Антикризисное управление

Процедуру внешнего управления нельзя считать новой для нашего законодательства, но стоит отметить ее более детальное и тщательное регулирование.

Пробелы ранее действовавшего Закона о банкротстве нередко дискредитировали саму идею восстановления платежеспособности должника в период осуществления внешнего управления. Основным средством, создающим условия для восстановления платежеспособности должника, является мораторий на удовлетворение требований кредиторов. Прежний Закон ограничивался нормой, в соответствии с которой «на период проведения внешнего управления имуществом должника вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов к должнику» (п. 3 ст. 12), и введение моратория не связывалось с прекращением начисления на должника неустоек (штрафов, пеней) по денежным обязательствам и финансовых (экономических) санкций по обязательным платежам. В результате шансы должника на восстановление платежеспособности сводились к нулю, ибо весь период внешнего управления, и, стало быть, действия моратория над ним довлел все увеличивающийся груз неустоек и финансовых санкций. В этих условиях мораторий на старые долги практически терял смысл.

По новому Закону о банкротстве мораторий на удовлетворение требований кредиторов будет означать не только приостановление исполнения судебных решений и иных исполнительных документов о взыскании с должника задолженности, возникшей по обязательствам, срок исполнения которых наступил до введения внешнего управления.

В этот период не будут также начисляться неустойки (штрафы, пени) по данным обязательствам, финансовые (экономические) санкции по обязательным платежам и проценты за пользование чужими денежными средствами. В целях компенсации потерь кредиторов и государства (по обязательным платежам) на все «замороженные» суммы должны начисляться лишь проценты по ставке рефинансирования Банка России. Как ми уже говорили, осуществление процедуры внешнего управления возлагается на внешнего управляющего, кандидатура которого предлагается арбитражному суду собранием кредиторов. Им может оказаться и временный управляющий, который был назначен арбитражным судом на период наблюдения. Руководитель организации-должника отстраняется от выполнения своих обязанностей. Полномочия всех органов юридического лица переходят к внешнему управляющему, в том числе и по распоряжению имуществом должника. Однако крупные сделки -- сделки с недвижимостью и сделки с иным имуществом, стоимость которого превышает 20% балансовой стоимости активов должника,-- внешний управляющий сможет заключить только с согласия собрания (комитета) кредиторов, если иное не будет предусмотрено планом внешнего управления.

Внешнему управляющему предоставляется право отказаться от исполнения договоров должника, которые носят длительный характер либо рассчитаны на получение положительных результатов лишь в долгосрочной перспективе, а также от договоров, исполнение которых повлечет за собой убытки для должника. Правда, кредиторы по таким договорам будут вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде реального ущерба, но на данные требования распространяется действие моратория. Мероприятия, направленные на восстановление платежеспособности должника, осуществляются внешним управляющим, как и прежде, на основе плана внешнего управления, одобренного собранием кредиторов. Закон о банкротстве детально регламентирует осуществление таких мер по восстановлению платежеспособности должника, как продажа предприятия, продажа имущества, уступка прав требований должника, погашение обязательства должника третьими лицами.

Принятие арбитражным судом решения о признании должника банкротом влечет открытие конкурсного производства. Эта процедура, как и внешнее управление, не относится к числу новых. Открытие конкурсного производства по новому Закону о банкротстве, как уже упоминалось, будет означать, что срок исполнения всех денежных обязательств должника считается наступившим, прекратится начисление неустоек, финансовых санкций и процентов по всем видам задолженности должника, все требования к должнику, включая требования налоговых органов, могут быть предъявлены только в рамках конкурсного производства. Для осуществления конкурсного производства арбитражный суд назначает конкурсного управляющего из числа кандидатов, которые предложены собранием кредиторов. На конкурсного управляющего возлагаются обязанности по аккумулированию имущества должника и формированию конкурсной массы в целях продажи имущества и расчета с кредиторами в порядке очередности, предусмотренной ст. 64 ГК РФ.

Необходимо еще раз обратить внимание на очередность удовлетворения требований кредиторов, в частности на то обстоятельство, что в новом Законе о банкротстве вслед за ГК РФ отдается предпочтение требованиям работников должника о выплате им задолженности по заработной плате перед требованиями кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом.

В связи с этим целесообразно рассмотреть положение кредитора в отношении обязательств, обеспеченных залогом. В соответствии со ст. 64 ГК РФ имущество, служившее предметом залога по обязательствам должника, не исключается из массы его имущества, а кредитор с обеспеченным требованием не имеет возможности обратить взыскание на предмет залога вне очереди. Вместе с тем кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, находится в третьей, льготной очереди, опережая не только большинство остальных кредиторов по гражданско-правовым обязательствам, но и государство, которое должно получить налоги и иные обязательные платежи.

Более того, в отличие от всех других правовых систем по российскому Закону о банкротстве кредитор, требования которого обеспечены залогом, получает удовлетворение своих претензий за счет всего имущества должника (а не только того, что является предметом залога). Кредиторы по обеспеченным обязательствам пользуются также определенными преимуществами на собрании кредиторов при принятии основных решений. В частности, для заключения мирового соглашения с должником требуется единогласное решение всех кредиторов по обеспеченным обязательствам (при наличии более половины голосов всех остальных конкурсных кредиторов).

