Общие положения института защиты Отечества

2.1 Тенденции правового регулирования института защиты Отечества в современной России

Анализ понятия «военная служба» позволяет сделать вывод о том, что ему присущи признаки самостоятельности, устойчивости и автономности, характеризующие правовое образование. Следовательно, совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, обладающих внутренним единством и согласованностью и связанных общей целью правового регулирования, - исполнение военной службы, позволяет говорить о военной службе как правовом институте Атаманчук Г.В. Сущность государственной службы: история, теория, закон, практика. М.: РАГС, 2002. 168 с..

Военная служба как правовой институт представляет собой объективно сложившуюся обособленную группу правовых норм, детально регулирующих военно-служебные отношения и в силу этого характеризуемых относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью функционирования Кудашкин А.В. Теоретико-правовые основы военной службы в Российской Федерации. Монография. М.: Изд-во «БЛОК», 2000. - С. 22..

Как соотносятся институты государственной и военной службы? Методологически правильным является подход Н.М. Казанцева, который считает государственную службу единой публичной службой, подразделяющейся на отраслевые публичные службы сообразно функциям и полномочиям государства по предметам его ведения, что приводит к многообразию и сложности институционных форм государственной службы как объективно правового явления См.: Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы. - М.: РАГС, 1999. С.225.. Военная служба является подвидом правового института государственной службы. Однако в связи с существенными отличиями военной службы от гражданской государственной службы и других специальных видов государственной службы, т.е. ее самостоятельности и обособленности от иных видов государственной службы, теоретически обоснованным является вывод о том, что институт военной службы является особой разновидностью единого правового института государственной службы.

По мнению автора, военная служба как институционально-правовое явление представляет собой систему правовых норм, которая регулирует статус военной службы (учреждение, организация, полномочия органов государственной власти) и общественные отношения, складывающиеся в процессе исполнения и прохождения военной службы, а также реализации субъектами этих отношений своего статуса, т.е. прав, обязанностей и ответственности.

Правовой институт является сложным по своей внутренней структуре, т.е. включает в себя самостоятельные правовые образования. В структуру института военной службы, по мнению А.В. Кудашкина входят обособленные правовые образования - субинституты или институты военной службыСм.: Кудашкин А.В. Теоретико-правовые основы военной службы в Российской Федерации. Монография. М.: Изд-во «БЛОК», 2000. С.73.:

-институт принципов военной службы;

-институт правового статуса военнослужащего;

-институт прохождения военной службы, который также можно разделить на ряд подинститутов (возникновения, изменения и прекращения военно-служебных отношений; аттестации; присвоения и лишения воинских званий; изменения служебно-должностного положения; условий исполнения военной службы и др.);

-институт воинской дисциплины;

-институт управления военной службой;

Перечисленные институты военной службы связаны отношениями субординации и соподчинения.

Необходимо отметить, что в теории права различают правовой и юридический институты, которые не всегда совпадают по своему содержанию, так как соотносятся как содержание и форма. Так, С.С. Алексеев обращает внимание на то, что «от структуры права нужно отличать структуру его источников, в частности, систему законодательства. Если первое - это объективно существующее деление внутри самого права, в рамках его содержания, то второе представляет собой состав, соотношение, построение источников, внешней формы права, в том числе нормативных актов, наличие в них подразделений, обособляемых главным образом по предметному и целевому критерию» См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. С.254..

По мнению Н.М. Казанцева, комплексных правовых институтов нет, а есть комплексные юридические институты. Методологическая ошибка концепции комплексных институтов по его состоит в отождествлении права и законодательства, правового и юридического. Правовой институт реализуется в ряде юридических институтов, содержащихся в различных отраслях законодательства См.: Казанцев Н.М. Указ. соч. С.114..

В целом, соглашаясь с указанным методологическим подходом, неизбежно возникает вопрос об отраслевой принадлежности правового института военной службы. Проведенный анализ теоретико-правового понятия военной службы как институционального образования со всей очевидностью подтверждает вывод о том, что военная служба является правовым институтом, относящимся к административному праву См.: Бахрах Д.Н. Государственная служба в Российской Федерации: Учебное пособие. - Екатеринбург, 2001.- С.58..

Традиционно в литературе система правовых актов (источников права), в которой закреплены нормы права, регулирующие в том числе вопросы военной службы, называется военным законодательством, или источниками военного права См., например: Лепешкин А.И. Указ. соч. // Труды ВЮА. М., 1956. Том XXIII. С.36-76; Гусев Л.Н. Указ. соч. // Там же. С.86-90; Антошин А.М. Указ. соч. // Там же. С.147-178.. По мнению В.М. Манохина, законодательство о военной службе в силу его объемности и значимости можно признать подотраслью административного законодательства См.: Манохин. В.М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. М., 1997. С.207..

Действительно, только законодательство о правах и льготах военнослужащих включает более 300 законодательных и иных нормативных правовых актов, более двухсот источников насчитывает законодательство о воинской обязанности и военной службе См.: Кудашкин А.В., Фатеев К.В. Комментарий к Федеральному закону "О статусе военнослужащих". М., 1998. С.516-557; Комментарий к Федеральному закону "О воинской обязанности и военной службе". М., 1999. С.480..

