Общие положения института защиты Отечества

Военная служба связана с рядом правоограничений и прямых запретов для военнослужащих, которые согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ допустимы только по федеральному закону (Федеральный закон «О статусе военнослужащих»).

Военная служба, с одной стороны, является обязанностью граждан Российской Федерации, привлекаемых к ней по призыву, а с другой - правом поступать на нее в добровольном порядке. Однако не каждое лицо может быть привлечено к военной службе или поступить на нее и, следовательно, не у каждого могут возникнуть военно-служебные отношения, поскольку для этого необходимы определенные условия.

Согласно Федеральному закону «О статусе военнослужащих» военная служба по своей сути является особым видом трудовой деятельности. Эта деятельность государственных органов и организаций в целях решения специфических задач в сфере безопасности и обороны государства, в условиях военного и чрезвычайного положения, в период мобилизации и вооруженных конфликтов, а также в соответствии с международными договорами См.: Кудашкин А.В. Военная служба: повинность, священный долг или работа // Государственная служба. - М., 1999. № 3. - С. 25..

Военная организация государства является частью государственного механизма, предназначенной для решения задач в области обороны и военной безопасности военными методами и средствами вооруженной борьбы.

Военная организация Российской Федерации включает в себя Вооруженные Силы, составляющие ее ядро и основу обеспечения военной безопасности, другие войска, воинские формирования и органы, предназначенные для выполнения задач обороны и безопасности См.: Общая теория национальной безопасности: Учебник/Под ред. докт. экон. наук, профессора А.А. Прохожева. М., 2002. С. 118..

Современное правовое положение военной организации Российской Федерации характеризуется тем, что кроме организаций, решающих задачи в интересах обороны и безопасности военными методами и средствами вооруженной борьбы, в нее входят государственные организации и органы, решающие задачи обеспечения деятельности указанных организаций. Это свидетельствует о чрезмерном расширении рамок военной организации государства, что не является оправданным в мирное время.

Как уже отмечалось ранее, под государственной службой понимается деятельность лиц, находящихся на государственных должностях, по обеспечению исполнения полномочий государственных органов, а также деятельность в целях решения государственно-значимых задач специфическими методами.

Военная служба как специфический вид деятельности граждан является государственной службой, поскольку:

-она осуществляется только в соответствии с законом, которым является Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе»;

-она предусматривается в специально учреждаемых государством организациях и органах, решающих государственно-значимые задачи в сфере обороны и безопасности (сохранение территориальной целостности, неприкосновенности и государственного суверенитета);

-граждане, исполняющие военную службу, находятся на полном государственном обеспечении (военнослужащие, проходящие военную службу по призыву) или получают от государства материальное обеспечение, которое является их основным и, как правило, единственным источником средств существования;

-порядок исполнения военной службы, в том числе и ее прохождения, определяется федеральными законами, а в пределах, предоставленных полномочий - федеральными органами государственной власти См.: Лазарев Б.М. Государственная служба.  М.: Институт государства и права РАН.  1993. С.80..

Поскольку только военная служба предназначена для решения стоящих перед государственными военными организациями задач средствами вооруженной борьбы, постольку она является особым видом государственной службы государства. Решение указанных задач требует высокую степень организованности и формализации управляющих звеньев и необходимость беспрекословного выполнения поставленных задач в любых условиях, в том числе с риском для жизни См.: Кузнецов Н.И. О некоторых вопросах совершенствования законодательства Российской Федерации в области военного строительства // Сб. научных трудов Военного университета. 1997. № 1. С. 293-304..

Статус военной службы устанавливается только федеральным законодательством и исключается возможность ее введения в государственных органах и организациях субъектов Российской Федерации, финансирование военной службы осуществляется исключительно из федерального бюджета. Следовательно, военная служба является разновидностью федеральной государственной службы Российской Федерации.

Содержанием военной службы как особого вида федеральной государственной службы являются юридически оформленные специфические отношения между государством (в лице органов государственной власти, государственных органов и организаций) и гражданами в целях осуществления последними обязанностей и прав в соответствии с предоставленной им в составе государственного органа или организации, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба, воинской должностью См.: Кудашкин А.В. Теоретико-правовые основы военной службы в Российской Федерации. Монография. М.: Изд-во «БЛОК», 2000. С.122..

Военная служба с функциональной точки зрения представляет собой самостоятельные и относительно обособленные виды действий субъектов военно-служебных отношений в целях практической деятельности государственных организаций и органов, в которых она предусмотрена законом.

Военная служба, в отличие от гражданской государственной службы, предназначенной для формирования и реализации государственно-управляющих воздействий на различные группы общественных отношений, непосредственно реализует функции собственно государства, т.е. является деятельностью государственных организаций и органов в целях обеспечения решения специфических задач в сфере безопасности и обороны государства, в условиях военного и чрезвычайного положения, в период мобилизации и вооруженных конфликтов, а также в соответствии с международными договорами См.: Комментарий к Положению о порядке прохождения военной службы (отв. ред. А.В.Кудашкин). М.: "За права военнослужащих", 2001..

