Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації

КК України передбачає аналог пробації - звільнення від відбування покарання з випробуванням (статті 75-78).

З одного боку, звільнення від відбування покарання з випробуванням не є у власному розумінні покаранням, оскільки, по-перше, як покарання не передбачене у списку видів покарань, визначеному, наприклад, у ст. 51 КК України, і, по-друге, прямо віднесене КК України (ст. 75 та ін.) до видів звільнення від покарання.

З іншого боку, воно має ознаки покарання. Так, звільнення від відбування покарання з випробуванням - це примусовий захід, який застосовується від імені держави за вироком суду і полягає у передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Закони деяких держав прямо відносять його до видів покарань. Український законодавець звільнення від відбування покарання з випробуванням фактично вважає ерзац-покаранням або сурогат-покаранням, що одне і те саме (тлумачний словник визначає термін «ерзац» як неповноцінний замінник чого-небудь, сурогат, а термін «сурогат» - як те, що підміняє собою що-небудь, створює ілюзію чогось ^[144, с. 266, 1218^]). Крім того, якщо це не покарання, то неясно, на яких підставах закон дозволяє при звільненні від відбування покарання з випробуванням застосовувати додаткові покарання (див. ст. 77 КК України). Адже ж, згідно з ч. 4 ст. 52 КК України, додаткове покарання може бути приєднане лише до основного. Але основного (одного з тих, що визначені у ст. 75) немає, оскільки суд вже звільнив особу від нього.

Нарешті, ще один аргумент за те, що звільнення від покарання з випробуванням фактично є видом покарання - це дані судової статистики. Згідно з даними Верховного Суду України, за вироками, що набрали законної сили, у 2006 р. призначено: позбавлення волі - 24%, штраф - 8,8%, громадські роботи - 2,4%, обмеження волі - 2,1%, інші види основних покарань - 2,59% засуджених осіб, а при цьому звільнено від покарання 60,1% засуджених, із них з випробуванням - 58,7%. У 2002-2005 рр. ці цифри відрізнялись незначно: у ці роки було звільнено від відбування покарання з випробуванням, відповідно, 51,6%, 55,4%, 60,0% і 58,6% засуджених [719, с. 10]. Отже, якби звільнення від відбування покарання в Україні іменувалось пробацією, то ми мали б таку картину: до пробації в останні п'ять років засуджувалась більшість усіх осіб, засуджених судами за вчинення злочинів.

Проаналізуємо також вимоги і обов'язки, які застосовуються під час пробації, на прикладі кримінальних кодексів Франції і Естонії, де вони виписані найбільш детально. Отже, до них віднесені:

а) вимоги: прибувати на виклик суду і особи, яка здійснює контроль (КК Франції, КК Естонії); приймати відвідування особи, яка здійснює контроль і надавати їй певні відомості (КК Франції); підкорятися контролю особи, яка здійснює контроль, у місці свого проживання і представляти їй відомості про виконання своїх обов'язків і засоби до існування (КК Естонії); попереджати особу, яка здійснює контроль, про зміну місця роботи, проживання або про від'їзд на строк понад 15 днів та повідомляти про повернення (КК Франції, КК Естонії); отримувати попередній дозвіл судді на від'їзд за кордон (КК Франції);

б) обов'язки: здійснювати певну професійну діяльність (працевлаштуватись) або утримуватись від здійснювати певної діяльності (КК Франції, КК Естонії); пройти курс освіти чи професійного навчання (КК Франції, КК Естонії); проживати у певному місці (КК Франції, КК Естонії); підкорятися заходам медичного нагляду (КК Франції); пройти певний курс лікування, якщо на це була його попередня згода (КК Естонії); підтверджувати свою участь у сімейних витратах (КК Франції); виконувати обов'язки по утриманню певних осіб (КК Естонії); відшкодувати шкоду, завдану злочинним діянням (КК Франції, КК Естонії); утримуватися від управління транспортними засобами (КК Франції); утримуватися від появи у певних місцях, зокрема місцях продажу спиртних напоїв (КК Франції, КК Естонії); не споживати алкогольні напої і наркотичні засоби (КК Естонії); не укладати парі (КК Франції); не відвідувати співучасників злочинного діяння і не зустрічатися з потерпілими (КК Франції, КК Естонії); не зберігати і не носити зброю (КК Франції, КК Естонії); брати участь у реалізації програми соціальної допомоги (КК Естонії).

Вимоги й обов'язки, схожі на перелічені, передбачені відповідними кримінальними кодексами і у зв'язку із засудженням до обмеження волі (КК Литви, КК Польщі), відстрочкою виконання покарання (КК Іспанії), при встановленні нагляду (КК ФРН), при застосуванні спеціально-судового нагляду (КК Франції). На наш погляд, усі такі вимоги і обов'язки мають бути в законодавстві уніфіковані.

Досвід інших держав щодо призначення покарання певним чином враховано у працях В.В. Полтавець, присвячених питанням загальних засад призначення покарання за КК України [607; 608]. Окремим аспектам цих питань на прикладі законодавства трьох європейських держав присвячені деякі статті [390; 680; 681]. Автори Теоретичної моделі Кримінального кодексу наводили приклад КК Угорщини (1978), який передбачав можливість необмеженого пом'якшення покарання у разі замаху, зменшеної осудності, фізичного і психічного примусу, перевищення меж необхідної оборони і крайньої необхідності під впливом страху чи виправданого душевного хвилювання [763, с. 12].

