Краткий анализ законодательства Республики Казахстан на соответствие основным положениям международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП)

Соединенные Штаты возглавили популярную ныне инициативу ограничения индивидуального прайвеси и расширения полномочий полиции и спецслужб по прослушиванию персональных разговоров. Эта кампания имела две стратегии. Первая подразумевала, что все цифровое телефонное оборудование, сотовые и спутниковые системы и все развивающиеся коммуникационные технологии должны предусматривать возможность контроля извне. Вторая стратегия направлена на ограничение распространения криптографических программ, которые позволяют гражданам самостоятельно шифровать свои сообщения.

Одновременно с этим Соединенные Штаты показали пример использования средств электронного контроля за коммуникациями и ослабления банковской тайны.

Перехват сообщений Интернет и почты

В последнее десятилетие Интернет стал важнейшим средством коммуникаций и исследований. Технология развивается по экспоненте, и количество пользователей с каждым годом увеличивается на миллионы. Интернет все чаще используется в коммерческих операциях. Возможности, скорость, надежность Интернет постоянно увеличиваются, а вместе с ними растет и количество новых подходов к использованию Сети.

Но эта гибкая структура не защищена от вторжения и контроля со стороны властей. Поскольку компьютерные сети - явление относительно новое, для него еще не созданы законодательные правила, подобные тем, которые применяются в телефонии. Правоохранительные органы и службы национальной безопасности по всему миру в спешном порядке работают над разработкой систем перехвата и анализа электронной почты и всей информации, передаваемой через Интернет. Правоохранительные органы в Великобритании считают, что контроль над трафиком должен определяться соглашениями между полицией и провайдерами Интернет. Этот шаг вызвал тревогу общественности, и правозащитники заявили, что перехват электронной почты не должен иметь принципиальные различия с практикой отслеживания телефонных переговоров. В Сингапуре провайдеры Интернет работают под управлением государственных или «окологосударственных» организаций, и есть сведения, что они регулярно предоставляют информацию государственным службам. В России существует документ, по которому каждый провайдер обязан установить «черный ящик» и высокоскоростную выделенную линию в местное отделение ФСБ.

«Анонимные переадресовщики электронной почты», которые удаляют из сообщений электронной почты идентифицирующую информацию, могут остановить процесс анализа траффика. В Интернет уже существуют аналоги почтовых «абонентских ящиков». Эта практика также подвергается критике со стороны полиции и спецслужб. В Финляндии популярный переадресовщик был вынужден закрыться после того, как его оператора обязали в законодательном порядке открыть имя одного из своих пользователей.

Криптография стала одним из наиболее действенных средств против контроля за коммуникациями. Сообщение шифруется таким образом, что только получатель может расшифровать его и, соответственно, прочитать содержимое. Pretty Good Privacy (PGP) - самая известная криптографическая программа, которой пользуется более 100 тысяч человек, включая правозащитные группы, например, Международную информацию.

Фиксация данных о каких-то действиях пользователя в Интернет стала одной из самых серьезных проблем, угрожающих прайвеси. Всякий раз, как пользователь просматривает Web-страничку, есть возможность фиксировать его адрес, время и дату просмотра. Некоторые серверы посылают «cookies» (запросы) на компьютер пользователя, чтобы более детально отследить его работу в Интернет. Иные серверы запрашивают имя, адрес и другую персональную информацию прежде, чем предоставить доступ к чему-либо. Покупки через Интернет тоже отслеживаются. Онлайновые магазины высоко ценят такие данные, и не в последнюю очередь из-за возможности продать их маркетинговым организациям и другим структурам.

Для решения этих проблем появились некоторые технические разработки. Есть программы, позволяющие сделать анонимными перемещения пользователя по Web, в частности, не раскрывая его/ее интернетовский адрес. Фильтры cookies (запросов) сегодня встроены в большинство броузеров. Анонимный «цифровой кассир» позволяет человеку оплатить покупку без раскрытия персональных данных.

Национальная безопасность и система ECHELON

В 1947 году, сразу после окончания Второй мировой войны, правительства Соединенных Штатов, Великобритании, Канады, Австралии и Новой Зеландии заключили Пакт о национальной безопасности, известный также как Quadripartite или соглашение «Великобритания - США» (UKUSA). Целью этого документа было определение стратегии взаимодействия спецслужб, направленной на создание единой системы безопасности. В соответствии с условиями соглашения пять государств разделили мир на пять областей влияния, и каждое государство поставило перед собой конкретные задачи. Соглашение UKUSA стандартизовало терминологию, кодовые слова, процедуры перехвата, методы взаимодействия, обмена информацией и доступа к ресурсам. Одним из важных составляющих соглашения был обмен данными и персоналом. Таким образом, сотрудники спецслужбы GCSD Новой Зеландии могли использовать ресурсы австралийских спецслужб в Канберре для перехвата местных сообщений и передавать результаты австралийским спецслужбам без доведения этих сведений до граждан.

