Правовой базой исследования являются: Конституция Российской Федерации, Федеральные законы «Об обороне», «О воинской обязанности и военной службе», «О статусе военнослужащих», иные федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, Положение о порядке прохождения военной службы, постановления Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, а также нормативные источники дореволюционной России, СССР и зарубежных государств, которые регламентировали и регламентируют вопросы военной службы и порядок ее прохождения.

Методологическую основу исследования составляет комплекс научных методов познания социально-политических явлений и процессов: общенаучные и частнонаучные, специальные методы познания социально-правовых
явлений - сравнительно-правовой, системно-структурный, исторический, социологический, программно-целевой и др.

Научная новизна работы заключается в том, что в настоящей работе впервые решается задача комплексного исследования правовых проблем прохождения военной службы, в том числе по контракту, в Российской Федерации.

1.1 Историко-правовая характеристика института защиты Отечества в России, как конституционной обязанности граждан

Военная история России является яркой летописью самоотверженной борьбы нашего народа, которая покрыла Русскую армию неувядаемой ратной славой в сражениях за независимость родной земли. В период тяжких испытаний с особой остротой проявлялось патриотическое самосознание людей. Ратная служба на Руси всегда считалась уделом и долгом достойных и свободных граждан, наделенных правом выступать на защиту государства. Так, формировались первые русские великокняжеские дружины Святослава, Владимира Мономаха, Александра Невского.

1.2 Международно-правовой анализ института защиты Отечества в иностранных государствах

В настоящее время в развитых государствах сложилось различное отношение к вопросу прохождения военной службы лицами не имеющими гражданства. В ФРГ на основании Закона от 13 июня 1986 г. призыву на действительную военную службу подлежат только граждане немецкой национальности, имеющие гражданство ФРГ, постоянно проживающие на ее территории См.: Мигачев Ю.И. Конституционные права военнослужащих (Сравнительное исследование законодательства Российской Федерации: США, Франции и ФРГ): Дисс... канд. юр. наук. - М.,1993. - С. 79.. В вооруженные силы США могут быть зачислены как граждане США, так и иностранцы, получившие официальное разрешение на проживание в этой стране См.: Серегин В.П. Законодательство США о военной службе и его антинародный характер: Дисс... канд. юр. наук. - М., 1970. - С. 93..

Законодательство Российской Федерации сегодня, указывает на то, что доступ к военной службе, которая является видом государственной службы, имеют не только граждане Российской Федерации, но и иностранные граждане, поскольку гражданство Российской федерации не является препятствием для занятия иностранным гражданином отдельных воинских должностей в Вооруженных Силах, других войсках, воинских формированиях и органах.

2. Фактическим обстоятельством (событием), на котором основывается право государства требовать от граждан совершения действий, направленных на исполнение воинской обязанности в форме исполнения военной службы по призыву является достижение определенного возраста. В то же время достижение такого возраста при наличии прочих условий предоставляет лицу право поступить на военную службу в добровольном порядке, в том числе и тогда, когда он уже отслужил обязательные установленные сроки. А.Т.Вахидов отмечает, что «правильнее было бы говорить не о достижении гражданином определенного возраста, а о нахождении гражданина в определенном возрастном промежутке, когда он обязан пройти военную службу или вправе поступить на нее» См.: Вахидов А.Т. Указ. соч. - С.69.. В случае если гражданин не достиг установленного возраста или уже превысил его, он не может быть ни призван на военную службу по инициативе государства, ни поступить на нее в добровольном порядке.

