Краткий анализ законодательства Республики Казахстан на соответствие основным положениям международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП)

Как уже отмечалось, неформальные организации (т.е. те, которые не являются юридическими лицами) действуют во всех странах Европейского Союза. В большинстве стран неформальные организации не обладают правосубъектностью и, следовательно, не являются право- и дееспособными. Однако в некоторых странах, таких как Франция, Италия и Нидерланды, они обладают ограниченной право- и дееспособностью. Например, организации без статуса юридического лица имеют право собирать членские взносы, заключать соглашения от имени организации через единогласно выбранного уполномоченного представителя и осуществлять деятельность на местах, действовать в качестве ответчика в судах (в Нидерландах и во Франции - только в качестве истца). В этих странах, руководители организаций без статуса юридического лица несут солидарную ответственность по всем судебным искам, касающимся организации.

Дж.Макбрайд указывает, что очевидно, что существуют определенные виды деятельности, которые необходимо осуществлять для функционирования организации. Они включают в себя как заключение договоров, оплату услуг и товаров (например, заключение договоров аренды, заключение трудовых договоров со штатными работниками, приобретение продуктов питания, одежды и других товаров в целях распределения среди нуждающихся, покупка транспортных средств), так и иные виды деятельности (например, организацию образовательных программ). Теоретически все эти виды деятельности могут выполняться членами организации в их личном качестве и с использованием их личных банковских счетов. Однако часто это не лучшее решение в силу ряда причин. Например, член организации, через которого она действует, может столкнуться с налоговыми проблемами (в связи с использованием личного банковского счета). Существует также потенциальная угроза наступления гражданско-правовой ответственности из-за обстоятельств, которые член организации не вполне может контролировать. Более того, многие спонсоры, доноры, грантодатели избегают иметь дело с работающими так ассоциациями в силу недостаточной «прозрачности» таких банковских операций, не говоря уже о возможных правовых ограничениях при работе через посредников.

Именно по вышеприведенным причинам, исходя из прагматических соображений, предпочтительнее получение общественной организацией формального правового статуса.

Согласно пункту 8 Основополагающих принципов: «НПО, обладающие правосубъектностью, должны иметь те же возможности, что прочие юридические лица и подвергаться санкциям согласно нормам административного, гражданского и уголовного права, обычно применяемым в отношении юридических лиц».

То есть, во всех европейских странах обладающие правосубъектностью НПО ничем не отличаются от других видов юридических лиц, как по их возможностям, так и по применяемым в отношении их санкциям.

Однако, как уже указывалось выше, приобретение правосубъектности никоим образом не связано с желанием государства контролировать процесс создания и деятельности всех НПО и не может являться обязательным.

Посмотрим под этим углом зрения на казахстанское законодательство.

Пункт 1 статьи 23 Конституции РК устанавливает, что «граждане Республики Казахстан имеют право на свободу объединений. Деятельность общественных объединений регулируется законом».

Таким образом, если строго следовать смыслу первой фразы пункта 1 статьи 23, Конституция РК в полном соответствии с международным правом гарантирует гражданам (а также лицам без гражданства, беженцам и иностранным гражданам, законно находящимся на территории Казахстана) право объединяться с другими независимо от формы такого объединения: советы, комитеты, группы и т.д.

Однако, исходя из смысла второй фразы пункта 1 статьи 23, а также из статьи 5 Конституции конституционно закреплена только одна форма объединения - общественные объединения, деятельность которых регулируется законом.

Согласно статье 5 Конституции РК запрещаются создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение конституционного строя, нарушение целостности Республики, подрыв безопасности государства, разжигание социальной, расовой, национальной, религиозной, сословной и родовой розни….

Аналогичные запреты содержатся в статье 5 Закона об общественных объединениях, но здесь к тому же установлен запрет на деятельность незарегистрированных общественных объединений.

Дальше возникает большое количество вопросов.

Во-первых, что значит «незарегистрированное общественное объединение»?

Общественное объединение это одна из организационно-правовых форм некоммерческой организации, которая в свою очередь является одним из видов юридического лица (Гражданский кодекс РК, статья 34). Это правовой статус. До регистрации в органах юстиции общественного объединения юридически не существует, а существует группа граждан, претендующая на приобретение правосубъектности юридического лица в виде некоммерческой организации и организационно-правовой форме - общественное объединение. То есть, если группа граждан называет себя комитет, совет, клуб, общественная организация и т.д. это еще не означает, что она является общественным объединением.

Во-вторых, почему запрещены создание и деятельность только незарегистрированного общественного объединения, если среди некоммерческих организаций есть еще такие организационно-правовые формы, как учреждение, общественный фонд и т.д.? Почему бы тогда в Законе о некоммерческих организациях не закрепить вообще: запрещается создание и деятельность незарегистрированных некоммерческих организаций?! А почему только некоммерческих, давайте запретим деятельность и незарегистрированных коммерческих организаций. И включим в гражданское законодательство следующую норму: запрещается создание и деятельность незарегистрированных юридических лиц. Или же существующая правовая норма означает, что разрешена деятельность всех незарегистрированных юридических лиц, кроме общественных объединений? Это же нонсенс!