Самое мощное взаимодействие внутри UKUSA наладилось между Агентством национальной безопасности (США) и Управлением Связи Правительства Великобритании (GCHQ). Центр альянса находится в Менвис Хилл (Menwith Hill) на севере Англии. Две дюжины локаторов и мощная компьютерная система дают базе широкие возможности контроля за всем спектром коммуникаций. С запуском системы Intelsat и началом развития цифровых коммуникаций Менвис и другие станции стремительно развивали возможности отслеживания телексных, телефаксовых и голосовых сообщений. Общеизвестно, что к Менвис Хилл подключено около 40 тысяч линий, которые обеспечивают доступ к коммуникациям в Европе и странах бывшего СССР.

Отчет, подготовленный в конце 1997 года Европарламентом, подтверждает существование проекта «Эшелон» (Project Echelon), который обеспечивает Агентство национальной безопасности (США) контролем по «ключевым словам» практически за всеми коммуникациями. Сообщения в настоящее время не анализируются полностью, да и сканирование в реальном времени тоже не производится. Однако, ежедневные отчеты отражают «предварительные данные», которые позволяют АНБ координировать свои действия. Автоматическое сканирование голосовых коммуникаций не за горами. Система распознавания голоса под названием Oratory вот уже несколько лет используется для перехвата и анализа дипломатических телефонных переговоров. В отчете «Доступ к технологиям политического контроля» говорится: «В Европе все сообщения электронной почты и факсовые коммуникации регулярно перехватываются Агентством национальной безопасности США. Существенная информация пересылается с континента на сетевой концентратор в Лондоне, затем на главный концентратор в Менвис Хилл в Северном Йоркшире, и наконец через спутниковый канал в Форт Мид (Fort Meade), штат Мэрилэнд».

Видеонаблюдение

В последние годы использование видеокамер наблюдения (также называемых Closed Circuit Television или CCTV) по всему миру приняло невиданные доселе масштабы. Только в Великобритании от 150 до 300 миллионов фунтов стерлингов ежегодно вкладывается в индустрию наблюдения; в общественных местах по всей стране установлено около 200 тысяч видеокамер. В большинстве городов люди все чаще прибегают к CCTV для наблюдения за общественными местами и жилыми домами. Ежегодный рост рынка оценивается в 15-20 процентов. Многие районы британских городов, где сосредоточены коммерческие фирмы, покрыты сетью видеокамер, каждая из которых обладает возможностями панорамирования, увеличения/уменьшения и инфракрасной съемки. Их использование в частном секторе становится все более популярным.

Такие системы основаны на сложной технологии, включающей ночное видение, компьютерное управление, датчики движения (систему можно запрограммировать так, что сигнал тревоги будет включаться, если в «поле зрения» камеры произошло какое-либо движение). В конструкции камер используются пуленепробиваемые корпуса и механизмы самозащиты. Четкость изображения, полученного с помощью камеры, обычно великолепная, и некоторые из них способны «разглядеть» надпись на сигаретной коробке за сотни метров. Камеры работают и в кромешной темноте, давая изображение так, как будто съемка происходила при дневном свете. Эти технологии используются вместе со сложным программным обеспечением, среди возможностей которого автоматическое распознавание лица, анализ поведения толпы и (при определенных обстоятельствах) детальное сканирование пространства между кожей и верхней одеждой. Возможности камер будут постоянно расти, а цена и размер, соответственно, уменьшаться. Следует отметить, что скрытое видеонаблюдение в некоторых местах можно сделать без каких-либо помех.

CCTV работает не только в Великобритании. В Швеции, которая известная своим неприятием скрытой слежки, рассматривается возможность ограничения действия законов о защите прайвеси с тем, чтобы сделать возможным публичное наблюдение, а в Норвегии CCTV потребовалось особым порядком включать в акт о защите данных. В то же время технология CCTV сильно выросла в Северной Америке и Австралии, где она используется в общественных местах. В Сингапуре такие системы помогают контролировать порядок на автомагистралях и бороться с загрязнением окружающей среды.

Некоторые обозреватели полагают, что это явление сильно изменило жизнь в городе. Его иногда называют «пятым элементом». CCTV интегрируется в городской ландшафт примерно так же, как это было с электричеством и телефонными сетями в начале века. CCTV коренным образом меняет смысл городской жизни и сегодня уже является одной из неотъемлемых составляющих управления городом. Визуальный контроль встроен в дизайн современных общественных зданий, жилых массивов и даже дорог. Изображения, полученные с помощью CCTV, могут в будущем стать одним из необходимых типов данных и рассматриваться как продукт.

Наблюдение за рабочим местом

Трудящиеся практически во всех странах подвергаются тщательному наблюдению со стороны менеджеров. Законодательная защита, как правило, в таких случаях невелика, потому что наблюдение часто является одним из условий приема на работу. Во многих странах работодатели могут прослушивать телефоны, читать электронную почту и отслеживать сообщения на экранах компьютеров. Они могут записывать разговоры, анализировать нажатия клавиш на клавиатуре, пользоваться видеокамерами CCTV, применять технологии для контроля над перемещением человека, анализировать мочу на содержание наркотиков и требовать предоставления интимной личной информации.

