Избрание и применение следователями органов внутренних дел залога и домашнего ареста в качестве мер пресечения

7. Анализ целей и сущности рассматриваемой меры пресечения позволил нам сформулировать ее понятие: домашний арест - это мера пресечения, избираемая по решению суда при наличии оснований и в порядке, предусмотренном ст. 108 УПК РФ, заключающаяся в относительно нестрогой изоляции по месту временного или постоянного проживания и наложении ряда правоограничений (связанных со свободой передвижения, запрете общаться с определенными лицами, получать и отправлять корреспонденцию, вести переговоры с использованием любых средств связи) на обвиняемого (в исключительных случаях - подозреваемого) с учетом возраста, состояния здоровья, семейного положения и других обстоятельств. Кроме того, нами предложена корректировка редакции ч. 1 ст. 107 УПК РФ.

8. Домашний арест имеет черты сходства с различными мерами пресечения, однако в силу порядка его избрания и налагаемых ограничений (фактически - частичной изоляции обвиняемого (подозреваемого)) является второй по строгости мерой пресечения, сходной с заключением под стражу.

9. Отдельные элементы механизма действия такой превентивной меры, как административный надзор органов внутренних дел за лицами, освободившимися из мест лишения свободы, могут быть использованы при применении домашнего ареста.

В рамках данной параграфа нами не затрагивался ряд вопросов, связанных с особенностями избрания и применения домашнего ареста: оснований, условий, порядка избрания и применения в качестве меры пресечения домашнего ареста, а также обстоятельств, учитываемых при ее избрании. Указанные вопросы мы рассмотрим в следующей главе в аспекте усмотрения следователя при избрании и применении домашнего ареста.

ГЛАВА 3. ВОПРОСЫ УСМОТРЕНИЯ СЛЕДОВАТЕЛЯ ПРИ ИЗБРАНИИ ОТДЕЛЬНЫХ МЕР ПРЕСЕЧЕНИЯ

3.1 Понятие и пределы усмотрения следователя в теории уголовного процесса

Вопросы усмотрения правоприменяющего субъекта в последнее время являются объектом пристального внимания в теории права.

Интерес к этому явлению, следует отметить, наблюдался не всегда. Отношение к усмотрению даже в настоящее время в среде ученых-процессуалистов неоднозначное, подчас настороженное, иногда негативное. Эти опасения в какой-то мере оправданны и связаны со свойствами усмотрения, опасностью произвола, которую оно в себе таит.

Такое отношение обусловлено исторически. В условиях существования полицейского государства термины «произвол» и «усмотрение» воспринимались как синонимы. И только в период становления правового государства эти явления стали противопоставляться друг другу, а затем проблема усмотрения была обозначена в иной плоскости См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. - Минск, 1984. - С. 14..

Стремление провести грань между усмотрением правоприменителя и произволом подвигнули ряд ученых к исследованию этого сложного явления.

В уголовном судопроизводстве впервые вопросы сущности и функций судейского усмотрения были основательно проанализированы в начале XX века П.И. Люблинским, сформулировавшим положения, представляющие большую теоретическую ценность и сегодня.

Исследования данного явления в теории уголовного процесса, в основном, посвящены таким аспектам усмотрения, как процесс формирования внутреннего убеждения и усмотрения судьи, прокурора, следователя при оценке доказательств, реализации их в процессуальных решениях, а также при осуществлении процессуальных функций.

Вопросы, касающиеся усмотрения следователя как правоприменяющего субъекта рассматриваются в работах Ю.Н. Белозерова, А.А. Чувилева, В.А. Дубривнего См.: Белозеров Ю.Н., Чувилев А.А. Проблемы обеспечения законности и обоснованности возбуждения уголовного дела. - М., 1983; Дубривний В.А. Деятельность следователя по расследованию преступлений. -Сааратов, 1987., стали объектом диссертационного исследования А.Б. Ярославского См.: Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: Дис…канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000.. И, наконец, комплексному освещению уголовно-процессуального аспекта усмотрения следователя на монографическом уровне посвящена работа П.Г. Марфицина См.: Марфицин П.Г. Усмотрение следователя: (Уголовно-процессуальный аспект): Монография. - Омск: Омская академия МВД России, 2002..

Термин «усмотрение» имеет несколько значений, по-разному понимается учеными-юристами и практиками, вследствие чего неоднозначно оценивается как в теоретической, так и в прикладной плоскостях. Поэтому, представляется, вначале необходимо определиться с понятием усмотрения.

По мнению С.И. Ожегова, «усмотреть» - значит установить, обнаружить, признать См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1984. - С. 826.. В.И. Даль трактует усмотрение как «что-либо увидеть, узреть очами, открыть и распознать, заметить» Даль В.И. Толковый словарь живого русского языка. - В 4-х т. - Т. 4. - М., 1980. - С. 513..

С точки зрения В.Н. Дубовицкого, следует различать широкую и узкую трактовку анализируемого понятия. Широкое, общесоциальное понимание усмотрения - это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением. Напротив, узкая трактовка усмотрения - это усмотрение, которое «связано» правом См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. - Минск, 1984. - С. 49..

По-иному понимал усмотрение Б.М. Лазарев, рассматривая его как волевую сторону соотношения целесообразности и законности См.: Лазарев Б.М. Компетенция органов управления. - М., 1972. - С. 92..

А.П. Коренев рассматривает усмотрение как «известную степень свободы органа, определенную рамками закона, в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемую в целях принятия оптимального решения по делу» Коренев А.П. Нормы административного права и их применение. - М., 1978. - С. 73-74..