В-третьих, если запрещается создание и деятельность незарегистрированных общественных объединений, то кого это касается: только организаций, где 10 или более членов (минимальное количество граждан-инициаторов для создания общественного объединения по казахстанскому законодательству), или и тех, в которых количество членов меньше? Например, общественный комитет по очистке двора в количестве пяти человек во главе с председателем комитета законен или незаконен? И как определяется, что некое объединение уже состоялось?

Наконец, как уже отмечалось, согласно статье 5 Конституции РК запрещаются создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение конституционного строя, нарушение целостности Республики, подрыв безопасности государства, разжигание социальной, расовой, национальной, религиозной, сословной и родовой розни. А почему только общественные объединения? А другие организации с подобными целями или действиями разве разрешены? А разве разрешается отдельному гражданину или группе граждан иметь такие цели или осуществлять такие действия? Конечно, нет! За провозглашение подобных целей и осуществление подобных действий существует и административная, и уголовная ответственность.

Откуда взялось такое «особое» внимание к общественным объединениям? Это имеет давнюю историю и связано с начальным периодом становления в стране институтов гражданского общества, уходом от тоталитарных представлений об обществе и государстве, о праве граждан на объединение, о совместной защите своих прав и отстаивании интересов, о создании общественных организаций.

Первый казахстанский закон об общественных организациях (общественных объединениях), появившийся в начале 90-х годов, был, с небольшими дополнениями и изменениями, практически копией закона об общественных объединениях в СССР, принятого в первые послеперестроечные годы.

В обоих этих законах реализовывалась идея, что основная форма реализации права на объединение граждан - это общественные объединения, и главная задача государства - правовое регулирование создания и деятельности этих общественных образований, причем, что представлялось еще более важным, - создание механизмов учета и контроля за ними, а также способов привлечения к ответственности общественных объединений и их руководителей в случае нарушения ими закона.

Следует отметить, что в тот период времени в «бурлящем» постсоветском обществе, а с 1991 года в обществе независимого Казахстана в массовом порядке стали создаваться политические партии, общественно-политические движения и организации, независимые профсоюзы, которые стали проводить демонстрации, митинги, пикеты, голодовки, забастовки и другие массовые акции протеста. Такая активность граждан, неурегулированная нормами закона, вызывала сильную обеспокоенность властей и желание поставить этот процесс под максимальный контроль с целью недопущения возможной политической или социальной нестабильности в период политических трансформаций и перехода к рыночной экономике.

Однако, несмотря на определенную логику такого поведения властей в тот период времени, следует заметить, что из сферы правового регулирования, и теоретически, и на практике, «выпало» право на объединение, как таковое. То есть, обеспечение гарантий реализации права граждан без всякого участия государства объединяться с другими людьми в любых формах, в том числе и с созданием неформальных организаций.

В связи с этим, одна из задач, которые стоят перед нашими законодателями, если они действительно хотят привести казахстанское законодательство в соответствие с международными стандартами прав и свобод человека, это зафиксировать право граждан (и неграждан тоже, как будет показано далее) создавать или вступать в объединения, союзы, ассоциации, в том числе и неформального характера.

Для этого нужно либо принять отдельный закон о праве граждан на объединение (например, по опыту Польской Республики), к чему на протяжении последних десяти лет призывал ряд казахстанских НПО, либо обратиться в Конституционный совет с просьбой дать толкование пункта 1 статьи 23 Конституции РК в части права граждан на свободу объединений в любых формах, как формальных, так и неформальных организаций.

Далее необходимо урегулировать проблему, связанную с ограниченным числом организационно-правовых форм некоммерческих организаций как вида юридических лиц. Эта проблема существует еще с начала 90-х годов. Первая попытка исправить ситуацию была предпринята в Гражданском кодексе РК 1994 года, где в главе VII «Некоммерческие организации» помимо общественных объединений появились другие организационно-правовые формы общественных организаций: учреждение, общественный фонд, религиозное объединение. Важно отметить, что в Гражданском кодексе РК впервые общественные организации перечисленных организационно-правовых форм получили статус некоммерческих.

Более того, в статье 34 ГК РК помимо перечисленных форм юридического лица, являющегося некоммерческой организацией, предусматривается возможность существования иных форм некоммерческой организации, которые, однако, должны быть «предусмотрены законодательными актами». Правда, никаких законодательных актов, закрепляющих возможность создания и деятельности некоммерческих организаций других форм, кроме перечисленных в Гражданском кодексе, так принято не было.

