Общие положения института защиты Отечества

Закон СССР “О всеобщей воинской обязанности” 1939 г.,  См.: Ведомости Верховного Совета СССР. - 1939. - № 32. принятый в соответствии с Конституцией 1936 г., отменил все ограничения в области несения военной службы по признакам социального положения и происхождения. Согласно ст. 30 Закона в Вооруженные Силы не призывались лишь лица арестованные, сосланные и выселенные, а также лишенные избирательных прав по суду (причем только во время отбывания наказания).

В годы Великой Отечественной войны потребность армии и флота в пополнении личным составом резко возросла, поэтому критерии отбора на военную службу по морально-психологическому фактору, как и по другим, были значительно пересмотрены.

Закон СССР “О всеобщей воинской обязанности” 1967 г. подтвердил всеобщий характер воинской службы как почетной конституционной обязанности граждан СССР, установив, что все мужчины, независимо от происхождения, социального и имущественного положения, обязаны проходить военную службу (ст.3). Ст.26 Закона было установлено единственное ограничение для привлечения на военную службу по морально-психологическому фактору: призыву на военную службу не подлежали лица, отбывающие уголовное наказание, а также лица, в отношении которых ведется дознание либо следствие или уголовное дело рассматривается судом. Такое же ограничение содержалось и в нормативных актах, регулирующих прохождение службы отдельными категориями военнослужащих: офицеров, прапорщиков и мичманов, военнослужащих сверхсрочной службы, женщин. Следовательно, несмотря на то, что прямое указание в Законе отсутствовало, но согласно указанным подзаконным актам не допускалось поступление на военную службу в добровольном порядке лиц, не соответствовавших предъявляемым требованиям по своим морально-психологическим характеристикам См. подробнее: Ильяшенко П.Ф. Развитие военного законодательства в период восстановления народного хозяйства и дальнейшего развития советского общества (1946-1976 г.г.): Дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 1987. .

Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» подробно регламентирует вопросы изъятий от привлечения граждан на военную службу по морально-психологическим качествам. Ст. 8 указанного Закона в числе лиц, не обязанных состоять на воинском учете, указывает граждан, отбывающих уголовное наказание в виде лишения свободы. Документы воинского учета должны в обязательном порядке содержать сведения о наличии (отсутствии) у гражданина судимости и возбуждении (прекращении) в отношении его уголовного дела. Однако, эти документы не должны содержать сведений о национальности, вероисповедании, политических взглядах и принадлежности к политическим партиям, другим общественным объединениям и движениям, а также других сведений, которые могут стать причиной дискриминации гражданина, за исключением тех случаев, когда гражданин сам настаивает на включении таких сведений в документы воинского учета.

Гражданину, в отношении которого возбуждено уголовное дело, предоставляется отсрочка от призыва на военную службу (ст.24 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»), действие которой прекращается после разрешения уголовного дела в установленном порядке.

В соответствии со ст.23 указанного Закона не может быть призван на военную службу гражданин, имеющий неснятую или непогашенную судимость. По аналогичному Закону РФ 1993 г. не призывался на военную службу гражданин, имеющий неснятую или непогашенную судимость за совершение тяжкого преступления (ст.20), к категории которых отнесены все преступления, перечисленные в ч. 2 ст. 7¹ УК РФ. Следовательно, если гражданин имел неснятую или непогашенную судимость за преступления, не относящиеся к тяжким, т.е. не указанным в ч. 2 ст. 7¹ УК РФ, он мог быть призван на военную службу даже в том случае, если еще отбывал наказание, за исключением реального лишения свободы. Действующее законодательство пошло по пути ужесточения отбора призываемых контингентов, исключив из них также граждан, отбывающих наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы и ареста.