Военная служба - это особый вид установленной государством на основании федерального закона деятельности человека в специально создаваемых им государственных организациях (вооруженных силах, войсках, воинских формированиях) и государственных органах, решающих задачи в сфере военной безопасности и обороны государства специфическими (военными) методами и средствами вооруженной борьбы, предполагающими использование оружия и вооружения индивидуального и коллективного применения, в целях защиты Отечества, т.е. практического осуществления закрепленных в Конституции Российской Федерации функций государства по обеспечению его независимости, суверенитета и целостности, удовлетворение публичного интереса в сфере военной безопасности на основе принципов и положений, установленных в Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных и федеральных законах.

Внешний аспект в соблюдении принципа законности выражается в деятельности организаций и органов, в которых предусмотрена военная служба, по их прямому назначению, которая должна осуществляться в строгом соответствии с законом, т.е. закрепленных в них случаях, формах, способах и методах. Использование войск и воинских формирований для решения задач в интересах обороны и безопасности государства должно быть облечено в юридическую форму, а не должно осуществляться произвольно по усмотрению его политического руководства См.: Казанцев Н.М. Публично-правовое регулирование государственной службы. М.: РАГС, 1999. С. 74..

Отсутствие легитимности в использовании Вооруженных Сил и других войск и воинских формирований в вооруженном конфликте в Чеченской Республике в 1994-1996 г. г. явилось одной из причин неэффективности их действий, приведшей к значительным людским потерям, а, в конечном счете, к логическому финалу - выводу наших войск из республики, разрушению целостности Российской Федерации и ликвидации ее суверенитета на территории Чечни в 1996-1999 г.г.

Недостаточность, несистемность и пробельность правового регулирования военной службы также является одной из проблем правового обеспечения организации военной службы. До настоящего времени не приняты федеральные законы: «О Вооруженных Силах Российской Федерации», предусмотренный Федеральным законом «Об обороне» (п.5 ст.10), которым бы определялись цели, задачи, функции Вооруженных Сил, методы решения задач, т.е. фактически было бы нормативно определено их правовое положение в государстве; «О профессиональных союзах военнослужащих», предусмотренный Федеральным законом «О статусе военнослужащих» (п.2 ст.9), которым был бы предусмотрен эффективный институт защиты социально-экономических прав военнослужащих во внесудебном порядке.

Законодательством не урегулирован вопрос о статусе военнослужащих как государственных служащих особого вида. В литературе общепринято приравнивать военнослужащих к государственным служащим. Данный вывод обосновывается тем, что военная служба - вид государственной службы См.: Лазарев Б.М. Государственная служба.  М.: Институт государства и права РАН.  1993. С.130..

Предпосылкой возникновения государственно-служебных или военно-служебных отношений, как уже отмечалось, является наличие необходимых условий. Так, А. Т. Вахидов под условиями поступления граждан на военную службу по контракту предлагает понимать «предусмотренные действующим законодательством обстоятельства, при которых такое поступление становится возможным» См.: Вахидов А.Т. Организационно-правовые основы поступления граждан на военную службу по контракту в Вооруженные Силы Российской Федерации: Дисс... канд. юрид. наук. - М., 1996. - С.60.. Само же отношение возникает при наступлении юридического факта, с которым связывается начало военной службы. Однако кроме соблюдения условий привлечения или поступления на военную службу необходимо наличие оснований возникновения военно-служебного правоотношения, которые также являются юридическими фактами, закрепленными законом. Указанные юридические факты бывают двоякого рода:

1) события, например достижение призывного возраста;

2) волевые действия лица, имеющего право требовать заключения с ним контракта о прохождении военной службы.

Наличие предусмотренных законом оснований возникновения военно-служебных отношений является важной юридической гарантией, с одной стороны, реализации права конкретного лица на труд при поступлении на военную службу в добровольном порядке, а с другой - юридической обязанности граждан по привлечению на военную службу по призыву.

Следовательно, возникновение военно-служебного отношения правомерно лишь в том случае, если одновременно есть следующие три обстоятельства его возникновения:

-наличие указанных в законе оснований;

-соблюдение нормативно установленного порядка;

-наличие юридического акта, с которым связывается возникновение военно-служебного правоотношения.

По мнению А.В. Кудашкина, под условиями возникновения военно-служебных отношений, следует понимать юридические требования, предъявляемые к личности привлекаемого или поступающего на военную службу. А именно:

-гражданство В настоящее время в связи с принятием ФЗ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 11 ноября 2003 года № 141-ФЗ, который вступил в силу 18 ноября 2003 г. иностранным гражданам разрешено поступать на венную службу по контракту в Вооруженные Силы РФ и другие воинские формирования.;

-достижение определенного возраста;

-годность по состоянию здоровья;

-профессионально-психологические качества;

-уровень образования, профессиональной и физической подготовки См.: Кудашкин А.В. Военная служба и военнослужащий в Российской Федерации: конституционно-правовое регулирование. - М.: Военный университет, 2001. - С. 72..

По мнению автора, к важнейшим условиям возникновения военно-служебных отношений следует отнести волевой акт государства (решение о призыве, заключение контракта), как обязательный юридический факт для наступления данных отношений. Без данного условия все юридические требования, предъявляемые к личности, окажутся невостребованными.

Перечисленные требования к будущему субъекту военно-служебных правоотношений, за исключением уровня образования, профессиональной и физической подготовки, являются общими как для лиц, поступающих на военную службу по контракту, так и для граждан, привлекаемых по призыву, однако имеют и существенные отличия, которые будут рассмотрены далее.

