прав, а КК Італії - втрата або призупинення батьківської чи подружньої влади. Позбавлення батьківської влади передбачене як покарання у КК Сан-Марино;

7) особи, які зловживають спиртними напоями, наркомани, токсикомани. Згідно з КК Швейцарії, до них може бути застосоване додаткове покарання у виді заборони відвідувати конкретний ресторан або ресторани, які знаходяться у певній місцевості, а також захід безпеки у виді направлення особи, яка страждає на алкоголізм, до спеціального закладу для алкоголіків. Аналогічний захід безпеки передбачено КК ФРН і КК Австрії. Згідно з КК Білорусі і КК Молдови до алкоголіків, наркоманів і токсикоманів може бути застосоване примусове лікування. КК Молдови, крім того, дозволяє встановити опіку щодо особи, яка вчинила злочин, якщо вона зловживає алкогольними напоями і цим ставить свою сім'ю у скрутне матеріальне становище;

8) іноземці та особи без громадянства, які постійно не проживають у даній країні. До них не застосовуються виправні роботи і обмеження волі (КК Білорусі). Згідно з КК Норвегії громадські роботи можуть бути застосовані лише до особи, яка проживає у цій країні.

Тільки до іноземців може бути застосований такий захід, як вислання (видворення). Як захід або як покарання вислання (видворення) передбачене кримінальними кодексами Молдови, Латвії, Албанії, Естонії, Голландії, Іспанії, Франції, Швейцарії, Сан-Марино. Наприклад, у КК Франції заборона перебування на території країни визнається додатковим покаранням, яке може бути застосоване тільки щодо іноземця, винного у вчиненні злочину чи проступку. У ст. 131-30 цього КК ретельно визначені обставини, за яких суд, як правило, не може застосувати заборону перебування на території країни щодо іноземця. На нашу думку, такі положення у французькому законодавстві виникли внаслідок розгляду Європейським Судом з прав людини двох схожих за формою, але різних за суттю справ - Бугханемі проти Франції і Бельджуді проти Франції [232, с. 207-215; 233, с. 730-742].

2.6 Положення Загальної частини кримінальних кодексів держав континентальної Європи, які не мають аналогів у Кримінальному кодексі України

2.6.1. Принципи кримінального права, як вони визначені у кримінальному законодавстві інших держав, спеціально досліджувались російськими вченими С.С. Пірвагідовим і Ю.Є. Пудовочкіним [597, с. 72-152], В.В. Мальцевим [482]. Хоча ці приципи аналізуються вже понад 35 років [784], до сьогодні, навіть після введення до КК Росії статей 3-8, у російській науці кримінального права немає єдності у питанні про доцільність законодавчого закріплення керівних юридичних ідей: одні (С.С. Алексеєв, Ю.В. Голик та ін.) вважають таку практику обов'язковою, інші (зокрема А.В. Наумов) займають протилежну позицію. Однак принципи є свого роду загальним знаменником, вони виконують роль лакмусового папірця для запобігання зловживань в процесі правозастосування [305, с. 311]. Відкрите проголошення вихідних начал кримінально-правового регулювання ставить владу під додатковий контроль суспільства, дозволяє критикам звіряти правотворчість і правозастосування з раніше виставленими для загального огляду ідеалами [115]. М.Й. Коржанський вказує на те, що відсутність принципів, на яких побудовано Кодекс, - це його велика вада [370, с. 83]. Нами вже давно висловлювались пропозиції щодо необхідності визначення у КК України принципів: законності, справедливості і адекватності покарання; гуманізму; індивідуалізації покарання; економії кримінально-правової репресії; повного відшкодування заподіяної злочином шкоди тощо [504, с. 503; 814; 829; 842]. Торкнулись зазначеного питання українські дослідники В.О. Гацелюк і В. Махінчук (у межах аналізу принципів законності, адекватності покарання і економії репресії) [164, с. 4; 492; 493]. Альтернативний проект КК України, підготовлений у свій час робочою групою Комісії Верховної Ради України з питань правопорядку та боротьби із злочинністю, у статтях 2-5 визначав принципи законності, рівності перед законом, особистої відповідальності, вини [402].

