Краткий анализ законодательства Республики Казахстан на соответствие основным положениям международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП)

- Национальный омбудсмен: Следует более четко сформулировать мандаты соответственно Комиссии по правам человека при президенте и омбудсмена. Желательно, чтобы эта работа была проведена в соответствии с законом, а не на основе указов президента. Реформа, затрагивающая институт омбудсмена, должна быть направлена на обеспечение соблюдения Парижских принципов. Следует улучшить проводимую среди общественности разъяснительную работу о роли омбудсмена, который в свою очередь сам должен более оперативно реагировать на любые жалобы, подаваемые обвиняемым или его/ее адвокатом, и добиваться тщательного и безотлагательного расследования и, в случае необходимости, наказания допустивших нарушения лиц».

Таким образом, ратификация РК МПГПП предполагает еще более активную работу по реализации рекомендаций Комитета ООН против пыток, Специального докладчика ООН по вопросу о независимости судей и адвокатов, других предложений и рекомендаций, приведенных в настоящем анализе или тех, которые предложены или могут быть предложены другими международными организациями, экспертами государственными органами РК, неправительственными организациями.

4. ЗАПРЕТ НА ПРИДАНИЕ ЗАКОНАМ ОБРАТНОЙ СИЛЫ (СТАТЬЯ 15 МПГПП)

Согласно ст.15 МПГПП:

«1. Никто не может быть признан виновным в совершении какого-либо уголовного преступления вследствие какого-либо действия или упущения, которое, согласно действовавшему в момент его совершения внутригосударственному законодательству или международному праву, не являлось уголовным преступлением. Равным образом, не может назначаться более тяжкое наказание, чем то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления. Если после совершения преступления законом устанавливается более легкое наказание, действие этого закона распространяется на данного преступника.

2. Ничто в настоящей статье не препятствует преданию суду и наказанию любого лица за любое деяние или упущение, которые в момент совершения являлись уголовным преступлением согласно общим принципам права, признанным международным сообществом».

Пункт 5 статьи 77 Конституции РК 1995 г. содержит аналогичные нормы:

«…5) законы, устанавливающие или усиливающие ответственность, возлагающие новые обязанности на граждан или ухудшающие их положение, обратной силы не имеют. Если после совершения правонарушения ответственность за него законом отменена или смягчена, применяется новый закон»

Конституционный Совет РК дал следующее разъяснение этой норме Конституции:

«… Эту норму Конституции следует понимать так, что обратной силы не имеют те законы, которые относятся к сфере регулирования юридической ответственности граждан за правонарушения и устанавливают новые виды ответственности или усиливают ее путем введения новых санкций, то есть ухудшают положение граждан, совершивших правонарушение. Если после совершения правонарушения ответственность за него законом отменена или смягчена, то новый закон имеет обратную силу».

Наконец, в ст.5 Уголовного кодекса РК закреплено:

«1. Закон, устраняющий преступность или наказуемость деяния, смягчающий ответственность или наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующее деяние до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

2. Если новый уголовный закон смягчает наказуемость деяния, за которое лицо отбывает наказание, то назначенное наказание подлежит сокращению в пределах санкции вновь изданного уголовного закона.

3. Закон, устанавливающий преступность или наказуемость деяния, усиливающий ответственность или наказание или иным образом ухудшающий положение лица, совершившего это деяние, обратной силы не имеет.»

Таким образом, казахстанское законодательство в этой части полностью соответствует положениям статьи 15 МПГПП.

Тем не менее ряд вопросов вызывает поправки в законодательство о выборах, внесенные Конституционным законом РК Республики Казахстан от 14 апреля 2004 года N 545-II О внесении изменений и дополнений в Конституционный закон Республики Казахстан «О выборах в Республике Казахстан», устанавливающие, что «…Не может быть кандидатом в Президенты Республики Казахстан, в депутаты Парламента Республики Казахстан, в том числе по партийным спискам, маслихатов, а также кандидатом в члены органов местного самоуправления лицо, имеющее судимость, которая не погашена или не снята в установленном законом порядке». Поскольку в Конституционном законе о внесении изменений и дополнений …. нет никаких упоминаний о том, что этот закон распространяется только на лиц, осужденных к тем или иным видам наказания после его вступления в действие, следует предполагать, что он распространяется на всех ранее осужденных граждан, чья судимость не погашена или не снята. Учитывая, что ограничение пассивного избирательного права в данном случае имеет прямую правовую связь с совершенным данным лицом уголовным преступлением, то очевидно, что это ограничение есть некий вид дополнительного наказания, которое не было предусмотрено приговором суда и которое ухудшает положение этого лица, вводя новые ограничения его прав. (Более подробно см. пункт 8 настоящего Краткого анализа).

Кроме того, данная норма не соответствует положениям Сиракузских принципов, касающихся применения норм Международного пакта о гражданских и политических правах и устанавливающих критерии ограничений прав и свобод человека. (См. раздел 10 настоящего Краткого анализа.)

5. ПРАВО КАЖДОГО ЧЕЛОВЕКА, ГДЕ БЫ ОН НИ НАХОДИЛСЯ, НА ПРИЗНАНИЕ ЕГО ПРАВОСУБЪЕКТНОСТИ (СТАТЬЯ 16 МПГПП)

Согласно статье 16 МПГППП:

«Каждый человек, где бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности».

В статье 13 Конституции закреплено:

«1. Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону».