Требование о достижении определенного возраста для призыва и поступления на военную службу связано со значительными физическими и психологическими нагрузками, подчас с необходимостью применения специальных знаний и навыков. А.Ф. Редигер писал: «... необходимо, чтобы развитие организма было закончено, так как в противном случае он не будет в состоянии вынести трудов и лишений военной службы; соответственно этому последнему условию должен быть определен призывной возраст» См.: Редигер А.Ф. Комплектование и устройство вооруженной силы. - СПб., 1892. - С.127., т.е. определение призывного возраста относится к компетенции медицинской науки. А.М. Добровольский указывал, что «путем научных исследований и наблюдений, большинство врачей пришло в настоящее время к убеждению, что нормальным призывным возрастом должен считаться возраст от 22 до 25 лет» См.: Добровольский А.М. Воинская повинность. Указ. соч. - С.76-77.. Однако от указанной нормы призывной возраст отличается установлением пониженной возрастной планки, что, по мнению А.М.Добровольского, объясняется следующими обстоятельствами: а) стремлением государств к возможно скорейшему разрешению для военнообязанных вопроса о принятии или не приеме на службу, что для них является чрезвычайно важным в смысле устройства их хозяйственных и семейных дел; б) желанием в целях экономических и нравственных по возможности уменьшить число военнообязанных, поступающих на службу женатыми; в) стремлением иметь в составе вооруженных сил возможно большее количество сравнительно молодых элементов населения, способных к перенесению тягостей военной службы; повышение призывного возраста имело бы необходимым последствием сокращение времени состояния военнообязанных в резерве, что отразилось бы весьма невыгодно на численности армии в военное время См. : Там же. - С.77-78..

Согласно ст.11 Устава о воинской повинности 1874 г. См. :  СЗ РИ. - СПб, 1912. - Т.4. - Кн. 1. - С.8. на военную службу призывались молодые люди, которым к 1 января того года, когда производится призыв, исполнилось 20 лет. Согласно ст.193 того же Устава в качестве вольноопределяющихся или “охотников” можно было поступить на военную службу в 17-летнем возрасте. Несение же воинской обязанности фактически начиналось с 15-летнего возраста, поскольку уже в это время государство устанавливало ограничения на выход из гражданства (ст.1 Устава).

В послереволюционной России призывной возраст изменялся не один раз. С момента введения воинской повинности в России Декретом ВЦИК от 29 мая 1918 г. “О принудительном наборе в Рабоче-Крестьянскую Красную Армию” и окончательного законодательного закрепления ее V съездом Советов в июле 1918 г.  См. : Съезды Советов РСФСР в постановлениях. - С.88-89. призывной возраст был установлен от 18 до 40 лет. Согласно Декрету ВЦИК “Об обязательной воинской повинности граждан РСФСР” от 28 сентября 1922 г.  См. : СУ РСФСР. - 1922. - Ст. 786. на действительную военную службу призывались граждане, которым к 1 января года призыва исполнилось 20 лет. Декрет ЦИК и СНК СССР от 21 марта 1924 г.  См. : Там же. - 1924. - № 45. - Ст. 423. повысил возраст для призываемых в армию до 21 г. на 1 июля года призыва. Закон СССР “Об обязательной военной службе” от 18 сентября 1925 г.  См. : СЗ СССР. - 1925. - № 62. - Ст. 463., в том числе и в редакции 1928 года  См. : Там же. - 1928. - № 51. - Ст. 449., оставил призывной возраст на уровне 21 года.

Закон СССР “Об обязательной военной службе” 1930г. устанавливал, что к несению воинской обязанности граждане СССР привлекаются по достижении ими 19 лет. Вначале они проходили допризывную подготовку, а по достижении 21 года к 1 января года призыва подлежали зачислению на действительную военную службу.

Впоследствии возрастной ценз снизился в результате принятия Закона СССР “О всеобщей воинской обязанности” 1939г.  См: Ведомости Верховного Совета СССР. - 1939 . - № 32. Установленный им призывной возраст - 19 лет (для окончивших среднюю школу - 18 лет) исчислялся теперь не с 1 января года призыва, а в течение всего года призыва, т.е. с 1 января по 31 декабря.

Закон СССР “О всеобщей воинской обязанности” от 12 октября 1967г. установил единый призывной возраст - 18 лет, исполнившихся ко дню призыва. Лица, не призванные по различным основаниям до достижения ими 27 лет, не подлежали призыву на военную службу. Граждане, изъявившие желание учиться в военно-учебных заведениях, могли быть приняты в эти учебные заведения в год, когда им исполняется 17 лет. На граждан возлагалась также обязанность приписаться к призывным участкам в январе-марте года, в котором им исполняется 17 лет.