А.Б. Ярославским усмотрение следователя представляется как отношение следователя (мнения, суждения, взгляды, оценки) к характеру разрешения неурегулированной или недостаточно урегулированной законом следственной ситуации, обусловленное имеющимся у него жизненным и профессиональным опытом, общими и профессиональными знаниями, навыками, умениями, физическим и психическими особенностями и выражающееся в форме права волевого выбора решения (действия) или времени принятия решения (совершения действия) наиболее целесообразного, с точки зрения накопленного уголовно-процессуальной практикой опыта правоприменения, для достижения задач уголовного судопроизводства в той или иной конкретной следственной ситуации См.: Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: Дис…канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000. - С. 26.. Данное определение, по нашему мнению, слишком субъективно, поэтому не может рассматриваться как правовое явление.

Проведенный подробный анализ ряда авторских позиций по понятию и сущности названного явления позволил П.Г. Марфицину выделить следующие основные черты усмотрения следователя: 1) «усмотрение следователя» - правовая категория; 2) усмотрение предполагает выбор следователем своего поведения из ряда (двух и более) альтернатив; 3) возможность выбора может быть прямо предписана законодателем или вытекать из смысла закона, либо возникать из-за недостаточной конкретности или полноты нормативного закрепления; 4) каждая из рассматриваемых следователем в ходе формирования усмотрения альтернатив должна быть законна; 5) осуществление выбора возможно только в рамках полномочий, установленных для следователя применительно к конкретному уголовно-процессуальному производству; 6) усмотрение - явление достаточно распространенное в деятельности следователя; 7) усмотрение осуществляется под воздействием как объективных, так и субъективных факторов.

На основе вышеуказанных черт им сформулировано понятие усмотрения как «выбранный следователем в пределах своих полномочий из ряда альтернатив (каждая из которых законна) вариант поведения (решения), отвечающий конкретным условиям дела» Марфицин П.Г. Усмотрение следователя: (Уголовно-процессуальный аспект): Монография. - Омск: Омская академия МВД России, 2002. - С. 61..

Полагаем, представленные признаки действительно присущи усмотрению следователя. Не вызывает возражений и данная на их основе формулировка.

При формулировании того или иного понятия автор, как правило, стремится оттенить в дефиниции значимость его отдельных признаков и особенностей. Попытаемся выделить наиболее значимые, на наш взгляд, свойства усмотрения следователя.

Во-первых, возможность выбора предоставлена следователю законодателем. В одних случаях закон прямо предусматривает эту возможность (например, в ч. 1 ст. 191 УПК РФ), в других - усмотрение может основываться на умышленном уклонении законодателя от категоричных предписаний, жесткой регламентации отдельных вопросов, указании на возможные решения и т.п. В текстах правовых норм это достигается путем использования относительно определенных и альтернативных гипотез и диспозиций, выражений типа «может», «вправе», «по усмотрению», «в необходимых случаях».

Во-вторых, предоставляя следователю возможность выбора варианта поведения, закон в то же время его ограничивает. Усмотрение следователя всегда должно осуществляться на основе и в рамках закона или его принципов. К примеру, ч. 3 ст. 161 УПК РФ предусматривает возможность предания гласности данных предварительного следствия с разрешения следователя (т.е. по его усмотрению), но только в том объеме, в каком им будет признано допустимым и только в случае, если разглашение не противоречит интересам расследования, не связано с нарушением прав и законных интересов участников процесса и возможно только с их согласия.

Бесспорным, полагаем, является утверждение П.Г. Марфицина о том, что усмотрение следователя применительно к уголовно-процессуальному его аспекту, является правовой категорией. Он же приводит следующие неоспоримые аргументы в обоснование своего утверждения: 1) в отличие от обыденного выбора своего поведения индивидом, следователь осуществляет деятельность в рамках правоотношений, т.е. выбор поведения предопределяется правом. 2) Усмотрение возможно только в пределах полномочий следователя, установленных законом См.: Марфицин П.Г. Усмотрение следователя: (Уголовно-процессуальный аспект): Монография. - Омск: Омская академия МВД России, 2002. - С. 54.. Кроме того, ни о каком усмотрении не может быть речи, когда выбор должен осуществляться между законным актом и незаконным.

Полномочия следователя, как правоприменяющего субъекта, в уголовном процессе отличны от полномочий других лиц, ведущих производство по делу: дознавателя, прокурора, судьи. Соответственно, усмотрение следователя, ограничиваемое его полномочиями, также отлично от усмотрения других правоприменяющих субъектов.

Следующим выделяемым нами признаком усмотрения следователя, полагаем, является целесообразность выбираемого варианта поведения. П.И. Люблинский рассматривал целесообразность выбора, т.е. знание о полезности для общественного развития и обеспечении правопорядка, как основание усмотрения, включающее в себя всю его внутреннюю сторону. Без этого условия, по его мнению, «получится произвол, т.е. отсутствие определенной мотивации, возможность для власти руководствоваться случайными и общественно вредными мотивами, а порою слепое применение полномочий» Люблинский П.И. Основания судейского усмотрения в уголовных делах: Доклад для Киевского съезда Русской группы Международного союза Криминалистов. Из Журнала Министерства Юстиции. - СПб, 1904. Репринт. - С.34.. Тут следует заметить, что целесообразность правоприменения предполагает свободу и независимость его субъектов. Закон должен предоставлять правоприменителю известные возможности тогда, когда решение поставленных задач зависит от конкретных обстоятельств, которые невозможно заранее предусмотреть и квалифицировать в законе без ущерба для его правильного применения. Необходимо учитывать, что специфичность такого должностного лица, как следователь, определяется, во-первых, принадлежностью к органам юстиции, а во-вторых, наличием условий, достаточно надежно гарантирующих ему процессуальную самостоятельность, независимость и подчинение только закону, и, в-третьих, обязанностью осуществлять объективное, полное и всестороннее исследование обстоятельств уголовного дела в ходе предварительного следствия См.: Божьев В.П., Трусов А.И. Процессуальная самостоятельность и независимость следователя (История и современность) // Проблемы формирования социалистического правового государства. - М., 1991. - С. 120.. К сожалению, следует констатировать, что УПК РФ настолько сильно сместил акценты в подходе к процессуальной форме и процессуальной самостоятельности участников уголовного судопроизводства, что последние два условия в настоящее время порой полностью игнорируются. Тем не менее, без них, а следовательно, и целесообразности в правоприменении, невозможно полноценное и объективное расследование по делу. Целесообразность в данном случае нами рассматривается в интересах общественной полезности, успешного расследования, установления истины по делу, решения задач уголовного судопроизводства.