Гражданский кодекс РК (Общая часть) содержит нормы, касающиеся правоспособности и дееспособности граждан.

Так согласно ст.13 ГК РК:

«1. Способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами.

2. Правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью».

Согласно ст.14 ГК РК основным содержанием правоспособности гражданина является:

«Гражданин может иметь на праве собственности имущество, в том числе иностранную валюту, как в пределах Республики Казахстан, так и за ее границами; наследовать и завещать имущество; свободно передвигаться по территории республики и выбирать место жительства; свободно покидать пределы республики и возвращаться на ее территорию; заниматься любой не запрещенной законодательными актами деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не запрещенные законодательными актами сделки и участвовать в обязательствах; иметь право интеллектуальной собственности на изобретения, произведения науки, литературы и искусства, иные результаты интеллектуальной деятельности; требовать возмещения материального и морального вреда; иметь другие имущественные и личные права».

Согласно ст.17 ГК РК

«1. Способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста. …

3. Все граждане имеют равную дееспособность, если иное не установлено законодательными актами».

Согласно ст.18 ГК РК:

«1. Никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и порядке, предусмотренных законодательными актами.

2. Несоблюдение установленных законодательными актами условий и порядка ограничения правоспособности и дееспособности граждан или их права заниматься предпринимательской либо иной деятельностью влечет недействительность акта государственного или иного органа, установившего соответствующее ограничение.

3. Полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, недействительны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законодательными актами».

Наконец, согласно ст.1095 ГК РК:

«1. Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Республике Казахстан гражданской правоспособностью наравне с гражданами Республики Казахстан, кроме случаев, установленных законодательными актами или международными договорами Республики Казахстан.

2. Дееспособность физического лица определяется его личным законом…».

В этой части казахстанское законодательство полностью соответствует положениям ст.16 МПГПП

6. ПРАВО НЕ ПОДВЕРГАТЬСЯ ПРОИЗВОЛЬНОМУ ИЛИ НЕЗАКОННОМУ ВМЕШАТЕЛЬСТВУ В ЛИЧНУЮ И СЕМЕЙНУЮ ЖИЗНЬ, НА НЕПРИКОСНОВЕННОСТЬ ЖИЛИЩА И ТАЙНУ КОРРЕСПОНДЕНЦИИ (СТАТЬЯ 17 МПГПП) В данном разделе использованы материалы из доклада «Международное исследование законодательства и практики в области защиты частной жизни. Частная жизнь и права человека», 1998 г. Этот доклад подготовлен Privacy International при финансовой помощи Института "Открытое общество". Основные авторы этого доклада: David Banisar (Electronic Privacy Information Center) и Simon Davies (Privacy International). Дополнительные исследования были проведены Wayne Madsen, Michael Kassner, Ronnie Breckheimer и Shauna Van Dongen.

Согласно ст.17 МПГПП:

«1. Никто не может подвергаться произвольному или незаконному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным или незаконным посягательствам на неприкосновенность его жилища или тайну его корреспонденции или незаконным посягательствам на его честь и репутацию.

2. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств».

В 1988 году на своей Тридцать второй сессии Комитет ООН по правах человека принял Замечание общего порядка №16 к этой статье МПГПП:

«1. Статья 17 предусматривает право каждого человека на защиту от произвольного или незаконного вмешательства в его личную и семейную жизнь, произвольных или незаконных посягательств на неприкосновенность его или тайну его жилища корреспонденции, а также от незаконных посягательств на его честь и репутацию. По мнению Комитета, это право должно быть подкреплено гарантиями от любого такого вмешательства и таких посягательств, независимо от того, совершаются ли они государственными органами, физическими или юридическими лицами. Обязательства, вытекающие из данной статьи, требуют от государства принятия законодательных и других мер для действенного запрещения такого вмешательства и таких посягательств, а также защиты этого права.

2. В этой связи Комитет хотел бы подчеркнуть, что в докладах государств-участников Пакта не уделяется должного внимания информации о том, каким образом гарантируется соблюдение этого права законодательными, административными и судебными властями или любыми другими компетентными органами, созданными в государстве. В частности, недостаточное внимание уделяется тому, что в статье 17 Пакта речь идёт о защите как от незаконного, так и от произвольного вмешательства. Это означает, что именно в законодательстве государства должна быть прежде всего предусмотрена защита права, закреплённого в этой статье. Между тем в настоящее время в докладах либо вообще не говорится о таком законодательстве, либо даётся недостаточная информация о нём.

3. Термин "незаконное" означает, что вмешательство вообще не может иметь места за исключением случаев, предусмотренных законом. Вмешательство, разрешаемое государствами, может совершаться только на основании закона, который должен в свою очередь соответствовать положениям, целям и задачам Пакта.

4. Выражение «произвольное вмешательство» также связано с защитой права, предусмотренного в статье 17. По мнению Комитета, выражение «произвольное вмешательство» может также распространяться на допускаемое законом вмешательство. Введение понятия произвольности призвано обеспечить, чтобы даже вмешательство, допускаемое законом, соответствовало положениям, целям и задачам Пакта и в любом случае являлось обоснованным в конкретных обстоятельствах.