Основанием для отказа в заключении контракта о прохождении военной службы является наличие у гражданина неснятой или непогашенной судимости (ст.30). Таким образом, для лиц, добровольно поступающих на военную службу, законодатель установил по рассматриваемому критерию более жесткие требования, что вполне естественно и соответствует мировой практике. По контракту на военную службу не принимаются не только граждане, у которых есть неснятая или непогашенная судимость, но и ряд других граждан, “опороченных актами публичной власти”, что также является оправданной новеллой в новом военном законодательстве, препятствующем проникновению на военную службу лиц, имеющих криминальные отклонения.

В то же время снятие (по решению суда) или погашение (в связи с истечением определенного срока - ст. 57 УК РФ) судимости дает гражданину возможность поступить на военную службу в добровольном порядке при его соответствии другим требованиям См. подробнее: Кудашкин А.В. Указ. соч. - С.80..

5. Гражданин, поступающий на военную службу по контракту, должен соответствовать профессионально-психологическим требованиям (п. 1 ст. 33 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»). Это обусловлено вооружением войск сложной боевой техникой, требующей особых способностей к ее управлению, а также психологической предрасположенности к этому конкретного лица.

Мероприятия по профессиональному психологическому отбору проводятся специалистами по профессиональному психологическому отбору в порядке, определяемом пп. 9-10 ст. 5 Положения о порядке прохождения военной службы, а в Вооруженных Силах РФ также приказом министра обороны РФ 2000 г. N 50, директивой министра обороны РФ «О требованиях к гражданам, поступающим на военную службу по контракту» от 13 августа 1993 г. N Д-78. В органах ПС ФСБ РФ действует приказ ФПС РФ «Об организации профессионального отбора граждан и военнослужащих для прохождения военной службы в организациях и войсках ФПС России на должностях солдат, матросов, сержантов и старшин» от 16 октября 1996 г.

При проведении профессионального психологического отбора оцениваются уровень интеллектуального развития, психологическая готовность к прохождению военной службы, быстрота мышления, коммуникабельность и другие профессионально важные для военной службы качества обследуемых граждан. Профессиональная пригодность определяется относительно конкретной воинской должности, на замещение которой планируется гражданин.

Профессиональный психологический отбор проводится с использованием методов социально-психологического изучения, психологического и психофизического обследования. Результаты профессионального психологического отбора отражаются в карте профессионального психологического отбора по установленной форме. По результатам профессионального психологического отбора выносится одно из следующих заключений о профессиональной пригодности гражданина или военнослужащего для подготовки (обучения) и военной службы на конкретных воинских должностях:

а) рекомендуется в первую очередь - первая категория профессиональной пригодности (полностью соответствует требованиям воинских должностей);

б) рекомендуется - вторая категория профессиональной пригодности (в основном соответствует требованиям воинских должностей);

в) рекомендуется условно - третья категория профессиональной пригодности (минимально соответствует требованиям воинских должностей, допускается к обучению или профессиональной деятельности при недостатке кандидатов);

г) не рекомендуется - четвертая категория профессиональной пригодности (не соответствует требованиям воинских должностей).

Заключения о профессиональной пригодности учитываются при первоначальной постановке граждан на воинский учет, поступлении на военную службу, а также отборе кандидатов для подготовки по военно-учетным специальностям в РОСТО, других общественных организациях, осуществляющих подготовку граждан на военную службу, и образовательных учреждениях профессионального образования, для обучения в военно-учебных заведениях, а также при назначении на воинские должности.

На военную службу по контракту не может быть принят гражданин (лицо) отнесенный по результатам профессионального психологического отбора к четвертой категории профессиональной пригодности.

6. Следующими взаимосвязанными условиями возникновения военно-служебного отношения являются соответствие общеобразовательному цензу и уровню профессиональной подготовки.

Указанные требования предъявляются лишь к тем лицам, которые желают поступить на военную службу по контракту, о чем имеется прямое указание в ст. 33 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». Каких-либо условий по образовательному цензу или уровню профессиональной подготовки для лиц, привлекаемых на военную службу по призыву, действующее законодательство не содержит, поскольку считается, что практически все молодые люди призывного возраста имеют общее среднее (полное) или среднее профессиональное образование, что позволяет им в установленные сроки овладеть военной специальностью.

