Общие положения института защиты Отечества

Военнослужащие пограничной службы Федеральной службы безопасности при исполнении служебных обязанностей являются представителями федеральных органов государственной власти и находятся под защитой государства. Никто, кроме государственных органов и должностных лиц, уполномоченных на то федеральными законами, не вправе вмешиваться в их служебную деятельность.

Воспрепятствование исполнению сотрудником пограничных органов Федеральной службы безопасности служебных обязанностей, оскорбление, сопротивление, насилие или угроза применения насилия по отношению к нему в связи с исполнением указанным сотрудником служебных обязанностей влекут за собой ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Правовой статус военнослужащего Российской Федерации как специфического субъекта права, включает в себя совокупность прав и свобод, гарантированных государством, а так же обязанностей и ответственности, юридически закрепленных Конституцией и законодательством Российской Федерации в целях исполнения данной категорией лиц военной службы в составе Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований в которых законом предусмотрена военная служба.

Под правами военнослужащего имеются ввиду обусловленные Конституцией РФ, установленные федеральными законами, иными нормативными правовыми актами и охраняемые государством возможности эффективного исполнения военной службы.

Военнослужащие Российской Федерации пользуются правами и свободами, которые гарантированы Конституцией РФ (гл. 2) и законами Российской Федерации с некоторыми ограничениями, о которых речь пойдет далее. Вместе с тем, военнослужащим для успешного осуществления служебной деятельности предоставляются особые (общие) права, которые не связаны с конкретными воинскими или иными должностями и исполнением специальных обязанностей.

А.М. Добровольский отмечает, что военно-служебные отношения, налагая на военнослужащих известные обязанности, вместе с тем предоставляют им некоторые права, вытекающие из служебного положения. Права эти он сводит к следующим категориям:

1) к праву на защиту при исполнении служебных обязанностей, а так же на защиту их достоинства;

2) к праву на содержание;

3) к праву на возмещение расходов, производимых в интересах службы;

4) к праву на почетные преимущества - награждение деньгами, землями, подарками См.: Добровольский А.М. Военно-административные законы. Военная служба. - СП б., 1905. - С. 22-41..

Современные исследователи, например, А.В. Кудашкин, в группе общих прав военнослужащих, выделяют те, которые связаны:

а) с продвижением по службе (карьерой);

б) государственным материальным обеспечением, отдыхом;

в) правом на защиту;

г) льготами;

д) поощрением См.: Кудашкин А.В. Указ. соч. С. 187..

Федеральный закон «О статусе военнослужащих» называет следующие, связанные с продвижением по службе (карьерой), права:

-занятие воинских должностей и перемещение по службе с повышением в должности в соответствии с полученной профессиональной квалификацией, достигнутыми в служебной деятельности результатами и на конкурсной основе;

-повышение профессиональной квалификации с учетом интересов военной службы и их собственного выбора.

Подгруппа прав военнослужащих на материальное обеспечение и отдых включает в себя права на:

-денежное довольствие, состоящее из месячного оклада в соответствии с занимаемой должностью и месячного оклада в соответствии с присвоенным воинским званием, надбавок (например, за выслугу лет) и других дополнительных денежных выплат;

-ежегодный основной отпуск продолжительностью в зависимости от срока военной службы в льготном исчислении, который по желанию военнослужащего может быть представлен по частям. Военнослужащие имеют право так же на дополнительные отпуска: учебные, творческие, по личным обстоятельствам, по болезни, а военнослужащие-женщины на отпуска по беременности и родам и по уходу за ребенком;

-медицинское обслуживание военнослужащих, в том числе после выхода его на пенсию;

-пенсионное обеспечение за выслугу лет и пенсионное обеспечение членов семьи в случае смерти военнослужащего, наступившей во время прохождения военной службы, а в некоторых случаях и после увольнения с военной службы в соответствии с законом РФ «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей» См.: Закон РФ от 12 февраля 1993 г. N 4468-I «О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей» (с изменениями на 30 июня 2003 г.). ;

-обязательное государственное страхование на случай причинения вреда здоровью и имуществу во время прохождения службы.

Военнослужащим пограничных органов Федеральной службы безопасности из числа высококвалифицированных специалистов в выслугу лет для назначения пенсии и исчисления процентной надбавки за выслугу лет может засчитываться стаж их трудовой деятельности до зачисления на военную службу в порядке, определяемом руководителем федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности.

Время выполнения военнослужащими пограничной службы Федеральной службы безопасности специальных заданий в специальных службах и организациях иностранных государств, в преступных группах подлежит зачету в выслугу лет в льготном исчислении для назначения пенсии, присвоения воинского звания и исчисления процентной надбавки за выслугу лет в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Для защиты своих прав и законных интересов военнослужащий может использовать право на обращение с жалобой в порядке подчиненности к вышестоящему должностному лицу или в военный суд для разрешения споров, связанных с военной службой См., подробнее: Воронов А.Ф., Холодков И.В. Научно практический комментарий к Закону Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» (для военнослужащих). - М., 2001..

Особой разновидностью общих прав военнослужащих является право на поощрения, которые являются мощными стимулами в служебной деятельности военнослужащих. Правом на поощрение обладают не все военнослужащие, а только те, которые нормативными правовыми актами уполномочены их применять, т. е. командиры и начальники.

Кроме прав, важной составляющей правового статуса военнослужащих являются их обязанности.