Необходимо особое внимание обратить на социальный аспект законодательного решения относительно предпочтения требований работников должника о выплате им задолженности по заработной плате перед требованиями кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом. Дело в том, что в законодательстве различных стран, которые отдают предпочтение кредиторам с обеспеченными обязательствами, тем не менее решается проблема защиты интересов работников должника иным способом. Например, действующее германское законодательство предусматривает компенсацию убытков работников обанкротившегося должника: неудовлетворенные требования этих работников по заработной плате, возникшие в течение последних трех месяцев до возбуждения дела о банкротстве, возмещаются из особой кассы, которая наполняется денежными средствами за счет отчислений, производимых всеми работодателями.

В законодательстве США подробно регулируются вопросы, связанные с выплатой работникам несостоятельных должников сумм, предусмотренных коллективными договорами, а также в части, ими не покрываемой, различных страховых выплат.

Отсутствие в российском законодательстве подобных положений, защищающих права работников несостоятельных должников и ликвидируемых юридических лиц, -- дополнительный аргумент в пользу отказа кредиторам с обеспеченными обязательствами во внеочередном удовлетворении их требований.

На любой стадии рассмотрения арбитражным судом дела о банкротстве должник и кредиторы вправе заключить мировое соглашение. Заключение мирового соглашения, предусматривающего отсрочку или рассрочку исполнения обязательства, уступку прав требований должника, исполнение обязательств должника третьими лицами, скидку с долгов и пр.,-- вполне приемлемый способ окончания дела о банкротстве. Однако в действовавшем ранее Законе о банкротстве выдвигалось практически непреодолимое препятствие для мирового соглашения: в течение двух недель после утверждения мирового соглашения арбитражным судом кредиторы должны были получить удовлетворение своих требований в размере не менее 35% суммы долга.

Новый Закон о банкротстве снимает это и другие препятствия на пути достижения мирового соглашения, которое становится предметом свободного волеизъявления сторон. Единственное условие утверждения арбитражным судом мирового соглашения -- погашение должником задолженности перед кредиторами первой и второй очереди: по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью; по расчетам по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, и по выплате вознаграждений по авторским договорам. Утверждение арбитражным судом мирового соглашения влечет за собой прекращение производства по делу о банкротстве. Если мировое соглашение заключается на стадии конкурсного производства, принятое арбитражным судом решение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства не подлежит исполнению.

Итак, при осуществлении практически всех процедур банкротства в качестве одного из главных действующих лиц выступает временный, внешний, конкурсный управляющий, объединяемый согласно Закону о банкротстве одним понятием -- арбитражный управляющий.

В соответствии с Законом о банкротстве арбитражным управляющим, как мы уже говорили, может быть назначено физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями. Арбитражные управляющие действуют на основании лицензии, выдаваемой государственным органом Российской Федерации по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению. В случае банкротства управляющий должен приравниваться по вопросам социального обеспечения к руководителю организации-должника. Что касается вознаграждения, то оно, как правило, должно состоять из двух частей: вознаграждения за каждый месяц осуществления управляющим своих функций в размере, определяемом собранием кредиторов и утверждаемом арбитражным судом; дополнительного вознаграждения, выплачиваемого по результатам его деятельности.

Особенности банкротства отдельных категорий должников -- юридических лиц.

Одним из основных недостатков ранее действовавшего законодательства о банкротстве следует считать одномерный подход ко всем категориям должников при применении к ним процедур банкротства. Законодатель не делал никаких различий между юридическим лицом и индивидуальным предпринимателем; между крупным (зачастую единственным в населенном пункте) предприятием и посреднической организацией, не обладавшей собственным имуществом; между торговым предприятием и крестьянским (фермерским) хозяйством; между промышленным предприятием и кредитной организацией. Одинаковыми были и признаки банкротства таких должников, и применяемые к ним процедуры, и порядок рассмотрения дел арбитражными судами.

В новом Законе о банкротстве в полной мере учитывается специфика отдельных категорий должников и предусматриваются связанные с этим особенности применения к ним процедур банкротства. Речь идет о таких категориях должников, как должники -- юридические лица: градообразующие, сельскохозяйственные, страховые организации; банки и иные кредитные организации; профессиональные участники рынка ценных бумаг; должники-граждане, включая индивидуальных предпринимателей и крестьянские (фермерские) хозяйства. Рассмотрим особенности банкротства некоторых категорий должников.

Под градообразующими организациями в Законе о банкротстве понимаются юридические лица, численность работников которых с учетом членов их семей составляет не менее половины численности населения соответствующего населенного пункта (ст. 132).

Определяя особенности банкротства градообразующих организаций, законодатель учитывает возможные социальные последствия их ликвидации. Этим, в частности, продиктовано включение в число лиц, участвующих в деле о банкротстве градообразующей организации, соответствующего органа местного самоуправления. В. таком же качестве арбитражный суд может привлечь к участию в деле и федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти соответствующего субъекта Федерации.

По ходатайству названных органов арбитражный суд может ввести внешнее управление в отношении должника -- градообразующей организации даже в том случае, когда собрание кредиторов проголосует за признание должника банкротом и открытие конкурсного производства. Но тогда соответствующие органы должны будут дать поручительство по обязательствам должника и тем самым взять на себя обязанность нести субсидиарную ответственность перед его кредиторами.