Надзвичайно змістовними є праці російських авторів С.А. Бражнікової та К.О. Борисенко і цікавими - зроблені ними висновки. У першій із названих праць спеціально досліджено зарубіжний досвід регламентації інституту обтяження покарання при його призначенні у межах санкції кримінального закону і доведено, що, на відміну від КК Росії, у кримінальних кодексах інших держав: встановлено пряму заборону враховувати при призначенні покарання не передбачені в законі обтяжуючі обставини (Латвія, Білорусь, Україна та ін.); закріплене кратне посилення покарання організатору злочину (організованої групи) (Білорусь); встановлено формалізовані правила призначення покарання за злочин, вчинений у співучасті, залежно від видів співучасників (Голландія, Бельгія, Іспанія, Сан-Марино); закріплено правила призначення покарання при рецидиві злочинів, що дозволяють суду вийти за межі санкції (Австрія, Франція, Бельгія, Швейцарія, Сан-Марино). Авторка також пропонує запозичити для КК Росії такі апробовані у кримінальних кодексах інших держав обтяжуючі обставини, як вчинення злочину за винагороду (Австрія, Іспанія), вчинення злочину загальнонебезпечним способом (Україна), вчинення необережного злочину внаслідок свідомого порушення встановлених правил безпеки (Білорусь) тощо [128, с. 7, 19-22]. К.О. Борисенко виявила, що для кримінальних кодексів інших держав характерним є посилення покарання при рецидиві злочинів: у межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин (Молдова, Швейцарія) або з виходом за межі санкції (Польща, Данія, Бельгія, Франція), а також запропонувала, з урахуванням досвіду України, Молдови, Польщі, Голландії тощо встановити у КК Росії правила призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим [121, с. 25-26]. А ось українського дослідника О.М. Ігнатова, який на основі вивчення кримінального законодавства Білорусі, Голландії та деяких інших держав запропонував доповнити частину 1 ст. 67 КК України пунктом 14 «вчинення злочину працівником правоохоронного органу з використанням службового становища» [294], підтримувати не варто. Адже згідно з КК України таке діяння є окремим злочином і водночас не може розглядатися як обставина, що обтяжує покарання.

Нашим дослідженням встановлено, що правила призначення покарань більш чи менш детально, але визначаються у кримінальних кодексах практично усіх європейських держав. Класифікувавши їх за змістом, можна виділити правила призначення покарання: 1) загальні, у т.ч. правила щодо врахування обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання; 2) за замах на злочин і готування до злочину; 3) за співучасть у злочині; 4) за сукупністю злочинів; 5) за сукупністю вироків; 6) більш м'якого покарання, ніж передбачено законом; 7) окремим категоріям осіб (неповнолітнім, рецидивістам, визнаним обмежено осудними тощо).

У кримінальних кодексах різних європейських держав визначення загальних засад призначення покарання залежить від ступеня довіри суспільства до суду (що обумовлене, зокрема, рівнем корупції у судах) і національних традицій щодо визначення меж судової дискреції. Загалом стосовно переліків обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання та особливостей їх врахування судом, нами виявлені такі підходи, за якими: а) відповідні переліки є вельми широкими (Росія, Литва, Молдова, Австрія, Швеція, Фінляндія та ін.); б) таких переліків взагалі не існує (Болгарія і Бельгія); в) немає переліку обставин, що обтяжують покарання (Швейцарія); г) навпаки, немає переліку обставин, що його пом'якшують (Франція).

Особливості призначення більш м'якого покарання, ніж передбачене законом, обумовлені, як правило, наявністю чи відсутністю певних пом'якшуючих та обтяжуючих обставин, а у КК Молдови - «угодою про визнання вини» (якщо вона прийнята, покарання за інкриміноване особі діяння скорочується на 1/3 максимального покарання, передбаченого за цей злочин), і стосуються, зокрема, прямого визначення в законі пропорцій, згідно з якими зменшуються межі покарання, а також (у Польщі, Австрії та ін.) не тільки пом'якшення, а й - за певних умов - і надзвичайного пом'якшення покарання. КК Іспанії, Сан-Марино та Італії визначають ступені покарання і надають суду можливість призначити покарання не лише меншого, а і більшого ступеня. У деяких КК (Болгарії, Польщі, Австрії, Італії) існують спеціальні (передбачені в Особливій частині КК) види пом'якшення покарання.

Проведений нами аналіз обставин, що пом'якшують покарання і обставин, що обтяжують покарання, як вони визначені у кримінальних кодексах різних держав Європи, дозволив зробити їх класифікацію і виявити відмінності, порівняно з КК України. Так, у кримінальних кодексах інших держав Європи, на відміну від КК України:

1) до обставин, що пом'якшують покарання, віднесені обставини, які стосуються:

- злочинного діяння - вчинення його: з мотивів співчуття (з етичних мотивів; із гідних поваги спонукальних мотивів; на прохання потерпілої особи); при порушенні умов затримання особи, що вчинила злочин, крайньої необхідності, обґрунтованого ризику, виконання наказу або розпорядження; у стані обмеженої осудності або особою, приведеною у стан сп'яніння чи дурману проти її волі; під впливом натовпу, що вчинює безпорядки;

- посткримінальної поведінки винного: надання медичної й іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочинного діяння або інші дії, якими винний уникнув або намагався уникнути більш тяжких наслідків (інші дії, спрямовані на загладжування шкоди, заподіяної потерпілому); покращення до нормальних відносин між злочинцем і жертвою; активне сприяння розкриттю злочинного діяння, вчиненого іншою особою (співробітництво винного з органами, які здійснюють кримінальне переслідування); сплив з моменту вчинення злочинного діяння відносно тривалого часу, якщо особа при цьому поводила себе добре (процес судочинства щодо особи продовжувався надзвичайно довго, але не з вини виконавця злочинного діяння чи його захисника);

- особи винного: наявність у сім'ї винного малолітніх дітей, яких він утримує; вчинення уперше злочинного діяння невеликої чи середньої тяжкості; вчинення злочинного діяння особою у віці від 18 до 21 року, яка не має повного уявлення про протиправність свого діяння, або є запущеною з точки зору її виховання; ведення винним до вчинення злочинного діяння законослухняного способу життя і вчинене діяння «разюче суперечить його звичайній поведінці»; вчинення статевого злочинного діяння щодо власної жінки або чоловіка (у т.ч. у випадку фактичного шлюбу), якщо потерпіла і в майбутньому збирається жити з винним і можна очікувати збереження подружньої спільності;

2) до обставин, що обтяжують покарання, віднесено вчинення злочинного діяння: у виді промислу; із зловживанням владою чи повноваженнями, що походять від держави; щодо представників інших держав; з використанням нещастя іншої особи; з віроломством (з використанням наданої довіри або із застосуванням обману чи зловживанням у сімейних, дружніх або гостинних відносинах); без мотиву або з низьких мотивів; з мотивів расизму, антисемітизму, сексуальної орієнтації; вчинення необережного злочинного діяння, незважаючи на передбачення результату.