Под юридической обязанностью понимают установленную законом меру должного общественно необходимого поведения См.: Теория государства и права. - С.269.. П.В. Витрук под юридической обязанностью понимает социально возможную необходимость определенного поведения личности, установленную государством См.: Витрук Н.В. - М., 1985. - С.11.. По мнению Г.В. Мальцева, «юридическая обязанность есть не только должное, но и возможное в человеческом поведении» Мальцев Г.В. Социалистическое право и свобода личности (теоретические вопросы). - М., 1968. - С.71..

Под обязанностями военнослужащего имеются в виду обусловленные Конституцией РФ и установленные федеральными законами, иными нормативными правовыми актами для обязательного осуществления функции (основные действия), составляющие в своей совокупности существо исполнения военной службы.

В целях исполнения военной службы на военнослужащих возлагаются повышенные по сравнению с другими гражданами обязанности, некоторые из которых являются общими для всех военнослужащих, их исполнение не регламентировано какими-либо временными рамками, например, исполнение должностных или специальных обязанностей.

Общие обязанности военнослужащих Российской Федерации перечислены в ст. 28 Федерального закона «О статусе военнослужащих» и конкретизированы в Военной присяге См. ст. ст. 40, 41 Федерального закона “О воинской обязанности и военной службе”., Уставе Внутренней службы ВС РФ и других воинских уставах.

Конституция Российской Федерации закрепила важнейшее, исходное для всего текущего законодательства положение о том, что защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации (ч. 1 ст. 59). Слово «долг» подразумевает моральную и юридическую обязанность всех и каждого посильно участвовать в защите Отечества. В таком закреплении понятия «защита Отечества» используются две категории: правовая (нормативная, юридическая) - как обязанность, и моральная (нравственная) - как долг.

Употребление в Конституции РФ категории «долг» указывает на особое место обязанности по защите Отечества среди других юридических обязанностей гражданина. Категория долга отражает единство правовых и нравственных начал в конституционной обязанности защиты Отечества. Долг - не пожелание, а непременное требование государства, которое должно быть выполнено. Нравственное содержание долга защиты Отечества закрепляется правовыми требованиями Основного Закона. Формы реализации этой конституционной обязанности разнообразны и зависят от многих факторов (пол, возраст, способности, образование и т.д.) См.: Стрекозов В.Г., Казанчев Ю.Д. Государственное (конституционное) право Российской Федерации: Учебник. -- М., 1995. -- С.142.. В том числе, как справедливо отмечает В.Г. Стрекозов, граждане обязаны не только защищать свою Родину в условиях войны, но и своим повседневным, самоотверженным трудом крепить оборонное могущество Родины, быть готовыми в любой момент выступить на ее защиту См.: Стрекозов В.Г. Священный долг по защите Отечества в Конституции СССР // Военная мысль. -- 1979. -- № 6. -- С.26-- 33..

Обязанность граждан защищать Отечество, с одной стороны, включает юридическую обязанность российских граждан нести военную службу по призыву, а с другой - подразумевает общие обязанности всех военнослужащих независимо от воинского звания, занимаемой должности и принадлежности к тому или иному министерству или ведомству.

Требование строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы Российской Федерации, положения общевоинских уставов Вооруженных Сил Российской Федерации, беспрекословно выполнять приказы командиров - есть ни что иное, как одна из граней законности (являющейся важнейшим принципом государственной и общественной жизни, в том числе военной службы).

Суть этого требования заключается в точном, неуклонном и единообразном исполнении (соблюдении) законов и других нормативных правовых актов всеми органами военного управления, должностными лицами и отдельными военнослужащими. Характерными чертами законности являются единство, всеобщность и обязательность ее требований, которые обеспечиваются тем, что принимаемые законы и иные правовые акты должны соответствовать Конституции РФ, которая имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации (ст. 15).

К общим обязанностям военнослужащих относится также требование быть дисциплинированным. Для военнослужащих характерна, прежде всего, дисциплина воинская, которая определяется Дисциплинарным Уставом ВС РФ, как строгое и точное соблюдение всеми военнослужащими порядка и правил, установленных законами, воинскими уставами и приказами командиров и начальников (ст.1).

Характерной особенностью воинской дисциплины является беспрекословность повиновения подчиненных начальникам, четкое и своевременное выполнение их приказов, приказаний и распоряжений. Повиновение - суть воинской дисциплины. Устав внутренней службы Вооруженных Сил РФ (ст. 30) закрепляет, например, что «обсуждение приказа недопустимо, а неповиновение или другое неисполнение приказа является воинским преступлением» Утвержден Указом Президента РФ от 14 декабря 1993 г. № 2140..

В процессе военной службы не должно быть изъятий правового регулирования применительно к военно-служебным отношениям. На военнослужащих распространяются общегражданские права и свободы граждан Российской Федерации с ограничениями, устанавливаемыми федеральными законами (ч.4 ст.55 Конституции РФ). Законы действуют независимо от объявления их приказами и иными нормативными правовыми актами органов управления Вооруженными Силами, другими войсками, воинскими формированиями и органами См. п.2 ст.3 Федерального закона “Об обороне”..