Технологии, используемые для контроля над служащими, весьма совершенны. Они позволяют анализировать строчки, набираемые на компьютере, чтобы выяснить, эффективно ли используется рабочее время между телефонными звонками. Компании, производящие программное обеспечение, иногда осуществляют «мониторинг эффективности». Даже на тех рабочих местах, где работают высококвалифицированные специалисты, начальники настаивают на своем праве следить за каждым движением служащего. Современные сетевые системы могут «опрашивать» компьютеры, чтобы узнать, какие программы и как на них используются. Собранные данные позволяют менеджерам составить досье на каждого сотрудника и сформировать общую картину использования компьютеров. Последние легко контролировать программным путем. Менеджер может на расстоянии изменять или приостанавливать программы на каждой машине.

Эти технологии касаются всех аспектов работы служащих. Крошечные камеры отслеживают поведение. Смарт-карты или значки сообщают о передвижении сотрудника в пределах здания. Система управления телефонными линиями анализирует набираемые сотрудниками номера. Психологические тесты, общие исследования на интеллект, тестирования наклонностей и потенциальных возможностей, тесты профессиональных качеств, тесты на определение личности и тесты на детекторах лжи доступны в электронной форме. Контроль и слежка стали важными компонентами современных информационных систем.

Пока компании пытаются легализовать этот контроль, становится понятно, что не все его виды действительно законны. Один работодатель из США установил в отделе своей фирмы видеокамеры для наблюдения за каждым рабочим местом и каждым сотрудником. Хотя менеджеры говорили, что система предназначена для обеспечения безопасности, двое сотрудников были отстранены от работы за то, что отлучились в туалет без разрешения. В докладе Международной Организации Труда (1993 г.) описан случай, когда членам профсоюза не удалось добиться эффекта своими выступлениями на одной киностудии, так как рабочие знали, что их разговоры записываются.

Волна публикаций о подобных случаях стала причиной обеспокоенности самих сотрудников. Исследования, проведенные в 1991 году среди служащих США, показывают, что 62 процента не согласны с использованием видеонаблюдения (в том числе 38 процентов «категорически против»). Тем не менее, недавний отчет Американской ассоциации менеджеров обнародовал тот факт, что две трети американских начальников следят за своими сотрудниками, чаще всего путем контроля за электронной почтой и телефонными переговорами.

В докладе под названием «Стресс на рабочем месте: чума 20-го века» Международная организация труда указывает, что «растет количество фактов по всему миру, включая развивающиеся страны, где... компании не слишком озабочены тем, чтобы помочь своим служащим преодолеть напряжение современной индустриализации». В отчете также говорится, что «с распространением компьютеров по всему миру служащие во многих странах подвергаются новому давлению, включая электронное наблюдение со стороны своих начальников...» Изучение служащих, занятых в сфере телекоммуникаций, проведенное в 1990 году на средства организации «Работники сферы коммуникаций Америки», обнаружило, что 84 процента служащих, бывших под наблюдением, жаловались на постоянное напряжение, в то время как этот показатель для тех, кто не был под наблюдением, составил 67 процентов. Более поздние исследования, проведенные Департаментом США по технологиям, подтвердили, что наблюдение вызывает «стресс и болезни, связанные со стрессовым состоянием».

В Великобритании и Соединенных Штатах есть лишь несколько законодательных ограничений на видеонаблюдения. Иная ситуация в Австрии, Германии, Норвегии и Швеции, где закон обязывает работодателя согласовывать подобные вопросы с работником.

Ситуация стала предметом обсуждения в Европейском суде по правам человека. Бывший Главный констебль Великобритании Элисон Хэлфорд (Allison Halford) заявила, что после того, как она подала жалобу о сексуальной дискриминации, направленную против полиции, ее домашний телефон стал прослушиваться. Пока британское правительство настаивало, что эта деятельность была законна и оправдана, Хэлфорд заявила о нарушении своего прайвеси, которое упоминается в Европейской конвенции по правам человека. Суд с ней согласился и посчитал, что полиция нарушила закон, установив подслушивающее устройство в телефон мисс Хэлфорд.

Нарушения законов заставляют государства принимать такие документы, как Европейская директива по коммуникациям. Сегодня, однако, судебное решение вряд ли подвигнет начальников на нечто большее, чем предупреждение своим служащих, что у них нет надежды на соблюдение тайны их телефонных переговоров. И, соответственно, большинство коммерческих фирм будут заниматься обычным прослушиванием телефонов.

Казахстанское законодательство содержит ряд норм, касающихся защиты частной жизни.

Во-первых, это положения ст.18 Конституции РК:

«1. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и достоинства.

2. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этого права допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом.

3. Государственные органы, общественные объединения, должностные лица и средства массовой информации обязаны обеспечить каждому гражданину возможность ознакомиться с затрагивающими его права и интересы документами, решениями и источниками информации».