Цікавими особливостями положень кримінальних кодексів європейських держав щодо призначення покарання, порівняно з відповідними положеннями КК України, є такі:

- за наявності таких пом'якшуючих обставин, як явка з повинною, активне сприяння розкриттю злочину, надання медичної й іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину, інші дії, спрямовані на загладжування шкоди, заподіяної потерпілому, і відсутності обтяжуючих обставин строк або розмір покарання не можуть перевищувати 3/4 максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною статтею Особливої частини (КК Росії);

- суд, оцінивши кількість, характер і співвідношення пом'якшуючих та обтяжуючих обставин, має обрати більш м'яке чи більш суворе покарання, взявши за основу середнє, яке встановлюється шляхом складання максимального і мінімального розмірів покарання, передбаченого санкцією статті, і поділу результату навпіл (КК Литви);

- за наявності декількох обставин, що обтяжують покарання та істотно підвищують ступінь тяжкості вчиненого злочинного діяння, і за відсутності обставин, що пом'якшують покарання, з урахуванням особи винного, суд може призначити основне покарання вище від найвищої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш суворого виду покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначати покарання вище від найвищої межі, встановленої для даного виду покарання в Загальній частині (кримінальні кодекси Польщі, Швейцарії, Франції);

- при сукупності злочинних діянь суд, призначивши покарання (основне та додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань (у разі реальної сукупності злочинних діянь) або шляхом часткового складання призначених покарань (у разі ідеальної сукупності); поглинання менш суворого покарання більш суворим допускається тільки у випадках, коли: а) є ідеальна сукупність злочинних діянь і при цьому вчинені злочинні діяння належать до різних категорій; б) за одне із злочинних діянь призначене покарання у виді 15 років ув'язнення або довічне ув'язнення (кримінальні кодекси Литви, ФРН, Франції).

Як вже зазначалось, певна кількість держав Європи, виходячи із мети ресоціалізації винного, як основної мети кримінального закону, у своїй кримінально-виправній політиці дотримується дуалізму покарань і заходів безпеки. Щоправда, у різних кримінальних кодексах заходи безпеки іменуються також, як «кримінально-правові заходи», «заходи виправлення і безпеки», «заходи впливу», «інші заходи кримінальної відповідальності», «наслідки засудження до покарання», «попереджувальні заходи», «особливі правові наслідки злочину», «інші правові наслідки злочину» тощо. Зазначений дуалістичний підхід застосовано у кримінальному законодавстві Австрії, Швейцарії, ФРН, Голландії, Данії, Іспанії, Італії, Сан-Марино, Болгарії, а в останнє десятиріччя - Польщі, Естонії, Литви, Білорусі, Молдови та ін. Деякі інші держави, формально не визнаючи відповідні заходи як заходи безпеки, однак передбачають їх, але відносять до «примусових заходів». За радянських часів інститут заходів безпеки нещадно критикувався криміналістами [471, с. 67, 89], але в Росії почав розроблятися ще кілька років тому ^[875^] і в 2006 р. вже певною мірою реалізований в кримінальному законодавстві цієї держави.

У чому ж відмінність між покараннями та заходами безпеки? Н.Є. Крилова і А.В. Серебреникова вказують, що на відміну від покарання, захід безпеки не переслідує мету відплати чи залякування, а спрямований на усунення «небезпечного стану» особи, яка вчинила або може вчинити суспільно небезпечне діяння [416, с. 159]. А.Е. Жалинский зазначає: якщо «покарання» означає правові наслідки винного кримінально караного діяння, то «заходи виправлення і безпеки» зв'язані не з виною, а з соціальною небезпекою суб'єкта діяння, і можуть призначатися за відсутністю вини. Об'єднує їх з покараннями те, що вони є державною реакцією на протиправне діяння [253, с. 34, 292]. На думку молдовського вченого С.М. Бринзи, зазначена відмінність полягає у такому: а) покарання має переважно репресивний характер і лише непрямим чином - превентивну роль, натомість, захід безпеки має переважно превентивний, попереджувальний характер; б) покарання передбачає і загальну превенцію, а захід безпеки обмежується лише спеціальною превенцією; в) покарання застосовується як наслідок вини злочинця, а захід безпеки визначається небезпечністю суб'єкта, яка констатується правоохоронними органами; г) застосування покарання залежить від психофізичної здатності злочинця, тоді як призначення заходу безпеки не пов'язане з такою умовою; д) покарання призначається, як правило, на певний строк, а захід безпеки має безстроковий характер, залишаючись у силі, поки не зникне небезпека, що викликала його застосування [131, с. 42]. Український дослідник О. Козаченко вбачає зазначену відмінність полягає у тому, що: а) підставою застосування кримінально-правових заходів є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, а не діяння, в якому встановлені всі ознаки певного складу злочину; б) мета застосування таких заходів не обмежується нормативно визначеними цілями (покаранням, превенцією загальною та особливою, виправленням), а характеризується вирішенням завдань з відновлення порушених у процесі вчинення злочину прав і законних інтересів потерпілої особи, компенсування втрат на подолання негативних наслідків злочинної діяльності тощо; в) ознакою заходів є певний вплив відновлювальної спрямованості, що створює умови до повернення кримінально негативної ситуації, яка склалася після вчинення злочину, до попереднього стану (тобто кримінальна реституція), а не характерне для кримінальної відповідальності переживання винною особою певних несприятливих наслідків своєї поведінки, які б особа не переживала, якби не порушувала кримінально-правові заборони; г) незастосування до особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, кримінальної відповідальності не перешкоджає можливості застосування зазначених заходів [330].

У КК Литви виділяються «заходи карального впливу». Вони застосовуються до повнолітніх осіб, звільнених від кримінальної відповідальності або покарання. Їх особливістю є те, що вони не можуть застосовуватися разом з покаранням (за винятком конфіскації майна, яка може бути призначена поряд з покаранням). При призначенні покарання вони не складаються з ним і не поглинаються ним, а додаються до остаточного покарання і виконуються окремо [578, с. 74]. Наша точка зору щодо вказаних відмінностей буде висловлена нижче, у висновках до розділу.