1. Гражданство как обязательное условие для прохождения военной службы существовало не всегда и не во всех армиях. В Римском государстве в императорский период армия наряду с римскими гражданами комплектовалась иностранцами. Во Франции в XI в. существовали наемные дружины, укомплектованные швейцарцами, шотландцами и лицами других национальностей. Наем иностранцев был развит в средние века в Италии См.: Лунев А.Е. Военная служба и гражданство // Труды ВЮА.- М., 1948. - Т.VII. - С. 39-38..

В современных условиях в различных государствах сегодня сложилось неодинаковое отношение к вопросу прохождения военной службы лицами, не имеющими гражданства. Так, в ФРГ на основании Закона от 13 июня 1986 г. призыву на действительную военную службу подлежат только граждане немецкой национальности, имеющие гражданство ФРГ, постоянно проживающие на ее территории См.: Мигачев Ю.И. Конституционные права военнослужащих (Сравнительное исследование законодательства Российской Федерации: США, Франции и ФРГ): Дисс... канд. юр. наук. - М.,1993. - С. 79.. В вооруженные силы США могут быть зачислены как граждане США, так и иностранцы, получившие официальное разрешение на проживание в этой стране См.: Серегин В.П. Законодательство США о военной службе и его антинародный характер: Дисс... канд. юр. наук. - М., 1970. - С. 93..

В России при Петре I и в более поздние времена в России широко применялась служба в армии иностранцев См.: Бобровский П.О. Военное право в России при Петре Великом. Ч. 2. СПб., 1886. С. 10., но постепенно нужда в них отпала, и в последствии военная служба иностранцев разрешалась только в виде исключения.

В период Гражданской войны 1918-1922 гг. на службу в Красную Армию по желанию допускались иностранцы-трудящиеся См.: Бурдин П.К. Правовые основы организации Красной Армии в 1918-1919 г.г.: Дис... канд. юрид. наук. М.: ВЮА, 1950.. Первоначально это регулировалось приказами Реввоенсовета Республики, а впоследствии было закреплено в Законе об обязательной военной службе 1922 г. С переходом на мирное положение иностранцы фактически уже не принимались в Советскую Армию См.: Колибаба Г.Н. Правовые основы советской военной службы: Дисс... канд. юр. наук. - М., 1955. - С. 39..

Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» 1998г., в отличие от ст. 35 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» от 11 февраля 1993 г., в первоначальной своей редакции не устанавливал прямого запрета на военную службу иностранцев, согласно которой лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации, не могло проходить военную службу в Вооруженных Силах РФ, других войсках, органах внешней разведки и федеральных органах государственной безопасности. В результате чего, действующее законодательство занимало не вполне определенную позицию по вопросу военной службы иностранных граждан, граждан с двойным гражданством, лиц без гражданства См. : Лунев А.Е. Указ. соч. - С.40..

В настоящее время, в связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 11 ноября 2003 года № 141-ФЗ, который вступил в силу 18 ноября 2003 года, иностранным гражданам разрешено поступать на венную службу по контракту в Вооруженные Силы РФ и другие войска, воинские формирования и органы. В новой редакции п. 2 ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» теперь содержится положение о том, что прохождение военной службы осуществляется: гражданами по призыву и в добровольном порядке (по контракту); иностранными гражданами - по контракту на воинских должностях, подлежащих замещению солдатами, матросами, сержантами и старшинами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах.

По мнению автора в данный вопрос решен законодателем не вполне корректно по отношению к Конституции Российской Федерации.

Конституция РФ (ч. 2 ст. 59) устанавливает: «Гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом». Таким образом, нормативно-правовой акт, обладающий высшей юридической силой См.: Конституция Российской Федерации, п. 1 ст. 15. М. 2003., вполне конкретно и однозначно определяет субъект военно-служебных отношений в Российской Федерации - это «гражданин». Однако, законодатель, приняв решение о прохождении военной службы в Российской Федерации иностранными гражданами, определил еще одного субъекта данных правоотношений, чем превысил свои полномочия.

Более того, внеся изменения в Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации», которыми так же иностранные граждане допускаются к поступлению в Вооруженные Силы Российской Федерации по контракту, законодатель создал явную правовую коллизию:

Во-первых, данным нормативно-правовым актом (ст. 1) закреплена следующая правовая норма: «Государственная служба Российской Федерации - профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации (курсив автора) по обеспечению исполнения полномочий: Российской Федерации; федеральных органов государственной власти, иных федеральных государственных органов; субъектов Российской Федерации…», следовательно, этой правовой нормой определен конкретный субъект данных правоотношений - гражданин Российской Федерации П.4 ст. 32 Конституции Российской Федерации содержит аналогичную нору, провозглашая равный доступ граждан к государственной службе, иных субъектов права данная норма не определяет.;

Во-вторых, определяя систему государственной службы (ст. 2), закон содержит норму, подразделяющую государственную службу на виды: государственная гражданская служба; военная служба; правоохранительная служба. Пункт 3 указанной статьи провозглашает, что военная и правоохранительная службы являются видами федеральной государственной службы, следовательно, субъект данных общественных отношений остался неизменным, и проходить данную (военную и правоохранительную) службу могут только граждане Российской Федерации;

В-третьих, норма-дефиниция, содержащаяся в ст. 6 указанного закона, содержит определение правового понятия: «военная служба». Это - вид федеральной государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан (курсив автора) на воинских должностях в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства.