Во-вторых, положения ст.25 Конституции РК:

«1. Жилище неприкосновенно. Не допускается лишение жилища, иначе как по решению суда. Проникновение в жилище, производство его осмотра и обыска допускаются лишь в случаях и в порядке, установленных законом…»

Далее неприкосновенность частной жизни опосредованно защищена процессуальным законодательством.

Согласно ст. 16 УПК РК

«Частная жизнь граждан, личная и семейная тайна находятся под охраной закона. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этих прав в ходе уголовного процесса допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом».

Основания и порядок наложения ареста на корреспонденцию, перехвата сообщений, прослушивания и записи переговоров изложены в ст.ст.235-237 УПК РК.

Согласно ст.17 УПК РК «Жилище неприкосновенно. Проникновение в жилище против воли занимающих его лиц, производство его осмотра и обыска допускается лишь в случаях и в порядке, установленных законом».

Основания и порядок проникновения в жилище для производства осмотра и обыска изложены в главах 27 и 29 УПК РК.

Согласно ст.10 ГПК РК «Частная жизнь граждан, личная и семейная тайна находятся под охраной закона. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этих прав в ходе гражданского процесса допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом».

Наконец, согласно ст.18 КоАП РК «Частная жизнь граждан, личная и семейная тайна находятся под охраной закона. Каждый имеет право на тайну личных вкладов и сбережений, переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничения этих прав в ходе производства по делу об административном правонарушении допускаются только в случаях и в порядке, прямо установленных законом».

В ст.ст. 142, 143, 144 и 145 Уголовного кодекса РК устанавливается уголовная ответственность, соответственно, за нарушение неприкосновенности частной жизни, незаконное нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, разглашение врачебной тайны, нарушение неприкосновенности жилища.

Тем не менее, данных правовых норм недостаточно для обеспечении гарантий соблюдения этого права всеми государственными органами, частными лицами и организациями. Административное законодательство вообще не содержит статей, непосредственно касающихся ответственности за нарушения права граждан на частную жизнь. Ответственность за отказ в предоставлении информации (ст.84 КоАП РК), распространение сведений о виновности до вступления в законную силу обвинительного приговора суда (ст.86 КоАП РК) или ответственность за нарушение тишины (ст.333 КоАП РК) трудно отнести к мерам по защите права на частную жизнь.

В связи с этим для приведения казахстанского законодательства в соответствие с международными стандартами в области защиты права на частную жизнь необходимо принятие специального законодательства, которое бы гарантировало защиту и от незаконного, и от произвольного вмешательства, как это отражено в Замечании общего порядка Комитета ООН по правам человека.

Необходимо, чтобы казахстанское законодательство содержало определение всех понятий, используемых в статье 17 МПГПП, в соответствии с рекомендациями Комитета ООН по правам человека и международной практикой.

Например, понятие «жилище» должно для этих целей истолковываться не только как место, где человек проживает, но и где он занимается обычными делами, включая место работы.

Наконец, необходимо определить какие органы отвечают за защиту права на частную жизнь, и какие эффективные процедуры для этого существуют.

7. ПРАВО НА СВОБОДУ АССОЦИАЦИИ С ДРУГИМИ, ВКЛЮЧАЯ ПРАВО СОЗДАВАТЬ ПРОФСОЮЗЫ И ВСТУПАТЬ В ТАКОВЫЕ (СТАТЬЯ 22 МПГПП)При написании данного раздела использовались материалы Организации Объединенных Наций, Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе, Международного центра некоммерческого права, сборника научных трудов «Европейские стандарты в области свободы объединений» (серия «Проблемы конституционализма», 2004 г.) и др.

Согласно принятой в международном праве доктрине, право каждого на ассоциацию (объединение) с другими людьми, включая право создавать формальные или неформальные неправительственные организации (НПО), относится к негативным правам, что означает обязанность государства не вмешиваться и не препятствовать реализации таких прав любым человеком.

Свобода объединения предоставляет людям право коллективно выражать, преследовать и отстаивать общие интересы точно так же, как их выражает, преследует и отстаивает отдельный человек.

Как независимые от государства самоопределяющиеся образования, объединения граждан способны эффективно влиять на институты публичной власти и в то же время ограждать гражданское общества от необоснованного вмешательства или произвола со стороны государства. Согласно той же доктрине, именно через реализацию своего права на объединение и через деятельность созданных ими ассоциаций граждане приобретают реальные в практическом отношении возможности оказывать целенаправленное влияние на общественную жизнь и государственную политику в соответствии со своими представлениями и убеждениями и тем самым способствовать «плюрализации» власти.

В условиях плюралистически организованной системы управления объединения граждан через «представительство интересов» принимают на себя выполнение значимых общественных функций, которые признаются элементарными предпосылками любой действенной представительной демократии, а именно задачи селекции, определения, агрегации, интеграции и артикуляции социально значимых интересов в общественной и государственной системах.