Военнослужащий в ходе боевых действий, даже находясь в отрыве от своей воинской части (подразделения) и в полном окружении, обязан оказывать решительное сопротивление противнику, избегая захвата в плен. Он обязан до конца выполнить в бою свой воинский долг. Военнослужащий, захваченный в плен, при допросе имеет право сообщить только свою фамилию, имя, отчество, воинское звание, дату рождения и личный номер (ст. 20 УВС ВС РФ). Данная норма соответствует ст. 17 Женевской конвенции от 12 августа 1949 г. об обращении с военнопленными с той лишь разницей, что по конвенции это является обязанностью военнопленного. В случае если военнопленный сознательно нарушит это правило, ему может угрожать ограничение преимуществ, предоставляемых военнопленным его звания или положения.

Военнослужащие обязаны оказывать уважение друг другу, содействовать командирам (начальникам) в поддержании порядка и дисциплины. Обо всем случившемся с военнослужащим, влияющем на исполнение его обязанностей, и сделанных ему замечаниях он обязан докладывать своему непосредственному начальнику. В случае нарушения определенных воинскими уставами правил взаимоотношений между военнослужащими он должен немедленно принять меры к наведению порядка и также доложить своему непосредственному начальнику (ст. 16 УВС ВС РФ).

Военнослужащие обязаны соблюдать общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Они обязаны знать и неукоснительно соблюдать международные правила ведения военных действий, обращения с ранеными, больными, лицами, потерпевшими кораблекрушение и гражданским населением в районе боевых действий, а также с военнопленными (ст. 19 УВС ВС РФ).

Важнейшей составляющей при характеристике правового статуса военнослужащих является проблема ограничения общегражданских прав военнослужащих.

Профессор А.М.Добровольский, обосновывал необходимость ограничения военнослужащих в политических правах, исходя «из двух оснований: 1) из принципа охраны общегосударственных интересов: обеспечения свободы осуществления выборного права и устранения армии от политической роли в государстве; и 2) из принципа охраны специальных интересов армии и охраны в ней дисциплины и воинского правопорядка» См.: Профессор Добровольский А.М. Особенности положения военнослужащих в области публичного права. СПб, 1913. С.6. // «Военное право», электронное периодическое издание, № 3, 2004 г..

Другие ученые выступали с позиции полноправия военнослужащих с другими гражданами, т.е. распространения на военнослужащих всех общегражданских прав и свобод См., например: Серегин В.П. Военное право. - 1988. - С.242 и др..

В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Указанные ограничения могут вводиться не только в отношении всего населения страны, но и в отношении отдельных категорий граждан, например, военнослужащих.

Ограничения военнослужащих в отдельных правах и свободах обусловлены непосредственным возложением на органы и организации, в которых предусмотрена военная служба, в том числе и в условиях мирного времени, основного объема мероприятий по реализации конституционной обязанности по подготовке к вооруженной защите и защите Отечества, что, в свою очередь, обусловливает специфику исполнения военной службы.

Военнослужащие исполняют военную службу в интересах всего общества, в том числе в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц, обороны страны и безопасности государства. Указанные ограничения некоторых основных прав и свобод устанавливаются Федеральным законом «О статусе военнослужащих» и другими законодательными актами Российской Федерации.

Проблема ограничения прав и свобод военнослужащих заключается в установлении законодателем в соответствии с нормами и принципами Конституции РФ границ и пределов действия прав и свобод. По мнению ряда ученых, вводимые и применяемые органами государственной власти ограничения прав и свобод должны соответствовать принципам и концептуальным установкам международной практики и Конституции РФ См.: Общая теория прав человека / Под ред. Е.А.Лукашевой. -- М., 1996. -- С.158.. Анализ положений ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации позволяет сделать вывод об их соответствии международно-правовым нормам о необходимых и допустимых в демократическом обществе ограничениях.

Во Всеобщей декларации прав человека (ч. 2 ст. 29) См.: Всеобщая декларация прав человека (принята на третьей сессии Генеральной Ассамблеи ООН резолюцией 217 А (III) от 10 декабря 1948 г.). указаны следующие основания и условия возможных ограничений:

1)они могут вводиться только на основании закона (по Конституции РФ - на основании федерального закона);

2) они применяются исключительно с целью соблюдения и уважения прав и свобод других и постольку, поскольку это совместимо с природой указанных прав (по Конституции РФ - в целях защиты прав и законных интересов других лиц);

3) они вводятся в интересах удовлетворения справедливых требований морали, обеспечения и охраны государственной безопасности, общественного благосостояния (по Конституции РФ - в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства).

Особенности военной службы обусловливают ограничения некоторых прав и свобод военнослужащих, гарантированных гражданам Конституцией Российской Федерации. Они распространяются на всех военнослужащих независимо от служебного положения, должны вводиться только законом и быть соразмерны охраняемому общественному интересу, основываться на принципе запрета чрезмерных ограничений прав и свобод военнослужащих.

П. 7 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» установлены правоограничения (запреты), обусловленные особенностями военной службы как федеральной государственной службы особого вида.

Вопросы ограничения прав государственных служащих довольно подробно освещены в научной литературе. Например, Д.Н. Бахрах называет запреты общеслужебными ограничениями и относит их к обязанностям, запрещающим совершать определенную деятельность, т.е. осуществляемым путем бездействия См.: Бахрах Д.Н. Административное право. -- М., 1996. -- С.127..

А.Ф. Ноздрачев отмечает, что запреты носят абсолютный характер, и они не связаны непосредственно с исполнением государственным служащим официальных обязанностей. По его мнению, установленные правоограничения в отношении военнослужащих можно рассматривать в двух основных аспектах:

1) несовместимость исполнения военной службы с другими видами деятельности;

2) обеспечение дисциплинарного режима на военной службе См.: Ноздрачев А.Ф. Государственная служба: Учебник для подготовки государственных служащих. -- М., 1999. -- С.233 -- 234..