Кроме того, по ходатайству названных органов внешнее управление может быть продлено арбитражным судом на срок не более года. Таким образом, общая продолжительность внешнего управления, и, стало быть, срок действия моратория на удовлетворение требований кредиторов может составить два с половиной года. В этот период соответствующие органы могут осуществить финансовое оздоровление градообразующей организации путем инвестирования ее деятельности, трудоустройства работников, создания новых рабочих мест. В исключительных случаях срок внешнего управления может быть продлен до 10 лет при условии, что должник и его поручитель приступят к расчетам с кредиторами не позже чем через два с половиной года после введения внешнего управления (ст. 135 Закона о банкротстве).

Российская Федерация, субъект Федерации либо муниципальное образование в лице их уполномоченных органов могут в любое время до окончания внешнего управление рассчитаться со всеми кредиторами либо погасить иным способом требования кредиторов по денежным обязательствам или обязательным платежам.

В процессе внешнего управления должник -- градообразующая организация может продать предприятие как единый имущественный комплекс, что позволит получить средства, необходимые для расчетов с кредиторами, не прибегая к ликвидации должника, а также сохранить рабочие места. Причем при наличии ходатайства государственного органа либо органа местного самоуправления предприятие должно продаваться по конкурсу, обязательными условиями которого являются сохранение рабочих мест для не менее чем 70% работников предприятия и обязанность покупателя в случае изменения профиля деятельности предприятия провести переобучение или трудоустройство работников. Да и в случае признания градообразующей организации банкротом конкурсный управляющий для первых торгов должен предложить к продаже предприятие как единый имущественный комплекс. И только если на таких торгах не найдется покупателя, конкурсный управляющий получит возможность продавать отдельные активы предприятия.

Положение о банкротстве градообразующей организации применяется также и к иным организациям, численность работников которых превышает 5000 человек.

Банкротство сельскохозяйственных организаций имеет отличительные особенности, продиктованные, во-первых, особым характером их деятельности, которая, как правило, связана с использованием земельных участков (преимущественно сельскохозяйственного назначения), и, во-вторых, сезонным характером работы. Согласно Закону о банкротстве сельскохозяйственными организациями признаются юридические лица, основным видом деятельности которых является выращивание (производство, производство и переработка) сельскохозяйственной продукции, выручка которых от реализации такой продукции составляет не менее 50% общей суммы выручки (ст. 139).

Суть первого специального правила, регулирующего банкротство сельскохозяйственной организации, заключается в том, что при продаже объектов недвижимости обанкротившейся организации преимущественным правом их приобретения наделяются иные сельскохозяйственные организации или крестьянские (фермерские)хозяйства. Земельные участки могут отчуждаться в той мере, в какой их участие в обороте допускается земельным законодательством.

Второе специальное правило состоит в увеличении срока внешнего управления сельскохозяйственной организацией с учетом сезонного характера ее работы и необходимости дождаться окончания соответствующего периода сельскохозяйственных работ. Принимая во внимание также возможные сроки реализации выращенной (произведенной) продукции, законодатель счел возможным увеличить срок внешнего управления до одного года и девяти месяцев. Кроме того, если в период внешнего управления имели место стихийные бедствия, эпизоотии и т.п., срок внешнего управления сельскохозяйственной организацией -- должником может быть увеличен арбитражным судом еще на один год. Таким образом, максимальный срок внешнего управления может составить два года и девять месяцев.

В остальном процедуры несостоятельности (банкротства) сельскохозяйственных организаций должны проходить по общим правилам.

Процедуры банкротства банков и иных кредитных организаций осуществляются в соответствии с Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». Нормы Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» применяются субсидиарно при отсутствии специальных правил.

Нельзя не заметить разницы в последствиях возбуждения арбитражным судом дела о банкротстве обычного должника и банка. Определение арбитражного суда о принятии к производству заявления о банкротстве банка нередко служит детонатором панических настроений среди кредиторов и провоцирует их на изъятие денежных средств, находящихся на счетах и во вкладах в указанном банке. Теряя денежные средства клиентов, банк теряет и свою платежеспособность.

Вместе с тем ранее действовавшее законодательство не содержало никаких норм, ограничивающих круг кредиторов, способных инициировать судебное дело о банкротстве банков либо затрудняющих предъявление таких требований по сравнению с заявлением о банкротстве обычных должников.

Один из способов решения этой проблемы -- исключение из числа кредиторов, имеющих право предъявлять заявления о банкротстве банков, граждан-вкладчиков путем гарантирования (либо обязательного страхования) банковских вкладов.

Другой путь, предусмотренный Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»,-- введение специальных досудебных процедур, предшествующих возбуждению дела о банкротстве в арбитражном суде.

Речь идет о том, чтобы допустить возбуждение дела о несостоятельности (банкротстве) банка в арбитражном суде лишь после соблюдения кредитором обязательной детально регламентированной процедуры рассмотрения Центральным банком Российской Федерации заявления кредитора об отзыве лицензии соответствующего коммерческого банка. Таким образом, финансовое состояние банка-должника определяется Банком России с учетом всего комплекса показателей, характеризующих его платежеспособность. При отсутствии признаков несостоятельности Банк России отказывает в отзыве лицензии. Тем самым исключается возможность возбуждения дела о банкротстве, а кредитор вынужден ограничиться обычным иском, вытекающим из гражданско-правового обязательства. При наличии таких признаков Банку России представляется возможность принять меры к оздоровлению неплатежеспособного банка путем введения временной администрации либо предложить его учредителям (участникам) реорганизовать этот банк путем его присоединения к другому банку, устойчивому и стабильному в имущественном обороте. И только после принятия таких мер должно состояться возбуждение арбитражным судом дела о банкротстве неплатежеспособного банка.