Гарантии права на объединение содержатся в основных международных документах по правам человека - Всеобщей декларации прав человека (статья 20), Международном пакте о гражданских и политических правах (статья 22), обязательствах, взятых на себя государствами, входящими в Организацию по безопасности и сотрудничеству в Европе.

В ряде документов особенно подчеркиваются гарантии свободы объединения для отдельных групп: детей (Конвенция о правах ребенка (1989 г.), статья 15), экологов (Конвенция о доступе к информации общественному участию в принятии решений и доступе к правосудию в целях защиты окружающей среды, Орхуская Конвенция (1998 г.), статьи 1, 2 (пункты 4, 5), 3), правозащитников (Декларация ООН о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органов общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свободы (1998 г.)), а также обязательства, принятые на встречах в ОБСЕ: в Вене (1989 г., пункты 13.3, 13.6 и 21) (6), в Копенгагене (1990 г., пункты 10.1-10.4, 11 и 11.2), в Будапеште (1995 г., глава VII, пункт 18) судей (Основные принципы независимости судебных органов (1985 г.)),.национальных меньшинств (Документ Копенгагенского совещания по человеческому измерению СБСЕ (1990 г.)), беженцев (Конвенция о статусе беженцев (1951 г.), статья 15), лиц без гражданства (Конвенция о статусе апатридов Апатриды - лица без гражданства. Прим авт. (1954 г.), статья 13), неправительственных организаций международного характера (Европейская конвенция о признании правового статуса международных неправительственных организаций (1986 г.)).

Проблемы регистрации общественных организаций (ассоциаций)

Дж.Макбрайд Джереми Макбрайд -- профессор, директор программы по праву и практике прав человека в университете Бирмингема (Великобритания). Консультант по правам человека Совета Европы и Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе. Представлял консультации по соответствию законов ряда центрально- и восточно-европейских стран Европейской Конвенции по правам человека. Соучредитель и вице-председатель Interights (Международного центра правовой защиты прав человека), редактор Butterworths Human Rights Cases, редактор-консультант Commonwealth Human Rights Law Digest. в своей статье «Право на свободу объединения по Европейской конвенции прав человека: теория и практика»Дж.Макбрайд «Право на свободу объединения по Европейской конвенции прав человека: теория и практика» (Сборник научных статей «Европейские стандарты в области свободы объединений», под. ред. к.ю.н., доц. А.Вашкевича, Минск, ТЕСЕЙ, 2004 г, Проблемы конституционализма). справедливо замечает, что перед любым правительством неизбежно возникает вопрос о необходимости определенного регулирования любой деятельности, и в этом смысле деятельность объединений не является исключением.

Более того, учитывая желательность предоставления льгот и преимуществ некоторым видам объединений, трудно априори возражать против регулирования как такового.

Тем не менее, то обстоятельство, что Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод гарантирует свободу объединения, предопределяет наличие определенных пределов такого регулирования. Должна существовать презумпция против необходимости регулирования. Несмотря на то, что во второй части статьи 11 этой Конвенции так же как и в п.3 статьи 22 МГППП признается наличие интересов, во имя которых можно ограничить эту свободу, бремя доказывания необходимости ограничений лежит на тех, кто их вводит. Сущностью свободы объединений является способность членов организации решать, как она должна функционировать. Это требует очень осторожного подхода к регулированию, с одной стороны, и очень строгого рассмотрения попыток вмешательства в решения, принимаемые организацией - с другой.

Дж.Макбрайд отмечает, что в большинстве случаев первая проблема, с которой сталкивается объединение граждан, - это само его возникновение и степень контроля над этим процессом со стороны государственных органов. Согласно международным стандартам и практике хотя и существует обязанность государства обеспечить организации возможность получения правоспособности, оно не вправе навязывать ей такой статус. Если группа людей предпочитает иметь менее формальный статус, то трудно обосновать принуждение их к учреждению организации с более формальным статусом.

В этой связи сразу бросается в глаза, что в нашей стране в жизнь активно проводится тезис об обязательности регистрации объединений граждан или НПО. Это прямо противоречит международной практике и потребует приведения этого положения в соответствие с МПГПП. Ни в одной из европейских стран и даже в ряде стран СНГ (например, в России и Кыргызстане) этого требования нет.

И нет его по двум очевидным причинам. Первая заключается в том, что регистрация нужна не государству для контроля за формально (или неформально) организованной группой граждан, а самой этой группе - для получения статуса некоммерческой организации и, соответственно, каких-либо преимуществ или налоговых льгот при соблюдении определенных условий (регистрация юридического лица, открытие счета в банке, постановка на учет в налоговых органах, отсутствие в качестве основной цели извлечения доходов от своей деятельности и не разделение дохода между участниками (членами) и т.д.). Во-вторых, потому что непонятно, каким образом та или иная группа граждан будет рассматриваться, например, как общественное объединение, если она такого статуса от государства не получала и к государству за этим статусом не обращалась.

В международной теории и практике право на свободу объединения понимается как то, что государство не регулирует, не контролирует, не вмешивается и не ограничивает процесс создания общественных организаций, объединений, клубов, общественных комитетов и советов, и т.д., поскольку это процесс свободного объединения граждан по интересам, целям и задачам.