Не соблюдение военнослужащим указанных ограничений может служить основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности; досрочного увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному п. «б» ч. 2 ст. 49 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» (за невыполнение им условий контракта), а при наличии состава преступления - для привлечения к уголовной ответственности.

А.В. Кудашкин систематизирует запреты и ограничения, действующие в отношении военнослужащих, по четырем направлениям:

а) в политической сфере;

б) в экономической сфере;

в) ограничения свободы слова и печати;

г) в связи с особым характером военной службы См.: Кудашкин А.В. Указ. соч. С.183.

В целях соблюдения военнослужащими политической нейтральности и ограждения их от влияния политических партий ст. 18 Федерального закона «Об обороне» запрещается ведение любой политической агитации, в том числе предвыборной, на территориях воинских частей, соединений и учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации См.: Федеральный закон от 31 мая 1996 г. N 61-ФЗ «Об обороне» (с изменениями от 30 декабря 1999 г., 30 июня, 11 ноября 2003 г.). . Ст. 45 Федерального закона «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» запрещает проводить предвыборную агитацию, распространять любые агитационные предвыборные материалы воинским частям, военным учреждениям и организациям См.: Федеральный закон «О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» от 20 декабря 2002 г. М. 2003г..

Военнослужащие Российской Федерации могут состоять в общественных объединениях, не преследующих политические цели, и участвовать в их деятельности, не находясь при исполнении обязанностей военной службы (п. 2 ст. 9 Федерального закона «О статусе военнослужащих»); военнослужащие не вправе использовать служебное положение в интересах политических партий и общественных, в том числе религиозных, объединений, а также для пропаганды отношения к ним (абз. 9 п. 7 ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих»).

Сотрудники пограничных органов Федеральной службы безопасности в своей служебной деятельности руководствуются федеральными законами и не могут быть связаны решениями политических партий, общественных движений и общественных организаций. Однако, военнослужащие в Российской Федерации не ограничены как в активном, так и пассивном избирательном праве. Согласно ст. 9 Федерального закона «О статусе военнослужащих» военнослужащие имеют право избирать и быть избранными в органы государственной власти и органы местного самоуправления.

Установленный Федеральным законом «О статусе военнослужащих» запрет военнослужащему заниматься другой оплачиваемой деятельностью означает одновременно и запрет быть депутатом законодательного (представительного) органа Российской Федерации, законодательных (представительных) органов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления.

Ст. 10 Федерального закона «О статусе военнослужащих» устанавливает запрет военнослужащим заниматься другой оплачиваемой деятельностью, как служебной, так и трудовой, т.е. они не вправе совмещать военную службу с работой на предприятиях, в учреждениях и организациях в порядке, установленном Трудовым кодексом РФ, в том числе по трудовым договорам (контрактам), а также по гражданско-правовым договорам. Запрет совместительства является юридическим выражением требования о том, что военнослужащий обязан посвящать все свое служебное время исполнению обязанностей военной службы. Поскольку состояние на военной службе определяется моментами поступления на военную службу и увольнения с нее, т.е. является непрерывным, запрет на работу распространяется и на внеслужебное время.

В то же время Закон разрешает военнослужащим заниматься научной, преподавательской и творческой деятельностью. Разрешение на такую деятельность вытекает из ч. 1 ст. 44 Конституции РФ, гарантирующей каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Единственным условием, предусмотренным Законом, для осуществления вышеуказанных видов деятельности военнослужащим является то, что она не должна препятствовать исполнению обязанностей военной службы.

Кроме указанных ограничений Закон в связи с особым характером военной службы устанавливает ограничения в пользовании определенными материальными благами, например, запрещает получать, в какой бы то ни было форме за это вознаграждение и льготы (деньги, подарки, бесплатное предоставление услуг или по льготным тарифам и т.д.). Военнослужащим запрещается получать гонорары за выступления (лекции и пр.) в порядке осуществления служебной деятельности, хотя бы такого рода выступления и имели научный, педагогический или иной творческий характер. В противном случае это означало бы совместительство, что не допускается по Закону.

Федеральный закон «О статусе военнослужащих» устанавливает некоторые запреты в связи с особым характером военной службы, например, запрет на участие в забастовках. Участие военнослужащих в забастовках, а равно иное прекращение исполнения обязанностей военной службы как средство урегулирования вопросов, связанных с прохождением военной службы, запрещаются (п. 3.ст. 7). Запрет на участие военнослужащих в забастовках проистекает из сущности военной службы как федеральной государственной службы особого вида.

Таким образом, законодатель подчеркнул непрерывность состояния на военной службе в пределах сроков, установленных Законом, а также неприемлемость использования данной формы защиты своих прав при исполнении военной службы. Данный запрет не противоречит нормам международного права и соответствует сложившейся в зарубежных государствах с развитой системой демократии практике ограничения прав военнослужащих на участие в забастовках См., например: Коровников А.В. Указ. соч. -- С.185.. В то же время законодательством предусмотрены иные формы защиты нарушенных прав военнослужащих: подача специальной (в порядке, установленном гл. 5 ДУ ВС РФ) и общей жалобы, а также обжалование действий и решений органов военного управления и воинских должностных лиц в органы военной прокуратуры и в суд в порядке, установленном Законом «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» См.: Закон РФ от 27 апреля 1993 г. N 4866-1 «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» (с изменениями от 14 декабря 1995 г.). .