3.2 Наблюдение как процедура банкротства

Наблюдение как процедура банкротства осуществляется в целях обеспечения сохранности имущества должника и проведения анализа его финансового состояния. Она не была предусмотрена ранее действовавшим законодательством о несостоятельности (банкротстве), которое не обеспечивало в должной мере баланс интересов сторон (должника и кредитора). С момента подачи заявления о несостоятельности до начала рассмотрения дела и назначения реорганизационных или ликвидационных процедур всегда проходило некоторое время, в течение которого должник имел возможность распоряжаться имуществом. Это могло привести к злоупотреблениям с его стороны, а следовательно, к ухудшению положения кредиторов [2].

Правда, кредиторы в случае явной опасности злоупотреблений со стороны должника могли ходатайствовать о применении определенных мер в соответствии с ЛПК РФ: наложение ареста на имущество должника, запрещение совершать определенные действия, приостановление взысканий по исполнительным документам в безакцептном порядке, реализация имущества в случае предъявления иска об освобождении его от ареста. Однако на практике такие меры применялись, как правило, только на этапе ликвидации должника.

Если же речь шла о применении соответствующих мер непосредственно после подачи заявления кредитором, возникали проблемы, которые в большинстве случаев делали невозможным обеспечение интересов заявителя. Например, акционерное общество подало заявление о признании несостоятельности (о банкротстве) общества с ограниченной ответственностью, одновременно направив ходатайство об обеспечении требований путем наложения ареста на имущество должника. Арбитражный суд принял заявление о несостоятельности, но отказал в наложении ареста, мотивировав это тем, что применение такой меры сделало бы невозможным продолжение деятельности ООО.

Аргумент суда представляется вполне оправданным. Действительно, в случае наложения ареста на активы хозяйственная деятельность должника неизбежно прекращается, вследствие чего даже потенциально жизнеспособное предприятие теряет возможность восстановить свою платежеспособность.

Процедура наблюдения, установленная Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», принципиально изменила ситуацию в плане последовательной защиты прав должника, с одной стороны, и, кредиторов -- с другой.

Данным Законом определен круг лиц, которые обладают правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом (ст. 6). Это должник, кредитор и прокурор -- при неисполнении должником денежных обязательств, а также должник, прокурор, налоговые и иные уполномоченные органы -- при неисполнении обязанности по уплате обязательных платежей.

Процедура наблюдения вводится с момента принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Вместе с тем Законом о банкротстве предусмотрены некоторые исключения из этого правила (упрощенные процедуры банкротства). Так, наблюдение не применяется: к должнику, в отношении которого принято решение о ликвидации; отсутствующему должнику; должнику -- индивидуальному предпринимателю; организациям, осуществляющим незаконную деятельность по привлечению денежных средств граждан.

Для должника в некоторых случаях установлена обязанность обращения в арбитражный суде заявлением о банкротстве (ст. 8 Закона о банкротстве). В случае ее неисполнения Законом о банкротстве (ст. 9) предусмотрена ответственность руководителя должника, членов ликвидационной комиссии (ликвидатора), а также индивидуального предпринимателя.

Наблюдение вводится независимо от того, по чьей инициативе возбуждено производство по делу о банкротстве.

Названным Законом установлены некоторые особенности процедуры наблюдения для определенных категорий должников: сельскохозяйственных предприятий, крестьянских (фермерских) хозяйств; профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Введение процедуры наблюдения означает невозможность предъявления имущественных требований непосредственно должнику без направления их временному управляющему и удовлетворения требований участников должника -- юридического лица о выдаче доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава его участников (в случае выхода участника его требования должны быть предъявлены временному управляющему и рассмотрены в общем порядке).

Поскольку должник ограничивается в распоряжении своими средствами, после введения наблюдения определение об этом направляется в банки и иные кредитные организации, с которыми должник имеет договор банковского счета (данные о счетах должника предоставляются самим должником либо запрашиваются в налоговых органах), в суд общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника, в налоговые и иные уполномоченные органы.

Введение наблюдения влияет на производство дел, связанных со взысканием денежных средств и другого имущества должника, а также на исполнительное производство по уже вынесенным судебным решениям, причем различный правовой режим устанавливается для вступивших и не вступивших в силу судебных решений. Если на момент введения наблюдения дело находится в производстве суда (общей юрисдикции, арбитражного, третейского), то продолжение судебного разбирательства зависит от кредитора по конкретному требованию. Производство по делу, связанному со взысканием имущества должника, может быть приостановлено по ходатайству кредитора. В случае отсутствия ходатайства производство по делу продолжается и завершается вынесением решения. Однако это решение не может быть исполнено немедленно. Правда, наличие судебного решения, подтверждающего требование кредитора, переводит это требование в разряд установленных, что избавляет арбитражный суд от необходимости проверять его обоснованность. Для кредитора признание его требования установленным означает, что арбитражный управляющий наверняка примет это требование, поскольку установленные требования не могут быть по каким бы то ни было причинам им отклонены (п. 4 ст. 4 Закона о банкротстве).