5. Что касается термина «семья», то назначение Пакта требует, чтобы для целей статьи 17 это понятие толковалось широко и охватывало всех тех, кто входит в состав семьи, как она понимается в обществе соответствующего государства-участника. Слова home в английском, manzel в арабском, zhuzhai в китайском, domicile во французском, «жилище» в русском и domicilio в испанском текстах, употреблённые в статье 17 Пакта, должны пониматься как термины, указывающие то место, в котором человек проживает или занимается своими обычными делами. В этой связи Комитет предлагает государствам раскрывать в своих докладах смысл, который их общество вкладывает в понятия «семья» и «жилище».

6. Комитет полагает, что в доклады должна включаться информация о том, какие власти и органы, существующие в рамках правовой системы государства, компетентны санкционировать допускаемое законом вмешательство. Необходима также информация о том, какие органы власти правомочны осуществлять контроль за подобным вмешательством в строгом соответствии с законом и в каком порядке и в каких органах заинтересованные лица могут обжаловать нарушение права, закреплённого в статье 17 Пакта. В своих докладах государства должны ясно указать, в какой мере практика действительно соответствует закону. Доклады государств должны также содержать информацию о жалобах, поданных в связи с произвольным или незаконном вмешательством, а также число тех или иных заключений на этот счёт, равно как и информацию о средствах защиты в любых таких случаях.

7. Поскольку все люди живут в обществе, защита личной жизни не может быть абсолютной. Вместе с тем компетентные государственные органы должны иметь возможность запрашивать только ту информацию, касающуюся личной жизни индивида, получение которой необходимо в интересах общества, как они понимаются в Пакте. Поэтому Комитет рекомендует государствам указывать в их докладах законы и положения, регулирующие санкционированное вмешательство в личную жизнь.

8. Даже в отношении вмешательства, которое соответствует Пакту, в соответствующем законодательстве должны подробно определяться конкретные обстоятельства, в которых такое вмешательство может допускаться. Решение о санкционировании такого вмешательства должно приниматься только конкретным органом, предусмотренным законом, и строго индивидуально. Статья 17 требует, чтобы неприкосновенность и конфиденциальность корреспонденции были гарантированы де-юре и де-факто. Корреспонденция должна доставаться адресату без перехвата, не вскрываться и не прочитываться так или иначе. Должно быть запрещено электронное или иное наблюдение, перехватывание телефонных, телеграфных и других сообщений, прослушивание и запись телефонных разговоров. Обыск жилища должен ограничиваться поиском необходимых доказательств и не должен причинять излишнее беспокойство проживающим в данном жилище лицам. Что касается личного обыска, то необходимо принимать эффективные меры к тому, чтобы этот обыск производился так, чтобы это не оскорбляло достоинства обыскиваемого лица. Лица, подвергаемые личному досмотру государственными должностными лицами или медицинским персоналом, действующим по поручению государства, должны досматриваться только лицами того же пола.

9. Государства-участники обязаны не участвовать сами в осуществлении вмешательств, несовместимых со статьёй 17 Пакта, и обеспечивать правовую основу, запрещающую такие действия со стороны физических или юридических лиц.

10. Законом должны регулироваться сбор и хранение информации личного характера государственными властями или частными лицами или органами в компьютерах, банках данных или как-либо иначе. Государства должны принимать эффективные меры к тому, чтобы информация, касающаяся личной жизни какого-либо лица, не попадала в руки лиц, которые не имеют разрешения на её получение, обработку и использование, и к тому, чтобы такая информация никогда не использовалась в целях, не совместимых с целями Пакта. Для наиболее эффективной защиты своей личной жизни каждое лицо должно иметь право удостовериться в ясной форме, содержится ли в автоматизированных файлах данных информация личного характера, и если содержится, то какая и с какой целью. Каждое лицо должно иметь также возможность удостовериться, какие государственные органы или частные лица или органы контролируют или могут контролировать их файлы. Если в таких файлах содержится неправильная информация личного характера или если она собиралась или обрабатывалась в нарушение положений закона, каждое лицо должно иметь право потребовать исправления или изъятия этой информации.

11. Статья 17 обеспечивает защиту личного достоинства и репутации, и государства обязаны обеспечивать принятие в этих целях надлежащего законодательства. Каждому должна быть также обеспечена эффективная защита от любых имевших место незаконных посягательств и эффективные средства правовой защиты от тех, кто совершает такие посягательства. В своих докладах государства-участники должны указывать степень обеспечиваемой законом защиты личного достоинства и репутации и порядок предоставления такой защиты в их правовых системах».

Частная жизнь (прайвеси) - фундаментальное право человека, признанное Декларацией прав человека ООН, Международным пактом о гражданских и политических правах и многими другими международными и региональными соглашениями. Прайвеси лежит в основе человеческого достоинства и других ключевых ценностей, таких как свобода собраний и свобода слова. Прайвеси стало одним из наиболее значимых прав человека в современную эпоху.

Почти все страны мира признают прайвеси в своих конституциях. Как минимум, эти конституционные нормы включают право на неприкосновенность жилища и тайну коммуникаций. В некоторых новых конституциях, например, южноафриканской и венгерской, есть также упоминания о праве доступа к персональным данным.

В ряде стран прайвеси напрямую не упоминается в конституциях (например, в США, Ирландии, Индии), и суды опираются на другие законодательные акты при рассмотрении вопросов, связанных с прайвеси. В некоторых странах национальное законодательство дополняется положениями Международного пакта о гражданских и политических правах и Европейской конвенции по правам человека.