У визначенні самої назви відповідних принципів та їх переліку, не кажучи вже про зміст кожного з них, українські криміналісти згоди ще не дійшли. Так, М.Й. Коржанський говорить про «принципи кримінального законодавства», до яких відносить принципи: законодавчого визначення злочину (nullum crimen cine lege); особистої відповідальності; винної відповідальності; суб'єктивної осудності; повної відповідальності (повноти осудності); переваги пом'якшуючих відповідальність обставин; більшої караності групового злочину; повного відшкодування заподіяної злочином шкоди; відповідності покарання тяжкості вчиненого злочину; економії кримінальної репресії [372, с. 78-86]. П.Л. Фріс виділяє такі «спеціальні принципи кримінального права»: нормативного визначення кола злочинних діянь; відповідальності за власні діяння; відповідальності при наявності вини; сукупності відповідальності; відповідності покарання тяжкості злочину; економії кримінальної репресії [792, с. 13-14]. На наш погляд, ці автори, особливо М.Й. Коржанський, змішують принципи, як основні ідеї, визначні засади, на яких побудоване кримінальне право, з правовими презумпціями, фікціями тощо. Наприклад, більша караність групового злочину є саме правовою презумпцією [408, с. 100-101, 142-156], а сукупність відповідальності, на наш погляд, - фікцією. В.В. Полтавець безпідставно, на наш погляд, відносить принципи законності, справедливості, гуманізму, економії заходів кримінально-правового примусу не до загальних принципів кримінального права, а до принципів призначення покарання [607, с. 4]. Ю.В. Александров і В.А. Клименко згадують такі «кримінально-правові принципи»: верховенства права (законності); рівності громадян, у т.ч. перед кримінальним законом; індивідуальної юридичної, у т.ч. кримінальної відповідальності; наявності вини (nullum crimen, nulla poena sine culpa); справедливості (він же індивідуалізації) покарання; гуманізму [68, с. 7-8]. Але принцип верховенства права є загальноправовим, а не кримінально-правовим, і цілком очевидно, що його аж ніяк не можна змішувати з принципом законності [573, с. 66-67]; принцип справедливості і принцип індивідуалізації покарання мають різний зміст і також не повинні змішуватися.

У цілому виважене ставлення до «принципів кримінального права» виявив Є.Л. Стрєльцов, який називає такі принципи: законності; рівності громадян перед кримінальним законом; невідворотності кримінальної відповідальності; особистої відповідальності; винної відповідальності; справедливості; гуманізму. Разом з тим, важко погодитися з існуванням такого кримінально-правового принципу, як принцип демократизму, який нібито виявляється при правовій оцінці діянь, призначенні покарань, звільненні від кримінальної відповідальності і покарання тощо [757, с. 11]. Формулювання цього принципу майже дослівно повторює те, що пропонувалось у свій час С.Г. Келіною у ст. 9 Теоретичної моделі Кримінального кодексу (Загальна частина) [763, с. 31]. У коментарі до цієї статті авторка зазначала, що принцип демократизму є важливим у контексті такої мети покарання, як перевиховання (але цю мету покарання чинний КК України заперечує). Якщо певний демократизм (себто народність) у цих процесах й існує, то це має віддалене відношення до матеріального кримінального права (закріплений у КК Молдови принцип демократизму має дещо інший зміст).

Більш чітко й обережно визначився з переліком «принципів, специфічних для галузі кримінального права», А.О. Пінаєв, який відніс до них лише принципи: законності; вини; особистої відповідальності; індивідуалізації кримінальної відповідальності і покарання [591, с. 5-7]. Схожою є позиція М.І. Бажанова [399, с. 11-13].

У багатьох державах Європи, у т.ч. в Україні, принципи кримінального права визначені в конституціях, на що ми вже звертали увагу. У більш конкретному вигляді вони містяться безпосередньо у кримінальних законах.

У КК Росії визначені такі «принципи кримінального кодексу»: законності; рівності громадян перед законом; вини; справедливості; гуманізму, а у КК Білорусі, крім того, принципи невідворотності покарання, особистої відповідальності та індивідуалізації покарання. Схожі принципи визначені у КК Молдови.

КК Литви говорить про «основні положення кримінальної відповідальності»: 1) кримінальній відповідальності і покаранню особа підлягає лише у випадку, якщо вчинене нею діяння було заборонено кримінальним законом, що діяв під час вчинення злочинного діяння; 2) незнання закону не звільняє від кримінальної відповідальності; 3) кримінальній відповідальності і покаранню підлягає особа, винна у вчиненні злочинного діяння, і лише у випадку, якщо під час його вчинення від неї можна було вимагати поведінки, яка відповідає закону; 4) відповідальності за кримінальним законом підлягає тільки особа, яка вчинила діяння, що відповідає складу злочину чи кримінального проступку, передбаченого кримінальним законом; 5) покарання, заходи карального чи виховного впливу, а також примусові медичні заходи призначаються тільки відповідно до закону; 6) ніхто не може бути підданий покаранню за одне і те саме злочинне діяння двічі.