Следовательно, вновь и вновь законом устанавливается единственный (безальтернативный) субъект правоотношений исполнения обязанностей государственной (в том числе военной) службы - гражданин России.

Но 11 ноября 2003 года См.: Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 11 ноября 2003 года № 141-ФЗ. в данном нормативно-правовом акте появилась правовая норма, не укладывающаяся в логическое понимание указанного федерального закона.

В нарушение структуры и логической последовательности нормативного акта, законодатель дополняет главу 3 «Система управления государственной службой» новой статьей (18.1) Статья 18 указанного Федерального закона имеет название: «Финансирование государственной службы и программы ее реформирования и развития», таким образом, ст. 18.1 как минимум должна соответствовать содержанию и смыслу статьи, подразделом которой она является. которой устанавливает: «В Российской Федерации в соответствии с федеральным законом предусматривается поступление иностранных граждан на военную службу по контракту и прохождение ими военной службы. На указанных граждан распространяются положения настоящего Федерального закона, определяющие правовые основы государственной службы Российской Федерации». Чем устанавливает еще одного субъекта военно-служебных правоотношений. Таким образом, законодатель, не только противопоставляет одну правовую норму одного и того же нормативно-правового акта другой, чем создает явную правовую коллизию, но и нарушает неотъемлемую черту права - формальную определенность, т.е. точность, четкость, емкость, стабильность, чему способствуют, в частности, такие внутренние свойства, как специфическая структура (строение) правовых норм и юридическая техника их внешнего оформления.

Более того, Конституция Российской Федерации (п. 4 ст. 32) также определяет субъект правоотношений, имеющий право проходить государственную службу в Российской Федерации: «Граждане Российской Федерации имеют равный доступ к государственной службе». В данном случае, так же как и в ст. 59 Конституция РФ выражается вполне определенно, без всякой двусмысленности и разночтения.

Все вышеизложенное позволяет усомниться, что данные правоотношения окончательно урегулированы правом.

Военная служба, определенная в законодательстве как особый вид федеральной государственной службы (п.1 ст.2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»), является сложным правовым институтом. Она регулируется нормами конституционного, административного, финансового, уголовного и некоторых других отраслей российского законодательства, определяющими ее особенности и отличия от других видов государственной службы.

Реализация принципа единства государственной службы объективно требует единого правового регулирования основ организации государственной службы. Как справедливо отмечает Г.В. Атаманчук: «Государство вынуждено реагировать на чрезвычайные, экстремальные, кризисные, экстремистские, военные ситуации и управлять ими в интересах страны» См.: Атаманчук Г.В. Сущность государственной службы: история, теория, закон, практика. С. 200.. Но последствиями такого концептуально необоснованного «реагирования» является структура военной организации государства, которая не отвечает ни целям государства, ни его функциям, закрепленным в Конституции Российской Федерации.

Единое правовое регулирование организации военной службы и правового положения военнослужащих в Российской Федерации осуществляется в настоящее время Федеральными законами «О воинской обязанности и военной службе», «О статусе военнослужащих». Указанные законодательные акты так же не определяют предназначения государственной службы в целом и ее отдельных видов, в том числе военной.

Недостаточность правового регулирования военной службы является одной из проблем правового обеспечения организации военной службы. До настоящего времени не принят федеральный закон: «О Вооруженных Силах Российской Федерации», предусмотренный Федеральным законом «Об обороне» (п.5 ст.10), которым бы определялись цели, задачи, функции Вооруженных Сил, методы решения задач, т.е. фактически было бы нормативно определено их правовое положение в государстве; «О профессиональных союзах военнослужащих», предусмотренный Федеральным законом «О статусе военнослужащих» (п. 2 ст. 9), которым был бы предусмотрен эффективный институт защиты социально-экономических прав военнослужащих во внесудебном порядке.

Учеными также предлагается принятие ряда других законодательных актов, которые бы способствовали созданию отлаженного механизма правового регулирования как области применения военной службы, так и совершенствования института военной службы: «О военной реформе» См.: Озеров В.А. Конституционно-правовые основы военной реформы в Российской Федерации: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2001. С. 10., «О военной полиции» См.: Овсянко Д.М. Административно-правовые проблемы государственной службы в Российской Федерации. С. 41; Комаров М.В. Правоохранительная деятельность в Вооруженных Силах Российской Федерации: конституционно-правовое регулирование: Автореф. дисс. канд. юр. наук. М., 2002. С. 8., «О дисциплинарном аресте военнослужащих в Российской Федерации» См.: Шарыкина О.В. Юридическая ответственность военнослужащих в Российской Федерации: теоретико-правовое исследование: Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2002. С. 9., «О правовом положении и финансово-экономической деятельности военных организаций» См.: Дамаскин О.В. Терроризм в условиях новых технологий // Организационно-правовые проблемы борьбы с терроризмом. М.: Институт международной экономики и права. 2000. - С. 37. и др.