Таким образом, в течение семи лет (1994-2001), до принятия в 2001 году Закона РК о некоммерческих организациях, единственным законодательным актом, где упоминались некоммерческие общественные организации иных организационно-правовых форм, помимо общественного объединения, был Гражданский кодекс РК, где упоминались еще две такие формы: учреждение и общественный фонд. Кстати, Закон о некоммерческих организациях практически ничего в этом смысле не добавил.

В результате все общественные инициативы граждан по созданию и деятельности общественных организаций были практически уложены в «прокрустово ложе» лишь трех организационно-правовых форм: общественного объединения, учреждения или общественного фонда. Это, кстати, создало серьезные проблемы на пути развития третьего сектора в стране.

Рассмотрим ситуацию на практике.

Группа граждан решила объединиться для реализации своих общих целей и задач и создать общественную организацию с приобретением статуса юридического лица. Какую организационно-правовую форму они должны выбрать? Общественное объединение? Но тогда, согласно Закону об общественных объединениях этих граждан должно быть не менее 10, их организация должна иметь членство, определенную структуру управления и т.д.

А если этих граждан меньше десяти и они не хотят иметь членскую организацию, общее собрание в качестве органа управления и т.д., то они должны создавать некоммерческую организацию в форме учреждения или фонда.

Однако учреждение как организационно-правовая форма некоммерческой организации общественного типа имеет свои недостатки, в частности, в том, что учредитель (собственник) несет ответственность всем своим имуществом по обязательствам учреждения при недостатке у этой некоммерческой организации своего имущества. Кроме того, по действующему налоговому законодательству учреждение вообще не относится к некоммерческим организациям для целей налогообложения. Понятно, что это положение «отпугивает» общественно инициативных граждан.

Фонд же вообще имеет иную правовую природу с точки зрения его отнесения к некоммерческой общественной организации и чаще всего рассматривается в контексте благотворительной деятельности, под которой понимается один из способов добровольной бескорыстной (безвозмездной) помощи (в том числе, передача имущества, денежных средств, предоставление услуг и иной поддержки), осуществляемой в интересах поддержки и защиты группы лиц, которые в силу физических или иных особенностей/обстоятельств неспособны самостоятельно удовлетворять свои потребности, реализовывать свои права и законные интересы. Исходя из этого фонд и должен рассматриваться как организационно-правовая форма некоммерческой организации, занимающейся благотворительной или схожей с ней деятельностью.

В результате все общественные организации, создаваемые в Казахстане, с 1994 по 2001, а впрочем, и до настоящего времени, вынуждены блуждать меж трех организационно-правовых «сосен»: общественного объединения, учреждения и фонда.

В стране стали появляться десятки фондов, которые в принципе фондами не являлись, поскольку не аккумулировали денежных и иных ресурсов и не занимались их распределением или благотворительностью; десятки учреждений, граждане-инициаторы создания которых все время ощущали себя под угрозой предъявления к ним лично имущественных исков в связи с недостатком имущества у учреждения. Конечно, эта угроза была абстрактной, поскольку общественное учреждение не занималось предпринимательской деятельностью, но психологически это неприятное ощущение.

Наконец, сотни общественных организаций пошли по наиболее логичному пути - создания общественных объединений, хотя у многих их инициаторов не было никакого желания искать дополнительных людей для выполнения требования закона - не менее 10 граждан-инициаторов, становиться членской организацией и т.д.

Может быть, имеет смысл внести поправки в Закон о некоммерческих организациях, определив в нем понятие «общественная организация», как некоммерческая организация иной организационно-правовой формы? При наличии права создавать и формальные, и неформальные организации (клубы, советы, комитеты и т.д.) и с учетом того, что в этом случае не действует конституционный запрет на финансирование государством общественных объединений (поскольку юридически общественные организации это не общественные объединения), это даст возможность определить в законе условия и механизмы государственной поддержки общественных организаций, естественно, в случае их государственной регистрации и соблюдения прочих требований.

Это лишь некоторые предложения для обсуждения.

Определение целей и задач НПО

Исходное положение: извлечение дохода не может являться основной целью НПО.

В остальном, как отмечается в Пояснительной записке к Основополагающим принципам, «спектр целей и задач, которые могут преследоваться НПО, соизмерим с разнообразием самих НПО…. Единственное требование здесь, помимо того, что НПО должна быть некоммерческой структурой, это законность целей и методов их достижения».

Важно отметить, что согласно пункту 10 Основополагающих принципов «…Среди возможных задач НПО могут быть исследования, образование, правозащитная деятельность по вопросам, представляющим общественный интерес, вне зависимости от того соответствует ли занятая организацией позиция официальной политике государства».

При этом согласно пункту 11 того же документа: «Создание НПО может также иметь целью внесение изменений в законодательство».

Дж. Макбрайд отмечает, что два вида целей, а именно внесение изменений в законодательство и участие в политических дискуссиях, отмечаются особо, поскольку ограничения, введенные в этой связи в ряде стран, были успешно оспорены в Европейском суде по правам человека.