В отличие от законодательства, регулирующего государственную службу, которое в ограниченных случаях субсидиарно может применяться к регулированию военно-служебных отношений (например, общие принципы государственной службы), законодательство о военной службе может применяться только к регулированию однородных отношений, складывающихся при исполнении военной службы, т.е. оно является внутренне согласованным, обособленным и применимым к строго ограниченным отношениям, именуемым военно-служебными.

Таким образом, можно вести речь о юридическом институте военной службы, под которым следует понимать систему правовых актов (источников права), регулирующих военную службу (возникновение, прохождение и прекращение военной службы, исполнение обязанностей военной службы и т.д.).

В данном случае мы наблюдаем несовпадение структуры права и источников права, т.е., с одной стороны, правовой институт военной службы - разновидность единого правового института государственной службы, с другой - самостоятельный комплексный юридический институт российского законодательства.

Однако процесс исполнения военной службы настолько специфичен, что это позволяет выделить ее в особый вид государственной службы, регулируемый рядом отраслей законодательства, как правило, относящихся к публично-правовым отраслям (конституционное, административное, финансовое, уголовное и уголовно-исполнительное право); в ограниченных случаях (в порядке исключения), прямо указанных в законе, также к частноправовым (трудовое и гражданское право).

Военная служба - сложный социальный и правовой институт, раскрытие содержания которого невозможно без комплексного подхода. Он составляет основу деятельности и функционирования Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, входящих в военную организацию государства, охватывает миллионы граждан Российской Федерации Вахидов А.Т. О некоторых вопросах реализации военнослужащими права на труд в Российской Федерации / Права человека в России: декларации, нормы и жизнь. Тезисы выступлений на конференции, посвященной 50-летию Всеобще декларации прав человека. М., 1999. С.31-34..

Деятельность военнослужащих носит государственный характер. Поэтому военной службе присущи все основные свойства государственной службы: деятельность в составе государственных организаций и органов Волошина В.В. Правовые проблемы регулирования государственной службы в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М.: РАУ, 1993.. Военнослужащие, выполняя специфические задачи в соответствии с законодательно закрепленными за государственными органами функциями, действуют от имени и в интересах государства и общества в целом. Взаимоотношения военнослужащих строятся на основе характерных для государственной службы отношений власти и подчинения; правовое положение военнослужащих, порядок исполнения и прохождения военной службы определяются государством Габричидзе Б.Н., Коланда В.М. Принцип профессионализма в государственной службе // Государство и право. 1995. № 12. .

Поскольку военная служба учреждается в организациях, решающих задачи в области обороны и военной безопасности государства, постольку она является разновидностью государственной службы, то общее универсальное определение понятия государственной службы, учитывающее признаки государственной службы, предусмотренные Федеральным законом от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы государственной службы», с учетом специфической деятельности в сферах государственной деятельности по организации и обеспечению обороны и военной безопасности государства, должно выглядеть несколько иным образом См. п.1 ст.2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 г..

Под государственной военной службой понимается деятельность лиц, находящихся на государственных военных должностях, по обеспечению исполнения полномочий государственных органов области обороны и военной безопасности государства, а также деятельность в целях решения государственнозначимых задач специфическими военными методами См.: Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы. М.: РАГС, 1999.-С.74..

Являясь разновидностью государственной службы, военная служба имеет исключительно выраженную специфику, которая подчас исключает прямые параллели и аналогию с содержанием понятий «государственная служба Российской Федерации», «федеральная государственная служба» и «федеральный государственный служащий», закрепленных в Федеральном законе от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации» См.: ст.1, ст. 4, ст. 10 указанного закона. , что объясняется не столько несовершенством законодательства о военной службе и наличием в нем пробелов, сколько ее предназначением и вытекающим из этого особым порядком поступления на военную службу, ее прохождения и прекращения.

Юридический аспект военной службы состоит в специфическом юридическом оформлении военно-служебных отношений, в процессе которых достигается практическое выполнение служебных обязанностей, полномочий военнослужащих и реализация компетенции органов и организаций, в которых они проходят службу и которые участвуют в реализации функций в сфере обороны и безопасности государства. Юридический аспект очень тесно связан с организационным, который связывает военную службу со структурно-функциональными элементами государственных организаций и органов.

Юридическое оформление военно-служебных отношений ставит вопрос об институционализации военной службы.

В теории права термин «институт» означает совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, которые образуют самостоятельную обособленную группу, отличаются внутренним единством и охватывают все существенные моменты регулирования соответствующего участка. Главная функция правового регулирования состоит в обеспечении цельного, относительно законченного регулирования в пределах конкретного участка общественных отношений данного вида См.: Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 120; Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С.44; Якушев В.С. О понятии правового института // Правоведение. 1970. N 6. С.66.. Институт права - это объективно обособившаяся внутри одной отрасли или нескольких отраслей права совокупность взаимосвязанных правовых норм, регулирующих группу видовых родственных отношений, т.е. определяющим является предмет правового регулирования. Д.А. Керимов характеризует правовой институт как «объективно сложившуюся внутри отрасли права в виде ее обособленной части группу правовых норм, регулирующих с требуемой детализацией типичное общественное отношение и в силу этого приобретающих относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования» См.: Керимов Д.А. Методология права. М., 2001. С.268..