Военная служба является особым видом единого социально-правового института государственной службы Российской Федерации. «Суверенитет Российской Федерации может быть обеспечен только с помощью и на основе единой, целостной государственной службы, четко сориентированной на общенациональные интересы многонационального народа России», - отмечает Г.В. Атаманчук.

Единство государственной службы предполагает ее системное правовое обеспечение, т.е. законодательство о военной службе должно быть интегрировано в законодательство о государственной службе посредством разработки и принятия общего и согласованного правового регулирования, что, в свою очередь, не предполагает распространение норм, регулирующих военно-служебные отношения, на отношения государственной службы, но в то же время предусматривает регулирование общих вопросов государственной службы в целом, например, закрепление позитивным правом общих принципов государственной службы, отдельных вопросов социально-экономического обеспечения и другие вопросы.

Вопросы совершенствования полномочий в области обороны и управления государственной службой в целом, и отдельных ее видов, в том числе военной, являются одним из направлений совершенствования системы государственной службы Российской Федерации.

Проведенный анализ проблем и направлений развития правового обеспечения организации военной службы приводит к выводу о необходимости систематизации военного законодательства.

Россия имеет богатый дореволюционный опыт систематизации военного законодательства. Работа по систематизации велась не одним поколением юристов на протяжении XIX и начала XX столетий. Были изданы Полное собрание законов и Свод законов Российской империи. В последний входили - Т.IV "Устав о воинской повинности"; в Т.ХVI были включены Правила временного содействия войск гражданским властям для охраны порядка и общественной безопасности в различных случаях, Правила воспрещения военнослужащим принимать участие в политических партиях и собраниях, Правила для взаимных отношений гражданских и военных властей, Судебные уставы. На основе указанных систематизированных источников было издано специализированное нормативно-правовое издание военного законодательства Российской империи - Свод военных постановлений.

В настоящее время вопросы регулирования военной службы, правового статуса военнослужащих, проблемы правоотношений между военнослужащими, регламентируются весьма значительным количеством законодательных актов федерального значения. До настоящего времени еще действуют отдельные нормативно-правовые документы начала 30-х годов прошлого столетия. Нуждаются в доскональной правовой экспертизе, как морально устаревшие, нормативно-правовые акты 80-х, начала 90-х годов. Не успевают за течением времени и, принятые относительно недавно (в 1998г.), Федеральные законы «О статусе военнослужащих», «О воинской обязанности и военной службе», Положение «О прохождении военной службы».

В результате активной законотворческой деятельности и десятков поправок и изменений, внесенных только за последние 3-4 года в указанные нормативно-правовые акты (особенно этим отличается ФЗ «О статусе военнослужащих»), данные законы практически перестали отвечать предъявляемым к ним требованиям. Сложившаяся ситуация не может так долго продолжаться.

Во-первых, федеральный закон изначально должен иметь хоть какую-нибудь статичность. Обладать стабильностью, хотя бы для того, что бы появилась возможность отработать и отладить механизм реализации содержащихся в нем правовых норм. Перевести их из декларативных в реально действующие. В данном вопросе автор не призывает к консервативности, но уверен, что постоянно изменяющееся, размытое, практически аморфное состояние для нормативно-правового акта просто неприемлемо.

Во-вторых, настоящий момент, уже достаточно тяжело рассуждать о едином социально-правовом статусе военнослужащего, по той только причине, что в результате внесенных в законодательные акты последних изменений, мы получили такие виды военнослужащих, о которых недавно даже не подозревали.

Еще несколько лет назад военнослужащие подразделялись на проходящих военную службу по контракту (на добровольной основе) и по призыву (без учета курсантов военных образовательных учреждений профессионального образования, статус которых также нуждается в немедленном правовом закреплении). Так же, существовала классификация военнослужащих - офицеры, прапорщики и рядовой (сержантский состав). В настоящее же время закон кроме указанных выше категорий определяет правовое положение «военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в соединениях и воинских частях постоянной готовности на должностях, подлежащих комплектованию солдатами, матросами, сержантами и старшинами, и поступившими на военную службу по контракту после 1 января 2004 года». Весьма существенные различия в правовом положении и наличии льгот указанных военнослужащих, с остальными военнослужащими, проходящими военную службу по контракту, без указанных оговорок, позволяют говорить о практически еще одном виде военнослужащих, статус которых весьма различается от привычного.

Однако, это еще не все. После того, как законодатель внес изменения, позволяющие проходить службу в Вооруженных Силах РФ иностранным гражданам, с полной уверенностью можно констатировать факт появления еще одного вида военнослужащих - иностранных граждан.

В-третьих, сегодня необходима существенная корректировка Общевоинских Уставов РФ 1994 года, которые в ряде случаев не соответствуют законодательству, а иногда просто выходят за рамки своей компетенции и вступают в противоречие с отдельными правовыми нормами федеральных законов. Это если не говорить о том, что одни уставы введены в действие Указами Президента РФ, другие приказами министра обороны, а третьи главкомом ВМФ. Налицо полное пренебрежение к системности и одноуровности нормативных актов, регулирующую ежедневную жизнедеятельность военнослужащих.