В случае приостановления судебного разбирательства по ходатайству кредитора он должен обратиться со своим требованием к временному управляющему. Если решение по делу, связанному со взысканием имущества должника, принято и открыто исполнительное производство, принципиальное значение имеет момент вступления этого решения в законную силу.

В случае вступления его в законную силу после начала наблюдения приостанавливается исполнение любого решения.

Если же решение вступило в законную силу до начала наблюдения, некоторые решения подлежат исполнению: о взыскании задолженности по заработной плате, выплате вознаграждений по авторским договорам, алиментов, а также возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, и морального вреда.

Как мы уже говорили, введение наблюдения влечет за собой появление в деле о банкротстве особой фигуры -- временного управляющего. Временный управляющий действует параллельно с руководством должника, поскольку осуществление рассматриваемой процедуры не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов его управления, которые продолжают осуществлять свои полномочия, правда, с некоторыми ограничениями. Деятельность управляющего происходит в двух основных направлениях: во-первых, это контроль за действиями руководства должника (в том числе обеспечение сохранности его имущества); во-вторых, изучение финансового состояния должника с целью определения возможности и целесообразности проведения реорганизационных либо ликвидационных процедур.

Временный управляющий имеет возможность контролировать процесс работы предприятия без его прекращения, если это отвечает интересам должника и кредиторов.

Функции руководителя и временного управляющего строго разграничены.

Вопрос об отстранении руководителя должника всегда был одним из наиболее важных. С одной стороны, неграмотное руководство является причиной сложностей для должника, с другой -- иногда сложности бывают следствием внешних причин, которые не связаны с качеством управления. Однако, как правило, руководитель должника лучше, чем управляющий, разбирается в специфике производства, особенностях работы и сбыта выпускаемой продукции данного предприятия, поэтому управляющий сталкивается с необходимостью привлечения руководителя к вынесению конкретных управленческих решений.

Мировой практике известны две основные системы: внутреннего управления, когда должником управляет прежнее руководство (например, в США), и независимого -- с привлечением профессионального управляющего (Великобритания).

Выбор системы управления зависит от анализа факторов, в результате которых положение должника ухудшилось. Можно выделить внешние и внутренние факторы в зависимости от возможности руководителя повлиять на них. Если финансовый кризис стал результатом действия внутренних факторов, т.е. прямо или косвенно связан с некомпетентностью руководителя, внешнее управление вполне оправданно; если же неплатежеспособность связана с внешними факторами, действие которых никак не зависело от руководителя, целесообразность его отстранения представляется спорной. Иначе говоря, необходима проверка деятельности руководителя должника с целью выявления допущенных им ошибок.

К сожалению, Закон о банкротстве не позволяет решать эти вопросы достаточно эффективно. В нем не уделяется должного внимания результатам указанной проверки, в ходе которой выясняется причастность либо непричастность руководителя к возникновению неплатежеспособности предприятия.

Если анализ финансового состояния должника позволяет сделать выводе возможности восстановления платежеспособности, как правило, назначается внешнее управление, что в любом случае влечет за собой отстранение руководителя от исполнения обязанностей, даже если финансовые трудности вызваны действием внешних факторов и не могли быть предотвращены руководителем. На наш взгляд, в таких случаях необходимо принять смешанную систему управления: руководитель, не причастный к возникновению финансовых проблем, должен действовать наряду с арбитражным управляющим и в процессе применения других (последующих) процедур банкротства.

Законом установлены ограничения полномочий руководителя и иных органов управления должника. Только с согласия временного управляющего они могут совершать сделки, связанные:

Ш с передачей недвижимого имущества в аренду, залог, внесением его п качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ и товариществ или распоряжением таким имуществом иным образом;

Ш с распоряжением иным имуществом должника, балансовая стоимость которого составляет более 10% балансовой стоимости активов должника (данные ограничения не распространяются на совершение сделок должником -- профессиональным участником рынка ценных бумаг, если это сделки с ценными бумагами клиентов должника, которые совершаются по поручениям клиентов, подтвержденным в течение наблюдения);

Ш с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требований и переводом долга, а также учреждением доверительного управления имуществом должника.

Только с согласия временного управляющего может быть принято решение об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и других объединениях юридических лиц.

По решению суда в случае необходимости этот перечень может быть расширен: не исключается введение судом запрета совершать любую сделку без согласия временного управляющего.

Наряду с этим в Законе о банкротстве определены вопросы, решения по которым в период проведения процедуры наблюдения не может принимать ни руководитель должника, ни временный управляющий. Они связаны с реорганизацией и ликвидацией должника, созданием юридических лиц (или участием в иных юридических лицах), филиалов и представительств, выплатой дивидендов, размещением должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, выходом из состава участников должника, приобретением у акционеров ранее выпущенных акций.

В этом случае можно говорить об ограничении как дееспособности, так и правоспособности должника в период проведения процедуры наблюдения.

Если руководитель должника не принимает необходимых мер по обеспечению сохранности имущества должника, препятствует осуществлению обязанностей временного управляющего либо иным образом нарушает закон (например, совершает без согласия управляющего сделки, о которых говорилось выше), арбитражный суд вправе отстранить такого руководителя от должности.