Однако, НПО, поддерживающая какого-либо кандидата или политическую партию на выборах, должна открыто заявить о своей мотивировке. Такая поддержка должна, кроме того, осуществляться в соответствии с законодательством о финансировании политических партий. Участие в политической деятельности (т.е. в борьбе за власть, финансировании избирательных кампаний и т.д.) может существенно и негативно повлиять на решение о предоставлении финансовых и иных видов поддержки НПО в дополнение к правосубъектности. Естественно это не касается международных и иностранных НПО, которые вообще не имеют права участвовать в какой-либо форме в поддержке каких-либо кандидатов, политических партий, избирательных кампаний и т.д.

Исходя из принципов, закрепленных в международном праве, каких-либо специальных ограничений на цели, преследуемые объединениями граждан, не устанавливается. Ни требование соблюдать закон, закрепленное в Африканской хартии прав человека и народов, ни разнообразные основания для ограничения свободы объединения (в связи с поддержанием национальной безопасности и общественного порядка), закрепленные в Международном пакте о гражданских и политических правах и в Европейской конвенции прав человека, не дают точных указаний на то, что же именно считается незаконным.

Вообще это проблема тех, кто собирается объединиться, особенно на этапе формального процесса регистрации данного объединения как юридического лица, если объединившиеся желают такой статус приобрести.

Однако иногда это создавало проблемы и для европейских государств, поскольку, например, Европейский суд по правам человека неоднократно признавал ограничения, наложенные ими на цели объединений, чрезмерными и противоречащими Европейской конвенции.

Прецедентное право, основанное на ряде дел, рассмотренных Европейским судом по правам человека, сегодня дает возможность устанавливать, что можно считать неприемлемым - с акцентом на принципы законности и демократии - при определении исходных критериев оценки приемлемости целей объединения граждан.

Так исходная посылка в отношении целей объединения граждан очевидна: оно должно иметь возможность заниматься такими же видами деятельности, что и отдельные люди. Если принять противоположную точку зрения, то отрицается сама идея свободы объединения как возможности для единомышленников вместе работать. Отсюда следует, что если деятельность и цели законны, может быть создано объединение, осуществляющее или преследующее их.

Несмотря на то, что объединения не могут создаваться для достижения незаконных целей, нужно помнить, решая, какое поведение в данном контексте незаконно, что не следует преувеличивать значение дозволенных международно-правовыми нормами ограничений и, следовательно, препятствовать объединению в достижении его полностью законных целей.

Государствам не предоставляется полная свобода объявлять незаконным то, что им может прийтись не по нраву.

Даже если определенные виды деятельности считаются незаконными, это не значит, что данная деятельность не может в той или иной степени влиять на цели предполагаемого объединения. Например, безусловно, возможно создание объединения, которое бы преследовало цели изменения действующего законодательства, но, естественно, только законными способами.

Признание этого положения можно увидеть в деле Х. против Соединенного Королевства Великобритании (1978г.), по которому Европейским судом по правам человека было решено, что масштаб распространения определенных преступлений, касающиеся гомосексуальных отношений, был не настолько велик, чтобы вводить запрет на пропаганду реформы в сфере уголовного правосудия по такого рода делам.

С другой стороны, в деле Лависс против Франции (1991г.) не было выдвинуто никаких возражений против отказа регистрировать объединение, имеющее своей целью пропагандировать суррогатное материнство. Поддержка этой идеи могла быть расценена как подстрекательство к преступлению отказа от своих детей. Тем не менее, важным являлось то, что этот отказ (который означал, что объединение не может быть зарегистрировано) все же не помешал организации бороться за изменение закона.

Из этого решения видно, что отказ в регистрации объединения лишь на том основании, что оно собиралось пропагандировать изменения законодательства, противоречит Европейской конвенции прав человека.

Аналогичные возражения, например, могли возникнуть в отношении объединения, которое собиралось продвигать идею разрешения употребления марихуаны в Финляндии, где это на тот момент было уголовно наказуемо. Во многих отношениях цели этого объединения могли рассматриваться как сговор о совершении преступления, что выходило за рамки борьбы за изменение законодательства.

Защита права объединений бороться за изменение законодательства охватывает и право предлагать изменения существующего конституционного строя государства.

Ссылаясь на Дж. Макбрайда, можно привести еще несколько примеров по делам, касающимся политических партий, хотя они и не относятся к НПО, но решения принятые Европейским судом по правам человека по этим делам, имеют существенное значение для понимания законности или незаконности целей объединения граждан.