Рассматривая деятельность государства по реализации возложенных на него задач и функций, уже отмечалось, что данная деятельность осуществляется создаваемыми государством структурами и учреждением специальной специфической государственной службы.

Например, Казанцев Н.М. указывает, что государственная служба представляет собой правовой институт «уже потому, что она является совокупностью отношений, урегулированных законом» См.: Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы: институционно-функциональный анализ. М.: РАГС, 1999. С.70..

Ю.Н. Старилов правовой институт государственной службы определяет как систему правовых норм, которая регулирует отношения, складывающиеся в процессе организации самой системы государственной службы, реализации статуса государственных служащих, гарантий и процедур его реализации (выполнения государственными служащими своих должностных обязанностей и функций), а также механизм прохождения государственной службы. Таким образом, по его мнению, правовому регулированию должны подлежать три сферы в системе государственно-служебных отношений: 1) формирование системы государственной службы; 2) создание статуса государственного служащего и гарантий его осуществления; 3) механизм прохождения государственной службы См.: Старилов Ю.Н. Государственная служба в Российской Федерации: Теоретико-правовое исследование. Воронеж: Издательство Воронежского университета, 1996. С.197..

Однако с данной точкой зрения, не совсем согласен А.В. Кудашкин, который считает, что в данном случае расширительно толкуется понятие «государственно-служебное отношение», включая в него отношения, ему предшествующие, - связанные с формированием государственной службы. По его мнению, отношения, связанные с прохождением государственной службы, также не охватывают всей совокупности отношений при исполнении государственной службы, так как под прохождением понимается изменение служебно-правового положения государственного служащего (возникновение, изменение и прекращение государственно-служебных отношений), т.е. динамика отношений. В то же время исполнение государственной службы включает не только ее прохождение, но и другие вопросы, связанные с процедурами исполнения конкретных функций государственными служащими См.: Кудашкин А.В. Конституционно-правовые основы военной службы в зарубежных государствах. М., 2003. - С. 156. .

Таким образом, по мнению автора институтом государственной службы является, во-первых, совокупность правовых норм, имеющих общий предмет регулирования - государственно-служебные отношения; во-вторых, процедура, т.е. юридически установленная последовательность действий и взаимодействия сторон процесса ее исполнения. Следовательно, военная служба - правовая форма деятельности военнослужащих.

Однако остается открытым вопрос: является ли военная служба как особая разновидность государственной службы правовым институтом? В данной постановке отдельные аспекты этого вопроса нашли отражение в исследованиях как российских, в том числе дореволюционных, так и зарубежных ученых по проблемам военного права. Для полного ответа на поставленный вопрос необходимо проанализировать предмет правового регулирования и доказать, что он обособлен от правового регулирования иных общественных отношений.

Современные авторы указывают на общий предмет правового регулирования - общественные отношения, складывающиеся в области военной деятельности государства См.: Мигачев Ю.И., Тихомиров С.В. Военное право. М., 1998. С.93..

Внутри этого предмета они выделяют несколько групп относительно однородных общественных отношений, складывающихся в различных сферах военной деятельности государства.

К первой группе, например, А.В. Кудашкин относит общественные отношения, складывающиеся в сфере обеспечения обороны страны и безопасности государства военными методами, подготовки и применения в этих целях всех элементов военной организации государства; военного строительства; управления Вооруженными Силами Российской Федерации и другими войсками и их всестороннего обеспечения.

Ко второй группе, по его мнению, относятся отношения, связанные с исполнением воинской обязанности, поступлением на военную службу по контракту и ее прохождением, а также статусом военнослужащих.

В третью группу включаются отношения, связанные с поддержанием воинской дисциплины, законности и правопорядка, деятельностью органов военной юстиции.

В четвертую группу входят отношения, регулируемые нормами международного права, связанные с вопросами военного сотрудничества, а также ответственностью за нарушение норм международного гуманитарного права Кудашкин А.В. Военная служба как особый вид государственной службы // Государство и право. 2000. № 3. С. 12-19. .

По мнению автора, рассматривая военную службу как самостоятельный правовой институт в системе деятельности государства по реализации своих функций, можно объединить вторую и третью группы в группу общественных отношений, регулирующих т.н. внутрислужебные отношения.

Все перечисленные отношения охватываются понятием «воинские отношения», или «военные отношения», которые в приведенном случае классифицированы по их содержанию См.: Лепешкин А.И. Советское военное законодательство и его роль в укреплении Вооруженных Сил СССР // Труды ВЮА. М., 1956. Т.XXIII. С.25-36..

В общеметодологическом плане постановка вопроса о предмете науки военного права в современных условиях была поставлена А.А. Тер-Акоповым, который подчеркивал, что военно-правовая наука не может замыкаться только на военной проблематике, а должна включать исследование правовых аспектов всего круга оборонных вопросов, которыми ни одна другая отрасль правовых знаний не занимается См.: Тер-Акопов А.А. Безопасность военной службы//Безопасность человека (теоретические основы социально-правовой концепции). М., 1998. С. 135-145.. То есть, по его мнению, ее предметом должны стать именно вопросы обеспечения оборонной деятельности государства.