У кримінальних кодексах Естонії, Австрії і ФРН визначено принцип вини, у КК Польщі - принцип гуманізму, у кримінальних кодексах Албанії, Франції, Сан-Марино, Австрії і Швейцарії - принцип законності. У КК Сан-Марино також визначається принцип обмеженої дії і забороняється судовий прецедент: «Винесені суддею вироки не є обов'язковими при прийнятті рішення в інших випадках». Як зазначив С.В. Максимов, це положення адекватно закріпило «континентальну» сутність КК Сан-Марино, попереджаючи суперечки з приводу ролі судів в інтерпретації кримінального закону [473, с. 17-18].

Крім того, у КК Франції визначено принцип особистої відповідальності, а у КК ФРН - принцип відповідності (адекватності). Як ще один принцип кримінального права у німецькій доктрині розглядається принцип зв'язаності кримінального права положеннями про основні права людини. Цей принцип випливає із положень Конституції ФРН про те, що: людська гідність недоторканна, дискримінація заборонена, законодавство зв'язано конституційним ладом, виконавча влада і правосуддя - законом і правом [253, с. 76-77].

В Україні загальним питанням кримінальної відповідальності присвятив спеціальне дослідження Я.І. Соловій [710]. Але, на жаль, ним недостатньо враховано зарубіжний досвід.

Між тим, загальні положення про кримінальну відповідальність - поняття кримінальної відповідальності, її цілі, загальні положення про судимість, способи реалізації кримінальної відповідальності - визначені у КК Білорусі, де їм присвячена спеціальна глава 8 розділу ІІІ. Згідно з цим КК, кримінальна відповідальність виражається у засудженні від імені держави за вироком суду особи, яка вчинила злочин, і застосуванні на основі засудження покарання або інших заходів кримінальної відповідальності. Триєдиною метою кримінальної відповідальності є: 1) виправлення особи, яка вчинила злочин; 2) загальне і спеціальне попередження; 3) поновлення соціальної справедливості. Реалізується кримінальна відповідальність у засудженні: із застосуванням призначеного покарання; з відстрочкою виконання призначеного покарання; з умовним незастосуванням призначеного покарання; без призначення покарання; із застосуванням щодо неповнолітніх примусових заходів виховного характеру.

За прикладом Білорусі молдовський законодавець виніс загальні питання кримінальної відповідальності в окрему главу V «Кримінальна відповідальність». У КК Молдови зазначено, що кримінальна відповідальність полягає у публічному засудженні іменем закону злочинних діянь і осіб, які їх вчинили. Реальною підставою кримінальної відповідальності цей КК визначає вчинені шкідливі діяння, а юридичною - ознаки злочину, передбачені кримінальним законом. Але категорії «кримінальна відповідальність» і «покарання» у цьому КК, на відміну від КК Білорусі, виявились не сполученими: неясно, у якому співвідношенні між собою вони перебувають, неясно, чи може кримінальна відповідальність як публічний осуд бути сама по собі без покарання [465, с. 45-46].

Кримінальні кодекси держав Західної Європи оперують як основними кримінально-правовими такими категоріями, як «злочинне діяння», «некаране діяння», «припинення кримінального переслідування», «покарання», «звільнення від покарання», «зменшення покарання» тощо. Вони не використовують поняття «кримінальна відповідальність», а відповідно не містять і положень щодо підстав притягнення до неї та підстав звільнення від неї.

З питань кваліфікації злочинних діянь відомими є праці українських вчених С.А. Тарарухіна [729], В.О. Навроцького [537; 538], М.Й. Коржанського [371], В.В. Кузнецова і А.В. Савченка [422]. незважаючи на те, що кваліфікація діяння є центральною частиною процесу застосування кримінального закону, до сьогодні правила кваліфікації існують здебільшого у вигляді теоретичних положень та судових роз'яснень і у КК України прямо не визначені. Між тим, ще у 1999 р. В.О. Навроцьким була запропонована для обговорення редакція спеціальної глави Кримінального кодексу України «Кримінально-правова кваліфікація», яка складалась з десяти статей [537, с. 455-457].

Зазвичай у кримінальних кодексах держав Європи трапляються лише «натяки» на правила кваліфікації злочинів. Так, у ст. 17 КК Росії вказано: якщо злочин передбачено загальною і спеціальною нормами, сукупність злочинів відсутня і відповідальність настає за спеціальною нормою.

У Голландії питання, що стосуються ризику двічі понести кримінальну відповідальність за один і той самий злочин, розглядається як частина матеріального кримінального права [445, с. 93]. Тому КК Голландії визначає певні правила кваліфікації. У ст. 55 сформульовані два правила, згідно з якими, якщо діяння карається: 1) за більш ніж однією нормою, що має санкцію, то повинно застосовуватися тільки одне таке положення, а якщо норми різні, - положення, яке містить найбільш суворе основне покарання; 2) за однією загальною нормою, яка має санкцію, і існує спеціальна норма, що має санкцію, то повинна застосовуватися тільки ця спеціальна норма. Ст. 56 цього КК визначає правила кваліфікації у разі продовжуваного злочинного діяння, а також діяння, яке складається з безперервних дій, коли один злочин є елементом іншого злочину.