Так, в деле Социалистическая партия и другие против Турции (1998г.) Европейский суд по правам человека не согласился с возражением турецкого правительства, что если воплотить в жизнь идею партии - заявителя о введении в Турции федеральной системы, в которой турки и курды имели бы одинаковый статус, это повлияет на существующие конституционные порядки и поэтому она недопустима. Мнение Суда о том, что такие цели нельзя считать неприемлемыми, вытекает из признания важности политического плюрализма, гарантируемого в Европейской конвенции и в других международно-правовых документах. На этом основании Суд заключил, что хоть такая политическая программа и противоречит современным политическим принципам Турецкого государства, это не означает, что она противоречит принципам демократии. Ведь сущность демократии - позволить выдвижение и обсуждение политических программ, даже тех, которые подвергают сомнению существующий конституционный строй государства, в случае, если в этих программах нет призыва к насилию, и не наносится вред самой демократии.

В том же решении Европейского суда по делу Социалистическая партия и другие против Турции очень важным является заключение Суда о том, что изменение правовой и конституционной основы государства не должно противоречить принципам демократии.

Такое заключение вытекает из понимания, что ограничение свободы объединения может существовать и в ряде случаев даже необходимо в демократическом обществе. Кроме того, в соответствии со статьей 17 Европейской конвенции по правам человека, ничто в ней не может толковаться как означающее «что какое-либо государство, какая-либо группа лиц или какое-либо лицо имеет право заниматься какой-либо деятельностью или совершать какие-либо действия, направленные на уничтожение любых прав и свобод, признанных в настоящей Конвенции».

Содержание права объединения в части внесения предложений по изменению конституционного строя было раскрыто Европейским судом в деле Партия Рефах и другие против Турции (2003г.). Суд в своем решении отметил, что, во-первых, средства, с помощью которых добиваются изменений, должны быть законными и демократическими; во-вторых, предложенные изменения должны соответствовать фундаментальным демократическим принципам.

Требование, чтобы используемые средства являлись законными, не исключает необходимости того, чтобы любые ограничения соответствовали международным стандартам по правам человека. Вполне возможна ситуация, когда средства, которые представлены как незаконные, на самом деле являются признанными составляющими прав и свобод, предусмотренных Европейской конвенцией. Более того, следует отметить особые мнения судей Ресс и Розакис по этому делу. Они считают, что Суду следовало обратить внимание на степень нарушения закона. Санкции в виде роспуска политической партии не могут применяться за небольшие нарушения, так как это не соответствует принципу соразмерности.

Необходимо рассмотреть и второй аспект права добиваться изменений. Как отметил Европейский суд в своем решении, политическая партия, чьи руководители прибегают для достижения своих целей к насилию и проводят политику, которая не соответствует принципам демократии и которая нацелена на разрушение демократии и попрание прав и свобод, признанных демократическим государством, не могут пользоваться механизмом защиты, предусмотренном Конвенцией.

Решение о том, что цели объединения являются недемократическими, насильственными и, таким образом, не могут быть приемлемыми, далеко не всегда очевидно. Правда, по более ранним делам сложилась практика, когда государство могло без особого обоснования запрещать структуры, пропагандировавшие фашистскую или коммунистическую идеологию, поскольку эти организации автоматически причислялись к выступающим против конституционного строя и демократических ценностей. Но теперь решения по таким делам следует анализировать с особой осторожностью, поскольку недавние решения показали возможность слишком упрощенных заключений относительно якобы неправомерных целей объединения.

Так, в деле Фогт против Германии (1995г.) Европейский суд принял во внимание тот факт, что коммунистическая партия не была запрещена, после того, как выяснилось, что учительница была уволена по причине принадлежности к данной партии и активного участия в ее деятельности, и решил, что увольнение не было необходимым в демократическом обществе. Суд признал, что оно мотивировалось законной целью - защитой конституционной демократии, однако подчеркнул, что при обосновании законности данного действия упор должен быть сделан на поведении индивида, а не на абстрактных целях.

При оценке поведения заявительницы, было очевидно, что она не смешивала работу с политической деятельностью. Она не использовала школьный класс для продвижения партийных идей, но, более того, подтверждала свою веру в конституционный строй Германии. Более того, при отсутствии формального запрета партии, очень сложно сделать вывод о наличии угрозы конституционному строю Германии из-за того, что учительница состояла в ней. По данному делу Суд не исследовал вопрос о правомерности запрета на деятельность партии в Германии как такового. Для него было более важным, какие конкретно действия совершала партия (и ее члены), а не те цели, которые она ставила перед собой. Какие бы предположения не высказывались относительно программных целей партии, учитывая то, как она действовала в стране, сложно отнести ее к неконституционным.

В деле Партия Рефах и другие против Турции (2003г.), было признано, что сохранение секуляризма является необходимым для защиты демократической системы Турции. Но лишь конкретные действия и заявления членов партии, добивавшихся таких изменений в законодательстве, которые бы ввели систему, основанную на религиозных нормах, были признаны нарушающими принцип секуляризма, и, соответственно, неприемлемыми.

Нельзя отрицать, что государственные органы слишком часто готовы предполагать самое худшее относительно целей объединения. В течение довольно короткого периода времени было значительное количество дел, по которым Европейский суд признал, что власти были поспешны в своих выводах, что деятельность объединения представляет серьезную опасность для правопорядка либо является антиконституционной.