Однако государство регулирует процесс создания и деятельности таких объединений, групп, общественных организаций в том случае, если они хотят вступить с государством во взаимоотношения, предполагающие наличие неких дополнительных прав, преимуществ и льгот, гарантируемых государством, и, соответственно, дающих право государству возлагать на объединение, организацию, группу соответствующие обязательства. Причем государство контролирует их только в части подтверждения статуса некоммерческой организации, за исключением случаев ее специального статуса (например, политической партии или профессионального союза).

Государство не может ограничивать конституционные права группы граждан по сравнению с отдельным гражданином. К группе граждан - инициаторов или участников (членов) общественных организаций, в том числе общественных объединений, могут быть применимы все нормы правовой ответственности в случае нарушения действующего законодательства, как и к отдельному гражданину или группе «необъединившихся» в формальную структуру граждан.

Таким образом, предполагается, что те общественные организации (в том числе и объединения), которые хотят получить статус юридического лица, необходимый для приобретения правосубъектности, то есть вступить в те или иные взаимоотношения с государством, должны быть зарегистрированы (или иным образом приобрести такой статус) в установленном законом порядке, причем эта процедура должна носить уведомительный, а не разрешительный характер.

При этом эти общественные организации (в том числе и объединения) в силу того, что они являются некоммерческими и реализуют общественно-полезные цели и задачи, имеют право на льготы, прямую или косвенную поддержку со стороны государства, что, в свою очередь, влечет за собой предъявление ряда требований со стороны государства.

Приведем ряд примеров в упрощенном изложении:

Если общественная организация (объединение) хочет иметь право участвовать в выборах, непосредственно формируя представительные органы власти (например, при выборах по пропорциональной системе), то она должна быть зарегистрирована как политическая партия.

Поскольку это единственный вид общественного объединения, который имеет такое право (и, кстати, согласно международной теории и практике НПО не является), государство посредством положений Конституции, норм закона о политических партиях и т.д. предъявляет ряд требований к такой общественной организации: регистрация в органах юстиции с открытием счетов в банке и выполнение других требований к юридическому лицу, минимальное количество членов для регистрации, фиксированное членство, публикация платформы или программы, запрет иностранным гражданам быть членами такого общественного объединения, запрет на финансирование такого общественного объединения из-за рубежа и т.д.

Если общественная организация (объединение) хочет иметь право представлять интересы наемных работников, участвовать в коллективных переговорах, заключать коллективные договоры, использовать забастовки, как закрепленный в законе способ борьбы наемных работников за своих права, то она должна быть зарегистрирована как профсоюз со всеми вытекающими отсюда требованиями: фиксированное членство, иные требования к организационной структуре (именно поэтому согласно международной теории и практике профсоюз представляет собой особую форму НПО).

Если общественная организация (в том числе и общественное объединение) хочет иметь налоговые льготы, использовать членские взносы и/или спонсорскую помощь от доноров в виде пожертвований или в виде грантов на свои программы и проекты, имеющие общественную, в том числе социальную направленность, и при этом не платить корпоративного подоходного налога с юридических лиц или иметь льготы по уплате социального налога (при использовании грантов от организаций, включенных в перечень, утвержденный правительством), то к ней также предъявляются требования: приобрести статус юридического лица - некоммерческой организации, открыть счет в банке, встать на учет в налоговых органах, быть прозрачной для этих органов в части подтверждения статуса некоммерческой организации, заниматься предпринимательской деятельностью только, если она соответствует уставным целям и задачам и при этом не делить доход между участниками и т.д.

То есть, во всех случаях регистрация и иные требования к НПО (в том числе к общественным объединениям), связаны с предоставлением им государством льгот, поддержки в связи с реализацией ими общественных целей и задач. Это и естественно, и логично.

В более общем плане для того, чтобы группа граждан подпадала под действие международных гарантий свободы объединения, необходимо, чтобы она не только имела общую цель, но и некоторую (пусть неформальную) институциональную структуру, входя в которую люди будут действительно чувствовать себя принадлежащими к данной общественной организации.

В большинстве случаев общественные объединения являются организациями с формальным статусом - т.е. обладают правосубъектностью - это как раз то, что имели в виду их учредители или инициаторы, создавая политическую партию, профсоюз или НПО, существующее на средства доноров, спонсоров, государственного социального заказа или иного вида государственной поддержки.

Тем не менее, международные гарантии свободы объединения касаются не только таких организаций, но и объединений неформального характера. Международная теория и практика исходит из того, что лица, решившие объединиться, сами определяют форму своего объединения. Причем защита права на объединение, исходя из той же практики, важна и в тех случаях, когда объединяющиеся в неправительственную организацию считают, что она не должна иметь формального правового статуса.

Резюмируя можно сказать, что согласно международному праву и практике у государства нет полномочий требовать, чтобы свобода объединения касалась только тех организаций, которые имеют правосубъектность.