В начале 70-х годов начался процесс принятия законов, призванных защитить прайвеси. По всему миру слышались призывы к принятию всеобъемлющего законодательства в этой области. Большинство таких законов основывались на моделях Организации экономического взаимодействия и развития Совета Европы. В 1995 году, признав несовершенство национальных законов и разницу в уровне защиты прайвеси в разных европейских странах, Европейский Союз распространил указания (директивы), которые предоставляли гражданам более действенную защиту их информации. Указания были названы "Защита интересов граждан в области обработки персональных данных и свободного распространения этих данных" и стали своего рода примером для национальных законов.

Указания также обязывают страны-члены ЕС принять меры к законодательной защите информации граждан своих стран в случаях, когда информация о гражданах передается за пределы Европы или используется за пределами Европы. Это требование отражает растущие требования к принятию такого рода законов за пределами Европы. По состоянию на 1999 г. более 40 стран имели законы о защите данных или прайвеси, и еще больше стран находились в процессе рассмотрения таких законов.

Причины, по которым необходимы такие законы

Есть три главные причины для принятия законов в защиту прайвеси и данных. Для многих стран оказалось достаточно одной или нескольких из них, чтобы принять такой закон.

Чтобы исправить ошибки прошлых лет. Многие страны, особенно в Центральной Европе, Южной Африке и Южной Америке, приняли соответствующие законы, чтобы исправить последствия нарушений прав человека при тоталитарных режимах прошлых лет.

Чтобы способствовать развитию электронного бизнеса. Многие страны, особенно в Азии, но также и Канада, уже приняли (или разрабатывают) законы, которые призваны способствовать развитию электронной коммерции. Правительства понимают, что этот вид деятельности непременно означает пересылку личных данных потребителей по всему миру. Законы, касающиеся прайвеси, включены в пакеты законов, направленные на установление единых правил электронной торговли.

Чтобы обеспечить соответствие национального законодательства европейским соглашениям. Большинство стран Центральной и Восточной Европы принимают законы, основываясь на Европейской Конвенции и Указаниях Европейского Союза. Многие из этих стран надеются стать членами ЕС в ближайшем будущем. Страны в других регионах, например, Канада, принимают новое законодательство с тем, чтобы их торговые отношения не вступали в противоречия с Указаниями ЕС.

Существующие проблемы

Несмотря на принятие законов и иные формы защиты, нарушение прайвеси по-прежнему остается большой проблемой. Во многих странах законодатели "не поспевают" за техническим прогрессом, и это ведет к появлению больших пробелов в области защиты прав человека. Иногда правоохранительные органы и спецслужбы оказываются наделенными исключительными полномочиями. Наконец, в отсутствие должного контроля над исполнением законов само по себе существования закона еще не означает действенной защиты.

Даже в таких демократических странах, как США, широко распространены нарушения прав человека, связанные с контролем за коммуникациями. Государственный департамент в своем ежегодном докладе о нарушениях прав человека утверждает, что более 90 стран практикуют незаконный контроль за информацией политической оппозиции, правозащитников, журналистов и профсоюзных деятелей. В 1996 году во Франции правительственная комиссия насчитала более 100 тысяч случаев съема информации частными лицами, многие из которых были сделаны по заказам правительственных служб. Японская полиция была оштрафована на два с половиной миллиона иен за незаконный информационный контроль за членами коммунистической партии.

Даже в странах с жесткими законами, охраняющими прайвеси, полиция все еще содержит огромные досье на граждан, которых ни в чем не обвиняют и даже не подозревают в совершении преступлений. Этот вопрос серьезно рассматривался в Швеции и Норвегии, двух странах с самой долгой историей охраны прайвеси в отношении полицейских досье.

Коммерческие фирмы регулярно нарушают закон, собирая и распространяя персональные данные. Так, в США, несмотря на существующий с незапамятных времен закон о защите информации о потребителях, компании все равно используют такие данные в маркетинговых целях.

Что угрожает прайвеси

Сложность информационных технологий все время растет. Появляются новые возможности сбора, анализа и распространения информации о частных лицах, и это заставляет задуматься о срочном введении в действие соответствующих законов. Новые исследования в области медицины и здравоохранения, телекоммуникации, широкие возможности транспортировки и перемещения финансовых средств значительно увеличили количество доступной информации о каждом человеке. Мощные компьютеры, связанные высокоскоростными линиями, могут быть использованы для составления подробного досье на любого члена общества, и для этого уже не требуется единая центральная ЭВМ. Новые технологии, разработанные первоначально для оборонных нужд, берут на вооружение правоохранительные органы, государственные структуры и частные фирмы.

Как следует из опросов общественного мнения, люди сейчас больше опасаются нарушения прайвеси, чем когда бы то ни было в новейшей истории. Целые группы граждан в разных странах выражают свою озабоченность вторжением в их частную жизнь, и это заставляет все большее число государств принимать законы, специально направленные на защиту прайвеси. Правозащитные организации отмечают, что новые технологии часто экспортируются в развивающиеся страны, где нет законодательных норм защиты граждан. Сегодняшние технологии слежки создают определенные препятствия для развития электронной коммерции.

Сегодня очевидно, что информационные технологии развиваются с огромной скоростью. Возможности вторжения в частную жизнь - или, по крайней мере, потенциальные возможности - тоже возрастают.

Кроме этих очевидных аспектов (возможности и цена), есть также целый ряд важных факторов, влияющих на нарушения прайвеси:

ГЛОБАЛЬНОСТЬ, то есть исчезновение географических границ для потока данных. Развитие Интернет - вот, возможно, наиболее известный тому пример.