Уставом о воинской повинности 1874 года  См.: СЗ РИ. - СПб, 1912. - Т.4. - Кн.1. (ст.193) для вольноопределяющихся, т.е. поступающих на военную службу по собственному желанию, предусматривалась необходимость иметь надлежащее удостоверение (диплом, аттестат или свидетельство) об окончании курса одного из перечисленных в Уставе учебных заведений первого разряда, или об окончании курса шести классов среднего учебного заведения либо второго класса духовной семинарии, или же о выдержании соответствующего одному из этих курсов испытания.

В армии зарубежных стран, комплектуемые на добровольной основе (США, Великобритания и др.), предпочитают набирать лиц, в основном имеющих среднее образование, а к сержантскому и офицерскому составу предъявляются повышенные требования.

Так, в армии США при поступлении на военную службу кандидаты сдают квалификационные испытания в целях выявления их общеобразовательного уровня, наклонностей и способностей, возможности и целесообразности использования по избранной ими специальности. Для поступления на военную службу кандидат должен набрать минимально допустимое число баллов, установленное для каждой военно-учетной специальности. Добровольцу, не набравшему необходимого количества баллов по избранной им специальности, но прошедшему квалификационные испытания с положительным результатом, может быть предложена другая специальность См. подробнее: Комплектование вооруженных сил США личным составом по добровольному принципу: история, состояние, перспективы (Реферат по материалам зарубежной печати). - М., 1995. .

В Великобритании для получения звания “капрал” требуется сдать зачеты по общеобразовательной подготовке на свидетельство 3-го класса, на получение звания “сержант” - на свидетельство 2-го класса, “штаб-сержант” и выше - 1-го класса.

В Инструкции МО РФ по отбору граждан, поступающих на военную службу по контракту  См. Приложение к директиве министра обороны РФ 1993 г. № Д-78., установлено, что кандидаты на воинские должности, для которых штатом предусмотрены воинские звания офицеров, должны иметь высшее профессиональное образование, полученное в гражданских высших учебных заведениях, родственное избранной военной специальности, высшее или среднее профессиональное образование, полученное в военно-учебных заведениях, или иметь воинское звание офицера запаса, преимущественно с опытом работы по избранной военной или родственной ей гражданской специальности.

Кандидатам на воинские должности, для которых штатом предусмотрены воинские звания прапорщиков и мичманов, необходимо иметь высшее или среднее профессиональное образование, полученное в гражданских высших или средних специальных учебных заведениях, родственное избранной военной специальности, среднее или начальное профессиональное образование, полученное в школах техников или в школах прапорщиков и мичманов, или иметь воинское звание прапорщика (старшего прапорщика), мичмана (старшего мичмана) запаса, преимущественно с опытом работы по избранной военной или родственной ей гражданской специальности.

Таким образом, перечисленные требования к гражданам, призываемым или лицам, поступающим на военную службу, являются необходимыми предпосылками возникновения военно-служебного правоотношения. Однако, как уже было отмечено ранее, для его возникновения необходимо наступление ряда юридических фактов, представляющих собой сложный фактический состав, который различен для граждан призываемых на военную службу и поступающих на нее в добровольном порядке. Следовательно, существенное значение имеет вопрос об основании возникновения военно-служебного отношения.

Военно-служебное отношение как результат воинской обязанности граждан возникает в силу одностороннего акта государства. Точное определение момента возникновения военно-служебного отношения является чрезвычайно важным вопросом, поскольку этот момент фиксирует переход гражданина из общегражданского статуса в военно-служебный и создает для него ряд новых отношений к государству См.: Добровольский А.М. Военно-административные законы. Военная служба. - С.11..