Кроме того, выбор следователя должен быть обоснованным, т.е. логично вытекать из фактических обстоятельств дела, соответствовать им. Он может быть обоснован тактическими соображениями, исходящими из тех же обстоятельств и характера дела. Часто (но не всегда) выбор следователя должен быть основан на совокупности доказательств, достаточных для вывода о необходимости выбора именно этого, а не другого варианта поведения (действия). Как правило, это характерно для тех случаев, когда выбор в той или иной мере затрагивает или ограничивает права и законные интересы участвующих в судопроизводстве лиц. Например, когда следователь осуществляет выбор определенного вида меры пресечения. Несмотря на то, что основания его избрания носят прогностический характер, выбор самых строгих из них допустим только в случае наличия достаточных данных (доказательств) о том, что со стороны подозреваемого, обвиняемого вероятно ненадлежащее поведение, могущее стать препятствием для производства по делу. Следует отметить, что законность выбора и его обоснованность взаимосвязаны и взаимообусловлены. Это не означает, однако, что обоснованный выбор поведения следователя всегда будет законным. Поэтому это требование, предъявляемое к выбору следователя, по отношению к законности вторично.

Следователь с учетом фактических обстоятельств и характера дела выбирает из возможных законных и обоснованных вариантов один, наиболее целесообразный для оптимального решения по делу.

Резюмируя изложенное, сформулируем рассматриваемое нами понятие: «усмотрение следователя» - это предоставленный и ограниченный законом и процессуальными полномочиями выбор следователем наиболее целесообразного и обоснованного варианта поведения для принятия оптимального решения по делу.

Механизм формирования любого усмотрения в деятельности правоприменителя - сложный процесс, на который влияют множество объективных и субъективных, внешних и внутренних факторов. Некоторые, наиболее значимые из них, рассматриваются некоторыми авторами, изучавшими вопросы усмотрения отдельных субъектов правоприменения, как элементы (компоненты) этого явления. Понятие усмотрения дается ими через эти элементы См., например: Воронин С.Э., Александрова О.Ю. Пределы судейского усмотрения при постановлении оправдательного приговора: Учебное пособие. - Красноярск: СибЮИ МВД России, 2003. - С. 32-33; Воронина Н.Ф., Воронин С.Э. Усмотрение прокурора и пределы судебного разбирательства // Уголовный процесс. - 2005. № 5. - С. 37..

Полагаем, для уяснения сущности и содержания усмотрения следователя, необходимо проанализировать взгляды ученых о месте и роли усмотрения в правоприменительной деятельности следователя, механизме его формирования, а также уточнить элементный состав данной категории.

Деятельность следователя является видом юридической деятельности, осуществляется в определенном порядке, так как регламентируется соответствующими нормативными предписаниями. В теории права принято считать, что нормативно установленные формы упорядочивания юридической деятельности образуют юридический процесс См.: Зайцев И.М. Юридический процесс // Теория государства и права: Курс лекций. - М., 1997. - С. 399.. Составной частью, ячейкой юридического процесса, осуществляемой в рамках конкретных правовых отношений, является правоприменительный процесс.

В науке нет единства мнений о количестве стадий правоприменения, что закономерно, т.к. деление правоприменительной деятельности на основные стадии в силу единства фактической и юридической сторон правоприменительной деятельности в известной степени условно. Наиболее распространенной является точка зрения о существовании трех основных стадий правоприменительного процесса: а) установление фактической основы дела; б) установление юридической основы дела; в) принятие решения по делу Марфицин П.Г. Усмотрение следователя: (Уголовно-процессуальный аспект): Монография. - Омск: Омская академия МВД России, 2002. - С. 80..

По существу эти стадии, по мнению С.Э. Воронина, охватывают два основных момента (или акта): 1) собирание и оценку информации, которая приводит к выводам о наличии или отсутствии определенных фактических обстоятельств, и 2) собственно принятие решения о действии на основе обработанной информации с учетом сложившейся уголовно-процессуальной ситуации по делу Воронин С.Э. О природе уголовно-процессуальных решений // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Дальневосточном регионе: Сборник науч. трудов по матер. межд. научно-практ. конфер., 18-19 мая 2005 г. - Хабаровск: Дальневост. юрид. институт МВД России, 2005. - С. 187-188. . Это мнение мы и возьмем за основу уяснения места усмотрения в правоприменительной деятельности следователя.

На первой стадии принятия решения производятся собирание, проверка и оценка информации, которая приводит к выводам о наличии (или отсутствии) определенных фактических обстоятельств, т.е. действия по осуществлению процесса доказывания, идет процесс юридического познания. Процесс установления следователем фактических обстоятельств дела также является применением уголовно-процессуального права (а не только само решение), поскольку процесс доказывания строго регламентирован законом, протекает по установленным им правилам. Особое значение приобретает оценка информации (доказательств), осуществляемая по внутреннему убеждению, ведущая к признанию наличия или отсутствия тех или иных обстоятельств и наличия в них признаков, указанных в нормах права. На этой стадии усмотрение следователя выражается в самостоятельности направления и поиска доказательств, очередности производства процессуальных действий, использовании тех или иных тактических приемов.