При передаче управленческих функций временному управляющему прекращается ограничение правоспособности должника. Ограничение дееспособности действует на протяжении всего процесса рассмотрения дела о банкротстве.

Введение процедуры наблюдения означает прекращение такой меры по обеспечению иска, как арест имущества или денежных средств, если на действовала ранее. Эта мера при наблюдении теряет свою значимость, напротив, арест способен сделать невозможным спасение бизнеса. Целям обеспечения сохранности имущества должника служит деятельность временного управляющего. Любые ограничения по распоряжению имуществом могут осуществляться только арбитражным судом под контролем временного управляющего.

Как мы уже говорили, кандидатура временного управляющего выдвигается кредиторами. Обращает на себя внимание следующее положение: должник лишен права выдвигать кандидатуру временного управляющего, что едва ли можно признать обоснованным, поскольку обычно должник больше кредиторов заинтересован в восстановлении платежеспособности. При отсутствии предложений кредиторов арбитражный суд выбирает временного управляющего из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих.

Вместе с тем необходимый штат профессиональных управляющих, имеющих соответствующую лицензию и зарегистрированных в арбитражных судах, сформирован далеко не полностью. Таким образом, при отсутствии кандидатур из перечисленных лиц ФСФО России (его территориальное агентство) обязана в недельный срок с момента получения запроса арбитражного суда предложить требуемую кандидатуру.

Назначение временным управляющим сотрудника государственного органа представляет собой установленное законом исключение из общего правила о лицензировании деятельности арбитражных управляющих. В качестве аналогичного исключения можно рассматривать возможность назначения временным управляющим крестьянского (фермерского) хозяйства лица, не имеющего лицензии.

Законом о банкротстве установлены случаи, когда к кандидатуре временного управляющего предъявляются дополнительные требования. Это касается управления имуществом должника -- профессионального участника рынка ценных бумаг: управляющий помимо лицензии должен иметь аттестат, выдаваемый государственным органом Российской Федерации по регулированию рынка ценных бумаг.

Закон о банкротстве не содержит ответа на вопрос о порядке действий арбитражного суда при наличии кандидатов в управляющие: например, если различными кредиторами представлены две кандидатуры (следует отметить, что равными с кредиторами правами обладают налоговые и иные уполномоченные органы в части своих требований). Между тем на практике не исключены такие ситуации. Очевидно, право выбора в случае наличия нескольких кандидатур будет принадлежать арбитражному суду.

Полномочия временного управляющего возникают в полном объеме с момента его назначения. Определение арбитражного суда о его назначении не может быть обжаловано.

Временный управляющий действует:

Ш до утверждения арбитражным судом мирового соглашения;

Ш до принятия судом решения об отказе в признании несостоятельности;

Ш до принятия судом определения о введении внешнего управления;

Ш до принятия решения об открытии конкурсного производства;

Ш до удовлетворения судом ходатайства временного управляющего об освобождении его от исполнения обязанностей.

В последних трех случаях временный управляющий обязан работать до назначения соответственно внешнего, конкурсного или нового временного управляющего.

При временной неспособности временного управляющего исполнять возложенные на него обязанности арбитражный суд вправе назначить его заместителя. К кандидатуре заместителя предъявляются перечисленные выше требования.

При назначении временного управляющего и определении размера его вознаграждения арбитражный суд руководствуется ст. 19 и 22 Закона о банкротстве.

В целях защиты интересов кредиторов и сохранения имущества должника временный управляющий Законом о банкротстве наделяется широким кругом прав и обязанностей. Временный управляющий имеет право получать любую, в том числе конфиденциальную, информацию о деятельности должника, которую ему обязано предоставить руководство. Это право связано с обязанностью проводить анализ состояния и деятельности должника.

Согласно п. 1 ст. 60 Закона о банкротстве временный управляющий вправе предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования о признании недействительными сделок, а также о применении последствий недействительности сделок в отношении ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований, установленных Законом о банкротстве. Представляется, что правовую норму указанной статьи можно понимать следующим образом.

Из обязанности временного управляющего принимать меры по защите имущества должника, установленной п. 2 ст. 20 и п. 1 ст. 61 Закона о банкротстве, следует, что временный управляющий вправе обращаться в арбитражный суд с исковыми заявлениями о признании недействительными сделок, совершенных должником как до, так и после введения наблюдения с нарушением общих требований закона к действительности сделок (§ 2 главы 9 ГК РФ). Таким образом, временный управляющий имеет право заявлять о признании недействительными двух категорий сделок должника: во-первых, совершенных с нарушением п. 2 и 3 ст. 58 Закона о банкротстве и, во-вторых, признаваемых недействительными «соответствии с § 2 главы 9 ГК РФ.

В юридической литературе высказывается мнение о том, что иски о признании недействительными сделок должника не должны рассматриваться в деле о банкротстве. С ним можно согласиться лишь частично: такой подход правомерен по отношению только ко второй категории сделок (совершенных с нарушением общих норм); сделки же, заключенные с нарушением норм Закона о банкротстве, представляется логичным признавать недействительными в рамках производства по делу о банкротстве.