Поскольку воинские отношения складываются в сфере исполнительной власти, постольку они же являются военно-административными отношениями См.: Артамонов Д.Н. Ответное выступление на доклад А.И. Лепешкина // Труды ВЮА. М., 1956. Т.XXIII. С.173 - 174.. Некоторые авторы в понятие «военно-административные отношения» включают «военно-служебные отношения» См.: Воронов А.Ф., Холодков И.В. Комментарий к Закону Российской Федерации "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" (для военнослужащих). М., 2000. С.56., т.е. соотносят их как общее и частное.

Чтобы ответить на вопрос, насколько предмет правового регулирования военной службы обособлен от предмета правового регулирования других видов государственной службы, необходимо рассмотреть источники военной службы, которыми являются нормативные правовые акты, регулирующие организацию военной службы в Российской.

Военно-служебные отношения являются особой разновидностью отношений государственной службы (государственно-служебных отношений), так как одной из их сторон является государство в лице органов государственной власти, государственных организаций (органов) и их должностных лиц.

Субъектами военно-служебных отношений являются военнослужащие, а также государственные органы (органы военного управления), должностные лица, организующие в рамках своей компетенции комплектование Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и органов, исполнение и прохождение военной службы, реализацию статуса военнослужащих. По классификации, предложенной Д.Н. Бахрахом, военнослужащие являются индивидуальными, а органы - коллективными субъектами военно-служебного отношения См.: Бахрах Д.Н. Государственная служба в Российской Федерации: Учебное пособие. - Екатеринбург, 2001.- С.129-131..

Правовые нормы, регулирующие военно-служебные отношения, являются специальными правовыми нормами, распространяющимися на определенный круг специфических субъектов права (например, военнослужащих). Действие указанных норм не может распространяться на государственных служащих, на граждан, проходящих альтернативную гражданскую службу, призывников. В то же время, в случаях предусмотренных законодательством, оно распространяется на граждан, находящихся в запасе, проходящих военные сборы, поскольку они вовлекаются в сферу военно-служебных отношений, по своему правовому положению приравниваются к военнослужащим, хотя и не являются ими Военное право: Учебник / Под ред. В.Г. Стрекозова, А.В. Кудашкина. М., 2004.-С.298..

Основываясь на мнении Ю.Н. Старилова, который главной целью государственной службы определяет «практическое осуществление функций государства, решение его задач, обеспечение благосостояния общества, удовлетворение публичных интересов на основе принципов и положений, установленных в Конституции РФ, федеральных законах…» Старилов Ю. Н. Государственная служба в Российской Федерации: Дисс. … докт. юрид. наук ВГУ. - Воронеж 1996.- С.43., основную цель военной службы можно определить как практическое осуществление функций государства по обеспечению его независимости, государственного суверенитета и целостности, удовлетворение публичного интереса в области военной безопасности.

Утверждение, что военная служба является разновидностью государственной службы нашло закрепление в современном российском законодательстве См.: п.1 ст.2 Федерального закона “О воинской обязанности и военной службе”.. Так, Федеральным законом «О системе государственной службы Российской Федерации» (ст. 6) установлено: «военная служба - вид федеральной государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан на воинских должностях в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства» См.: Федеральный закон от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" (с изменениями от 11 ноября 2003 г.) // ГАРАНТ - справочная правовая система 2004 г..

Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе» См: Федеральный закон от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"
(с изменениями от 21 июля 1998 г., 7 августа, 7 ноября 2000 г., 12 февраля, 19 июля 2001 г., 13 февраля, 21 мая, 28 июня, 25 июля, 30 декабря 2002 г., 22 февраля, 30 июня, 11 ноября, 23 декабря 2003 г.) // ГАРАНТ - справочная правовая система 2004 г.
(ст. 2) дано определение военной службы: «особый вид федеральной государственной службы, исполняемой гражданами в Вооруженных Силах Российской Федерации, а также в Пограничной службе Федеральной службы безопасности Российской Федерации, во внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации, в Железнодорожных войсках Российской Федерации, войсках гражданской обороны (далее - другие войска), … а также иностранными гражданами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах».

Для того чтобы дать научное определение военной службы, которое бы отражало его суть и содержание необходимо исследовать историко-правовые предпосылки возникновения военной службы как конкретной специфической деятельности.

Термин «служба» произошел от латинского «usus.», что означает употребление, польза, угода, деятельность, жизнь для других, услуга, полезное дело. В «Толковом словаре живого великорусского языка» В.И. Даля дается следующее определение службе: «СЛУЖИТЬ, служивать кому, чему, к чему, либо на что, годиться, пригождаться, быть пригодным, полезным; быть орудием, средством для цели, идти в дело, на дело, быть нужным, надобным. Служить где, чем, при чем, быть, состоять на государственной, либо общественной службе, при должности, занимать место с известными обязанностями, быть на (при) месте» См.: Толковый словарь живого великорусского языка В.И. Даля: Т. IV. - М. 1994. С. 262-263..

В научной литературе понятие «служба» употребляется как социально-правовой институт, как система специальных органов, как духовная деятельность и т.д. См., например: Манохин В.М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. М., 1997. С. 3 - 5; Бахрах Д.Н. Административное право. М., 1996. С. 102 и др..