Вторая стадия принятия решения (решение о действии) связана с «проявлением такого свойства всех решений, как наличие выбора способа действия» Воронин С.Э. О природе уголовно-процессуальных решений // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Дальневосточном регионе: Сборник науч. трудов по матер. межд. научно-практ. конфер., 18-19 мая 2005 г. - Хабаровск: Дальневост. юрид. институт МВД России, 2005. - С. 189.. Он включает выбор нормы, подлежащей применению в данной уголовно-процессуальной ситуации, который зависит от того, носит ли она абсолютно определенный (императивный) или относительно определенный характер. Под уголовно-процессуальной ситуацией мы понимаем «вид следственной ситуации, возникающей по уголовному делу, в процессе принятия уголовно-процессуального решения субъектом, производящим расследование» Воронин С.Э. Проблемно-поисковые следственные ситуации и установление истины в уголовном судопроизводстве. - Барнаул, 2000. - с. 131.. Большинство норм уголовно-процессуального права в силу особенностей правового регулирования носит характер абсолютно определенных, категоричных предписаний. В этих нормах права и обязанности выражены определенно и не предусматривают возможность избрать иное, не предписанное нормой решение. На первый взгляд, такого рода решения не предусматривают возможность выбора. С другой стороны, наличие выбора является характерным признаком любого решения. Вопрос о том, включают ли решения, основанные на применении абсолютно определенных норм, наличие выбора, является дискуссионным в теории уголовного процесса. По мнению С.Э. Воронина, которого мы придерживаемся, «даже в тех случаях, когда законодатель не представляет альтернативы в выборе вариантов поведения в конкретной уголовно-процессуальной ситуации, акт принятия решения в целом не утрачивает свойство выбора, поскольку оно имманентно ему и по своей природе неотделимо от механизма принятия решения по существу дела» Воронин С.Э. О природе уголовно-процессуальных решений // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Дальневосточном регионе: Сборник науч. трудов по матер. межд. научно-практ. конфер., 18-19 мая 2005 г. - Хабаровск: Дальневост. юрид. институт МВД России, 2005. - С. 191.. Таким образом, и в таких случаях, только в ограниченном объеме, происходит реализация усмотрения следователя, связанная с возможностью выбора.

Уголовно-процессуальный закон, помимо абсолютно определенных предписаний, содержит нормы с относительно определенными гипотезами и диспозициями, а также сочетающие последние. При принятии решений, основанных на таких нормах, имеется определенный простор для усмотрения следователя, т.к. они дают возможность учесть конкретные обстоятельства данного случая и выбрать один из возможных вариантов поведения, решения, перечисленных в законе или вытекающих из него. Примером относительно определенной гипотезы может служить гипотеза нормы права, выраженная в ст. 97 УПК РФ. Для правильного и одновременно эффективного применения данной нормы правоприменитель должен в каждом конкретном случае решить, имеются ли «достаточные основания» для избрания соответствующей меры пресечения, т.е. наличествуют ли условия, указанные в норме права. Решение этого вопроса невозможно без использования данных о том, есть ли у обвиняемого место жительства, постоянное место работы, преступные связи, о его моральных качествах и др.

Таким образом, в правоприменительном процессе всегда присутствует возможность выбора, а значит, усмотрения следователя, оно сопровождает все производство по делу.

Как мы уже отмечали, отношение к усмотрению неоднозначно, о его роли в правоприменительной деятельности существуют диаметрально противоположные взгляды. Так, противники усмотрения считают его следствием несовершенства законодательной техники, что оно не соответствует исторической перспективе развития уголовной политики и принципу законности См.: Сахаров А.Б. Планирование уголовной политики и перспективы уголовного законодательства // Планирование мер борьбы с преступностью. - М., 1982. - С. 9-10.. Сторонники усмотрения, напротив, обосновывают его необходимость в процессе правоприменения. Закон из-за особенностей воздействия на поведение людей должен быть относительно стабилен во времени, а регулируемые отношения подвижны, изменчивы, как изменчива и оценка этих отношений со стороны государства и отдельных граждан. До предела же формализованные предписания в этих условиях могут приводить либо к нарушениям принципа справедливости, либо к изменению соответствующего нормативного акта. П.Е. Кондратьев считает, что усмотрение правоприменителя при принятии решений необходимо рассматривать не как отступление от принципа законности, а как социально оправданный элемент правоприменительной деятельности, поэтому требуется не отказ от него, а ввод регуляторов, не допускающих перерастания допустимого усмотрения в произвол См.: Кондратьев П.Е. О пределах усмотрения правоприменителя в процессе принятия уголовно-правовых решений //Актуальные проблемы применения уголовного законодательства в деятельности органов внутренних дел. - М., 1987. - С. 28-29..

По утверждению П.Г. Марфицина, познать в полном объеме процесс формирования усмотрения следователя не представляется возможным по следующим причинам: 1) механизм формирования усмотрения - явление в высшей степени скрытое, причем не только от посторонних глаз, но нередко и от самого правоприменителя; 2) в формировании усмотрения следователя участвует огромное количество факторов объективного и субъективного характера, их влияние, воздействие друг на друга весьма сложное и многоаспектное. Поэтому составить полную картину такого соотношения, взаимопроникновения не представляется возможным; 3) каждый из факторов, оказывающих влияние на выбор поведения, имеет свой механизм образования, свою структуру, которые до конца не исследованы Марфицин П.Г. Усмотрение следователя: (Уголовно-процессуальный аспект): Монография. - Омск: Омская академия МВД России, 2002. - С. 83-86..

Среди факторов объективного и субъективного характера, влияющих на процесс выбора варианта поведения, можно выделить следующие: мотивы, убеждение, индивидуальное прогнозирование, целесообразность, степень выясненности обстоятельств дела, наличие в законе относительно определенных предписаний, правосознание следователя, полнота правового регулирования, сложившаяся правоприменительная практика, ценностная ориентация следователя, социально-бытовые условия, в которых находится следователь и др. Причем, объективный и субъективный фактор не может быть в большинстве случаев разграничен разделительной чертой, т.к. невозможно создать устойчивые критерии такого разделения и они очень тесно взаимопереплетаются.