Кроме прямых запретов законодательными актами предусмотрены ограничения военнослужащих в некоторых правах и свободах личности. Например:

-выезд военнослужащих за пределы гарнизонов, на территориях которых они проходят военную службу, осуществляется в порядке, определяемом общевоинскими уставами Вооруженных Сил РФ, а за пределы Российской Федерации - в порядке, установленном законодательством. Уставом Внутренней службы ВС РФ установлено, что выезд военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, за пределы гарнизонов, на территории которых они проходят военную службу, осуществляется с разрешения командира воинской части. Федеральными законом «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» См.: Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (с изменениями от 30 июня 2003 г.). (ст. 19) установлено, что военнослужащие выезжают за пределы РФ при наличии разрешения командования, оформленного в порядке, установленном Правительством Российской Федерации См.: Постановление Правительства РФ «О порядке оформления разрешений на выезд из Российской Федерации военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, а также федеральных органов исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба», от 19 декабря 1997 г. N 1598. .

Кроме того, в отношении военнослужащих действует еще ряд ограничений:

-в случае служебной необходимости отдельные мероприятия в соответствии с перечнем, утверждаемым руководителями федеральных органов исполнительной власти, в которых федеральным законом предусмотрена военная служба, проводятся без ограничения общей продолжительности еженедельного служебного времени;

-обучение военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, в гражданских образовательных учреждениях профессионального образования возможно только по очно-заочной (вечерней) или заочной форме обучения, а для военнослужащих, проходящих военную службу по призыву, - запрещено.

Правовой статус военнослужащего как специфического субъекта права включает в себя совокупность прав и свобод, гарантированных государством, а также обязанностей и ответственности, юридически закрепленных Конституцией и законодательством Российской Федерации в целях исполнения данной категорий лиц военной службы в составе Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов, указанных в Федеральном законе «О воинской обязанности и военной службе».

Особенности военной службы обусловливают ограничения некоторых прав и свобод военнослужащих, гарантированных гражданам Конституцией Российской Федерации. Они распространяются на всех военнослужащих независимо от служебного положения, должны вводиться только законом и быть соразмерны охраняемому общественному интересу, основываться на принципе запрета чрезмерных ограничений прав и свобод военнослужащих.

1.2 Конституционно-правовые основы прохождения военной службы в Российской Федерации

Военная служба, являясь по определению особым видом федеральной государственной службы См. п.1 ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» // ГАРАНТ - справочная правовая система, 2004 г., представляет собой сложный комплексный правовой институт. Провозглашенная Конституцией Российской Федерации, она регулируется нормами как конституционного, так и административного, финансового, уголовного и других отраслей российского права, определяющими ее особенности и отличия от других видов государственной службы.

Являясь разновидностью федеральной государственной службы, военная служба учреждается на основании федеральных законов, которые являются ее источниками. Под источниками законодательства о военной службе понимаются нормативные правовые акты, регулирующие организацию военной службы в Российской Федерации и правовое положение военнослужащих, в том числе условия и порядок прохождения военной службы, виды поощрений и ответственности военнослужащих, основания прекращения военно-служебных отношений и другие вопросы.

Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе» См.: Ст.3 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» // ГАРАНТ - справочная правовая система 2004 год. определена система законодательства Российской Федерации о военной службе, т.е. правовая основа военной службы, которой являются Конституция РФ, указанный Закон, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в области обороны, воинской обязанности, военной службы и статуса военнослужащих, международные договоры.

Эту систему составляют: собственно Федеральный закон «Об обороне» См.: Федеральный закон «Об обороне» от 31 мая 1996 г. с изменениями и дополнениями от 30 декабря
1999 г. // СЗ РФ. 1996, N 23, ст. 2750; СЗ РФ. 2000, N 1 (часть I), ст. 6., Федеральный закон «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации» См.: Федеральный закон «О мобилизационной подготовке и мобилизации в Российской Федерации» от 26 февраля 1997 года (в ред. Федеральных законов от 16 июля 1998 г.; от 5 августа 2000 г. (ред. 24.03.2001 г.)); от 21 марта 2002 г. // СЗ РФ. 1998. N 29. ст. 3395; 1997, N 19, ст. 2188; 2002, N 12, ст. 1093; 2002. N 52 (ч. 1), ст. 5132). , Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» См.: Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» от 28 марта 1998 года (в ред. Федеральных законов от 21 июля 1998 г.; 7 августа 2000; 7 ноября 2000 г.; 12 февраля 2001 г.; 12.02.2001 г. и др.) // СЗ РФ, 1998. N 30. ст. 3613; 2000. N 33. ст. 3348, N 46. ст. 4537; 2001. N 7. ст. 620, 621, N 30, ст. 3061, 2002. N 7, ст. 631; N 21, ст. 1919, N 26, ст. 2521, N 30, ст. 3029, 3030, 3033; 2003. N 1. ст. 1, N 8, ст. 709., Федеральный закон «О статусе военнослужащих» См.: Федеральный закон «О статусе военнослужащих», от 6 марта 1998 г. (в ред. Федеральных законов от 31 декабря 1999 г., 19 июня и 7 августа 2000 г., 26 июля и 30 декабря 2001 г., 7 мая, 21 мая, 28 июня, 27 ноября 2002 г. и др.) // СЗ РФ. 1998. N 22. ст. 2331; 2000. N 1 (ч. II). ст. 12, N 26. ст. 2729, N 33, ст. 3348; 2001, N 31, ст. 3173; 2002, N 1 (ч. 1), ст. 2, N 19, ст. 1794, N 21, ст. 1919. N 26, ст. 2521; N 48, ст. 4740; N 52 (ч. 1), ст. 5132)., иные федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, Положение о порядке прохождения военной службы См.: Положение о порядке прохождения военной службы, утверждено Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 г. N 1237., постановления Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