Окремі науковці, зокрема К. Лакнер (ФРН), Н.Ф. Кузнєцова (Росія) критикували заходи безпеки і відзначали такі недоліки дуалістичної системи: заходи безпеки не основані на винності; неясною є правова природа багатьох заходів безпеки і тому їх не завжди можна відмежувати від покарань; деякі з них є ще більш репресивними, ніж покарання [431, с. 378-379]. (Утім, вже у 2004 р. Н.Ф. Кузнєцова вже дещо змінила свою думку ^[423^]). М. Хрунхаюзен (Голландія) зазначив, що «у «чистій» системі відмінності між покаранням і заходом не повинно бути», і послався на свого співвітчизника Ван де Ландена, який вважає, що «відмова від двоколійної системи приведе на всіх рівнях кримінального процесу до збільшення ясності… У площині практичного використання дуалістична система створює постійні перешкоди в однозначному і контрольованому визначенні домірності санкцій» [852, с. 26-27]. З цією тезою можна погодитися, але лише стосовно певних (не усіх) заходів безпеки. Вважаємо, що можна вельми легко визначити підстави відмежування покарань і заходів безпеки (зокрема, за критерієм їх мети, функцій та наслідків) і деякі із згаданих вище заходів передбачити чинним КК України саме як такі. Варто згадати, що наразі основний постулат концепції нового соціального захисту сформульовано у такому виді: «Настільки мало покарання, наскільки це необхідно, настільки багато соціальної допомоги, наскільки це можливо». До того ж, в останній час на Заході висуваються ідеї побудови третьої колії кримінально-правових наслідків - передбачених законом можливостей добровільного подолання (вирівнювання, нейтралізації) шкоди, заподіяної діянням. Ця колія побудована на концепції примирення (медіації) [253, с. 293, 297].

Усі заходи безпеки, передбачені проаналізованими кримінальними кодексами, можна поділити на дві групи за критерієм їх змістовного збігу з тими правовими наслідками протиправного діяння, які законодавство певних держав визнає покараннями:

1) заходи безпеки, що за своїм змістом збігаються з деякими покараннями (як правило, додатковими):

- заборона користуватися певними правами або обмеження певних прав, зокрема права: керувати транспортним засобом (кримінальні кодекси Литви, Польщі, Іспанії, ФРН, Франції); зберігати і носити зброю, на полювання, риболовлю (КК Литви, КК Франції); позбавлення ліцензії на зброю, професійна дискваліфікація (КК Іспанії); займатися певною професійною діяльністю (КК Польщі, КК ФРН); здійснювати підприємницьку діяльність (КК Польщі, КК Данії); обіймати певну посаду; брати участь у відправленні правосуддя, виконувати функції у державних органах і органах територіального чи професійного самоврядування, виборчого права (КК Польщі);

- пониження у військовому званні, звільнення з кадрової військової служби, поєднане з позбавленням військових нагород і почесних знаків, а також розжалування - щодо військовослужбовців; позбавлення орденів, нагород та почесних звань і здатності до їх набуття (КК Польщі); відсторонення від посади; втрата прав, які стосуються виборів, нагороди чи призначення на посаду (КК Австрії);

- спеціальна конфіскація (кримінальні кодекси Росії, Литви, Молдови, Естонії, Болгарії, Польщі, Австрії, Франції, Швеції, Норвегії, Голландії, Італії); внесок у фонд осіб, що постраждали від злочинів (КК Литви); вилучення вигоди, одержаної внаслідок вчинення злочинного діяння (КК Австрії, КК Норвегії); грошова компенсація на громадські цілі; грошова виплата (КК Польщі); конфіскація доходів і вилучення вартості фінансових переваг, одержаних в результаті злочину (КК Швеції); вилучення доходу, одержаного в результаті кримінально караного діяння (кримінальні кодекси Норвегії, Голландії, Данії); повна чи часткова конфіскація майна (КК Норвегії, КК Данії);

- безоплатні роботи (КК Литви);

- вислання іноземців (кримінальні кодекси Молдови, Італії, Іспанії, Сан-Марино);

- заборона проживати у певних місцях (КК Франції, КК Італії); обов'язок перебувати у певній місцевості; заборона проживати чи перебувати у певній місцевості (КК Іспанії); заборона відвідувати ресторани і місця публічного продажу спиртних напоїв, обов'язкове примусове проживання в певних комунах (КК Італії); визначення місця проживання чи роботи, заборона з'являтися в громадських парках чи садах, поблизу шкіл, у дитячих будинках, психіатричних лікарнях і установах для недоумкуватих чи у певних лісах, на пляжах чи приморських курортах, а також заборона проживання дітей у будинку засудженого (КК Данії);

- оприлюднення вироку (КК Польщі). До речі, аналог цього заходу існує в законодавстві України вже понад двадцять років: згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України, з метою забезпечення виховного впливу вироку, суд надсилає його копію в необхідних випадках підприємству, установі, організації за місцем роботи засудженого. Мета його застосування цілком відповідає меті перевиховання засуджених, яка була проголошена у ст. 22 КК України 1960 р. як одна із цілей покарання;

- інтернування «звичних» злочинців (КК Швейцарії); поміщення в установу для небезпечних рецидивістів (КК Австрії); превентивне ув'язнення (КК ФРН); утримання під вартою, яке забезпечує ізоляцію і безпеку (КК Данії). Ці заходи фактично являють собою не окремі заходи як такі, а особливий режим відбування ув'язнення особливо небезпечних злочинців;

2) заходи безпеки, які змістовно відрізняються від покарань:

- примусові заходи безпеки медичного характеру і примусове лікування (кримінальні кодекси Білорусі, Росії, Латвії, Литви, Молдови, Естонії, Болгарії, Албанії, Польщі, Швейцарії, Австрії, Іспанії, Сан-Марино, ФРН, Швеції, Голландії, Італії, Данії); примусова опіка щодо особи, яка зловживає алкогольними напоями (КК Молдови); примусове піклування (КК Норвегії, КК Данії);

- примусові заходи виховного характеру (кримінальні кодекси Білорусі, Росії, Латвії, Литви, Молдови, Естонії, Албанії, Франції, Сан-Марино, Швеції, Італії, Данії, Закон ФРН);

- відшкодування чи загладжування майнової шкоди (КК Литви); обов'язок відшкодувати шкоду незалежно від позовної давності (КК Польщі); компенсація матеріальної і моральної шкоди (кримінальні кодекси Іспанії, Швеції, Голландії);

- поміщення до трудової установи чи сільськогосподарської колонії (КК Сан-Марино, КК Італії);

- нагляд за небезпечними особами (кримінальні кодекси Італії, Сан-Марино, ФРН, Данії).