С учетом естественных особенностей для женщин, имеющих медицинскую или другую специальную подготовку, устанавливалась более высокая возрастная планка - 19 лет. Именно с этого времени они могли быть взяты на воинский учет, привлечены на учебные сборы, а также приняты в добровольном порядке на действительную военную службу.

Современное зарубежное законодательство регулирует эти вопросы следующим образом. По Закону о воинской повинности ФРГ от 13 июня 1986г. призыву на действительную военную службу подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 28 лет (в исключительных случаях - до 32 лет) См.: Зорченко В.Г. Военно-политическая характеристика основных стран Западной Европы. - СПб, 1993. - С.63..

В США по Закону о воинской повинности 1948 г. призывной возраст определялся от 18,5 до 26 лет. После отмены в 1980 году воинской повинности на военную службу принимаются граждане мужского и женского пола в возрасте от 17 до 35 лет, причем в зависимости от вида вооруженных сил и рода войск имеется градация: сухопутные войска - от 17 до 34 лет, военно-воздушные силы - от 17 до 27 лет, военно-морские силы - от 17 до 35 лет, морская пехота - от 17 до 28 лет. Лица в возрасте до 18 лет поступают на военную службу с письменного разрешения родителей или опекунов См.: Система комплектования и прохождения службы рядовым и сержантским составом вооруженных сил США в Европе. - ГСВГ, 1988. - С.6; Анжерский С. Сухопутные войска США // Зарубежное военное обозрение. - 1995. - № 3. - С. 16-20..

Вооруженные силы Великобритании комплектуются добровольцами в возрасте от 17,5 до 30 лет. В части и подразделения территориальных войск принимаются граждане в возрасте от 17 до 46 лет, а достигшие 50 лет из этих войск увольняются См.: Великобритания (Информационно-справочный материал). - Североморск, 1996. - С.53-56; Система комплектования Вооруженных Сил Великобритании. - М., 1990. - С.3-21. .

Во Франции военнообязанными являются лица мужского пола в возрасте от 18 до 50 лет. В качестве добровольцев на службу принимаются граждане в возрасте 18-32 лет, а в унтер-офицерские школы и на учебу для получения специальностей - с 17 лет См.: Зорченко В.Г. Указ. соч. - С.87..

В настоящий момент в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом “О воинской обязанности и военной службе” призывной возраст граждан мужского пола установлен от 18 до 27 лет (ст.22 Закона). При этом специально подчеркнуто, что решение о призыве гражданина на военную службу может быть принято только после достижения им 18-летнего возраста. Ст.30 указанного Закона устанавливает, что первый контракт о прохождении военной службы вправе заключить граждане мужского пола в возрасте от 18 до 40 лет и граждане женского пола в возрасте от 20 до 40 лет. В то же время для поступающих в военные образовательные учреждения профессионального образования установлен иной порядок. В соответствии со ст.35 Закона гражданин, не проходивший военную службу, имеет право в них поступать в возрасте от 16 до 22 лет (в отличие от возрастов, установленных Законом РФ “О воинской обязанности и военной службе” 1993 г., согласно которому гражданин мог поступать с того года, когда ему исполнится 17 лет, и до года, в котором ему исполняется 21 год, включительно). Гражданин, проходящий или прошедший военную службу, имеет право поступления в указанные образовательные учреждения до того года, когда ему исполнится 24 года, включительно.

Анализируя многочисленные высказывания медиков, производящих медицинское освидетельствование призывников, утверждающих о снижении уровня здоровья молодых людей прибывающих в военные комиссариаты, а так же официально заявленную позицию Правительства Российской Федерации о переходе с 2008 года на однолетний срок военной службы по призыву См.: Постановление правительства Российской Федерации «О федеральной целевой программе «Переход к комплектованию военнослужащими, проходящими военную службу по контракту, ряда соединений и воинских частей» на 2004-2007 годы». // Право в Вооруженных Силах. - 2003. - № 11. - Ст.4., автору представляется возможным повышение призывной планки до 20 лет. За данную позицию говорит и тот факт, что реформа среднего образования предусматривает переход на 12-летнее обучение в общеобразовательных школах, а законодательство не содержит правовых норм, предусматривающих отсрочку для обучающихся в школе.