Значительная часть нормативно-правовых актов, не соответствует один другому, несмотря на регулирование родственных общественных отношений, а отдельные правовые нормы порой прямо противоречат одна другой. Практически не отрегулировано, как уже отмечалось, социально-правовое положение военнослужащих, обучающихся в военно-учебных заведениях профессионального образования. Вопросы прохождения военной службы по контракту так же нуждаются в строгой правовой регламентации. Это достаточно новый для нашей страны правовой институт прохождения военной службы, еще нуждается в изучении и теоретическом обосновании. Хотя уже сегодня достаточно аргументировано ведутся рассуждения о возврате к положительно зарекомендовавшей себя системе кадровой военной службы.

В-четвертых, все вышеизложенное серьезно затрудняет работу военных судов. Не секрет, что число военнослужащих, обращающихся за защитой своих прав в военные суды, растет год от года. И речь отнюдь не в бездушии военных руководителей, командиров и начальников всех степеней. Проблема опять в отсутствии системности, противоречивости нормативно-правовых актов всех уровней, огромном количестве подзаконных актов, выпускаемых каждым ведомством самостоятельно, практически бессистемно и в огромном количестве.

Весьма значительный объем нормативно-правовой базы не только не позволяет грамотно ориентироваться в существующем законодательстве, регулирующем общественные отношения в области безопасности государства, но и значительно затрудняет решение многих проблем, стоящих перед министерствами и ведомствами, в которых законом предусмотрена военная служба. Не говоря уже о военнослужащих, которые просто тонут в этом многообразии.

В-пятых, стало практикой, что практическое действие Федерального закона наступает только тогда, когда во исполнение его требований выходит Постановление Правительства РФ, а вслед за ним и целый букет ведомственных приказов и инструкций. Причем каждое министерство и ведомство делает это самостоятельно, в силу своего видения решаемой проблемы.

Это порождено еще и тем, что федеральные законы перенасыщены отсылочными правовым нормами, что дает возможность чиновникам из различных (невоенных) министерств и ведомств оттягивать исполнение, а иногда и просто игнорировать требования законов, регулирующих правовое положение и социальную защиту военнослужащих.

К сожалению, в настоящее время законодатель вновь идет по пути регулирования социального статуса военнослужащих посредством отсылочных правовых норм. Уже значительная часть льгот и компенсаций военнослужащих не устанавливается напрямую нормой закона, а осуществляется в «порядке устанавливаемом Правительством РФ».

До настоящего времени существует практика объявления для руководства к действию Федеральных законов и Постановлений Правительства РФ специальными приказами руководителей различных министерств и ведомств. И это несмотря на то, что данная практика противоречит положениям Конституции России о прямом и непосредственном действии нормативно-правовых актов Федерального уровня.

Таким образом, назрела насущная необходимость в настоящее время систематизации военного законодательства. Систематизация может быть осуществлена в форме инкорпорации без внесения существенных изменений, ограничиваясь лишь внутренней обработкой законодательного материала, например, как предлагает В.А. Озеров, издать Свод военных законов См.: Озеров В. Как помочь человеку с ружьем // Российская Федерация . сегодня. - 2001. - № 4. - С. 38-39.

Более серьезной является проведение кодификации военного законодательства, которое предполагает такое упорядочение законодательного материала, которое направлено на его переработку путем исключения повторений, противоречий, восполнения пробелов, преобразования характера и направленности материала. В отличие от системности права систематизация законодательства допускает создание комплексных отраслей и институтов законодательства.

Принимая во внимание тот факт, что вопросы национальной безопасности находятся в компетенции Конституции Российской Федерации, возможно рассмотрение вопроса о придании Военному Кодексу Российской Федерации статуса Федерального Конституционного закона. Данная постановка вопроса оправдана необходимостью, положить конец постоянному экспериментированию с социально-правовым статусом военнослужащего, гарантированному закреплению его статуса в виде государственного служащего, состоящего на военной службе государства. Кроме того, это обусловлено современными требованиями более серьезного отношения к национальной безопасности, обеспечения обороноспособности, и как следствие, - сохранение суверенитета Российской Федерации.

Рассматривая проблемы правового обеспечения организации военной службы в Российской Федерации, А.В. Кудашкин например, определяет две группы задач, которые не разрешены действующим законодательством См.: Кудашкин А.В. Военная служба в Российской Федерации: теория и практика правового регулирования, М. 2003. С. 247.

Первая группа вызвана необходимостью совершенствования правового обеспечения организации военной службы по причине:

-несоответствия сущностного предназначения военной службы решаемым задачам, исполняемым функциям, применяемым областям общественных отношений;

-недостаточной разработанности правового обеспечения военной реформы;

-снижением престижа военной службы;

-снижением воинской дисциплины в войсках;

-недостаточностью, несистемностью и пробельностью регулирования организационно-правовых вопросов исполнения военной службы;

-отсутствием системы гражданского контроля военной службы: деятельности органов государственной власти, наделенных полномочиями в военной сфере, и органов военного управления, воинских должностных лиц все уровней, соблюдение прав и свобод военнослужащих.

Вторая группа связана с совершенствованием правового института военной службы:

-отсутствие научного определения понятий «военная служба» и «военнослужащий»;

-противоречия законодательства о государственной службе и военной службе;

-сложности в определении системы и классификация принципов военной службы;

-отсутствие системы нормативных правовых актов для регулирования вопросов военной службы и ее совершенствование.