Згідно з Законом ФРН «Про вдосконалення цивільно-правового захисту від насильства та переслідувань, а також про сприяння в разі залишення житла подружжя та розділі», крім засудження до покарання, на злочинця покладається обов'язок залишити будинок дружини (чоловіка), в якому перебуває його колишня жертва, та припинити з нею будь-який зв'язок. ЦК ФРН передбачає обов'язок залишення житла тим з подружжя, який вчинив насильницькі дії щодо іншого з подружжя [531, с. 252; 532, с. 414]. На наш погляд, такі заходи у багатьох випадках може мати більший виховний вплив, ніж покарання. Існують й інші заходи, наприклад, заборона утримання собак (§ 20 Закону про захист тварин) [253, с. 317].

При цьому, згідно із законодавством різних європейських держав: а) спеціальна конфіскація та суміжні з нею заходи можуть застосовуватися поряд з покаранням (КК Литви), і навіть до особи, яка не брала участь у злочині, але отримала прибуток від злочину або після злочину набула власність в порядку наслідування чи як подарунок (КК Швеції, КК Норвегії), або до особи, визнаної неосудною (КК Норвегії); б) вислання - після відбуття покарання у виді ув'язнення чи арешту і одночасно з іншими покараннями (КК Молдови); в) грошова виплата - при відмові від призначення покарання (КК Польщі); г) будь-які заходи безпеки - як замість покарання, коли покарання не полягає в ув'язненні, так і поряд з покаранням (КК Іспанії); д) нагляд і вислання - після відбуття покарання у виді ув'язнення чи арешту і одночасно з покараннями у виді обмеження прав і штрафу (КК Сан-Марино). У КК Італії прямо зазначено, що заходи безпеки можуть бути застосовані як до осіб, які вчинили злочинне діяння, так і, у передбачених законом випадках, до осіб, які вчинили протиправне діяння (тобто не підлягають покаранню).

Відповідно до законодавства деяких європейських держав, захід безпеки, який особа не здатна виконати з поважних причин, може бути замінений іншим заходом; якщо ж особа ухиляється від виконання призначеного їй заходу (за винятком конфіскації майна), суд, не скасовуючи його виконання, призначає їй покарання відповідно до статті Особливої частини КК, яка передбачає відповідальність за таке ухилення (КК Литви, КК Іспанії).

Дещо заплутує питання про співвідношення покарання і заходів безпеки той факт, що у деяких проаналізованих кримінальних кодексах, крім покарань та заходів безпеки, виділяється ще одна група правових наслідків протиправного діяння: «спеціальні заходи кримінальної відповідальності» (КК Білорусі), «інші заходи» (КК Швейцарії), «додаткові наслідки» (КК Іспанії), «правові наслідки діяння» (КК ФРН) тощо. При цьому багато з них за своїм змістом збігається з тими правовими наслідками протиправного діяння, які в інших кримінальних кодексах іменуються додатковими покараннями або заходами безпеки, зокрема: превентивний нагляд (КК Білорусі, КК Польщі), охоронний нагляд (КК Швейцарії) і профілактичне спостереження (КК Білорусі); повідомлення суду у сімейних справах про необхідність обмеження батьківських чи опікунських прав (КК Польщі); зобов'язання суб'єкта повернути державі майнову вигоду, отриману ним внаслідок злочину (КК Польщі); спеціальна конфіскація, конфіскація майна чи майнових вигод, одержаних внаслідок вчинення злочинного діяння або як винагорода за його вчинення (кримінальні кодекси Швейцарії, Іспанії, ФРН); застава (Кіпр); превентивна застава, компенсація потерпілому, оприлюднення вироку, занесення відомостей про обвинувальні вироки і призначені заходи безпеки до реєстру обліку судимостей (КК Швейцарії) тощо.

Зняття чи погашення судимості, тобто визнання дійсним факту, нібито особа ніколи не була засудженою за вчинення злочину, є різновидом юридичної фікції. (Під фікцією у праві розуміють такий спосіб мислення, який допускає або прямо визначає правовою нормою визнання відомого неіснуючого факту існуючим або, навпаки, існуючого факту неіснуючим ^[773, с. 102^]).

Проведеним нами дослідженням встановлено, що інститут зняття чи погашення судимості існує лише у законодавстві Латвії, Білорусі, Росії, Молдови, Польщі та Іспанії. При цьому поняття судимості дається лише у КК Молдови і КК Латвії. У КК ФРН передбачено «поновлення в правах», у КК Албанії визначено тільки строки, з настанням яких виконаний вирок вважається таким, що більше не має законної сили. Це аналог погашення судимості.

У тих державах, де, так само як і в Україні, існує інститут судимості, строки її погашення встановлені залежно від різних критеріїв. Так, у КК Латвії вони, на відміну від КК України, встановлені залежно тільки від виду і міри покарання, і не враховують тяжкість злочину. КК Білорусі і КК Литви встановлюють строки погашення судимості залежно від форми вини, з якою був вчинений злочин, і категорії злочину, КК Росії - залежно від виду покарання, міри покарання у виді позбавлення волі і категорії злочину, КК Молдови - залежно від виду покарання і категорії злочину.

На відміну від КК України, у ст. 88 якого прямо вказано лише на один наслідок судимості - врахування її у разі вчинення нового злочину, згідно з КК Литви судимість враховується також при вирішенні питань про звільнення від кримінальної відповідальності чи від покарання, умовно-дострокове звільнення від покарання або заміну покарання більш м'яким і про визнання особи небезпечним рецидивістом. В усіх згаданих кримінальних кодексах зазначено, що особа вважається судимою з дня набрання чинності обвинувальним вироком суду.