Призыв граждан, не пребывающих в запасе, осуществляется на основании указа Президента Российской Федерации См. п.18 ст.4 Федерального закона “Об обороне”; п.1 ст.25 Федерального закона “О воинской обязанности и военной службе., который является публичным правовым актом, определяющим необходимость исполнения воинской обязанности в форме прохождения военной службы по призыву для лиц, достигших призывного возраста. В то же время сам указ не порождает возникновения военно-служебного правоотношения, он играет роль юридического факта, который в совокупности с требованиями, предъявляемыми к гражданам, привлекаемым на военную службу, и рядом других юридических фактов приводит к возникновению военно-служебного отношения, т.е. указ о призыве играет роль юридического основания для его возникновения. См. подробнее: Кудашкин А.В. Указ. соч. - С.82.

По дореволюционному законодательству России для возникновения военно-служебного отношения имели значение два момента: принятие и поступление на службу. Моментом принятия на службу признавалось прочтение списка принятых на службу новобранцев и приведение их к присяге; моментом поступления на службу считалась явка новобранцев на сборный пункт См. ст.ст. 174 и 177 Устава воинской повинности с изм., внесенными Законом от 23 июня 1912 г. (см.: Устав о воинской повинности с разъяснениями. Сост. полковник Еремеев. - Тамбов, 1913. - С.211-215).. А.М.Добровольский считал, что для возникновения военно-служебного отношения имеет значение первый момент, поскольку на сборный пункт новобранцы являются уже принятыми на службу, а второй момент имеет второстепенное значение, сборный пункт имеет значение только передаточной инстанции См.: Добровольский А.М. Военно-административные законы. Военная служба. - С.11-12.. Такая позиция вполне оправданна, так как лица, принятые в результате прочтения списка на службу, приводились тут же к присяге.

Возникновение военно-служебного отношения по законодательству Российской Федерации связывается с началом военной службы, которое для военнослужащих Российской Федерации установлено п. 10 ст. 38 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе». С момента начала течения срока военной службы гражданин становится военнослужащим с присущим ему особым правовым статусом, т.е. он приобретает определенные права и обязанности и на него возлагается ответственность.

Начало военной службы является юридическим фактом (событием), с которым связано распространение на гражданина статуса военнослужащего, т.е. приобретение им прав и возложение на него обязанностей и ответственности. Единый порядок исчисления сроков, определенных периодом времени, установлен Положением о порядке прохождения военной службы, (утверждено Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. № 1237,). Для таких случаев предусматривается начало течения срока и его конец.

Специфика военно-служебных отношений обусловила особенности исчисления сроков. С момента начала течения срока военной службы гражданин (лицо) становится военнослужащим с присущим ему особым правовым статусом, т.е. он приобретает права и обязанности и на него возлагается ответственность.

Началом военной службы считается:

а) для граждан, призванных на военную службу, не пребывавших в запасе, -- день убытия из военного комиссариата субъекта Российской Федерации к месту прохождения военной службы.

б) для граждан, призванных на военную службу из числа окончивших государственные, муниципальные или имеющие государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) негосударственные образовательные учреждения высшего профессионального образования и зачисленных в запас с присвоением воинского звания офицера, -- день убытия к месту прохождения военной службы, указанный в предписании военного комиссариата любого уровня;

в) для граждан, призванных на военную службу непосредственно после окончания государственных, муниципальных или имеющих государственную аккредитацию по соответствующим направлениям подготовки (специальностям) негосударственных образовательных учреждений высшего профессионального образования, которым присвоено воинское звание офицера, -- день убытия в отпуск, предоставляемый военным комиссариатом по окончании указанных образовательных учреждений;

г) для лиц, поступивших на военную службу по контракту, -- день вступления в силу контракта. Контракт вступает в силу со дня его подписания должностным лицом, определенным вышеуказанным Положением, о чем издается соответствующий приказ;

д) для граждан, поступивших в военно-учебные заведения и не проходивших военную службу или прошедших военную службу ранее, -- день зачисления в указанные учебные заведения.