Разрешение данных проблем вопрос не одного дня. Сравнительно-правовой анализ регулирования в России и развитых зарубежных государствах позволяет определить основные направления развития правовых основ и регулирования военной службы:

Во-первых, это последовательное решение в законодательстве проблем правового обеспечения организации военной службы в Российской Федерации;

Во-вторых, совершенствование организационно-правовых основ военной службы, возможно путем возврата к кадровой военной службы, не ограниченной сроками военной службы;

В-третьих, создание системы продвижения по военной службе как юридических оформленных процедур, предусматривающих возможности перехода военнослужащих из низшего состава в высший; объективные процедуры аттестации военнослужащих, вызывающие карьерные последствия;

В-четвертых, дальнейшее совершенствование отдельных видов юридических санкций, применяемых к военнослужащим за совершенное правонарушение, а также теоретико-правовое обоснование и внедрение в практику новых;

В-пятых, систематизация (кодификация) военного законодательства в целях устранения существующих противоречий и несоответствий, многочисленных пробелов в правовом регулировании.

Развитие законодательного обеспечения военной службы должно осуществляться по следующим основным направлениям:

-закрепление позитивным правом понятия военной службы, отражающим ее суть и содержание, особенности, а также место в системе государственной службы Российской Федерации, посредством принятия Федерального конституционного закона «О Вооруженных Силах Российской Федерации» или внесения дополнений в Конституцию Российской Федерации;

-последовательное (поэтапное) решение действующим законодательством правовых проблем организации военной службы в целях устранения его противоречивости, фрагментарности и правовых пробелов путем систематизации законодательства на начальном этапе в форме инкорпорации и с последующей кодификацией законодательства о военной службе;

-разработка и законодательное закрепление институтов гражданского контроля над военной организацией государства в интересах безопасности общества и государства.

Как уже было ранее изложено, военная служба предназначена для решения задач обороны и военной безопасности специфическим военными методами, предполагающими использование средств вооруженной борьбы как индивидуального, так и коллективного применения.

В то же время военная организация государства в настоящее время кроме Вооруженных Сил Российской Федерации включает другие войска, воинские формирования и органы, основное предназначение которых заключается в решении иных задач, например, в иных сферах безопасности, в охране общественного порядка и выполнении иных правоохранительных функций, в обеспечении полномочий Вооруженных Сил РФ и высших органов государственной власти и т.д.

Сравнительно-правовой анализ институтов военной службы развитых зарубежных государств позволяет сделать вывод о том, что, во-первых, в их правовой системе сформировались правовые институты военной службы, представляющие собой совокупность правовых норм по вопросам исполнения военной службы как особого вида человеческой деятельности в целях решения задач военной безопасности государства, а с другой - комплексные юридические институты, представляющие собой систему правовых актов (источников права), регулирующих военную службу (возникновение, прохождение и прекращение военной службы, исполнение обязанностей военной службы и т.д.).

Правовые институты военной службы в зарубежных государствах характеризуются тем, что конституционные основы военной службы достаточно полно реализованы в системе национального законодательства; вопросы замены военной службы, заменяющей ее службой по мотивам совести и убеждений, урегулированы специальными законами; законодательством урегулированы вопросы гражданского контроля над вооруженными силами, последовательно реализованы права и свободы военнослужащих, в том числе, на объединение в профессиональные союзы и иные общественные объединения.

Институт военной службы в Российской Федерации характеризуется тем, что находится в стадии правового установления, т.е. формирования конституционно-правовых основ военной службы и их закрепления в российском законодательстве.

Развитие законодательного обеспечения военной службы должно осуществляться по следующим основным направлениям:

-определить в Конституции Российской Федерации и Федеральном конституционном законе «О Вооруженных Силах Российской Федерации» место Вооруженных Сил РФ в государственном механизме России, их предназначение и решаемые задачи в целях обеспечения национальной безопасности в условиях глобализации как военных угроз (международный терроризм), так и военной деятельности иностранных государств (миротворческая деятельность, осуществление функций «мирового жандарма» и др.), а также особый порядок внутриорганизационной деятельности Вооруженных Сил и других составных частей военной организации Российской Федерации посредством исполнения военной службы;

-закрепление позитивным правом понятия военной службы, отражающим ее суть и содержание, особенности, а также место в системе государственной службы Российской Федерации;

-последовательное (поэтапное) решение действующим законодательством правовых проблем организации военной службы в целях устранения его противоречивости, фрагментарности и правовых пробелов путем систематизации законодательства на начальном этапе в форме инкорпорации и с последующей кодификацией законодательства о военной службе;

-разработка и законодательное закрепление институтов гражданского контроля над военной организацией государства в интересах безопасности общества и государства.

2.2 Некоторые аспекты прохождения военной службы по призыву в Российской Федерации, как исполнения конституционной обязанности по защите Отечества

Сохранение государственного суверенитета и целостности Российской Федерации достигается различными средствами, в том числе и установлением конституционной обязанности граждан по защите Отечества. Конституцией Российской Федерации провозглашено: «Защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации» (ч.1 ст.59). Указанная обязанность имеет не только внешний, но и внутренний аспект, т.е. не только участие в обороне государства в случае внешней агрессии, но и участие в специальных мероприятиях в случае посягательства на целостность государства со стороны дестабилизирующих общественную жизнь групп населения См.: Стрекозов В.Г. Защита Отечества - конституционная обязанность граждан СССР: Дисс. канд. юрид. наук. - М., 1973. - С. 83..