Если не считать естественного требования, чтобы у общественной организации не было никаких незаконных и противоречащих Конституции целей, единственным условием для того, чтобы организация считалась НПО, является отсутствие намерения создать коммерческую организацию, а если какая-то предпринимательская деятельность осуществляется, то она должна направляться на общественно полезные цели, а не на извлечение дохода и он не должен распределяться между участниками (членами) такой организации.

Это связано с тем, что свобода объединения относится к политическим правам и гражданским свободам, а не к экономическим правам. При этом такая организация может заниматься продвижением не только политических прав и гражданских свобод, но и экономических, социальных и культурных прав. Если же основная цель организации - коммерческая, то гарантии ее деятельности находятся не в сфере свободы объединения, а в сфере реализации права собственности.

Таким образом: обязательность регистрации объединений граждан и правовые нормы об ответственности за их деятельность только по причине отсутствия регистрации не соответствуют международным стандартам, в том числе толкованию норм статьи 22 МПГПП.

Для подтверждения этого обратимся, например, к такому документу как «Основополагающие принципы статуса неправительственных организаций в Европе» (2002 г.), поддержанные Решением Комитета Совета Министров Совета Европы от 16 апреля 2003 г.

Учитывая, что практически все страны Европы являются участниками Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе, где Казахстан имеет целью председательствовать в 2009 году, полезно изучить, какие принципы регулирования права на объединение и деятельности НПО приняты в странах, входящих в Совет Европы.

Согласно этому документу под «НПО» понимаются ассоциации, союзы, общественные объединения, фонды, благотворительные общества, некоммерческие организации, общества и т.д. Некоторые типы НПО, например трасты, существуют только в отдельных странах. Сфера деятельности НПО также разнообразна, поскольку НПО - это и небольшие местные организации с несколькими членами, например сельский шахматный клуб, и международные ассоциации, известные во всем мире, в частности, организации, занимающиеся правозащитной деятельностью. В тексте Основополагающих принципов приводятся примеры различных типов НПО, однако, этот перечень не является исчерпывающим. В него не входят профсоюзы и религиозные объединения, хотя они, разумеется, занимают особое место среди НПО. В некоторых странах все эти структуры или некоторые из них относятся к сфере действия законодательства об общественных объединениях, тогда как в других они действуют в рамках отдельных законов. Политические партии не относятся к НПО.

Вообще термин «неправительственная организация» («НПО») не имеет юридического содержания. Он взят в результате непосредственного перевода с английского языка термина nongovernmental organization, то есть не созданная властями организация, поскольку слово government в английском языке понимается значительно шире, нежели термин «правительство» - в русском. Это скорее - власть в широком смысле и для того, чтобы подчеркнуть, что организация не создана властями, используется это понятие. НПО - общеупотребимый термин, который нежелательно использовать в законодательном или ином нормативном правовом акте по причинам, приведенным выше. Он общеупотребим, но не в законе. В мировой юридической практике в этой сфере чаще используются понятия: ассоциации, союзы, общества, общественные объединения, фонды, трасты, наконец, общественные организации.

Именно поэтому используется термин «НПО» с указанием, что в национальном законодательстве термины, используемые для описания НПО, могут значительно варьировать.

Как указывается в пункте 4 Основополагающих принципов, основной характеристикой НПО является отсутствие среди ее основных целей получения дохода. Общая для всех НПО особенность - самоуправляемость и добровольность, а также тот факт, что они не распределяют полученный от своей деятельности доход среди своих членов, но используют его для достижения своих целей.

Что же касается различий, то в случае с НПО чаще всего называют различие между ассоциациями и фондами. Как указывается в Пояснительной записке к Основополагающим принципам, ассоциация - это «группа лиц, объединяющихся с какой-либо целью». В соответствии с тем же источником, фондом является «установленное имущество, предназначенное для той или иной цели».

Очень важен в связи с обсуждаемым в данном разделе вопросом пункт 5 упомянутого документа, который процитируем целиком: «НПО могут быть как неформальными организациями, так и структурами, обладающими правосубъектностью. В целях отражения различий в финансовых и иных видах поддержки, получаемой НПО в дополнение к правосубъектности, они могут пользоваться различным статусом в соответствии с национальным законодательством».

То есть, речь идет о различиях между НПО, не желающими приобретать правосубъектность, и НПО, имеющими статус юридического лица. Как и в законодательстве большинства стран, в тексте Принципов содержится ряд положений, имеющих отношение исключительно к НПО, обладающим правосубъектностью. Тем не менее, в документе признается принцип, в соответствии с которым НПО вправе осуществлять свою деятельность без приобретения такого статуса. При этом подчеркивается важность того, чтобы в национальном законодательстве это также было зафиксировано. Кроме того, в некоторых странах различий между НПО, обладающей правосубъектностью, и НПО, не обладающей таковой, не существует, поскольку НПО автоматически приобретают такой статус при учреждении.

Таким образом, поскольку данные Принципы являются общими для европейских государств, во всех европейских странах признается, что НПО могут быть как формальными, так и неформальными организациями.