При необходимости временный управляющий может обратиться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя должника от должности, а также о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника и об их отмене. Сохранность имущества должника -- основная цель деятельности временного управляющего. Поэтому принятие мер по ее обеспечению не только право, но и главная обязанность управляющего. Кроме того, он должен проводить анализ финансового состояния должника, определять наличие признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, устанавливать кредиторов должника и размеры их требований, уведомлять кредиторов о возбуждении дела о банкротстве. В обязанности временного управляющего входит также проведение первого собрания кредиторов (о чем говорилось ранее).

Временный управляющий составляет отчет, в который включаются сведения о финансовом состоянии должника и предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника. Отчет необходимо представить в арбитражный суд по окончании наблюдения.

В случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения временным управляющим своих обязанностей он может быть привлечен к ответственности согласно ст. 21 Закона о банкротстве. Степень ответственности дифференцируется в зависимости от наличия убытков должника или кредиторов в связи с действиями управляющего. Если никто из этих лиц не понес убытков, временный управляющий может быть просто отстранен от исполнения своих обязанностей. Если же убытки были, это является основанием, во-первых, для отзыва лицензии арбитражного управляющего (соответствующее решение принимает ФСФО России; оно может быть обжаловано в арбитражный суд) и, во-вторых, для привлечения к гражданско-правовой ответственности (возмещение убытков).

Проведение временным управляющим анализа финансового состояния должника включает в себя определение стоимости имеющегося у должника имущества и сопоставление ее с суммой судебных издержек и расходов, а также выявление перспектив финансового оздоровления должника. Проведение финансового анализа требует высокой квалификации, которой управляющий может не обладать. В этом случае он имеет право обратиться в арбитражный суд с ходатайством о привлечении аудитора с оплатой его услуг по общему правилу из имущества должника. Вопрос о назначении аудиторской проверки решает суд.

Законом о банкротстве устанавливается, что при финансовом анализе должника -- сельскохозяйственного предприятия или крестьянского (фермерского) хозяйства необходимо учитывать сезонность работ, независимость анализа от климатических условий, возможность удовлетворения требований кредиторов за счет доходов, которые могут быть получены по окончании текущего (либо последующих) периода сельскохозяйственных работ.

Возможны следующие результаты финансового анализа.

1. У должника достаточно имущества для покрытия судебных расходов и выплаты вознаграждения временному управляющему. При этом должник является потенциально жизнеспособным, т.е. его финансовое состояние может быть восстановлено.

2. Должник обладает имуществом, достаточным для покрытия судебных расходов и выплат, но восстановить его платежеспособность крайне затруднительно или невозможно.

3. У должника недостаточно имущества для покрытия судебных расходов и выплат; восстановление его платежеспособности маловероятно.

В первом случае представленное заключение будет служить одним из оснований назначения внешнего управления при рассмотрении арбитражным судом этого вопроса.

Установление невозможности оздоровления должника во втором случае, в принципе, не препятствует принятию кредиторами решения о введении внешнего управления (практике известны ситуации восстановления платежеспособности и таких должников).

Особые требования предъявляются к кредиторам в третьем случае. Кредиторы при принятии решения о введении внешнего управления должны установить порядок выплат на покрытие судебных расходов. Если же договоренность по этому вопросу не достигнута, но часть кредиторов проголосовала за введение внешнего управления, именно они будут нести солидарную обязанность по покрытию судебных расходов.

Установление размера требований каждого кредитора -- одна из обязанностей временного управляющего, осуществляемая им на стадии подготовки первого собрания кредиторов, поскольку при голосовании на собрании каждый кредитор обладает количеством голосов, пропорциональным сумме его требований.

Кредиторы вправе предъявлять требования в течение месяца после получения уведомления о принятии арбитражным судом заявления о признании должника несостоятельным. Этот срок не является пресекательным, но кредиторы, предъявившие свои требования за его пределами, могут быть не допущены к голосованию на первом собрании кредиторе».

Конкретное требование кредитора на момент его заявления может считаться установленным и неустановленным.

Установленным считается требование, которое признано должником или подтверждено вступившим в законную силу судебным решением. При этом не имеет значения, вступило оно в законную силу до или после принятия арбитражным судом заявления о признании должника несостоятельным. Поэтому кредитор может быть заинтересован в вынесении судом решения по делу, несмотря на то что его исполнение будет приостановлено. Установленные требования должны быть предъявлены (с приложением соответствующих документов) временному управляющему.

Если требование не считается установленным, его необходимо предъявить (в течение того же месячного срока) арбитражному суду и должнику.

Установление требований кредиторов проходит в два этапа, каждый из которых может завершиться установлением требования.

Первый этап -- рассмотрение требования самим должником. Если в течение недели должник не представил возражений против конкретного требования, оно считается установленным (возражения должны быть направлены арбитражному суду и временному управляющему). Должник уже не имеет права впоследствии возражать ни против самого требования, ни против его размера.

Второй этап -- рассмотрение требования кредитора арбитражным судом при наличии возражений должника. Суд проверяет обоснованность требования и выносит определение о признании или непризнании его обоснованным с указанием причин отклонения требования. Определение может быть обжаловано. Однако до принятия определения, устанавливающего требование, кредитор не имеет права голоса на собрании кредиторов (в Законе о банкротстве не содержатся нормы, согласно которым возможны препятствия к участию такого кредитора в собрании).