КОНВЕРГЕНЦИЯ, то есть падение технологических барьеров между системами. Современные информационные системы беспрепятственно взаимодействуют и могут передавать друг другу и обрабатывать разные типы данных.

МУЛЬТИМЕДИА, то есть современные формы представления данных и изображений; информация, представленная в одном формате, может быть легко конвертирована в другие форматы.

Передачи технологий и политика конвергенции

Факторы, перечисленные выше, определенным образом воздействуют на практику наблюдения и контроля в некоторых странах. В области технологий коммуникаций скорость конвергенции возрастает. По всему спектру наблюдения - перлюстрации, сбора персональной информации, контроля за данными, цензуры и контроля за распространением криптографии - правила игры устанавливает Запад.

Правительства развивающихся стран опираются на опыт передовых стран в развитии собственных технологий слежки, например, цифровых систем контроля за передачей данных, дешифрующих устройств, приборов сканирования, подслушивающей аппаратуры, приборов слежения и систем перехвата компьютерной информации. Передача подобных технологий от развитых стран в государства третьего мира приносит также прибыль военным. В соответствии с докладом 1997 года «Доступ к технологиям политического контроля», распространенным Комитетом по гражданским свободам Европарламента и Научным и Технологическим бюро Европейской Комиссии, значительная часть такой технологии используется для слежки за инакомыслящими, правозащитниками, журналистами, лидерами студенческого движения, меньшинствами, профсоюзными деятелями и политическими оппонентами. В докладе сказано, что такие технологии (они обозначены как «новые технологии контроля») вполне способны «охладить пыл» того, кто подумывает отречься от господствующих взглядов, и лишь немногие рискнут сделать попытку воспользоваться своим правом на демократический протест. Огромные архивы персональных данных могут быть полезны для отслеживания целых групп населения. Как считает Privacy International, «при отсутствии действенной конституционной и законодательной защиты эти технологии неблагоприятно сказываются на демократических реформах. Они могут быть использованы против любого, кем «заинтересуется» режим».

Правительство и граждане могут получать выгоду от передовых информационных технологий, внедренных в частную и общественную жизнь. Новые «смарт-карты», на которых информация о клиенте умещается в одной микросхеме, могут значительно упростить сложные сделки и передачу данных. Интернет означает революцию в доступе к базовой информации о государственных службах. Криптография может предоставить безопасность и сохранность информации для всех сторон.

Однако, эти инициативы нуждаются в четком, «прозорливом» законодательстве. Смогут ли правительства принять эти законы, зависит от их желания прислушаться к темпам развития глобальной цифровой экономики и осознания необходимости тщательной защиты прайвеси.

Определение прайвеси

Из всех прав человека, которые известны в международном законодательстве, прайвеси сложнее всего определить и классифицировать. Оно имеет глубокие исторические корни. В Библии есть многочисленные ссылки на прайвеси. Много внимания уделено защите прайвеси в дневнееврейской культуре, Древней Греции и древнем Китае. Эти меры защиты в основном касаются права на уединение. Определения прайвеси широко варьируются в зависимости от обстоятельств. Во многих странах концепция прайвеси замыкалась на защите данных (прайвеси интерпретировалась в терминах защиты персональных данных). Вне этих достаточно жестких рамок прайвеси часто рассматривается как черта, за которую общество не должно проникать в частную жизнь.

В этом случае прайвеси можно разделить на:

Информационное прайвеси, которое включает регулирование сбора и обработки персональных данных, таких как банковская и медицинская информация;

Физическое прайвеси, касающееся защиты человеческого тела от постороннего вмешательства, такого как испытания наркотиков и исследования внутренних органов;

Прайвеси коммуникаций, которое означает сохранность и неприкосновенность почтовых сообщений, телефонных переговоров, электронной почты и других видов связи, а также

Территориальное прайвеси, означающее ограничения на вторжение в жилище, а также на рабочее место и общественные места.

Некоторые взгляды на прайвеси:

В 90-х годах 19-го века будущий судья Верховного Суда США Луи Бранде (Louis Brandeis) сформулировал концепцию прайвеси, которая означала, что каждый человек имеет право, «чтобы его оставили в покое». Brandeis считал прайвеси самым нежным ростком демократии и хотел, чтобы оно было отражено в Конституции.

Преамбула к Австралийской хартии прайвеси гласит: «Свободное и демократическое общество требует уважения к автономии каждого человека, и ограничивает ее от вторжения как государства, так и частных компаний.... Прайвеси - ключевая ценность, которая лежит в основе человеческого достоинства и других фундаментальных прав, таких как право на свободу ассоциаций и на свободу слова.... Прайвеси - основное право человека, принадлежащее каждому».

Алан Уэстин (Alan Westin), автор серьезной работы 1967 года «Прайвеси и свобода», определил прайвеси как желание человека свободно выбирать, при каких обстоятельствах и до какой степени он готов открыть себя, свои привычки и свое поведение другим людям.

Если следовать определению, данному Эдуардом Блоуштайном (Edward Bloustein), прайвеси связано с личностью человека. Прайвеси означает право на неприкосновенность личности, индивидуальную свободу, независимость человека, достоинство и целостность.

Как считает Рут Гэвисон (Ruth Gavison), прайвеси состоит из трех элементов: секретности, анономности и уединения. Это состояние, которое может быть утрачено как по желанию самого человека, так и в результате вмешательства извне.