К примеру, такой, в общем-то, субъективный фактор, как внутреннее убеждение, является фактически отражением объективного в субъективном.

Поэтому, полагаем, невозможно представить все компоненты (элементы) в структуре усмотрения следователя, можно лишь обозначить, уточнить наиболее существенные, значимые из них.

Анализ соотношения усмотрения следователя с элементами субъективного фактора позволил П.Г. Марфицину высказать следующие суждения: 1) в основе формирования усмотрения следователя лежит его внутреннее убеждение, сложившееся под влиянием правосознания; 2) побудительные начала при выборе следователем своего поведения определяются его мотивацией; 3) вектором в применении усмотрения является позиция следователя; 4) осуществляя выбор своего поведения следователь должен предвидеть (прогнозировать) его результаты Марфицин П.Г. Указ. раб., с. 66-79..

Является ли внутреннее убеждение составляющим элементом в структуре усмотрения следователя? Полагаем, ответ на данный вопрос можно получить, проанализировав данную категорию. Убеждение, согласно толкованию С.И. Ожегова, это «твердый взгляд на что-нибудь, основанный на какой-либо идее, мировоззрении» Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М., 1984. - С. 712.. В теории уголовного процесса и в законодательстве термин «внутреннее убеждение» рассматривается применительно к оценке доказательств (ч. 1 ст. 17 УПК РФ). Следователь при производстве расследования оценивает не только доказательства, но и иные данные, связанные с обстоятельствами преступления, которые могут быть не обличены в форму доказательств. Например, оперативно-розыскную информацию о месте сбыта или местонахождении похищенного для организации и производства соответствующего следственного действия, включая выбор и оценку тактических приемов, методов и средств, которые могут быть использованы для его проведения. Кроме того, в некоторых случаях принятие уголовно-процессуального решения вообще не связано с оценкой фактических данных в какой-либо форме. К примеру, при привлечении специалиста для участия в производстве следственного действия следователь ориентируется либо на недостаточность своих специальных знаний, умений, навыков для получения необходимой информации, либо на психофизические свойства личности допрашиваемого, впечатление о которых у следователя сложилось при предварительном общении с ним и не основано на данных экспертизы. То есть принятию решения способствует оценка каких-либо жизненных обстоятельств, а не фактических данных, указывающих на совершенное преступление.

Поэтому «внутреннее убеждение» как категория оценки, применяемая в теории доказательственного права, не может, по нашему мнению, рассматриваться как непременный компонент (элемент) усмотрения следователя. В то же время оно, несомненно, является составной частью усмотрения судьи или прокурора, т.к. решения указанных должностных лиц, особенно на завершающем этапе производства по делу, должны быть максимально точными и, соответственно, основаны на доказательствах. В случае усмотрения прокурора это может быть основанное на совокупности доказательств его внутреннее убеждение в обоснованности выдвинутого обвинения См.: Воронина Н.Ф., Воронин С.Э. Усмотрение прокурора и пределы судебного разбирательства // Уголовный процесс. - 2005. - № 5. - С. 37.. В отличие от убеждения судьи и прокурора, убеждение следователя не есть последняя инстанция, оно является предварительным по отношению ко всему производству по делу. Это отмечает и законодатель, не устанавливая определенную силу мнения следователя для суда и прокурора, предопределяя обязательность прокурорского надзора и судебного контроля за производством по делу, а также используя иные способы и приемы. Кроме того, в ходе своей деятельности следователь не всегда обладает сведениями, позволяющими сформировать такое убеждение, вынужден действовать на основе предположений. Нередко решение о производстве процессуального действия принимается при наличии вероятностного знания, на уровне предположения. Категория «внутреннее убеждение» трудно применима к определению тактики производства следственных действий, методики расследования преступлений.

С другой стороны, если рассматривать содержание понятия «внутреннее убеждение» в его общеупотребительном значении, т.е. как твердый взгляд, чувство уверенности в правильности, законности своих действий и использовать его не только применительно к доказательствам, то оно является крайне необходимой оценочной категорией для формирования усмотрения следователя. Например, следователь убежден в необходимости применения в отношении обвиняемого залога, но в силу несогласия прокурора вынужден применить иную меру пресечения. Даже в этом случае у следователя сохраняется убежденность в необходимости применения к обвиняемому меры пресечения. У него есть выбор. В основе нового решения все равно будет лежать убежденность, трансформированная либо безысходностью, либо жизненными обстоятельствами.

В уголовном судопроизводстве внутреннее убеждение следователя должно формироваться на основе правосознания, т.е. системе его правовых взглядов, убеждений, представлений, оценок об основополагающих принципах права, выработанных в результате усвоения правовых норм и рекомендаций правовой науки при рассмотрении конкретных уголовных дел, а также психологическом отношении к действующей правовой системе, к своим правам и обязанностям, проявляющимся в системе правовых чувств, настрое, привычках, и ориентированном на соблюдении требований законности См.: Грошевой Ю.М. Проблемы формирования судейского убеждения в уголовном судопроизводстве. - Харьков, 1975. - С. 68. . Именно правосознание следователя обеспечивает верное уяснение им смысла закона и справедливое применение нормы права к обстоятельствам каждого отдельного случая См.: Строгович М.С. Избранные труды. В 3 т. - Т. 1: Проблемы общей теории права. - М., 1990. - С. 19.. Правосознание оказывает как всеобщее, так и опосредованное воздействие на усмотрение следователя, проявляется через внутреннее убеждение следователя, его мотивацию, позицию и иные элементы субъективного фактора.