Законодавці деяких держав (Естонії, Австрії, Голландії, Швеції, Данії, Норвегії) не вважають за можливе застосовувати інститут судимості у кримінальному законі. Інститут реабілітації, передбачений кримінальними кодексами Болгарії, Швейцарії, Франції і Сан-Марино, у цьому плані є більш правильним. Реабілітація як така не заперечує факту засудження особи у минулому, а означає лише припинення певних наслідків такого засудження. Утім, термін «реабілітація» застосовується лише навзамін терміну «зняття чи погашення судимості», при цьому головна суть зазначених кримінально-правових інститутів не змінюється.

Слід звернути увагу на положення КК Польщі, згідно з якими «з моменту погашення судимість вважається неіснуючою; запис про судимість виключається з реєстру засуджених», а також на КК Швейцарії, де зазначено, що особа, яка веде реєстр обліку судимості, офіційно анулює запис, якщо з дня вироку про призначену судом тривалість покарання минули певні строки. Так само і згідно з КК Іспанії у разі зняття судимості скасовується запис у Центральному регістрі злочинців і осіб, які ухиляються від покарання (за умови, що особа «виконала цивільну відповідальність» і не вчинювала нових злочинів у певні строки).

Українські криміналісти торкались окремих аспектів звільнення від кримінальної відповідальності за кримінальним законодавством деяких зарубіжних держав [540, с. 4; 699, с. 26]. Ю.В. Баулін вказав на те, що сучасному законодавству Франції, Бельгії і Голландії властиве явище «трансакції» - угоди між обвинувачем і обвинуваченим, а законодавству Франції, крім того, - «медіації» - умовної відмови у порушенні кримінальної справи. У ФРН, Італії, Іспанії, країнах Скандинавії також є схожі інститути, що є свідченням втілення у законодавстві принципів доцільності кримінального переслідування та економії кримінальної репресії [88; 96, с. 9-12; 554]. С.М. Школою досліджені питання інституту амністії та помилування за законодавством Росії і Білорусі [871, с. 7]. Положення законодавства ФРН, Франції і Швеції щодо умовного звільнення від покарання чи його відбування проаналізувала О.Ф. Ковітіді. Вона звернула увагу на те, що ці держави віддають перевагу умовному звільненню над безумовним, зробила класифікацію юридичних обов'язків, що можуть покладатися на особу, умовно звільнену від покарання чи його відбування, за їх функціональним призначенням, і слушний висновок про бажаність введення до ст. 76 КК України більшої кількості таких обов'язків [325].

Г.О. Усатий звернувся до досвіду інших держав у контексті дослідження кримінально-правового компромісу, і зазначив, що сьогодні поняття компромісу в західному суспільстві дедалі втрачає абстрактно-теоретичний характер і набуває інструментального змісту, як засобу досягнення практичних цілей». Це стає можливим лише після досягнення певних домовленостей між суб'єктами - учасниками компромісної угоди [775, с. 22, 27]. Проте не можна погодитися з твердженнями Г.О. Усатого ^[774, с. 10^] і С.М. Школи [871, с. 4, 10, 15, 16], що обов'язковою умовою наявності такого компромісу є відшкодування завданих втрат та усунення заподіяної шкоди. Це не завжди є можливим. О.О. Дудоров, дослідивши питання кримінально-правового компромісу при вчиненні податкових злочинів за законодавством держав СНД, Болгарії, ФРН, Іспанії, Фінляндії та ін., зробив слушні висновки про те, що: кримінально-правовий компроміс у сфері оподаткування може мати вигляд звільнення від кримінальної відповідальності (Іспанія, Росія) або від покарання (ФРН), припинення кримінального переслідування (Фінляндія) або обов'язкового пом'якшення покарання (Болгарія); існує група країн, де вказаний компроміс розглядається головним чином як спосіб наповнення державної скарбниці (зокрема Україна, Болгарія) [222].

Проаналізувавши законодавство деяких держав, О.А. Єрмак довів, що умовами звільнення від кримінальної відповідальності учасників злочинних формувань є: а) добровільність заяви особи про свою участь у злочинному формуванні (Росія, Білорусь, Польща, Болгарія, ФРН); б) не вчинення цією особою злочину (Росія, Болгарія, Іспанія) або тяжкого злочину (Білорусь); в) активне сприяння розкриттю, розслідуванню дій цього формування або перешкоджання його подальшій діяльності (Білорусь, Польща, Болгарія, Швейцарія, ФРН), - і що законодавство Болгарії і Польщі дозволяє звільнити від кримінальної відповідальності навіть керівника і організатора злочинного формування [250].

Загалом же підстави звільнення від кримінальної відповідальності та від покарання за законодавством інших держав ще достатньо не досліджувались. Між тим, такі дослідження наразі є надзвичайно актуальними. Ю.В. Голик вказує на те, що філософія заохочення у кримінальному праві загалом є відносно новою темою, хоча вже давно відомо: заохочення і покарання - парні категорії, і використовувати їх потрібно, виходячи з їхньої парності. Недаремно Ваги Правосуддя мають саме дві філіжанки [173, с. 27, 29]. Російські вчені розробили навіть принципи заохочення у кримінальному праві, які варті серйозної уваги [672].