Любая оценка целей, особенно, если это повлияет на правовой статус объединения, обязательно должна производиться на основании полной и достоверной информации. Более того, при такой оценке следует руководствоваться принципом политического плюрализма, лежащим в основе Европейской конвенции о правах человека и иных международно-правовых актов.

В общем, международная правовая доктрина исходит из того, что свобода объединения будет лучше соблюдаться, если при наложении ограничений руководствоваться делами соответствующей организации, а не словами о ее целях. Акцент должен быть сделан на регулировании деятельности объединения, а не на осуществлении контроля над ним в период образования.

Как уже указывалось, в статье 5 Конституции Казахстана закреплен запрет на создание и деятельность общественных объединений, цели или действия которых направлены на насильственное изменение конституционного строя, нарушение целостности Республики, подрыв безопасности государства, разжигание социальной, расовой, национальной, религиозной, сословной и родовой розни…. Эта запретительная норма в принципе соответствует международным стандартам, определяя, какие именно цели являются незаконными с точки зрения реализации права на свободу объединения.

Однако если исходить из принципов законности и демократии, в процессе правоприменения, а также при наложении санкций, необходимо очень ясно и четко определить: что конкретно понимается, как интерпретируется незаконность этих целей. Это особенно важно, с учетом того, что в последнее время с принятием законодательства о противодействии экстремизму, поправок в законодательство о национальной безопасности появились дополнительные характеристики последствий противоправного поведения объединений граждан такие, как, например, «снижение степени управляемости в стране» и т.д., которые без четкого толкования могут быть использованы для наложения необоснованных и несоразмерных ограничений на свободу объединения.

Исходя из принципа «все, что не запрещено - разрешено», очевидно, что все иные цели объединений граждан, кроме запрещенных, являются законными.

Закон об общественных объединениях устанавливает, что общественные объединения создаются и действуют в целях реализации и защиты политических, экономических, социальных и культурных прав и свобод, развития активности и самодеятельности граждан; удовлетворения профессиональных и любительских интересов; развития научного, технического и художественного творчества, охраны жизни и здоровья людей, охраны окружающей природной среды; участия в благотворительной деятельности; проведения культурно-просветительной, спортивно-оздоровительной работы; охраны памятников истории и культуры; патриотического и гуманистического воспитания; расширения и укрепления международного сотрудничества; осуществления иной деятельности, не запрещенной законодательством Республики Казахстан.

Очевидно, что все эти цели касаются не только общественных объединений, но и любых иных форм некоммерческих организаций.

При этом закон не ограничивает некоммерческую организацию в количестве ее целей.

Однако казахстанские органы юстиции при регистрации уставов НПО настаивают на том, что эти организации обязаны точно указывать все преследуемые ими цели, при этом практически не рекомендуется вписывать в уставы предусмотренную законом формулировку «осуществление иной деятельности, не запрещенной законодательством Республики Казахстан».

Это позволяет государственным органам (тем же органам юстиции или органам прокуратуры) на следующем этапе предъявлять НПО претензии в занятии не предусмотренной уставом деятельностью, если они преследуют цели, указанные в Законе, но не указанные в Уставе. Это, конечно, не проблемы законодательства, а скорее - правоприменительной практики, однако, от признания этого факта они не перестают быть проблемами.

Цели и деятельность НПО так же, как и любой коммерческой организации, должны соответствовать Конституции и действующему законодательству, быть законными. Кроме того, в отличие от коммерческих организаций, как уже отмечалось, НПО не должны иметь основной целью извлечение дохода и не должны распределять его между членами (участниками). Наконец, некоммерческая организация может заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это соответствует ее уставным целям.

Все цели и виды деятельности, кроме запрещенных, являются абсолютно законными и это не задача государства «распределять» НПО по сферам деятельности: женские, детские, экологические, правозащитные, образовательные, в сфере здравоохранения, социальные и т.д.

Вообще существует некая парадоксальная ситуация, когда деятельность, осуществляемая НПО, законна, однако, не зафиксирована в уставе, а регистрирующий орган или иные органы, обладающие функциями надзора, указывают на отсутствие данного вида деятельности в уставе и в связи с этим на ее осуществление, как на нарушение. Естественно, я здесь не имею в виду деятельность, требующую специального разрешения или лицензирования.

Очевидно, что, если указано в статье 5 Закона об общественных объединениях, что общественные объединения могут создаваться и действовать «в целях …. осуществления иной деятельности, не запрещенной законодательством Республики Казахстан», то включение этого положения в учредительные документы НПО, во-первых, полностью соответствует закону, а, во-вторых, дает право НПО заниматься любыми видами деятельности, кроме запрещенных.

В связи этим предлагается исключить из законодательства и правоприменительной практики положения, связанные с применение понятий «уставная» и «неуставная» деятельность НПО, а исходить из установленного законом положения о праве некоммерческих организаций заниматься любым видом деятельности, не запрещенной действующим законодательством или не требующей наличия специального разрешения.