Любое сознательное действие человека является результатом взаимосвязи и взаимодействия целого ряда побуждений. «Мотив - это осознанное побуждение к достижению конкретной цели, это необходимый элемент сознательного, волевого, преднамеренного действия» Еникеев М.И. Основы общей и юридической психологии. - М., 1996. - С. 71.. В структуре системы мотивов (мотивации) психологи выделяют несколько состояний: установки, интересы, желания, стремления, влечения. Мотивация следователя относится к элементам субъективного фактора, однако в механизме принятия решения не может рассматриваться как сугубо личностное явление. Небезразлична она и законодателю: в одних случаях он указывает на необходимость указать в уголовно-процессуальном акте мотивы поведения (например, в протоколе задержания подозреваемого), в других - выдвигает требование выносить мотивированные решения.

Несомненно, в механизме формирования усмотрения следователя играют немаловажную роль и такие элементы субъективного фактора, как позиция следователя и прогнозирование. Причем, как нам представляется, они не могут быть выделены непосредственно как элементы в составе усмотрения следователя, а скорее должны рассматриваться как элементы в структуре факторов, его формирующих. С этой точки зрения, считаем, заслуживает поддержки позиция П.Г. Марфицина о необходимости различать понятия «усмотрение» и «процесс формирования усмотрения» См.: Марфицин П.Г. Указ. раб., с. 58..

В связи с вышесказанным, считаем не совсем верной классификацию усмотрения в зависимости от обусловленности ее субъективными факторами, данную А.Б. Ярославским. Он выделял на основе указанных критериев такие разновидности усмотрения следователя, как оптимальное, непосредственное, интуитивное и произвольное. Причем интуитивное усмотрение у него обусловлено интуицией, а произвольное - «настроением, расположением, эмоциями и чувствами» См.: Ярославский А.Б. Усмотрение следователя при расследовании уголовных дел: Дис…канд. юрид. наук. - Волгоград, 2000. - С. 26-36.. Определения этих видов усмотрения игнорируют объективные факторы, влияющие на усмотрение следователя, не позволяют отделить их от произвола.

Степень свободы выбора следователем варианта поведения определяется пределами усмотрения следователя. О том, что усмотрение не может быть беспредельным, сомнений не возникает ни у одного исследователя, занимавшегося данной проблемой. Безграничное усмотрение фактически означает произвол. О том, что оно ограничено законом, тоже бесспорно, ибо как мы уже отмечали, не может быть усмотрения там, где выбор осуществляется между законной и незаконной возможностью.

Возникает вопрос: как определить критерий законности выбора следователя? Здесь, как справедливо отмечает П.Г. Марфицин, «недостаточно, чтобы правоприменитель субъективно верил в то, что соответствующая альтернатива законна» Марфицин П.Г. Указ. раб., с. 90-91..

Согласно толкованию «законности» в юридическом энциклопедическом словаре, которое следует отметить, является наиболее распространенным, ею является «неуклонное исполнение законов и соответствующих им иных правовых актов органами государства, должностными лицами, гражданами и общественными организациями» Юридический энциклопедический словарь. - 2-е изд., доп. - М., 1987. - С. 129.. Такая формулировка весьма обобщенна и не позволяет правоприменителю определить законность решения в конкретных жизненных ситуациях.

Ю.Н. Белозеров и В.В. Рябоконь предложили критерии законности следственного, прокурорского и судебного акта. Они считают, что процессуальный акт может быть признан законным, если отвечает следующим требованиям: а) вынесение такого акта предусмотрено уголовно-процессуальным законодательством; б) он вынесен компетентным органом либо лицом; в) он постановлен при наличии к тому условий, предусмотренных законом; г) его вынесению предшествовало производство необходимых процессуальных действий; д) он обличен в установленную законом процессуальную форму - постановление; ж) он содержит необходимые реквизиты См.: Белозеров Ю.Н., Рябоконь В.В. Законность и обоснованность возбуждения уголовных дел органами внутренних дел. - М., 1988. - С. 8.. Однако и данные критерии подвергаются вполне обоснованной критике, т.к. они могут быть уместны при формальной оценке законности решения следователя. В практике расследования нередки случаи, когда следователь выносит постановление (или выполняет какое-либо процессуальное действие), которое не предполагается в УПК, а значит, не предусмотрены условия, не устанавливается его форма и необходимые реквизиты (например, вынесение постановления о производстве следственного эксперимента для обеспечения его организационного обеспечения). Согласно вышеуказанным критериям законности такой акт не может быть признан допустимым.

П.Г. Марфициным предложено определять не критерии, а «зону законности» - область, в которой управомоченное лицо могло бы свободно выбирать между разными вариантами решений. Размеры зоны законности (он ее еще называет «зоной законных возможностей» или «зоной усмотрения») варьируются и она очерчивается «пограничными столбами» - пределами усмотрения См.: Марфицин П.Г. Усмотрение следователя: (Уголовно-процессуальный аспект): Монография. - Омск: Омская академия МВД России, 2002. - С. 94, 104.. Следует отметить, что определение «зоны законных возможностей» также является оценочной категорией. Однако уголовно-процессуальный закон, в принципе, не должен описывать все возможные уголовно-процессуальные ситуации. В противном случае он превратился бы в свод прецедентов. Но то, что «пределы усмотрения» вносят в уголовный процесс субъективный фактор, очевидно. Очень многое в расследовании зависит от субъективных качеств следователя и уровня его профессиональной подготовки. В том числе от владения и знания изменяющегося постоянно уголовно-процессуального закона.