Из перечисленных источников законодательства о военной службе вытекает, что законодательство имеет конституционное происхождение. Таким образом, источники законодательства о военной службе можно представить в виде определенной системы:

1. Конституция Российской Федерации закрепляет обязанность гражданина защищать свое Отечество. В ст. 59 Конституции определено, что:

-защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации;

-гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом;

-гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой.

2. Конституция РФ закрепляет основы обороны и безопасности государства. Так, согласно ст. 71 Основного Закона в силу особой значимости к исключительному ведению Российской Федерации отнесены: вопросы войны и мира; оборона и безопасность; федеральная государственная служба; определение статуса и защита Государственной границы, территориального моря, воздушного пространства, исключительной экономической зоны и т.д.

3. Конституция РФ закрепляет исходные основы, которые распространяются на все отношения в сфере обороны и безопасности: верховенство Конституции РФ и федеральных законов на всей территории РФ (ч. 2 ст. 4); единство системы государственной власти, разграничение предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами (ч. 3 ст. 5); приоритет прав и свобод человека и гражданина, их непосредственное действие (ст. 18); обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2); равный доступ граждан к государственной службе (ч. 4 ст. 32) и др.

Военная служба связана с рядом правоограничений и прямых запретов для военнослужащих, которые согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ допустимы только по федеральному закону (Федеральный закон “О статусе военнослужащих”).

Военная служба, с одной стороны, является обязанностью граждан Российской Федерации, привлекаемых к ней по призыву, а с другой - правом поступать на нее в добровольном порядке. Однако не каждое лицо может быть привлечено к военной службе или поступить на нее и, следовательно, не у каждого могут возникнуть военно-служебные отношения, поскольку для этого необходимы определенные условия.

Согласно Федеральному закону «О статусе военнослужащих» военная служба по своей сути является особым видом трудовой деятельности. Эта деятельность государственных органов и организаций в целях решения специфических задач в сфере безопасности и обороны государства, в условиях военного и чрезвычайного положения, в период мобилизации и вооруженных конфликтов, а также в соответствии с международными договорами См.: Кудашкин А.В. Военная служба: повинность, священный долг или работа // Государственная служба. - М., 1999. № 3. - С. 25..

Военная служба заключается в повседневном выполнении конкретных воинских обязанностей в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, органах внешней разведки, федеральных органах безопасности, иных воинских формированиях и органах. В Вооруженных Силах Российской Федерации» - это и непосредственное участие в боевых действиях, и повседневная боевая подготовка, все другие виды подготовки и обучения, постоянное совершенствование каждым военнослужащим своего воинского мастерства, несение боевого дежурства (боевой службы), гарнизонной и внутренней службы, выполнение всех уставных требований, соблюдение воинской дисциплины и т.д. См.: Кузнецов Н.И., Старов Б.Ф. Военная администрация. - М., 1998. - С.87.

Предпосылкой возникновения государственно-служебных или военно-служебных отношений, как уже отмечалось, является наличие необходимых условий. Так, А. Т. Вахидов под условиями поступления граждан на военную службу по контракту предлагает понимать «предусмотренные действующим законодательством обстоятельства, при которых такое поступление становится возможным» См.: Вахидов А.Т. Организационно-правовые основы поступления граждан на военную службу по контракту в Вооруженные Силы Российской Федерации: Дисс... канд. юрид. наук. - М., 1996. - С.60.. Само же отношение возникает при наступлении юридического факта, с которым связывается начало военной службы. Однако кроме соблюдения условий привлечения или поступления на военную службу необходимо наличие оснований возникновения военно-служебного правоотношения, которые также являются юридическими фактами, закрепленными законом. Указанные юридические факты бывают двоякого рода:

1) события, например достижение призывного возраста;

2) волевые действия лица, имеющего право требовать заключения с ним контракта о прохождении военной службы.

Наличие предусмотренных законом оснований возникновения военно-служебных отношений является важной юридической гарантией, с одной стороны, реализации права конкретного лица на труд при поступлении на военную службу в добровольном порядке, а с другой - юридической обязанности граждан по привлечению на военную службу по призыву.

Следовательно, возникновение военно-служебного отношения правомерно лишь в том случае, если одновременно есть следующие три обстоятельства его возникновения:

-наличие указанных в законе оснований;

-соблюдение нормативно установленного порядка;

-наличие юридического акта, с которым связывается возникновение военно-служебного правоотношения.

По мнению А.В. Кудашкина, под условиями возникновения военно-служебных отношений, следует понимать юридические требования, предъявляемые к личности привлекаемого или поступающего на военную службу. А именно:

-гражданство В настоящее время в связи с принятием ФЗ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 11 ноября 2003 года № 141-ФЗ, который вступил в силу 18 ноября 2003 г. иностранным гражданам разрешено поступать на венную службу по контракту в Вооруженные Силы РФ и другие воинские формирования.;

-достижение определенного возраста;

-годность по состоянию здоровья;

-профессионально-психологические качества;

-уровень образования, профессиональной и физической подготовки См.: Кудашкин А.В. Военная служба и военнослужащий в Российской Федерации: конституционно-правовое регулирование. - М.: Военный университет, 2001. - С. 72..