Сроки военной службы установлены ст. 38 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе», которая посвящена различным технико-правовым вопросам, связанным с порядком определения сроков военной службы (начала, продолжительности, окончания), а также срока контракта о прохождении военной службы и времени его истечения.

Понятие «срок» имеет двоякое значение. Так называют либо определенный период времени, либо определенный момент. В военно-служебных отношениях соответствующее понятие используется и в том и в другом смысле. Например, сроки военной службы военнослужащих, призываемых на военную службу, исчисляются в месяцах -- определенный период (п. 1 ст. 38 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»), а сроки начала военной службы -- день приобретения гражданином статуса военнослужащего -- определенный момент (п. 10 ст. 38 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»).

Со сроком обычно связано возникновение, изменение или прекращение военно-служебного правоотношения. Срок военной службы представляет собой время, в течение которого военно-служебное правоотношение действует.

В отличие от гражданского, гражданского процессуального и других отраслей права, в которых сроки определяются исчислением периода времени и календарной датой, срок военной службы устанавливается только истечением периода времени, исчисляемого годами, месяцами, днями.

Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе» предусматривает возникновение, изменение и прекращение военно-служебных отношений в зависимости от обстоятельств, наступление которых только предполагается (например, увольнение военнослужащего с военной службы по состоянию здоровья и др.).

Следовательно, начало возникновения военно-служебного отношения определяется моментом возложения на граждан (лиц) общих обязанностей и приобретения ими общих прав военнослужащих. В полном объеме военно-служебное отношение, содержанием которого являются права и обязанности военнослужащих, возникает с зачислением в списки воинской части, принятием Военной присяги и назначением на воинскую должность.

Другим основанием возникновения военно-служебного отношения по законодательству Российской Федерации является свободное соглашение, т.е. контракт о прохождении военной службы.

Таким образом, добровольное поступление на военную службу является следствием публично-правового договора. Однако военно-служебное отношение возникает не с момента соглашения о таком договоре, а с момента вступления в силу акта о поступлении на военную службу, которым является указ Президента РФ, приказ руководителя федерального органа исполнительной власти или иного соответствующего должностного лица.

В то же время государство может устанавливать особенности возникновения военно-служебных отношений в добровольном порядке в зависимости от воинских должностей, подлежащих замещению теми или иными составами военнослужащих.

В советский период нашего государства военно-служебные отношения в добровольной форме возникали на основании двустороннего соглашения о поступлении на военную службу, оформленного административным правовым актом о начале военной службы в том или ином составе военнослужащих. Момент возникновения военно-служебных отношений определялся моментом издания приказа о зачислении на сверхсрочную военную службу, присвоении воинского звания высшего состава (для солдат, матросов, сержантов и старшин - прапорщика или мичмана; для прапорщиков или мичманов - воинского звания офицера), а для лиц, пребывающих в запасе, - днем убытия к месту службы, указанным в предписании военного комиссариата.

По сравнению с дореволюционным законодательством законодательство советского периода в вопросе возникновения военно-служебных отношений не претерпело существенных изменений, что объясняется тем, что основным способом комплектования, т.е. способом, дающим наибольшее количество личного состава в военную организацию государства, являлся призыв граждан на военную службу, а военная служба признавалась большинством населения страны почетной обязанностью гражданина. Социально-экономическое положение государства позволяло комплектовать Вооруженные Силы достаточным количеством личного состава как в добровольном, так и в призывном порядке.

В то же время зарубежная практика оформления военно-служебных отношений в последние десятилетия шла несколько иным путем.