Калькуттский Комитет (Великобритания) признавал, что не знает полностью удовлетворительного определения прайвеси. Но Комитет считает, что в законодательстве можно было бы определить прайвеси, и сам определил его в своем первом отчете так: «право человека на защиту от вторжения в частную жизнь или действия, или жизнь и действия его семьи, путем прямого физического вмешательства или публикации информации».

Право на прайвеси

Прайвеси может быть определено как фундаментальное (хотя и не абсолютное) право человека. Законодательство по отношению к прайвеси восходит к 1361 году, когда английские судьи выпустили Мирный Акт (Peace Act), ставший правовой основой для ареста соглядатаев. В 1765 британский лорд Кэмден, критикуя попытки оправдать вторжение в дом и изъятие бумаг, писал: «Мы можем спокойно утверждать, что в этой стране нет закона, позволяющего оправдать виновника; если бы такой закон и был, он бы подорвал бы спокойствие в обществе, ибо бумаги иногда - самое ценное, что есть у человека». Член парламента Уильям Питт писал: «Все королевские силы не властны над бедняком, если он находится в своей лачуге. Она может быть ветхой, ее крыша может трястись, ветер может продувать ее насквозь, грозы и ливни могут проникать внутрь - но не Король Англии. Все его силы не смеют переступить порог этого полуразрушенного жилища».

В последующие столетия разные страны разрабатывали меры по охране прайвеси. В 1776 году парламент Швеции издал акт под названием «Доступ к общественным архивам», по которому государство имело право использовать всякую собранную им информацию только в законных целях. В 1792 Декларация прав человека и гражданина установила, что частная собственность неприкосновенна и священна. Во Франции были запрещены публикации частных данных, и в 1858 году за нарушение этого правила введено большое денежное наказание. В 1890 году американские юристы Сэмюэль Уоррен (Samuel Warren) и Луи Бранде (Louis Brandeis) составили подробное изложения их видения прайвеси как гражданского права и описали его как «право быть оставленным в покое».

Современные представления о прайвеси на международном уровне отражены во Всеобщей декларации прав человека 1948 года, где отдельно говорится о защите территориального прайвеси и прайвеси коммуникаций.

Статья 12 ВДПЧ гласит: «Никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на неприкосновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмешательства или таких посягательств».

В целом ряде международных соглашений прайвеси как праву уделено особое внимание. Международный пакт о гражданских и политических правах, Конвенция ООН о мигрантах и Конвенция ООН о защите прав ребенка - примеры таких соглашений.

На региональном уровне эти права становятся реальными. В статье 8 Европейской Конвенции 1950 года о защите прав человека и основных свобод говорится:

«Каждый человек имеет право на уважение его личной и семейной жизни, неприкосновенности его жилища и тайны корреспонденции.

Не допускается вмешательство государственных органов в осуществление этого права, за исключением случаев, когда это предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах государственной безопасности, общественного порядка или экономического благосостояния страны, для поддержания порядка и предотвращения преступлений, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, охраны здоровья или защиты нравственности или защиты прав и свобод других лиц».

В соответствии с этой Конвенцией Европейская комиссия по правам человека и Европейский суд по правам человека осуществляют контроль за реализацией этого права. Обе структуры имеют практику защиты прайвеси и последовательно толкуют статью 8 широко, когда речь идет о гарантиях защиты прайвеси, и узко, когда речь идет об ограничениях.

В своем первом решении относительно прайвеси Комиссия говорит следующее: «Для многих англо-саксонских и французских авторов право на уважение «частной жизни» - это прайвеси, право на жизнь без непрошеного постороннего вмешательства.... Комиссия считает, однако, что право на уважение частной жизни этим не ограничивается. Оно включает, до некоторой степени, право устанавливать и развивать отношения с другими людьми, в особенности в эмоциональном поле, поскольку это служит развитию личности».

Европейский суд проанализировал законодательство стран-членов Совета Европы и применил санкции к тем из них, которые не обеспечивали защиту прайвеси от государственной и частной слежки. Суд также рассматривал случаи, связанные с доступом граждан к информации о них самих, хранящейся в государственных архивах, чтобы соблюсти букву закона. Суд расширил гарантии статьи 8 и признал правительство ответственным в тех случаях, когда нарушения совершались частными лицами, но правительство было обязано предупредить эти нарушения. По-видимому, суд применял сделанные им выводы и в законы о защите данных и в тех случаях, когда данные были подвергнуты неправильной обработке с ущербом для них.

В статье 11 Американской Конвенции по правам человека прайвеси рассматривается примерно так же, как и в Декларации прав человека ООН. В 1965 году Организация американских государств приняла Американскую декларацию прав и обязанностей человека, которая предусматривает защиту ряда прав человека, включая прайвеси. Межамериканский Суд по правам человека также начал рассмотрение дел, связанных с нарушением прайвеси.

Развитие систем защиты данных

В 60-х и 70-х годах с приходом в нашу жизнь информационных технологий стал возрастать интерес к прайвеси. Возможность использования мощных компьютеров для слежки и контроля означала необходимость принятия особых правил, регулирующих сбор и обработку персональных данных. Во многих странах новые конституции отразили это право. Процесс обновления законодательства в данной области можно проследить со времени появления первого закона о защите данных, изданного в Германии в земле Гессен в 1970 г. После этого были приняты законы в Швеции (1973), Соединенных Штатах (1974), Германии (1977) и Франции (1978).