Проведений нами аналіз кримінального законодавства інших європейських держав, зокрема Росії, Білорусі, Литви, Молдови, Австрії, Голландії, Італії, ФРН, дозволив встановити, що, на відміну від КК України, ним передбачені:

1) загальні підстави звільнення від кримінальної відповідальності (припинення переслідування): добровільна явка з повинною, поєднана з дійовим каяттям, а також примиренням з потерпілим - у справах про злочини середньої тяжкості; примирення підозрюваного (обвинуваченого) з потерпілим у справах приватного обвинувачення; наявність імунітету, передбаченого законом; надання істотної допомоги у розкритті вчиненого організованою групою тяжкого чи особливо тяжкого злочину, який є більш тяжким, ніж злочин, вчинений даною особою; наявність не менше двох передбачених законом пом'якшуючих обставин, якщо відсутні обтяжуючі обставини; умовне звільнення з передачею на поруки, поєднаною із заставою тощо;

2) загальні підстави звільнення від покарання або заміни покарання більш м'яким: зміна обстановки; надзвичайні обставини, які здатні потягнути особливо тяжкі наслідки для засудженого чи його сім'ї (стихійне лихо, тяжка хвороба чи смерть єдиного працездатного члена сім'ї тощо); тяжка хвороба засудженого; згода особи, яка вчинила злочин невеликої тяжкості на ґрунті алкоголізму, наркоманії чи токсикоманії, лікуватися від цих захворювань;

3) спеціальні підстави звільнення від кримінальної відповідальності (припинення кримінального переслідування) та/або від покарання, умовою яких є різні види діяльного каяття, певна поведінка потерпілого, помилка винного, інші виняткові обставини.

Специфічним видом припинення кримінальної відповідальності, передбаченим КК Іспанії, поряд з традиційними для кримінальних кодексів держав Західної Європи такими, що пов'язані із закінченням «давності злочину» і «давності покарання», смертю винного, виконанням вироку і помилуванням, є передбачене законом «прощення потерпілим».

Підкреслюючи неузгодженість між собою кримінального і кримінально-процесуального законодавства, деякі пробіли у КК Росії, російські науковці правильно вказують на необхідність визначити у КК Росії деяких інших загальних (не реабілітуючих) підстав звільнення від кримінальної відповідальності, застосуванню яких слід надати імперативного характеру, оскільки вони мають об'єктивний характер і не повинні залежати від розсуду правозастосовних органів. Це, зокрема: а) примирення підозрюваного (обвинуваченого) з потерпілим у справах приватного обвинувачення; б) наявність психічного розладу, який виник у особи після вчинення нею злочину і позбавляє її можливості усвідомлювати фактичний характер своїх дій (бездіяльності) або керувати ними; в) наявність імунітету [239, с. 29]. Можна звернути увагу і на таку прогалину у кримінальних кодексах Росії та України, що стосується неможливості звільнення від кримінальної відповідальності у разі декриміналізації діяння. Відповідно до ст. 74 КК України, особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Між тим, відповіді на питання про те, як слід поступити з особою, яка вчинила таке діяння, але ще не засуджена за нього, у КК України немає.

В Особливій частині КК Росії міститься велика кількість норм, що дозволяють звільнення від кримінальної відповідальності осіб за наявності певних conditio sine gua non (неодмінна умова). Деякі з них не мають аналогів у КК України.

Йдеться про звільнення від кримінальної відповідальності особи, посткримінальна поведінка якої характеризується конкретними добровільними діями, зокрема, особи, яка: вчинила викрадення людини, якщо вона добровільно звільнила викраденого; вперше вчинила торгівлю людьми, якщо вона добровільно звільнила потерпілого і сприяла розкриттю вчиненого злочину; добровільно чи за вимогою влади звільнила заручника; брала участь у підготовці акта тероризму, якщо вона своєчасним попередженням органів влади чи іншим способом сприяла запобіганню акта тероризму; добровільно припинила участь у незаконному збройному формуванні і здала зброю тощо.

КК Латвії безпосередньо у главі VI «Звільнення від кримінальної відповідальності і покарання» згадує про те, що як звільнення від кримінальної відповідальності, так і звільнення від покарання може відбуватися за спеціальними підставами, визначеними Особливою частиною цього КК.

Значну кількість спеціальних видів звільнення від покарання передбачено Особливою частиною кримінальних кодексів Польщі, Австрії, Швейцарії, Франції, Бельгії, Іспанії, Сан-Марино, Італії, ФРН та ін.

У КК ФРН спеціальні види відмови від покарання визначаються нормами Особливої частини, які умовно можна поділити на дві групи. У першій групі основною умовою відмови від покарання визнається діяльне каяття, зміст якого, залежно від характеру того чи іншого діяння, змінюється (є можливим тільки при закінченому злочині). У другій групі відмова від покарання пов'язана з діяннями, вчинення яких обумовлене родинними відносинами, певною поведінкою потерпілого, помилкою винного, іншими винятковими обставинами, або якщо вина особи є малозначною.

Слід звернути увагу і на таке. Кримінальне переслідування особи на підставі акту амністії може бути припинене ще до її засудження тільки за законодавством Росії, Білорусі, Молдови, Болгарії, Італії і Сан-Марино. В усіх інших державах кримінальне законодавство дозволяє за актом амністії звільнити особу тільки від покарання. Науковцями неодноразово висловлювалась думка про те, що звільнення від кримінальної відповідальності за амністією є недоцільним, оскільки у такому контексті амністія як засіб реалізації принципу гуманізму часто використовується органами державної влади з інших міркувань, серед яких особливе значення мають політичні моменти, а також необхідність корегування недосконалого законодавства. Крім того, таке звільнення через його масовий характер не дозволяє враховувати принципи індивідуальності і справедливості покарання, не дає можливості належним чином сприяти ресоціалізації осіб, які вчинили злочини [239, с. 31; 530].

2.5 Особливості покарання та інших правових наслідків вчинення злочинного (протиправного) діяння щодо окремих категорій осіб

Під час проведення нами дослідження питань про правові наслідки злочинного (протиправного) діяння за кримінальним законодавством держав континентальної Європи було встановлено, що законодавство багатьох з цих держав приділяє значну увагу регламентації особливостей покарання та інших правових наслідків вчинення злочинного (протиправного) діяння щодо таких категорій осіб, як: неповнолітні і молодь; жінки й особи, які піклуються про малолітніх дітей; рецидивісти, звичні і професійні злочинці; службові (посадові) особи; юридичні особи та інші колективні суб'єкти; редактори, видавці та інші представники засобів масової інформації; військовослужбовці; члени парламентів; іноземці; інваліди, непрацездатні особи, особи з певними захворюваннями, безробітні та деякі інші категорії осіб. Тому ці питання нами було вирішено дослідити більш детально, - з урахуванням того факту, що на практиці майже усі особи, що притягуються до кримінальної відповідальності та до яких застосовується покарання, можуть бути віднесені до тієї чи іншої специфічної категорії населення.