Временный управляющий вправе признать установленным только требование, заявленное кредитором. Если требование не заявлено, а выявлено при проведении анализа документации должника, временный управляющий должен зафиксировать такое требование, но решать вопрос о его признании он не имеет права.

Как мы уже говорили, временный управляющий исходя из известной даты проведения заседания арбитражного суда, которая определяется при принятии заявления о несостоятельности, должен провести первое, собрание кредиторов как минимум за десять дней до указанной даты. Всех выявленных кредиторов необходимо уведомить о проведении собрания. Думается, что наличие кворума не является обязательным: поскольку ст. 64 Закона о банкротстве, регламентирующая порядок созыва первого собрания кредиторов, не содержит положений о кворуме, следует руководствоваться общей нормой п. 4 ст. 12 этого Закона, которой установлено, что собрание кредиторов правомочно независимо от числа представленных на нем голосов конкурсных кредиторов при условии, что о времени и месте проведения такого собрания конкурсные кредиторы были надлежащим образом уведомлены.

Право голоса на первом собрании кредиторов имеют конкурсные кредиторы (и уравненные с ними в правах в части предъявляемых требований налоговые и иные уполномоченные органы). Главный признак, в соответствии с которым участник собрания наделяется правом голоса, -- установление его требований посредством признания должником или арбитражным судом.

Порядок принятия решений первым собранием кредиторов зависит от характера принимаемого решения. В литературе отмечается, что решение первого собрания кредиторов по вопросам, поставленным на голосование, должно быть принято большинством голосов от общего числа голосов вступивших в процесс конкурсных кредиторов, а также налоговых или иных уполномоченных органов. Однако на практике решения в соответствии со ст. 14 Закона о банкротстве иногда принимаются большинством голосов кредиторов, присутствующих на собрании. Такой порядок принятия решений является основным и применяется для голосования, во-первых, по всем вопросам (за исключением наиболее важных) на первом собрании и, во-вторых, по всем вопросам на повторном собрании, если первое собрание не было правомочно принимать соответствующие решения. К наиболее важным (решение по которым принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов) относятся вопросы: о введении внешнего управления; его продлении; принятии ходатайства в арбитражный суд о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства; принятии решения об отстранении временного управляющего от исполнения обязанностей и обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд.

Даже для решений, которые принимаются большинством голосов от общего числа голосов кредиторов, не обязательно наличие кворума.

В статье 64 Закона о банкротстве перечисляются лица, которые могут участвовать в первом собрании кредиторов без права голоса: временный управляющий; руководитель должника; представитель работников должника. Очевидно, что его нельзя считать исчерпывающим. В собрании кредиторов без права голоса должны иметь возможность участвовать кредиторы, заявившие свои требования по истечении указанных Законом о банкротстве сроков либо обжаловавшие определение суда об отклонении их требований. Их участие в собрании не оговорено в Законе о банкротстве, но его можно считать весьма логичным. Представляется обоснованной также возможность участия в собрании без права голоса кредиторов, не являющихся конкурсными.

Первое собрание кредиторов -- очень важный для должника этап периода наблюдения. Цель его проведения состоит в определении кредиторами дальнейшей судьбы должника.

Временный управляющий на собрании сообщает кредиторам данные анализа финансового состояния должника с обоснованием возможности или невозможности восстановления платежеспособности. Однако выводы временного управляющего носят рекомендательный характер и не обязательны для кредиторов: кредиторы могут иметь собственный взгляд на возможность оздоровления должника, не совпадающий с результатами анализа. В этой ситуации возможно принятие решения о введении внешнего управления и обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством. В случае принятия такого решения при недостаточности средств должника на возмещение судебных расходов и выплат кредиторы должны также решить вопрос об источнике указанных платежей.

Если кредиторы убедились в невозможности восстановления нормальной работы должника, им следует ходатайствовать в арбитражный суд о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.

В любом случае кредиторы вправе избрать комитет кредиторов или вынести решение о принятии собранием кредиторов на себя функций комитета. Собрание кредиторов может также решить вопрос о заключении мирового соглашения, выработав его условия. Порядок его заключения регламентируется главой VII Закона о банкротстве и подробно рассмотрен выше.

Временный управляющий обязан представить протокол первого собрания кредиторов в арбитражный суд не позднее недельного срока после даты проведения собрания. Если арбитражный суд обнаружит какие-либо нарушения процедуры проведения собрания или принятия решений, он вправе не утвердить эти решения. В этом случае проводится повторное собрание в срок не позднее десяти дней до даты проведения заседания арбитражного суда. Эта дата устанавливается в определении о принятии заявления о признании должника несостоятельным.

Если собрание кредиторов не может быть проведено в указанный срок, арбитражный суд рассматривает дело о несостоятельности без учета решения собрания кредиторов.

Таким образом, роль кредиторов в течение этапа наблюдения представляется значительной, но неосновополагающей.

В случае, когда кредиторы принимают решение о введении внешнего управления, они должны определить мероприятия по внешнему управлению, указав в решении предполагаемый срок их проведения, а также выдвинуть кандидатуру внешнего управляющего, сведения о котором необходимо указать в решении. Данная норма Закона о банкротстве восполняет один из существенных недостатков ранее действовавшего законодательства, когда решение о введении внешнего управления могло не содержать положения о назначении управляющего, в результате чего его подбор и назначение осуществлялись уже в пределах срока внешнего управления.