Из этих законов «выросли» два важных международных инструмента. Первый - Конвенция по защите прав граждан 1981 года (Совет Европы), касающаяся автоматической обработки персональных данных. Второй - рекомендации Организации по экономическому сотрудничеству и развитию, касающиеся защиты прайвеси и международной передачи персональных данных. Положения двух упомянутых документов сформировали сущность законов о защите данных в десятках стран. Эти положения определяют персональную информацию как данные, которые нуждаются в защите на каждом этапе от сбора до хранения и распространения. Право граждан на доступ к своим данным и внесение в них изменений стало главной составляющей этих правил.

Определение защиты данных в разных декларациях и законах отличается лишь в деталях. Всюду считается, что персональная информация должна быть:

- получена честным и законным путем;

- использована только для заранее определенных целей;

- соответствовать задаче, ради которой она собиралась;

- точной и свежей, а также уничтожена после того, как цель достигнута.

Два упомянутых соглашения сильно повлияли на развитие законодательства во всем мире. Более 20 стран признали Конвенцию Совета Европы и еще ряд подписали ее, но пока не привели в соответствие с ней свои национальные законы. Рекомендации Организации по экономическому сотрудничеству и развитию широко используются законодателями разных стран, в том числе и не членов Организации.

Европейская директива по телекоммуникациям и Европейская директива по защите данных

В конце 90-х годов Европейский Союз ввел в действие несколько указаний, которые предоставляли гражданам более широкие возможности по защите от вторжения в их данные. Эти указания сформировали общую основу прайвеси, которая не только способствовала усилению текущего законодательства в области защиты данных, но и установила ряд новых прав. Директива по защите данных стала примером для национальных законов, которые должны были быть созвучными во всех странах Европейского Союза. Директива по телекоммуникациям устанавливает особые гарантии для телефонных переговоров, цифрового телевидения, мобильных телесистем и других телекоммуникаций.

Директивы усилили несколько принципов защиты данных, а именно право знать источник данных, право на исправление неверных данных, право прибегать к помощи в случае незаконного использования данных и право запрещать использование данных при определенных обстоятельствах. Например, граждане будут иметь право беспошлинно отказывать в использовании информации о себе для маркетинговых исследований без указания какой-либо конкретной причины. Директива о защите данных содержит усиленные нормы защиты чувствительных персональных данных, касающихся, к примеру, здоровья или финансов. В будущем коммерческое и государственное использование такой информации, как правило, потребует «ясного и недвусмысленного» разрешения самого гражданина.

В основе концепции европейской модели лежит принцип «охраны права». Европейский Союз полагает, что субъекты данных имеют права, оформленные в виде четких правил, и что они могут обращаться к частным лицам или властям, и последние обязаны действовать в их интересах. Каждая страна-член ЕС должна иметь комиссара по вопросам прайвеси или агентство для контроля за исполнением этих правил. Ожидается, что страны, с которыми Европа поддерживает торговые отношения, примут схожие позиции по этому вопросу.

Директива накладывает на государства-члены обязательство обеспечивать законодательную защиту персональной информации, касающейся европейских граждан, когда такая информация экспортируется или обрабатывается в неевропейских странах. Это требование тесно связано с растущими требованиями неевропейских государств к принятию законов о прайвеси. Страны, которые не считают нужным принятие действенного законодательства в области прайвеси, могут оказаться лишенными возможности обмениваться некоторыми видами информации с европейскими державами, особенно если эта информация содержит персональные данные.

Директива по телекоммуникациям накладывает широкомасштабные обязательства на владельцев передающей аппаратуры и провайдеров с целью обеспечить прайвеси пользовательских коммуникаций. Новые правила затрагивают такие области, которые до недавнего времени находились в пробелах, созданных законодательством о защите данных. Доступ к финансовым данным будет жестко ограничен для их использования в маркетинговых исследованиях. Технологии автоматического определения абонента должны включать возможность отключения передачи номера звонящего. Информация, собранная во время сеанса связи, должна уничтожаться по окончании сеанса.

Модели защиты прайвеси

Сегодня есть несколько основных моделей защиты прайвеси. В некоторых странах одновременно используется несколько моделей.

Модель, применяемая в Европе, Австралии, Гонконге, Новой Зеландии и Канаде предусматривает общественного чиновника, который отвечает за все законодательство о защите данных. Это лицо называется комиссаром, или уполномоченным, или омбудсменом, контролирует исполнение закона и проводит соответствующие расследования. В некоторых случаях этот чиновник выступает против нарушителя. Комиссар также отвечает за просветительскую работу в обществе и международные связи в области защиты данных. Описанная модель была принята во многих странах. В Европе она также была выбрана с целью привести в соответствие с ней нормы защиты данных. Однако полномочия комиссара в разных странах сильно различаются, и некоторые комиссары испытывают нехватку ресурсов и сложности при исполнении своей миссии.

Защита данных может быть обеспечена - по крайней мере, теоретически - путем различных форм саморегулирования. Так, коммерческие фирмы устанавливают соответствующие правила. Однако наблюдения показывают, что эта практика не достигает цели: установленные правила часто не выполняются. Соответствие предпринятых действий ожидаемым результатам и контроль за исполнением правил - слабые места такого подхода. Правила, принятые производителями в разных странах, предусматривают недостаточные меры по их применению. В настоящее время такая политика проводится в США, Сингапуре и Австралии.