Если цели создания объединения граждан не незаконны, значит, они имеют право на существование. Пусть эти цели не выглядят полезными для всего общества, но, во всяком случае, они полезны для той группы граждан, которые объединились для их достижения. И у государства не может быть полномочий устанавливать «степень» общественной полезности или бесполезности целей той или иной группы граждан. И другие граждане не могут запретить этой группе реализовывать свои законные цели. Это называется свободой объединения. Если кому-то не нравятся эти цели, никто не мешает найти единомышленников и создать НПО с другими целями.

Отсюда вывод: люди могут объединяться в НПО с любыми целями при двух требованиях: чтобы эти цели были законны, а извлечение дохода не было бы основной целью.

Члены организаторы и учредители НПО

Как уже отмечалось, Международный пакт о гражданских и политических правах, содержит следующую формулировку: «Каждый человек имеет право на свободу ассоциации с другими…».

Дж. Макбрайд отмечает, что всеобъемлющий характер слова «каждый» обозначает то, что свобода объединения, в принципе, охватывает и тех лиц, которые не являются гражданами (т.е. лиц являющихся гражданами других государств, беженцев и лиц без гражданства).

Международное право признает возможность введения некоторых ограничений на политическую деятельность неграждан, что распространяется и на свободу объединения. Однако приемлемыми считаются только те ограничения, которые соответствуют принципам политической демократии, свободе и верховенству закона. Поэтому является оправданным запрет на членство в политических партиях неграждан, поскольку партии участвуют в формировании общенациональных органов власти, однако в ряде стран неграждане, постоянно проживающие на данной территории, имеют право участвовать в выборах в местные органы власти и, соответственно, в местных политических организациях.

Согласно пункту 15 Основополагающих принципов любое физическое или юридическое лицо, гражданин страны или иностранец, либо группа таких лиц, должны быть вправе свободно создавать НПО. При этом в Пояснительной записке к Основополагающим принципам указывается, что никаких оснований для ограничения права создавать НПО для иностранных граждан не может быть. Естественно, это не касается политических партий, которые, как уже отмечалось, НПО не являются.

К. Ньюман указывает, что в отношении гражданства членов НПО в Европе обычно не существует никаких ограничений. В некоторых странах, например Люксембург и Бельгия, существовали ограничения по гражданству, как-то, что 3/5 членов или участников организации должны являться гражданами этих стран. В законодательство этих стран должны были быть внесены поправки с целью выполнения решения Европейского Суда от 1999 г., согласно которому, требуя, чтобы 3/5 участников организации являлись гражданами Бельгии, Бельгия нарушает статью 12 Соглашения о Европейском Союзе с поправками, запрещающую дискриминацию граждан ЕС на основании их гражданства.

Таким образом, исходя из положений международных документов по правам человека и зарубежного опыта, можно сделать следующий вывод: никаких ограничений для иностранных граждан, беженцев и лиц без гражданства в создании, членстве и участии в деятельности некоммерческих организаций не существует, кроме некоторых ограничений их политической деятельности (в частности, участия в деятельности политических партий, финансирования избирательных кампаний и т.д.). Также нет ограничений для неграждан в праве руководить некоммерческой организацией или ее филиалом (представительством).

К сожалению, в Конституции Казахстана в одном случае используется всеобъемлющее слово «каждый», например: «1. Каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами… 2. Каждый имеет право на судебную защиту своих прав и свобод…» (статья 13), а в другом, в частности, в том, что касается свободы объединения, используется формулировка «Граждане Казахстана имеют право на свободу объединений» (статья 23). И хотя, кроме случая с созданием и членством в политических партиях, иных изъятий для неграждан (иностранцев, беженцев, лиц, без гражданства) в части членства или участия в НПО не предусмотрено, это ставит определенные вопросы в отношении равенства граждан и неграждан при реализации права на свободу объединения.

Процедура приобретения правосубъектности

Как уже отмечалось, в соответствии с международными стандартами и практикой многих стран мира НПО могут существовать как со статусом, так и без приобретения статуса юридического лица.

Тем не менее, большинство НПО предпочитают приобрести такой статус (в виде некоммерческой организации), поскольку это позволяет им получать налоговые льготы, поддержку государства и вообще облегчает функционирование.

В Основополагающих принципах указывается, что любое физическое или юридическое лицо, гражданин страны или иностранец, либо группа таких лиц, должны быть вправе свободно создавать НПО. Два и более лица должны быть вправе учреждать НПО, основанную на принципе членства. Для приобретения статуса юридического лица может потребоваться большее число членов, однако оно не должно устанавливаться на уровне, препятствующем учреждению НПО. Любой человек должен иметь право учреждать НПО путем завещания или дарения имущества, в результате чего обычно создается фонд или траст.