В Пояснительной записке к Основополагающим принципам указывается, что реализация права на объединение в Европе нашла «… отражение в бурном росте числа зарегистрированных организаций некоммерческого сектора, которое составляет от 2 до 3 миллионов, причем эта цифра не учитывает неофициальные, незарегистрированные объединения, которых очень много в некоторых странах. Число НПО растет, и эта тенденция неразрывно связана с идеалами свободы и демократии, которыми руководствуются Совет Европы и входящие в его состав государства».

Отсутствие положений об обязательности регистрации объединений граждан подтверждается и анализом законодательства ряда европейских стран.

К.Санчес-Родас Наварро Кристина Санчес-Родас Наварро - доктор права (Университет Севильи, Испания). Член Европейского комитета по социальной безопасности Европейского Союза. и Д. Гарсия Сан-Хосе Даниель Гарсия Сан-Хосе - доктор права (Университет Севильи, Испания). Стажировался в Гаагской академии международного права, Институте международного права и прав человека Ерика Кастрена (Университет г.Хельсинки). Член Британского института международного и сравнительного права. в работе ««Право на свободу объединения, включая право создавать и вступать в профсоюзы: судебная практика Европы и Испании» К.С-Р. Наварро, Д.Г.Сан-Хосе «Право на свободу объединения, включая право создавать и вступать в профсоюзы: судебная практика Европы и Испании» (Сборник научных статей «Европейские стандарты в области свободы объединений», под. ред. к.ю.н., доцента А.Вашкевича, Минск, ТЕСЕЙ, 2004 г, Проблемы конституционализма)., указывают, что, например, в Испании право на объединение признано фундаментальным правом (статья 22 Конституции Испании от 6 декабря 1978 г.). В соответствии с этой статьей объединения должны вноситься в реестр только с целью придания гласности их деятельности. То есть, государственные органы не обладают полномочиями в сфере признания или легализации объединений граждан. Для роспуска или приостановления деятельности любого объединения граждан (формального или неформального) необходимо мотивированное постановление суда. Естественно, что запрещаются военизированные объединения или те, которые преследуют цели или применяют средства, которые закон определяет как преступные.

Аналогично, согласно статье Т. Бекназар-Юзбашева Тигран Бекназар-Юзбашев, кандидат юридических наук, юрист-международник, специалист в области конституционного права и правосудия. Стажируется в Институте международного и сравнительного права им. М.Планка, г. Гейдельберг (ФРГ). «Конституционно-правовые основы права на объединение в Германии», право на свободу объединения гарантируется статьей 9 Конституции ФРГ, где закреплены фундаментальный принцип свободного образования социальных групп и право создавать союзы и общества. Согласно германскому Закону о союзах (объединениях) под общественным союзом (объединением) понимается «любое добровольное объединение физических или юридических лиц на относительно продолжительное время в интересах достижения общих целей, предполагающее подчинение членов объединений определенной организационной процедуре формирования общей воли». Конституционно-правовым понятием союза охватывается весь спектр возможных ассоциаций и объединений, независимо от конкретной организационно-правовой формы, начиная от неформальной группы и кончая крупными организационно структурированными объединениями. В Германии вообще отсутствует центральный орган, регистрирующий или собирающий информацию о союзах и ассоциациях, но по приблизительным расчетам их насчитывается около 250 тысяч (как формальных, так и неформальных).

К. Ньюман Каролина Ньюман - консультант программ Международного Центра Некоммерческого Права, Вашингтон, округ Колумбия, США. в статье «Создание организаций в странах Западной Европы», указывает, что согласно статье 78 Конституции Королевства Дании: «1. Граждане имеют право без предварительного разрешения создавать объединения с любыми целями, не противоречащими закону. 2. Организации, чья деятельность связана с использованием насилия или направлена на применение насилия для достижения своих целей, или оказывает на людей с иными взглядами подобное наказуемое по закону влияние, ликвидируются по решению суда». Датское законодательство также не предусматривает обязательности регистрации объединений граждан.

Там же приводятся сведения, что согласно статье 1873 Гражданского кодекса Франции (Закон о договоре об образовании ассоциаций от 01 июля 1901 г.): «Статья 1. Ассоциация представляет собой договор, в соответствии с которым два или несколько лиц обобществляют на постоянной основе свои знания или свою деятельность с целью иной, нежели распределение прибыли. Она управляется, в смысле законности, общими принципами права, применяемыми к договорам и обязательствам. Статья 2. Объединения лиц могут создаваться свободно, без получения предварительного разрешения и без декларации, но они будут пользоваться правоспособностью лишь в том случае, если будут основываться на положениях статьи 5. Статья 3. Любая ассоциация, созданная на незаконном основании или с намерением преследовать незаконную цель, противоречащую законам, нормам морали, или имеющая целью посягательство на территориальную целостность страны и на республиканскую форму государственного правления, считается недействительной и не порождающей никаких последствий. … Статья 5. Информация о любой ассоциации, желающей получить правоспособность, …, должна быть предана гласности ее учредителями».