Любое решение, находящееся вне зоны, не может быть использовано и должно расцениваться как произвол. Несмотря на то, что зона законности не может быть очерчена четкой границей, в ней действуют несколько ограничений, определяющих границы (пределы) усмотрения, через которые может быть проведена разделительная черта. В качестве таких ограничений (границ дозволенного) могут выступать: 1) соотнесение действий и решений с обеспечением прав и законных интересов субъектов, вовлеченных в уголовное судопроизводство; 2) соответствие процессуальной форме, под которой понимается процессуальная форма всего уголовного судопроизводства, каждой его стадии, отдельных следственных действий, форма принятия решений; 3) целесообразность, нацеленная на достижение целей и задач судопроизводства, практическую полезность; 4) нравственные нормы; 5) другие правовые предписания (т.е. содержащиеся не только в УПК, но и в других нормативных актах); 6) соотношение с относительной определенностью в праве и уголовно-процессуальной практикой и т.д. См.: Марфицин П.Г. Усмотрение следователя: (Уголовно-процессуальный аспект): Монография. - Омск: Омская академия МВД России, 2002. - С. 103-119, 219. Перечень ограничений не является исчерпывающим, так как в определении границ дозволенного, разумного поведения участвует большинство процессуальных институтов, они тесно связаны, переплетаются и составляют своего рода систему. При этом вопрос о приоритете тех или иных границ не уместен, поскольку ни одно положение, определяющее круг возможностей в выборе поведения следователем, не может быть проигнорировано.

Анализ большинства ограничений пределов усмотрения следователя ввиду их множественности и необходимости комплексного подхода в рамках данной работы нереален, подчеркнем лишь значение и влияние норм нравственности и уголовно-процессуальной практики на усмотрение следователя и определение его пределов.

Трудно переоценить значение норм, принципов, установок нравственности в уголовно-процессуальной деятельности, и в особенности, деятельности, связанной с процессом доказывания во время расследования. Ни в одном законе невозможно «прописать» все средства и методы тактики проведения следственных действий, осуществления процессуальных действий, принятия решений, применения мер процессуального принуждения, поведения должностного лица. Вместе с тем культура процесса расследования, которая выражается в соблюдении определенных нравственно выдержанных правил поведения, имеет не менее важное значение, чем чисто правовая сторона усмотрения следователя.

В.Б. Гончаров и В.В. Кожевников отмечают, что нравственные принципы правоприменения в сфере уголовного судопроизводства имеют свою специфику: 1) выступают как средство социальной ориентации при расследовании преступлений, помогают субъекту правоприменения правильно оценивать закон и применять его; 2) стимулируют принятие субъектом правоприменения решений, наиболее благоприятных в складывающихся уголовно-процессуальных отношениях для установления объективной истины; 3) являются нравственным критерием допустимости тех или иных средств в сложных следственных, оперативно-розыскных ситуациях; 4) содействуют формированию профессионально-правовой и нравственной культуры субъектов правоприменения в сфере уголовного судопроизводстваГончаров В.Б., Кожевников В.В. Проблема усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере // Государство и право. - 2001. - № 3. - С. 59..

С точки зрения нравственности каждое действие следователя должно осознаваться как общественно значимое, выражать его личную позицию, а уголовный процесс является нравственным процессом, отражающим реальное самоопределение должностного лица (следователя), обусловленного его воспитанием.

Немаловажное значение для усмотрения следователя играет правоприменительная практика. С точки зрения ее непосредственного влияния на деятельность и усмотрение следователя можно выделить несколько общих значений: а) в ряде случаев следственная практика восполняет пробелы уголовно-процессуального законодательства, а опыт, накопленный в следственной деятельности, получает нормативное закрепление; б) в некоторых случаях практика вырабатывает толкование закона, разрешает противоречия, содержащиеся в нем, устраняет конкуренцию правовых норм; в) обращение следователя к опыту уголовно-процессуальной деятельности позволяет проверить правильность следственного выбора, т.е. служит критерием оценки его действий См.: Марфицин П.Г. Указ. раб., с. 188-193.. Опыт, коллективная практика используются следователем. Его личный, житейский и профессиональный опыт в определенной мере концентрирует знания, накопленные и апробированные обществом. Однако, следует отметить, что правоприменительная практика оказывает как положительное, так и отрицательное воздействие на определение границ усмотрения следователя. Последнее, в основном, формируется в связи с некорректным воздействием на деятельность следователя ведомственных показателей работы, а также проявлением правового нигилизма. Повседневно, как дамоклов меч над следователями «висит» оценка их деятельности с позиции ведомственных показателей. И нередко погоня за ними приводит часть следователей к фальсификациям статистических данных, принятию необоснованных решений и другим нарушениям законности. Бесспорно также, что атмосфера, пронизанная неуважительным отношением к праву, неверием в него (правовой нигилизм), оказывает в определенной степени влияние на принятие следователем незаконных решений, т.е. является фактором, формирующим негативные стороны его усмотрения.

В конкретных ситуациях при расследовании достаточно сложно выделить, что же конкретно сдерживало, ограничивало поведение следователя, выбор его решения. Это вполне объяснимо тем, что в качестве пределов усмотрения всегда выступает совокупность положений закона, обстоятельств дела, иных факторов. Некоторые из них в отдельных случаях будут доминировать или «лежать на поверхности», другие проявляться менее ярко, но это не означает, что они отсутствуют.

Резюмируя изложенное, сформулируем выводы по данному параграфу:

1. Анализ наиболее значимых, на наш взгляд, свойств усмотрения следователя позволил нам сформулировать понятие данного явления: «усмотрение следователя» - это предоставленный и ограниченный законом и процессуальными полномочиями выбор следователем наиболее целесообразного и обоснованного варианта поведения для принятия оптимального решения по делу (в конкретной уголовно-процессуальной ситуации).

2. В правоприменительном процессе всегда присутствует возможность выбора, а значит, усмотрения следователя.

3. Усмотрение следователя формируется под воздействием объективных и субъективных факторов, которые тесно взаимопереплетаются и подчас не могут быть четко разграничены. Поэтому можно выделить лишь наиболее существенные и значимые из них. Это, прежде всего: внутреннее убеждение следователя (понимаемое в общеупотребительном значении), мотивация, позиция следователя, прогнозирование, нравственные принципы правоприменения, правоприменительная практика.