Как вид социальной деятельности служба появилась в системе общественных связей в качестве необходимого условия для нормальной жизнедеятельности общества. Служебной деятельностью обеспечивается сфера производства, внешних отношений, распределения материальных и иных благ, безопасности и охраны порядка, а также военное дело (военная служба).

Окончательно становление военной службы как службы государственной завершилось в конце XVII в. с созданием Петром I регулярной армии. 25 июня 1700 г. (по старому стилю) Петр I учредил регулярную армию взамен уничтоженного стрелецкого войска См.: Хроника Российской Императорской армии. СПб., 1852. С.213.. Образование регулярного войска было объективным требованием общественного развития Московского государства, что было отмечено П.Р. Бобровским, который писал: «Необходимо было воспользоваться опытом более зрелых народов, где существование постоянного войска обеспечено было соответственным развитием производительных сил народонаселения. Военный быт в России должен был также обособиться, выделиться в особый постоянный организм, как он выделился несколько ранее в государствах Западной Европы. Тип нового войска был подготовлен великими событиями XVII столетия Европы. Он усвоен Россией вместе с привитием новых военно-административных должностей, учреждений, уставов и законов, служащих основанием «военного права» в Русском государстве. В непосредственной связи с преобразованием войск и с образованием флота находятся изменения государственного устройства, провинциальной администрации и финансовой системы. Совершение военной реформы Петром I знаменует переход России от древней истории к новой» См.: Бобровский П.О. Военное право в России при Петре Великом. Ч. 2. СПб., 1886. С. 10..

Во второй половине XVIII в. Г. Потемкин провел реформу рекрутского набора, в результате которой рекрутская повинность кроме коренных русских губерний распространилась на Украину и Белоруссию Семакин А.С. Защита Отечества в конституционном праве Российской Федерации. М., 2000. В ходе военной реформы в 60-х - 70-х годах XIX в. рекрутская повинность была заменена воинской повинностью. 1 января 1874 г. был издан Указ о всесословной воинской повинности, и в 1876 г. принят Устав о воинской повинности, согласно которым мужское население, без различия состояний, подлежало воинской повинности, армия пополнялась ежегодными наборами со всей империи (ст.1 Устава). Указанные положения сохранились в принятом в 1912 г. новом Уставе о воинской повинности См.: Свод законов Российской Империи. Т.4. СПб., 1912..

После Октябрьской революции 1917 г. первоначально Красная армия комплектовалась на добровольных началах. Однако с началом Гражданской войны был осуществлен переход от добровольчества к обязательной военной службе. В соответствии с Конституцией РСФСР 1918 г. в целях защиты Отечества была установлена всеобщая воинская повинность. С принятием 18 сентября 1925 г. Закона СССР «Об обязательной военной службе» была установлена смешанная система устройства и комплектования Вооруженных Сил (постоянная кадровая армия и территориально-милицейские части и соединения), а в соответствии с Законом СССР «О всеобщей воинской обязанности» от 1 сентября 1939 г. осуществлен переход к кадровой системе устройства Вооруженных Сил. Последующим Законом СССР «О всеобщей воинской обязанности» от 12 октября 1967 г. военная служба была определена как особый вид государственной службы, состоящей в непосредственном выполнении гражданами конституционной воинской обязанности в составе Вооруженных Сил СССР. Советский этап эволюции военной службы как специфической деятельности с оружием в руках в интересах государства характеризуется нормативным закреплением ее как государственной службы особого видаСм.: Золотарев В.А. Военная безопасность Отечества (историко-правовое исследование). 2-е изд. М., 1998. С.62..

Таким образом, на вопрос, может ли в настоящее время военная служба носить не государственный характер, практически все исследователи данной проблемы дают отрицательный ответ. По общему мнению если она носит не государственный характер - это не военная служба, а частная вооруженная служба отдельным людям или группам людей, например, участие в составе незаконных вооруженных формирований в Чеченской Республике. Государственной военная служба становится тогда, когда она преследует только государственные цели и регламентирована публичными актами государства См.: Государственная служба Российской Федерации. Первые шаги и перспективы: Под ред. Г.В. Атаманчука. М., 1997.С. 111..

В сфере обороны и военной безопасности военная служба осуществляет следующие функции: обеспечение достаточной обороноспособности и военной безопасности государства; борьба с терроризмом; установление и поддержание пограничного режима, охрана государственной границы и др.

Таким образом, особенность военной службы состоит в исполнении военнослужащими специфических функций См.: Николаев А.И. На пути совершенствования законодательства в области обороны страны/ А.И. Николаев // Право в Вооруженных Силах. - 2003. - № 3. - С. 2-4, связанных с применением или возможностью применения средств вооруженной борьбы, в целях решения государственными органами и организациями задач в области защиты Отечества (обороны и военной безопасности), закрепленных за ними в нормативном порядке.

Поскольку специфические функции находят свою конкретизацию в деятельности военнослужащих различных государственных органов и организаций, постольку возможно вести речь об особенных функциях военной службы, отражающих особенности деятельности военнослужащих при прохождении в них военной службы.

Служба осуществляется как в государственных, так и негосударственных структурах. К последним относятся, например, общественные и религиозные объединения.