В Пояснительной записке к Основополагающим принципам уточняется, что вопрос о минимальном числе лиц, необходимом для учреждения НПО, обсуждался в течение длительного времени в ходе подготовки этого документа, поскольку в законах разных стран это число варьирует. В некоторых странах для этого достаточно одного человека; в других в законе устанавливается более высокий порог - в два, три или пять лиц и даже более. В конечном итоге участники решили провести различие между неформальными организациями и организациями, желающими приобрести правосубъектность. В первом случае для учреждения основанной на принципах членства НПО достаточно двух человек, тогда как для приобретения правосубъектности может потребоваться большее число членов. Но в этом случае данное число не должно своей величиной препятствовать самому учреждению организации.

К. Ньюман указывает, что, как правило, учредителями НПО могут выступать юридические и/или физические лица. Минимальное число учредителей, необходимых для учреждения организации, оговаривается в законодательных актах и обычно составляет 2-3 участника, как, например, в Нидерландах, Франции или Финляндии. В некоторых странах, например, в Испании Закон о регулировании деятельности объединений от 24 декабря 1964 года не оговаривает минимальное число учредителей, а указывает лишь, что организация должна быть учреждена «несколькими лицами». Согласно практике в Испании минимальное число учредителей должно составлять три участника. В Австрии одно лицо может учредить организацию при условии утверждения устава компетентным органом власти при участии минимум троих участников в общем учредительном собрании. Существуют еще несколько стран, в которых для учреждения организации необходимо больше участников. К ним относится, например, Германия, где минимальное число учредителей составляет семь участников.

Сама процедура по созданию организаций с получением статуса юридического лица различается среди стран ЕС. Организации могут получить статус юридического лица в результате провозглашения (заявления о своем создании), нотариального заверения их устава, уведомления компетентного органа или регистрации.

К. Ньюман приводит следующие сведения о таких процедурах в разных европейских странах.

В странах, где для таких правоотношений применяется обычное право, таких как Швеция и Дания, подписание устава организации является достаточным основанием для признания его юридическим лицом. Хотя, для получения определенных льгот, таких как государственные субсидии или право заниматься определенными видами деятельности, организация должна быть внесена в реестр. Например, шведские некоммерческие организации для получения права заниматься коммерческой деятельностью должны быть включены в торговый реестр; или датские организации с активами, превышающими 2 500 000 датских крон, должны зарегистрироваться в местных налоговых органах.

В странах, где применяется статутное (писаное) право, процедура получения организациями статуса юридического лица носит более сложный характер.

В Португалии организации признаются юридическими лицами после нотариального заверения их устава. Нотариус представляет необходимые документы в компетентные органы (местные органы самоуправления или Министерство по общественным делам). Министерство может поставить вопрос о ликвидации организации, если оно установит, что устав или цель организации не соответствуют законодательству или общественной морали. Оно может также порекомендовать внести изменения в учредительные документы.

В ряде других стран общей практикой является предоставление статуса юридического лица организациям посредством процесса уведомления. Организация обязана сообщить о своем существовании в компетентные органы (например, в Бельгии - в суд, во Франции - в префектуру), которые публикуют данный факт в официальном журнале (Франция и Люксембург) или вносят его устав в соответствующий реестр (общественный реестр торговой палаты в Нидерландах, регистр первой инстанции трибунала в Бельгии). Организации признаются юридическими лицами после публикации или внесения в регистр. В то время как государственные органы не могут отменить публикацию или занесение в реестр, существует возможность того, что акт учреждения будет аннулирован впоследствии. Например, во Франции Министерство внутренних дел может обратиться в суд с требованием о ликвидации организации или признания ее регистрации недействительной, если установит, что ее цели или деятельность являются незаконными.

Наконец, в некоторых странах организация должна зарегистрироваться, чтобы получить статус юридического лица. Данная процедура означает то, что государственные органы могут принять или отклонить заявление о регистрации организации. Любое отклонение при этом должно быть обосновано. В Греции и Германии в качестве компетентных органов выступают суды, в то время как в Испании - это местная администрация (министерство внутренних дел или местные органы самоуправления в зависимости от законодательства провинции), а в Италии - Министерство внутренних дел. В Австрии необходимо получить предварительное одобрение учредительных документов от полиции провинции. В течение шести недель после одобрения устава организация обязана провести учредительное собрание, после чего она обретает статус юридического лица.

Согласно Основополагающим принципам любая НПО, обладающая правосубъектностью, должна иметь свой устав. Под «уставом» НПО следует понимать любой учредительный или регистрационный документ, а также, в случае если они представляют собой отдельные документы, собственно устав НПО. В уставе НПО обычно указываются: наименование, цели деятельности, полномочия, высший руководящий орган, частота заседаний руководящего органа, порядок созыва таких заседаний, порядок утверждения руководящим органом финансовых и иных отчетов, свобода руководящего органа определять административную структуру организации порядок изменения устава и роспуска организации, либо ее слияния с другой НПО.