Таким образом, возраст граждан является необходимой предпосылкой возникновения военно-служебных отношений. При установлении возраста пребывания на военной службе учитываются интересы государства в сфере обороны и безопасности, создаваемых им органов и организаций, решающих задачи в указанных сферах, а также граждан, являющихся основными исполнителями указанных задач.

3. В тесной взаимосвязи с вопросом о возрасте военнослужащих находится вопрос о годности к военной службе по состоянию здоровья или физической годности. В качестве обязательного условия привлечения как на военную службу по призыву, так и поступления на нее в добровольном порядке оно содержится в законодательстве всех без исключения государств. Указанное требование имеет цель набирать в армию здоровых и боеспособных людей.

Требования по состоянию здоровья к лицам, поступающим или призываемым на военную службу, зависят как от состояния здоровья населения, так и от той внешнеполитической ситуации, которая складывалась на разных этапах исторического развития государства.

В годы Великой Отечественной войны, например, ввиду острой нужды в пополнении армии, единственным основанием для освобождения от военной службы являлось решение призывной комиссии о безусловной негодности призываемого гражданина к военной службе по состоянию здоровья или физическим недостаткам См.: Емелин А.С. Комплектование Красной Армии рядовым и сержантским составом в годы Великой Отечественной войны (Историко-правовое исследование): Дисс... канд. юр. наук. - М., 1977. - С.113-114..

В настоящее время в соответствии с Федеральным законом “О воинской обязанности и военной службе” (ст.16) одним из основных мероприятий комиссии по постановке граждан на воинский учет является организация медицинского освидетельствования граждан и определение их годности к военной службе. Ст.11 указанного Закона в качестве обязательной подготовки граждан к военной службе предусматривает медицинские обследования и освидетельствования, а при необходимости и с согласия гражданина - лечебно-оздоровительные мероприятия. Постановлением Правительства Российской Федерации № 123 от 25 февраля 2003 года утверждено новое «Положение о военно-врачебной экспертизе», которое значительно расширило перечень заболеваний, при наличии которых устанавливаются ограничения в годности к военной службе.

В соответствии со ст. 16 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» гражданин при первоначальной постановке на воинский учет подлежит медицинскому освидетельствованию врачами-специалистами: хирургом, терапевтом, невропатологом, психиатром, окулистом, оториноларингологом, стоматологом, а в случае необходимости врачами других специальностей (по сравнению с аналогичным Законом РФ 1993 г. добавился психиатр, что объясняется большим количеством психических расстройств, в том числе граждан призывных возрастов).

По сравнению с Законом РФ “О воинской обязанности и военной службе” 1993 г. (ст.10) Закон 1998 г. возможность проведения в отношении гражданина лечебно-оздоровительных мероприятий не обусловливает необходимостью получения согласия гражданина на их проведение. Таким образом, уклонение гражданина от проведения указанных мероприятий будет являться уклонением от выполнения мероприятий по воинской обязанности.

В зарубежных армиях отбору кандидатов на военную службу по состоянию здоровья, особенно при поступлении в добровольном порядке, уделяется большое внимание. Так, в армии США все кандидаты подвергаются медицинскому обследованию, по результатам которого они подразделяются на три категории. К категории “А” относятся кандидаты, годные к военной службе без ограничений, категории “В” - с незначительными ограничениями, категории “С” - ограниченно годные. В мирное время в качестве добровольцев на военную службу принимаются только лица, относящиеся к категориям “А” и “В”. Лица категории “С” на военную службу могут быть призваны только в период мобилизации  См.: Анжерский С. Указ. соч. - С.16-20..

По мнению А.В. Кудашкина Россия не должна пойти по пути смягчения требований годности к военной службе по состоянию здоровья, а должна принять все меры к тому, чтобы улучшить состояние здоровья населения, особенно молодежи См.: Кудашкин А.В. Указ. соч. - С.77..