Але найбільш чітко правила кваліфікації злочинів визначаються у кримінальних кодексах Молдови та Іспанії. У КК Молдови цим питанням присвячена спеціальна глава ХІІ Загальної частини, де дається поняття кваліфікації і встановлені такі правила кваліфікації злочинів:

1) при сукупності злочинів - кваліфікація здійснюється з посиланням на усі статті або частини однієї статті кримінального закону, які передбачають вчинені шкідливі діяння;

2) при конкуренції кримінально-правових норм (тобто у разі вчинення шкідливого діяння, передбаченого повністю або частково двома чи більше нормами, які становлять один злочин):

2.1) загальних і спеціальних норм - застосовується тільки спеціальна норма;

2.2) двох спеціальних норм - між: нормою з пом'якшуючими обставинами і нормою з обтяжуючими обставинами - обирається перший; двома нормами з пом'якшуючими обставинами - обирається норма, яка передбачає більш м'яке покарання; двома нормами з обтяжуючими обставинами - обирається норма, яка передбачає більш суворе покарання;

2.3) частини і цілого - кваліфікація здійснюється на підставі норми, яка охоплює у цілому всі ознаки вчиненого шкідливого діяння.

Дещо по іншому правила кваліфікації злочинів визначені у КК Іспанії. При конкуренції двох чи більше норм цього Кодексу, за винятком норм про спеціальні правила призначення покарання, діяння кваліфікується з урахуванням таких правил: а) спеціальна норма має пріоритет перед загальною; б) додаткова норма застосовується тільки у разі відсутності основної, якщо «вже ясною є ця додатковість»; в) більш широка або складна норма поглинає окремі порушення закону; г) за відсутності таких критеріїв більш сувора норма виключає застосування норм з меншою санкцією.

Один із видів невинного заподіяння шкоди був відомий ще римському кримінальному праву, яке стверджувало: nullum crimen est in casu - випадковість посягання виключає злочин [728, с. 450]. У вітчизняній кримінально-правовій доктрині поняття випадку (казусу) використовується давно. Під ним розуміється вчинення діяння без вини особи: вона не передбачала настання наслідків своїх дій і не могла їх передбачити [398, с. 121]. Це поняття було вперше запропоноване Р.І. Міхеєвим [763, с. 81, 91], а згодом визначене у ст. 22 альтернативного проекту КК України у такому вигляді: «Стаття 22. Відсутність вини. Діяння не визнається караним, якщо особа не усвідомлювала протиправного характеру своєї поведінки, не передбачала можливості настання шкідливих наслідків та за обставинами того, що сталося, не повинна була і не могла їх передбачити (казус)» [402]. Утім, на нашу думку, у цьому визначенні слова «не повинна» відбивають ознаку об'єктивної, а не суб'єктивної сторони, а тому є зайвими.

У КК Латвії вказано, що передбачене цим Кодексом діяння не є кримінально караним, якщо особа не передбачала, не повинна була і не могла передбачити можливість настання наслідків свого діяння. Схожі визначення - у кримінальних кодексах Молдови, Болгарії, Італії.

Відповідно до КК Білорусі діяння визнається вчиненим невинно, якщо особа, яка його вчинила: а) не усвідомлювала і за обставинами справи не повинна була чи не могла усвідомлювати суспільну небезпеку свого діяння, або б) не передбачала можливості настання суспільно небезпечних наслідків і за обставинами справи не повинна була чи не могла їх передбачити.

У КК Росії ці дві ситуації повторені. Але крім випадку передбачено ще один вид невинного заподіяння шкоди. Він характеризується тим, що особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, хоча і передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій (бездіяльності), не могла запобігти цим наслідкам в силу невідповідності своїх психофізіологічних якостей вимогам екстремальних умов (наприклад, поранений охоронець не зміг захистити свого клієнта або водій не зміг запобігти аварії через заводський брак чи конструктивні дефекти транспортного засобу) чи нервово-психічним перевантаженням (раптово захворілий пілот порушив правила польотів) [759, с. 68].

У більшості ж кримінальних кодексів поняття невинного заподіяння шкоди не зустрічається. Не зважаючи на це, його можна було б визначити у КК України. Це потрібно для того, щоб у законі чітко визначались не лише діяння, які є злочинами, а й діяння, які злочинами не є.