4. В качестве пределов усмотрения (границ дозволенного) могут выступать различные факторы как объективного, так и субъективного характера. При этом вопрос о каком-либо приоритете одних над другими не уместен. Мы можем лишь подчеркнуть важность и значимость норм (принципов, установок) нравственности и правоприменительной практики.

А теперь рассмотрим проблемы формирования пределов усмотрения следователя при избрании залога и домашнего ареста.

3.2 Пределы усмотрения следователя при избрании залога

Следуя логике научного изложения, попытаемся исследовать возможности выбора (усмотрения) следователя и его пределы при избрании залога на трех этапах принятия решения: 1) установлении правовых норм о мере пресечения; 2) установлении оснований для избрания; 3) принятии решения о мере пресечения.

Установление (выбор надлежащих) правовых норм о залоге нередко затруднено, что обусловлено целым рядом причин. Прежде всего, сложности заложены в самой природе данной меры пресечения, имеющей, как уже отмечалось выше, черты гражданско-правового договора. Поэтому встречаются предложения руководствоваться при ее избрании и применении помимо положений УПК РФ целым рядом норм обязательственного права См.: Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. - М.: Право и Закон, 1996. - С. 177.. Кроме того, затруднения в уяснении содержания правовых норм о залоге вызваны многочисленными пробелами в законодательстве. Действующее уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает специальных оснований применения залога, его минимальный и максимальный размеры или порядок исчисления суммы, перечень преступлений, при обвинении в совершении которых возможно применение этой меры пресечения, максимальный срок применения, гарантии прав залогодателя, ответственность за незаконное удержание залога и т.д. В процессе выбора необходимых норм следователю явно недостаточно положений ст. 106 УПК РФ. Он вынужден, к примеру, только для определения содержания предмета залога, обратиться к Закону РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г., к нормам ст.ст. 130, 143, 334-358 ГК РФ, к нормам финансового права. Кроме того, необходимо учитывать, что следователь должен уточнить правила о действии соответствующей нормы во времени, в пространстве, по кругу лиц; уяснить толкование нормы, совершить действия по применению правил УПК по аналогии, по восполнению пробелов. Во многом успешность процесса уяснения нормы зависит от профессионализма следователя, его умений, знаний и навыков по осуществлению действий с юридическими нормами.

Таким образом, зона усмотрения следователя при установлении норм о залоге ограничена не только положениями уголовно-процессуального законодательства, но и целым рядом норм других отраслей права. А на пределы усмотрения при избрании соответствующей нормы влияют, в первую очередь, такие субъективные факторы, как правовая грамотность следователя, уровень его профессионализма, правосознание и опыт.

Не меньшую сложность у следователя вызывает установление оснований применения залога. Общие основания, указанные в ст. 97 УПК РФ, как мы уже отмечали, носят прогностический характер, предполагают возможное ненадлежащее поведение обвиняемого, подозреваемого в будущем. Об этом свидетельствует используемая законодателем формулировка «при наличии достаточных оснований полагать…», где категория «полагать», безусловно, носит субъективный, предположительный характер. Это, однако, не говорит о том, что суждения лица, принимающего решение о мере пресечения, должны основываться на интуиции, на субъективном мнении. Какой бы высокой ни была степень вероятности того или иного факта, ее нельзя абсолютизировать, она не исключает возможности ошибки. Поэтому к моменту принятия решения об избрании меры пресечения должна быть установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о ненадлежащем поведении в процессе расследования. Как подчеркивает В.В. Смирнов, «если в основу решения об избрании меры пресечения будут положены достоверные фактические данные ненадлежащего поведения обвиняемого, а не субъективное мнение о его вероятном поведении, то и само решение будет достоверным» Смирнов В.В. Арест как мера пресечения, применяемая следователем органов внутренних дел. - Хабаровск, 1987. - С. 24.. Значит, общими основаниями применения меры пресечения должны являться фактические данные, отраженные, прежде всего, в доказательствах, о том, что обвиняемый (подозреваемый) совершил одно из предусмотренных в ст. 97 УПК РФ действий либо готовится их совершить.

Для практического применения залога следователем немаловажен вопрос о том, что является специальным основанием для его избрания. Учитывая правовую природу залога как правового обязательства, можно заключить, что его применение всегда сопровождается возникновением своеобразного соглашения между правоохранительным органом с одной стороны и залогодателем - с другой стороны. Залог не может быть применен при отсутствии согласия хотя бы одной из указанных сторон. Возможность заключения этого своеобразного договора (соглашения) зависит от согласия обеих сторон с условиями и обязательствами, возникающими в связи с применением залога. Следует также отметить, что если залогодателем выступает не обвиняемый, а третье лицо, то для вышеуказанного соглашения необходимо также согласие обвиняемого. Помимо согласия сторон, у обвиняемого (третьего лица) должна иметься возможность внесения суммы залога на депозит органа, принявшего решение об его избрании.

Таким образом, специальным основанием для избрания залога является заключение соглашения между правоохранительным органом и обвиняемым (третьим лицом) об условиях и правовых обязательствах сторон.

Возникновение данного основания требует наличия определенных условий. Эти условия зависят от субъекта внесения залога, общественной опасности совершенного преступления и лица, его совершившего, других обстоятельств, учитываемых при избрании меры пресечения: данных о личности обвиняемого, его возрасте, состоянии здоровья, роде занятий, семейном положении, наличии иждивенцев и др. Учитываться должны, кроме того, такие обстоятельства, как личность залогодателя, а также отношения последнего с обвиняемым. Поэтому в обязанности органа, применяющего залог с участием третьего лица, должна входить проверка возможности залогодателя обеспечить правомерное поведение обвиняемого на свободе. Кроме того, «выбор залогодателя не может всецело зависеть от обвиняемого» Коврига З.Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. - Воронеж, 1975. - С. 122..