Как отмечает В.М. Манохин, «...служба - непременный, неотъемлемый элемент и условие жизнедеятельности любой государственной организации и многих негосударственных организаций» См.: Манохин В.М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. М.: ЮРИСТЪ, 1997. С.9.. Далее в самом общем виде он определяет службу как профессиональную деятельность определенного контингента лиц - служащих - по организации исполнения и практической реализации полномочий государственных, общественных и иных социальных структур См.: Манохин В.М. Указ. соч. С.29..

Государственные организации (структуры) создаются (учреждаются и формируются) государством для реализации государственных целей и функций. В самом общем смысле к ним относятся государственные органы, государственные предприятия и учреждения и их объединения, вооруженные формирования (Вооруженные Силы, другие войска и воинские формирования). Как справедливо отметил Г.В. Атаманчук, «Государственная служба призвана обеспечить и гарантировать реализацию целей и функций государства...» См.: Атаманчук Г.В. Предисловие // Государственная служба Российской Федерации: первые шаги и перспективы / Под общ. ред. Г.В. Атаманчука. - М., 1997. С.5.. В то же время, в каких из перечисленных государственных организаций служба считается государственной, определяется государством.

Основополагающим в определении понятия военной службы является ее целевое назначение, т.е. для чего она предназначена, а также применение специальных (боевых) средств и методов См.: Ноздрачев А.Ф. Государственная служба: Учебник для подготовки государственных служащих. - М., 1999. - С.53..

Например, Б.М. Лазарев справедливо отмечал, что «на службе у государства находятся солдаты, офицеры и генералы армии и других вооруженных формирований» См.: Лазарев Б.М. Государственная служба. М., 1993. С. 6., т.е. военная служба является службой государственной.

Как отмечает В.М. Манохин, «…служба - непременный, неотъемлемый элемент и условие жизнедеятельности любой государственной организации и многих негосударственных организаций» См.: Манохин В.М. Указ. соч. С. 9.. Военная служба не может носить не государственный характер. По мнению А. В. Кудашкина, если она носит не государственный характер - это уже не военная служба, а частная вооруженная служба отдельным людям или группам людей.

Автор разделяет мнение А.В. Кудашкина, утверждающего, что государственной, военная служба становится тогда, когда она преследует только государственные цели и регламентирована публичными актами государства См. Кудашкин А.В. Военная служба и военнослужащий в Российской Федерации: Конституционно-правовое регулирование. - М. 2001. С.22..

По справедливому заключению Г. В. Атаманчука, «государственная служба призвана обеспечить и гарантировать реализацию целей и функций государства…» См.: Атаманчук Г.В. Предисловие // Государственная служба Российской Федерации: первые шаги и перспективы / Под общ. ред. Г.В.Атаманчука. - М., 1997. С. 5..

В научной литературе пока нет общепринятого определения понятия «государственная служба». Наиболее часто встречаются следующие определения государственной службы:

-форма участия граждан в осуществлении целей и функций государства;

-форма реализации «связи отношений государства, общества, закона и гражданина;

-механизм формирования, реализации и совершенствования институтов государственной власти и государственного управления;

-единство правовых институтов, регулирующих осуществление государственной власти и государственного управления, и социального института - сообщества, профессиональной корпорации, лиц, практически исполняющих эти функции в соответствии со своим правовым статусом;

-система государственных органов, имеющих своих служащих для выполнения государственных задач и функций;

-особый вид управленческой деятельности - государственной административной (аппаратной) деятельности См., например: Государственная служба Российской Федерации: Первые шаги и перспективы. М., 1997. С. 26, 61, 93; Граждан В.Д. Государственная служба как профессиональная деятельность. Воронеж, 1997. С. 9; Манохин В.М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. М., 1997. С. 8; Казанцев Н.М. Толковый словарь правового содержания понятий государственной службы. М., 1996. С. 10 и др. .

Таким образом, чтобы определить место института военной службы в системе государственной службы, необходимо теоретически сформулировать его правовое понятие, раскрыть его содержание, структуру, как в нормативном, так и концептуальном смысле.

В настоящий момент в литературе существует мнение, что отличия военной службы от других видов специальной государственной службы не столь существенны, и это позволяет объединить ее с другими видами государственной службы См.: Ноздрачев А.Ф. Указ. соч. С.53., т.е. она не носит особого характера.

Например, Ю. Н. Старилов в своей работе, посвященной теоретико-правовому исследованию государственной службы в Российской Федерации, говорит о принадлежности военной службы к государственной службе без указания места военной службы в системе государственной службыСм.: Старилов Ю.Н. Государственная служба в Российской Федерации: Теоретико-правовое исследование // Воронежский госуниверситет. 1996. С. 41.. Он же указывает на ряд аспектов характерных для государственной службы, которые можно обнаружить в военной службе См.: Старилов Ю.Н. Указ. соч. - С.8-9.:

Социальный аспект, т.е. военная служба как социальная категория - это осуществление по поручению государства общественно полезной деятельности военнослужащими, занимающими воинские и иные должности в специально создаваемых государством организациях - войсках, воинских формированиях, а также государственных органах, для решения задач в сфере военной безопасности и для отражения агрессии.