Признание лица не годным или ограниченно годным к военной службе по состоянию здоровья в соответствии со ст. 23 Федерального закона “О воинской обязанности и военной службе” является основанием освобождения граждан от призыва. Отсрочка от призыва на военную службу предоставляется гражданину, признанному временно не годным к военной службе - на срок до одного года (ст. 24 указанного Закона).

Годность к военной службе по состоянию здоровья имеет юридическое значение не только при привлечении граждан на военную службу, но и при ее исполнении. Ст. 51 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» устанавливает, что военнослужащий, признанный военно-врачебной комиссией не годным к военной службе, а также военнослужащий, проходящий службу по контракту на должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание до старшего прапорщика или старшего мичмана включительно (по Закону РФ 1993 г. - до старшины или главного корабельного старшины включительно), или проходящий военную службу по призыву, подлежит досрочному увольнению с военной службы, т.е. требования по состоянию здоровья ужесточены. Военнослужащий, проходящий военную службу по контракту на других должностях, признанный по заключению военно-врачебной комиссии ограниченно годным к военной службе, имеет право на досрочное увольнение с военной службы.

Согласно ч. 4 ст. 33 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» лица, поступающие на военную службу по контракту, кроме требований по состоянию здоровья должны соответствовать требованиям по уровню физической подготовки, который проверяется сдачей установленных нормативов. Конкретные нормативы физической пригодности граждан к военной службе по контракту в Вооруженных Силах РФ определены в приложении к Инструкции по отбору граждан, поступающих на военную службу по контракту См.: Директива министра обороны РФ от 13 августа 1993 г. № Д-78..

4. Граждане, призываемые или поступающие на военную службу, должны соответствовать определенным морально-психологическим качествам, что должно обеспечить комплектование Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, в которых предусматривается военная служба, лицами, которым можно доверить оружие, готовыми сознательно исполнять конституционную обязанность по защите Родины. А.М. Добровольский считал нравственное достоинство, т.е. неопороченность военнообязанного актом публичной власти, одним из существенных условий возникновения обязанностей выполнения воинской повинности См.: Добровольский А.М. Воинская повинность. - С.84..

В соответствии со ст.13 Устава о воинской повинности 1874 г. не допускались к жребию для призыва и не принимались в добровольном порядке на военную службу лица, лишенные всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ, лично и по состоянию присвоенных. В то же время, как следует из текста Устава, военнообязанные, лишенные по суду некоторых особенных прав и преимуществ, а также наказанные без лишения прав, отбывали воинскую повинность на общем основании.

Значительно более серьезные требования в отношении нравственных качеств были определены Уставом 1874 г. для лиц, поступающих на военную службу в добровольном порядке. Так, в соответствии со ст. 194 к поступлению на службу в качестве вольноопределяющихся не допускались лица: состоящие под уголовным судом или следствием; привлеченные к дознаниям по ряду статей Устава уголовного судопроизводства; состоящие под гласным полицейским надзором; подвергшиеся по судебному приговору наказанию, сопряженному с лишением права поступать на государственную службу; а также признанные судом виновными в краже или в мошенничестве.

Открыто классовый принцип комплектования вооруженных сил был провозглашен Декретом СНК РСФСР “Об организации Рабоче-Крестьянской Красной Армии” от 28 января 1918 г.  См.: СУ РСФСР. - 1918. - № 17. - Ст.245. В соответствии с ним РККА создавалась из наиболее сознательных и организованных элементов трудящихся классов. Декрет ВЦИК и СНК “Об обязательной воинской повинности граждан РСФСР мужского пола” от 28 сентября 1922 г.  См.: Там же. - 1922. - № 61. - Ст.786. предусматривал, что к защите Отечества с оружием в руках допускаются только трудящиеся. В силу этого нетрудовые и лишенные политических прав элементы в армию не допускались и отбывали службу в особом порядке, регулируемом особым законодательством  См.: Антошин А.М. Военная реформа 1924-1928 г.г.: Дисс. ... канд. юр. наук. - М., 1949. - С. 75..