В последние годы мы стали свидетелями стремительного роста технологий, которые могут иметь применение в коммерческой деятельности. Защита прайвеси также оказалась в руках самих граждан. Пользователям Интернет доступен ряд программ и систем, обеспечивающих различные степени защиты прайвеси и коммуникаций. Спорными остаются моменты, связанные с безопасностью и надежностью этих систем. Не так давно Европейская Комиссия исследовала несколько подобных технологий и пришла к выводу, что они не могут подменить собой законодательную защиту.

Технологии нарушения прайвеси

Авторами доклада, на который делается ссылка в настоящем кратком анализе были исследованы некоторые технологии, вызывающие опасения с точки зрения защиты прайвеси. Многие из этих технологий внедряются и применяются в отсутствие каких-либо законодательных ограничений.

Системы идентифицирования

Персональные карточки

Персональные карточки или досье в той или иной мере используются практически во всех странах мира. Типы карточек, их назначение и объем информации различны. В большинстве стран используются официальные обязательные карточки для всех граждан по единой общенациональной форме, которые используются в различных целях. Однако, некоторые развитые страны лишены такой «карточной системы». В их числе США, Канада, Новая Зеландия, Австралия, Великобритания, Ирландия и скандинавские страны. «Карточная система» принята в Германии, Франции, Бельгии, Греции, Люксембурге, Португалии, Испании.

Персональные данные используются в разных целях. В прежних «карточных системах» играли большую роль вопросы расы, политики и религии. Задачи борьбы с бунтовщиками, религиозной дискриминацией или политическим экстремизмом были основным доводом в пользу создания систем сбора информации, в которых были бы зарегистрированы все «враги народа». На этих людей можно было воздействовать без соответствующих процедур. Такие карточки используются, например, в Пакистане.

В последние годы персональные карточки стали больше связаны с национальными системами регистрации, которые, в свою очередь, легли в основу государственной администрации. В таких системах (например, в Испании, Португалии, Таиланде и Сингапуре) карточка является лишь одним видимым компонентом значительно большей системы. С изобретением магнитных полос и микропроцессорной технологии карточки стали средством доступа к государственным службам и средством идентификации личности. В глубине таких преобразований лежит стремление полиции увеличить свои возможности. Даже в демократических странах полицейские имеют право требовать предоставления персональных данных под угрозой ареста.

В ряде стран «карточные системы» существенно изменились в связи с конституционными нормами защиты прайвеси. В 1998 году Верховный суд Филиппин постановил, что национальная система идентификации нарушает прайвеси. В 1991 году Конституционный суд Венгрии постановил, что закон, разрешающий многоцелевое использование идентификаторов, нарушает конституционное право граждан.

Биометрия

Биометрия - процесс сбора, обработки и хранения данных о физических характеристиках человека с целью его идентификации. Наиболее популярными биометрическими системами являются сканирование сетчатой оболочки глаза, исследование геометрии руки, дактилоскопия, распознавание голоса и цифровая (хранящаяся в электронном виде) фотография. Биометрия привлекает внимание правительств и частных фирм, так как, в отличие от других видов идентификации личности (карточки или документы), она обеспечивает полную и точную идентификацию.

Биометрические системы внедряются во всех странах мира. В Испании был начат процесс всеобщего дактилоскопирования для решения проблем безработицы и здравоохранения. В России были обнародованы планы правительства ввести дактилоскопирование в банковской сфере. На Ямайке граждане обязаны подвергнуться сканированию большого пальца руки для допуска к избирательным урнам. Во Франции и Германии проводятся испытания оборудования, которое позволяет разместить информацию об отпечатках пальцев на кредитных карточках. Технология используется в торговых точках, государственных структурах, центрах помощи детям, полиции и банкоматах.

Автоматизация иммиграционной системы, проведенная Иммиграционной службой США, использует технологию исследования геометрии руки. Граждане, совершающие частые поездки, обладают смарт-картой, на которой записана информация о геометрии их рук. Путешественник кладет руку на сканер и вставляет карточку в отверстие. Эта система охватывает уже более 70 тысяч человек и может стать основой для общемировой системы идентификации путешественников.

Больше всего споров вызывает технология идентификации ДНК. Она использует новейшие технологические достижения, позволяющие за считанные минуты сравнивать анализы ДНК с огромной базой данных. Полиция в некоторых странах (США, Германия, Канада) работает над созданием национальных баз данных ДНК. В Великобритании и Соединенных Штатах полиция предлагает гражданам, занятым в определенных областях, добровольно предоставлять образцы своей ткани.

Контроль за коммуникациями

Практически во всех странах предусмотрена возможность контроля за телефонными, телексными и телефаксными сообщениями. В большинстве случаев этот контроль осуществляется по инициативе и при непосредственном участии правоохранительных органов. Незаконный доступ к коммуникациям имеет место в большинстве стран, и объемы полученной таким образом информации достигают огромных размеров. В этих случаях контроль обычно осуществляется за лицами, которыми «заинтересовалось» правительство. Мишенями становятся политические оппоненты, лидеры студенческого движения и правозащитники. Правоохранительные органы традиционно работают вместе с телекоммуникационными компаниями с тем, чтобы сделать системы контроля за телефонными переговорами «удобными» для использования на дистанции. Эти договоренности имеют вид предоставления спецслужбам доступа к коммуникациям вплоть до установки систем автоматического съема информации.

...