Конституция Российской Федерации провозглашает: «Гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом» (ч. 2. ст. 59), тем самым, определяя наименование всей совокупности действий по защите государства, понятием «военная служба».

Основными формами защиты Отечества в мирное время является воинская обязанность граждан, которая предполагает, в частности, прохождение военной службы по призыву и исполнение конституционного долга по защите Отечества путем добровольного поступления на военную службу.

Основываясь на мнении Ю.Н. Старилова, который главной целью государственной службы определяет «практическое осуществление функций государства, решение его задач, обеспечение благосостояния общества, удовлетворение публичных интересов на основе принципов и положений, установленных в Конституции РФ, федеральных законах…» Старилов Ю. Н. Государственная служба в Российской Федерации: Дисс. … докт. юрид. наук ВГУ. - Воронеж 1996.- С.43., основную цель военной службы можно определить как практическое осуществление функций государства по обеспечению его независимости, государственного суверенитета и целостности, удовлетворение публичного интереса в области военной безопасности.

В современной юридической литературе нет единого мнения о месте военной службы в системе государственной службы Российской Федерации. Ряд авторов относит военную службу к военизированной государственной службе. Кроме военной к военизированной государственной службе они относят также службу безопасности, пограничную и органы внутренних дел См. например: Государственная служба: теория и организация. - Ростов-на-Дону, 1998. С.186.. Д.Н. Бахрах называет военную службу разновидностью милитаризованной службы, наряду с милицейской, военизированной (внутренней службой в системе МВД России, военизированной охраной МПС России, горноспасательной службой и др.) Бахрах Д. Н. Административное право. Учебник. - М., 1993. С.112.. А.Ф. Наздрачев также относит военную службу к разновидности специальной государственной службы, являющейся видом государственной службы наряду с федеральной государственной службой и государственной службой субъектов Российской Федерации»См.: Ноздрачев А Ф. Государственная служба: Учебник для подготовки государственных служащих. - М., 1999. С. 45-55. .

Наиболее точно, по мнению автора, указывает место военной службы в системе государственной службы В.М. Манохин, который считает военную службу разновидностью федеральной государственной службыСм.: Манохин В. М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. -
М., 1997. С. 207. . С таким положением согласен и А.В. Кудашкин, который считает, что к государственной относится служба, решающая государственно значимые задачи: обороны, безопасности, охраны общественного порядка, т.е. задачи, которые решаются в интересах всего государства и без решения которых его существование немыслимоСм.: Кудашкин А. В. Военная служба в Российской Федерации: теория и практика правового регулирования. - М.2003. С. 58.. В российском законодательстве нашло закрепление утверждение, что военная служба является разновидностью государственной службы См.: п.1 ст.2 Федерального закона “О воинской обязанности и военной службе”..

Федеральным законом «О системе государственной службы Российской Федерации» (ст. 6) установлено: «военная служба - вид федеральной государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан на воинских должностях в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства» См.: Федеральный закон от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" (с изменениями от 11 ноября 2003 г.) // ГАРАНТ - справочная правовая система 2004 г..

Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе» См: Федеральный закон от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе"
(с изменениями от 21 июля 1998 г., 7 августа, 7 ноября 2000 г., 12 февраля, 19 июля 2001 г., 13 февраля, 21 мая, 28 июня, 25 июля, 30 декабря 2002 г., 22 февраля, 30 июня, 11 ноября, 23 декабря 2003 г.) // ГАРАНТ - справочная правовая система 2004 г.
(ст. 2) дано определение военной службы: «особый вид федеральной государственной службы, исполняемой гражданами в Вооруженных Силах Российской Федерации, а также в пограничных войсках, во внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации, в Железнодорожных войсках Российской Федерации, войсках гражданской обороны (далее - другие войска), инженерно-технических и дорожно-строительных воинских формированиях при федеральных органах исполнительной власти (далее - воинские формирования), Службе внешней разведки Российской Федерации, органах федеральной службы безопасности, федеральном органе специальной связи и информации, федеральных органах государственной охраны, федеральном органе обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации (далее - органы), воинских подразделениях Государственной противопожарной службы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий и создаваемых на военное время специальных формированиях, а также иностранными гражданами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах».

Однако, юридической литературой до настоящего времени не предложено научное определение военной службы, которое бы отражало его суть и содержание.

Для того чтобы ответить на данный вопрос необходимо исследовать историко-правовые предпосылки возникновения военной службы как конкретной специфической деятельности.

Термин «служба» произошел от латинского «usus.», что означает употребление, польза, угода, деятельность, жизнь для других, услуга, полезное дело. В «Толковом словаре живого великорусского языка» В.И. Даля дается следующее определение службе: «СЛУЖИТЬ, служивать кому, чему, к чему, либо на что, годиться, пригождаться, быть пригодным, полезным; быть орудием, средством для цели, идти в дело, на дело, быть нужным, надобным. Служить где, чем, при чем, быть, состоять на государственной, либо общественной службе, при должности, занимать место с известными обязанностями, быть на (при) месте» См.: Толковый словарь живого великорусского языка В.И. Даля: Т. IV. - М. 1994. С. 262-263..