Под политическим аспектом понимается исполнение государственных поручений в интересах государства и от имени государства. Посредством исполнения военной службы через деятельность специально учрежденных организаций и органов реализуются функции, возложенные на них государством, в целях обороны и безопасности, т.е. военная служба осуществляется в специфической сфере жизни общества - обороны и безопасности государства. Вооруженная сила государства является орудием политики государства См. подробнее: Андреев В.Г. На грани войны и мира // Независимое военное обозрение. - 1999. - № 49. .

Исследование социологического аспекта военной службы предполагает раскрытие практической реализации функций государства и компетенции государственных организаций и органов в сфере ее применения См. подробнее: Серебрянников В.В. Социология войны. - М., 1998. .

Юридический аспект - юридическое установление военно-служебных отношений, в процессе которых достигается практическое выполнение служебных обязанностей, полномочий военнослужащих и реализация компетенции органов и организаций, в которых они проходят службу, и которые участвуют в реализации функций в сфере обороны и безопасности государства.

Военная служба как разновидность государственной службы имеет еще один аспект - нравственный (морально-этический) См.: Старилов Ю.Н. Указ. соч. - С.9. , который связан с внутренним нравственным отношением к военной службе и рассматривает этические основы военной службы. Внешнее (формальное) проявление этого аспекта можно наблюдать в соблюдении воинской дисциплины, под которой понимается строгое и точное соблюдение всеми военнослужащими порядка и правил, установленных законами, воинскими уставами и приказами командира (начальника) как основы порядка в военной организации. В свою очередь, воинская дисциплина должна основываться на осознании каждым военнослужащим воинского долга и личной ответственности за защиту своего Отечества, на его беззаветной преданности своему народу См.: ст.2 ДУ ВС РФ, утвержденного Указом Президента РФ от 14 декабря 1993 г. № 2140..

В современной юридической литературе нет единого мнения о месте института военной службы в системе государственной службы Российской Федерации. Ряд авторов относит военную службу к военизированной государственной службе (кроме военной к военизированной государственной службе они относят также службу безопасности, пограничную и органы внутренних дел) См. например: Государственная служба: теория и организация. - Ростов-на-Дону, 1998. С.186..

Д.Н. Бахрах называет военную службу разновидностью милитаризованной службы, наряду с милицейской, военизированной (внутренней службой в системе МВД России, военизированной охраной МПС России, горноспасательной службой и др.) Бахрах Д. Н. Административное право. Учебник. - М., 1993. С.112..

А.Ф. Наздрачев относит военную службу к разновидности специальной государственной службы, являющейся видом государственной службы наряду с федеральной государственной службой и государственной службой субъектов Российской Федерации»См.: Ноздрачев А Ф. Государственная служба: Учебник для подготовки государственных служащих. - М., 1999. С. 45-55. .

Наиболее точно, по мнению автора, указывает место военной службы в системе государственной службы В.М. Манохин, который считает военную службу разновидностью федеральной государственной службыСм.: Манохин В. М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. -
М., 1997. С. 207. .

Аналогично мнение А.В. Кудашкина, который считает, что к государственной относится служба, решающая государственно-значимые задачи: оборона, безопасность, охрана общественного порядка, т.е. задачи, которые решаются в интересах всего государства и без решения которых его существование немыслимоСм.: Кудашкин А. В. Военная служба в Российской Федерации: теория и практика правового регулирования. - М.2003. С. 58..

Исследуя теоретико-правовые основы государственной службы в Российской Федерации Ю.Н. Старилов говорит о принадлежности военной службы к государственной службе, но не указывает место военной службы в системе государственной службы См.: Старилов Ю.Н. Указ. соч. - С.41..

А.Ф. Ноздрачев, в свою очередь относит военную службу к разновидности специальной государственной службы, являющейся видом государственной службы наряду с федеральной государственной службой и государственной службой субъектов Российской Федерации См.: Ноздрачев А.Ф. Указ. соч. - С.45-55..

Военная служба, как и другие «специальные» виды государственной службы (таможенная, дипломатическая и др.), решает задачи, относящиеся к исключительному ведению Российской Федерации и, следовательно, она является разновидностью федеральной государственной службы.

Определяя место военной службы в системе федеральной государственной службы необходимо выделить следующие ее признаки:

-исполнение ее в целях государственного суверенитета и территориальной целостности, а также выполнения иных государственно-значимых функций, отнесенных к исключительному ведению Российской Федерации;

-финансирование государственных органов и организаций, в которых предусмотрена военная служба, происходит только из федерального бюджета;

-правовое регулирование военной службы только федеральным законодательством.

Анализируя нормативно-правовую базу, регулирующую военно-правовые отношения, необходимо сделать вывод, что статус военной службы определяется только федеральным законодательством, возможность ее введения в государственных органах и организациях субъектов Российской Федерации исключается.

Г.В. Атаманчук, считающий государственную службу целостным социально-правовым институтом, т.е. единой государственной службой с соответствующим объемом и структурой, условно делит ее на гражданскую государственную службу (в органах представительной, исполнительной и судебной власти), военную государственную службу (в армии и приравненных к ней структурах) и специализированную государственную службу (в административных органах) См.: Атаманчук Г.В. Теория государственного управления: Курс лекций. - М., 1997. - С.264.. Это находит свое подтверждение в современных нормативно-правовых актах, регламентирующих государственную службу. В соответствии с Федеральным законом «О системе государственной службы Российской Федерации» (ч. 1 ст. 2) система государственной службы включает в себя следующие виды государственной службы: государственная гражданская служба; военная служба; правоохранительная служба.