По мнению автора, к важнейшим условиям возникновения военно-служебных отношений следует отнести волевой акт государства (решение о призыве, заключение контракта), как обязательный юридический факт для наступления данных отношений. Без данного условия все юридические требования, предъявляемые к личности, окажутся невостребованными.

Перечисленные требования к будущему субъекту военно-служебных правоотношений, за исключением уровня образования, профессиональной и физической подготовки, являются общими как для лиц, поступающих на военную службу по контракту, так и для граждан, привлекаемых по призыву, однако имеют и существенные отличия, которые будут рассмотрены далее.

1. Гражданство как обязательное условие для прохождения военной службы существовало не всегда и не во всех армиях. В Римском государстве в императорский период армия наряду с римскими гражданами комплектовалась иностранцами. Во Франции в XI в. существовали наемные дружины, укомплектованные швейцарцами, шотландцами и лицами других национальностей. Наем иностранцев был развит в средние века в Италии См.: Лунев А.Е. Военная служба и гражданство // Труды ВЮА.- М., 1948. - Т.VII. - С. 39-38..

В России при Петре I и в более поздние времена в России широко применялась служба в армии иностранцев, но постепенно нужда в них отпала, и в последствии военная служба иностранцев разрешалась только в виде исключения.

В период Гражданской войны 1918-1922 гг. на службу в Красную Армию по желанию допускались иностранцы-трудящиеся. Первоначально это регулировалось приказами Реввоенсовета Республики, а впоследствии было закреплено в Законе об обязательной военной службе 1922 г. С переходом на мирное положение иностранцы фактически уже не принимались в Советскую Армию См.: Колибаба Г.Н. Правовые основы советской военной службы: Дисс... канд. юр. наук. - М., 1955. - С. 39-40..

Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» 1998г., в отличие от ст. 35 Закона РФ «О воинской обязанности и военной службе» от 11 февраля 1993 г., в первоначальной своей редакции не устанавливал прямого запрета на военную службу иностранцев, согласно которой лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации, не могло проходить военную службу в Вооруженных Силах РФ, других войсках, органах внешней разведки и федеральных органах государственной безопасности. В результате чего, действующее законодательство занимало не вполне определенную позицию по вопросу военной службы иностранных граждан, граждан с двойным гражданством, лиц без гражданства См. : Лунев А.Е. Указ. соч. - С.40..

В настоящее время, в связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 11 ноября 2003 года № 141-ФЗ, который вступил в силу 18 ноября 2003 года, иностранным гражданам разрешено поступать на венную службу по контракту в Вооруженные Силы РФ и другие войска, воинские формирования и органы. В новой редакции п. 2 ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» теперь содержится положение о том, что прохождение военной службы осуществляется: гражданами по призыву и в добровольном порядке (по контракту); иностранными гражданами - по контракту на воинских должностях, подлежащих замещению солдатами, матросами, сержантами и старшинами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах.

По мнению автора в данный вопрос решен законодателем не вполне корректно по отношению к Конституции Российской Федерации.

Конституция РФ (ч. 2 ст. 59) устанавливает: «Гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом». Таким образом, нормативно-правовой акт, обладающий высшей юридической силой См.: Конституция Российской Федерации, п. 1 ст. 15. М. 2003., вполне конкретно и однозначно определяет субъект военно-служебных отношений в Российской Федерации - это «гражданин». Однако, законодатель, приняв решение о прохождении военной службы в Российской Федерации иностранными гражданами, определил еще одного субъекта данных правоотношений, чем превысил свои полномочия.

Более того, внеся изменения в Федеральный закон «О системе государственной службы Российской Федерации», которыми так же иностранные граждане допускаются к поступлению в Вооруженные Силы Российской Федерации по контракту, законодатель создал явную правовую коллизию:

Во-первых, данным нормативно-правовым актом (ст. 1) закреплена следующая правовая норма: «Государственная служба Российской Федерации - профессиональная служебная деятельность граждан Российской Федерации (курсив автора) по обеспечению исполнения полномочий: Российской Федерации; федеральных органов государственной власти, иных федеральных государственных органов; субъектов Российской Федерации…», следовательно, этой правовой нормой определен конкретный субъект данных правоотношений - гражданин Российской Федерации П.4 ст. 32 Конституции Российской Федерации содержит аналогичную нору, провозглашая равный доступ граждан к государственной службе, иных субъектов права данная норма не определяет.;

Во-вторых, определяя систему государственной службы (ст. 2), закон содержит норму, подразделяющую государственную службу на виды: государственная гражданская служба; военная служба; правоохранительная служба. Пункт 3 указанной статьи провозглашает, что военная и правоохранительная службы являются видами федеральной государственной службы, следовательно, субъект данных общественных отношений остался неизменным, и проходить данную (военную и правоохранительную) службу могут только граждане Российской Федерации;

В-третьих, норма-дефиниция, содержащаяся в ст. 6 указанного закона, содержит определение правового понятия: «военная служба». Это - вид федеральной государственной службы, представляющей собой профессиональную служебную деятельность граждан (курсив автора) на воинских должностях в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских (специальных) формированиях и органах, осуществляющих функции по обеспечению обороны и безопасности государства.