Проблема кримінальної відповідальності неповнолітніх і молоді за законодавством зарубіжних держав в Україні мало досліджувалась. Лише деяких її аспектів торкались праці О.Ю. Шостко [872], С.Г. Киренка [312], В.В. Стадника [717], Р.В. Царьова ^[853^] та інших [78; 395]. В. Мороз, вивчивши досвід ФРН, Франції, Болгарії і Польщі, вніс пропозицію у КК України розподілити віковий поріг кримінальної відповідальності неповнолітніх на періоди: від 11 до 14; від 14 до 16; від 16 до 18 років [524], а В.М. Бурдін, вивчивши, крім того, і досвід Швейцарії, Голландії, Латвії і Швеції, запропонував визначити особливості кримінальної відповідальності осіб віком від 18 до 21 року [135]. Н. Кідіна, яка розглянула особливості кримінальної відповідальності неповнолітніх, як вони визначені у законодавстві ФРН, Франції і Польщі, небезпідставно, як на наш погляд, запропонувала, зокрема, ввести до КК України таке покарання, як юнацький арешт і застосовувати до неповнолітніх позбавлення волі на короткий (від 1 до 4 місяців) строк [316]. Слушною є пропозиція Я.І. Солов'я щодо доцільності законодавчого закріплення загальних засад призначення примусових заходів виховного характеру [710, с. 5]. В. Павленко, на основі аналізу законодавства Данії, Швеції, Голландії, Франції, Росії та деяких інших держав, запропонував, зокрема, передбачити у ст. 100 КК України (як це зроблено у КК Росії), що громадські роботи для неповнолітніх мають посильний для них характер, і що перед їх початком неповнолітні мають проходити медичний огляд [579, с. 99].

Українські науковці, проаналізувавши зарубіжні кримінологічні теорії, доводять, що визначення особливостей кримінальної відповідальності неповнолітніх має базуватися, зокрема, і на аналізі причин злочинності неповнолітніх [77]. Судовою палатою у кримінальних справах ВСУ слушно визначено, які саме вікові особливості неповнолітніх впливають на мотивацію їхніх вчинків [725].

Вивчення досвіду Польщі, Франції, Голландії у сфері виконання покарань дозволило прийти до висновку про доцільність виведення кримінально-виконавчого законодавства і практики у сфері виконання покарань щодо неповнолітніх з-під впливу загального кримінально-виконавчого законодавства [716]. Цей висновок є слушним з огляду на загальну тенденцію до виділення ювенального кримінального законодавства в окрему галузь [381; 683; 703].

У сфері ювенальної юстиції законодавці держав континентальної Європи, як правило, керуються положеннями відповідних актів міжнародного та загальноєвропейського законодавства. Так, Мінімальні стандартні правила ООН, що стосуються відправлення правосуддя щодо неповнолітніх (1985) [522], встановили, зокрема: система правосуддя щодо неповнолітніх спрямована у першу чергу на забезпечення їх благополуччя і того, щоб заходи впливу враховували особистість правопорушника, його становище і потреби, обставини та тяжкість правопорушення і потреби суспільства; неповнолітнього правопорушника не слід позбавляти волі, крім як за серйозне правопорушення, вчинене із застосуванням насильства або за систематичне вчинення інших серйозних правопорушень; перевагу слід надавати опіці і нагляду, пробації, громадським роботам, фінансовим покаранням, компенсації і реституції, передачі на виховання etc. Аналогічні положення містить Рекомендація РЄ з проблем суспільної реакції на злочинність серед неповнолітніх (1987) [658]. Рекомендація РЄ щодо нових способів роботи з неповнолітніми правопорушниками і ролі правосуддя у справах неповнолітніх (2003) ^[666^] передбачає можливість застосування до молодих повнолітніх людей віком до 21 року підходів, порівняних з підходами до дітей.

Проведеним нами дослідженням встановлено, що самі підходи до визначення особливостей кримінальної відповідальності неповнолітніх у кримінальних кодексах постсоціалістичних держав та інших держав Європи мають відмінності, які стосуються загальних засад такої відповідальності, видів покарань, що застосовуються до неповнолітніх, та порядку їх призначення, звільнення від кримінальної відповідальності, звільнення від покарання і його відбування, переліку і підстав застосування примусових заходів виховного характеру, строків погашення судимості тощо ^[827, с. 419-433^]. Особливостям кримінальної відповідальності неповнолітніх в інших європейських державах (ФРН, Австрії, Сан-Марино, Іспанії, Данії, Франції) присвячені спеціальні закони, а тому у кримінальних кодексах цих держав про них не згадується або майже не згадується.

Спеціальних розділів чи глав, які були б присвячені особливостям кримінальної відповідальності і покарання жінок, у жодному з проаналізованих нами кримінальних кодексах немає. Ці питання регулюються лише окремими положеннями. Мабуть, такий підхід можна пояснити особливостями гендерної політики сучасних європейських країн, за якою чоловіки і жінки цілком рівні у своїх правах, обов'язках та відповідальності. Варто сказати, що у свій час деякі європейські держави були змушені денонсувати окремі акти МОП на тій підставі, що їх положення не відповідали вимогам часу і носили дискримінаційний характер щодо чоловіків, і це стало поштовхом до прийняття Європейської соціальної хартії (переглянутої) [119].

Яскравим свідченням зазначеного підходу є такі положення кримінальних кодексів деяких держав:

- арешт не застосовується до вагітних жінок і до осіб, незалежно від статі, які піклуються про дитину у віці до трьох років; пільги щодо умовно-дострокового звільнення від покарання мають не тільки одинока мати, а й одинокий батько, які мають дитину у віці до 7 років або ж двох чи більше неповнолітніх дітей (КК Литви);

- громадські роботи та виправні роботи не призначаються вагітним жінкам та особам, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною, незалежно від статі; арешт не застосовується до вагітних жінок, а також до жінок і одиноких чоловіків, які мають дітей у віці до 14 років чи дітей-інвалідів; застосовуються пільгові умови умовно-дострокового звільнення від покарання до жінок і одиноких чоловіків, які мають дітей у віці до 14 років чи дітей-інвалідів (КК Білорусі);