Военная служба обеспечивает независимость, государственный суверенитет См.: Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы. - М., 1999. - С.141-142. и целостность государства. Она осуществляет реализацию этих целей специфическими военными методами. Для осуществления функций государства в сфере обороны и безопасности государства, возложенных на конкретные организации и органы, необходим определенный порядок реализации их компетенции. По мнению Н.М. Казанцева, в гражданских («невоенных») сферах данный порядок осуществляется посредством государственной службы как формы административно-правовой деятельности государственных органов См.: Казанцев Н.М. Указ. соч. - С.181..

Указанный подход в целом применим и к военной службе. Посредством исполнения военной службы реализуются функции отдельных государственных органов и организаций, создаваемых в целях обеспечения государственного суверенитета и целостности Российской Федерации.

Ю.Н. Старилов отмечает, что «главной целью государственной службы является практическое осуществление функций государства, решение его задач, обеспечение благосостояния общества, удовлетворение публичных интересов на основе принципов и положений, установленных в Конституции РФ, федеральных законах…» См.: Старилов Ю.Н. Указ. соч. С. 43..

Таким образом, основной целью военной службы является практическое осуществление функций государства по обеспечению его независимости, государственного суверенитета и целостности, удовлетворение публичного интереса в области военной безопасности на основе принципов и положений, установленных в Конституции РФ и федеральных законах.

Задачи и функции военной службы - понятия соотносимые, тесно взаимосвязанные, но не совпадающие. А.В. Кудашкин считает, что задачи военной службы имеют исходное значение по отношению к ее функциям, являются их непосредственной предпосылкой. В свою очередь, функции военной службы представляют собой средство реализации, выполнения ее задач. Задачи военной службы реализуются посредством осуществления ее функций См.:Кудашкин А.В. Теоретико-правовые основы военной службы в Российской Федерации. Монография. М.: Изд-во «БЛОК», 2000. 152 с..

Как правило, в законодательстве определены задачи государственных организаций и органов и их полномочия, а функции определяются на уровне подзаконного правового регулирования.

Военная служба выполняет собственно государственные функции - обеспечение его суверенитета и территориальной целостности: оборона, безопасность, охрана границ, общественный порядок и т.д. См.: Атаманчук Г.В. Теория государственного управления: Курс лекций. -- М., 1997. - С.259-260.. Функции государственной службы исчерпывающим образом реализуют Конституцию и законы, обеспечивая интересы политики и единства государственной власти Российской Федерации См.: Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы. -- М.: РАГС, 1999. - С.66..

Статьи 3 и 4 Конституции РФ устанавливают для государственной службы функции в части распространения суверенитета Российской Федерации на всю территорию, обеспечения целостности и неприкосновенности территории России, верховенства Конституции России и федеральных законов на всей территории Российской Федерации. Названные функции, включая также функции противодействия присвоению и захвату власти в Российской Федерации либо присвоению властных полномочий и обеспечения законного преследования, совершивших такие деяния, можно отнести к конституционно-охранительным функциям (или функция защиты конституционного строя) государственной службы, которая в каждой разновидности государственной службы (например, военной) реализуется в особой форме См.: Морозова Л.А. Функции Российского государства на современном этапе//Государство и право. 1993. N 6. .

Рассматривая военную организацию государства, видно, что кроме государственных органов военная служба предусмотрена в специально создаваемых государством организациях - войсках и воинских формированиях, которые также являются частью государственного аппарата, призваны решать специальные задачи и реализовывать значимые для государства функции в сфере военной безопасности.

Анализ функций военной службы имеет исключительное значение, поскольку позволяет оценить ее роль и назначение в государственно-служебной деятельности и место в государственно-социальном механизме, определить ее эффективность, полезность и значимость.

Функции государства выполняют все государственные органы, реализующие государственную власть. Функции государства по обеспечению целостности и государственного суверенитета возлагаются как на государственные органы, так и на государственные организации, в которых предусматривается военная служба: Вооруженные Силы, другие войска, воинские формирования и некоторые государственные органы См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2004. С. 241-242.. Указанные функции нашли свое закрепление в предметах исключительного ведения Российской Федерации, перечисленных в ст. 71 Конституции РФ, и соответствующих им функциях государственных организаций и органов, на которые возложена реализация предметов ведения:

-федеративное устройство и территория Российской Федерации (подп. «б» ст. 71), отражены в функциях Вооруженных Сил, внутренних войск, пограничных войск и органов Федеральной службы безопасности, войск гражданской обороны, таких как: охрана суверенитета РФ, безопасность, защита конституционных полномочий Российской Федерации и ее субъектов, регулирование межнациональных отношений и конфликтов;

-внешняя политика и международные отношения РФ, международные договоры РФ; вопросы войны и мира (подп. «к» ст. 71), возложенные, в частности, на Службу внешней разведки, Министерство обороны, Федеральную службу безопасности и т.д., которые исполняют следующие функции: оборона и миротворчество, контроль и реализация международных договоров;