Следовательно, вновь и вновь законом устанавливается единственный (безальтернативный) субъект правоотношений исполнения обязанностей государственной (в том числе военной) службы - гражданин России.

Как видно, пока никаких противоречий и коллизий в указанном выше нет. Но 11 ноября 2003 года См.: Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 11 ноября 2003 года № 141-ФЗ. в данном нормативно-правовом акте появилась правовая норма, не укладывающаяся в логическое понимание указанного федерального закона.

В нарушение структуры и логической последовательности нормативного акта, законодатель дополняет главу 3 «Система управления государственной службой» новой статьей (18.1) Статья 18 указанного Федерального закона имеет название: «Финансирование государственной службы и программы ее реформирования и развития», таким образом, ст. 18.1 как минимум должна соответствовать содержанию и смыслу статьи, подразделом которой она является. которой устанавливает: «В Российской Федерации в соответствии с федеральным законом предусматривается поступление иностранных граждан на военную службу по контракту и прохождение ими военной службы. На указанных граждан распространяются положения настоящего Федерального закона, определяющие правовые основы государственной службы Российской Федерации». Чем устанавливает еще одного субъекта военно-служебных правоотношений. Таким образом, законодатель, не только противопоставляет одну правовую норму одного и того же нормативно-правового акта другой, чем создает явную правовую коллизию, но и нарушает неотъемлемую черту права - формальную определенность, т.е. точность, четкость, емкость, стабильность, чему способствуют, в частности, такие внутренние свойства, как специфическая структура (строение) правовых норм и юридическая техника их внешнего оформления.

Более того, Конституция Российской Федерации (п. 4 ст. 32) также определяет субъект правоотношений, имеющий право проходить государственную службу в Российской Федерации: «Граждане Российской Федерации имеют равный доступ к государственной службе». В данном случае, так же как и в ст. 59, Конституция РФ выражается вполне определенно, без всякой двусмысленности и разночтения.

Все вышеизложенное позволяет усомниться, что данные правоотношения окончательно урегулированы правом. По всей видимости, точку в этом вопросе вправе поставить только Конституционный Суд Российской Федерации.

В современных условиях в различных государствах сегодня сложилось неодинаковое отношение к вопросу прохождения военной службы лицами, не имеющими гражданства. Так, в ФРГ на основании Закона от 13 июня 1986 г. призыву на действительную военную службу подлежат только граждане немецкой национальности, имеющие гражданство ФРГ, постоянно проживающие на ее территории См.: Мигачев Ю.И. Конституционные права военнослужащих (Сравнительное исследование законодательства Российской Федерации: США, Франции и ФРГ): Дисс... канд. юр. наук. - М.,1993. - С. 79.. В вооруженные силы США могут быть зачислены как граждане США, так и иностранцы, получившие официальное разрешение на проживание в этой стране См.: Серегин В.П. Законодательство США о военной службе и его антинародный характер: Дисс... канд. юр. наук. - М., 1970. - С. 93..

2. Фактическим обстоятельством (событием), на котором основывается право государства требовать от граждан совершения действий, направленных на исполнение воинской обязанности в форме исполнения военной службы по призыву является достижение определенного возраста. Одновременно, достижение такого возраста при наличии прочих условий предоставляет лицу право поступить на военную службу в добровольном порядке, в том числе и тогда, когда он уже отслужил обязательные установленные сроки.
А. Т. Вахидов отмечает, что «правильнее было бы говорить не о достижении гражданином определенного возраста, а о нахождении гражданина в определенном возрастном промежутке, когда он обязан пройти военную службу или вправе поступить на нее» См.: Вахидов А.Т. Указ. соч. - С.69.. В случае если гражданин не достиг установленного возраста или уже превысил его, он не может быть ни призван на военную службу по инициативе государства, ни поступить на нее в добровольном порядке.

Требование о достижении определенного возраста для призыва и поступления на военную службу связано со значительными физическими и психологическими нагрузками, подчас с необходимостью применения специальных знаний и навыков. А. Ф. Редигер писал: «... необходимо, чтобы развитие организма было закончено, так как в противном случае он не будет в состоянии вынести трудов и лишений военной службы; соответственно этому последнему условию должен быть определен призывной возраст» См.: Редигер А.Ф. Комплектование и устройство вооруженной силы. - СПб., 1892. - С.127., т.е. определение призывного возраста относится к компетенции медицинской науки. А. М. Добровольский указывал, что «путем научных исследований и наблюдений, большинство врачей пришло в настоящее время к убеждению, что нормальным призывным возрастом должен считаться возраст от 22 до 25 лет» См.: Добровольский А.М. Воинская повинность. Указ. соч. - С.76-77.. Однако от указанной нормы призывной возраст отличается установлением пониженной возрастной планки, что, по мнению
А. М. Добровольского, объясняется следующими обстоятельствами:
а) стремлением государств к возможно скорейшему разрешению для военнообязанных вопроса о принятии или не приеме на службу, что для них является чрезвычайно важным в смысле устройства их хозяйственных и семейных дел; б) желанием в целях экономических и нравственных по возможности уменьшить число военнообязанных, поступающих на службу женатыми; в) стремлением иметь в составе вооруженных сил возможно большее количество сравнительно молодых элементов населения, способных к перенесению тягостей военной службы; повышение призывного возраста имело бы необходимым последствием сокращение времени состояния военнообязанных в резерве, что отразилось бы весьма невыгодно на численности армии в военное время См. : Там же. - С.77-78..