Вооруженные силы США комплектуются на добровольной основе, т.е. основанием возникновения военно-служебного отношения является добровольное соглашение сторон. Оформление возникновения военно-служебных отношений зависит от состава военнослужащих, к которому будет причислено лицо, поступающее на военную службу. Производство в офицеры осуществляется по указу президента США. Документом, закрепляющим поступление гражданина в вооруженные силы США в качестве офицера, является грамота о производстве в первое звание офицера, См.: Мигачев Ю.И., Тихомиров С.В. Военная служба. Поступление, призыв, прохождение, увольнение: Справочное пособие. - М., 1999. - С.297. которая свидетельствует о возникновении иного (особого) военно-служебного отношения. Первоначальное возникновение военно-служебного отношения связывается с поступлением указанных лиц в военно-учебное заведение. Соглашение о добровольном поступлении на военную службу не закрепляется формально-юридическим способом подписания сторонами письменного документа, поскольку предполагается, что указанные лица будут нести службу в соответствии со своим призванием и руководствоваться в своей деятельности требованиями присяги, законов и приказов командования. Государство со своей стороны обеспечит им гарантированные законами условия для выполнения возложенных задач.

Комплектование рядовым и сержантским составом вооруженных сил США осуществляется по добровольному принципу вербовки и заключения индивидуальных контрактов о прохождении военной службы на срок не менее трех лет для службы в регулярных войсках и шести лет - в резервных компонентах. Лицо, желающее поступить на военную службу в качестве рядового или сержанта, подает заявление, в котором указываются срок и условия службы в армии, вариант контракта, условия, выдвигаемые обеими сторонами, а также иные вопросы, связанные с военной службой. К контракту и заявлению прилагаются комплект сопутствующих документов, уточняющих и расширяющих толкование их положений.

Вооруженные силы Великобритании с момента возникновения в середине XVII в. и до начала ХХ в. комплектовались исключительно по найму. Однако в первой половине ХХ в. в связи с обострением международной обстановки и ведением ряда кровопролитных войн в стране периодически проводились массовые призывы на военную службу. Система возникновения и оформления военно-служебных отношений в целом аналогична американской, но имеет некоторые особенности. Комплектование рядовым составом армии Великобритании осуществляется исключительно за счет вербовки добровольцев по контрактам. Лица, поступающие на военную службу в сухопутные войска и ВВС, заключают контракты сроком от 3 до 22 лет, в ВМС - от 12 до 22 лет. Лицам, заключившим контракты сроком на 22 года, предоставляется право по истечении 6 или 9 лет службы перейти из регулярных частей в резерв, либо по истечении 12 лет службы расторгнуть контракт путем выкупа. Однако, расторжение контракта сопряжено с большими трудностями. Выкуп является не столько правом солдата и матроса, сколько привилегией, которая предоставляется лишь в особых случаях - по семейным обстоятельствам, болезни и т.д. Размер выкупа может меняться командованием в зависимости от обстоятельств и колебаться от 50 до 250 фунтов стерлингов См.: Вооруженные силы основных капиталистических государств. - С.124- 126..

В ФРГ 45% общей численности вооруженных сил составляют военнослужащие по призыву, а 55% - добровольцы по контракту и кадровые военнослужащие. Контракт заключается рядовыми и унтер-офицерами на срок от 2 до 12 лет См. там же. - С.151- 153. . На военную службу по контракту могут поступить граждане в возрасте до 40 лет, как не состоящие на военной службе, так и проходящие ее по призыву. Кадровыми военнослужащими являются офицеры, военная служба которых не ограничена какими-либо сроками, т.е. она избирается в качестве постоянной профессии. На кадровую военную службу может также поступать рядовой и унтер-офицерский состав См.: Мигачев Ю.И., Тихомиров С.В. Военная служба. - С.299- 300..

Во Франции комплектование вооруженных сил осуществляется на основе призыва и добровольного поступления на военную службу. Военнослужащие, добровольно поступившие на военную службу, по своему правовому положению подразделяются на кадровых военнослужащих и на военнослужащих по контакту. Добровольцы заключают контракт на срок от 3 до 5 лет и в дальнейшем могут продлевать его в течение 15 лет. Контракты могут заключать как лица, отслужившие срок действительной службы по призыву, независимо от продолжительности перерыва в службе, так и военнослужащие срочной службы на срок 16-24 месяца. В этом случае они пользуются рядом льгот по сравнению с лицами, срок службы которых не превышает 12 месяцев  См.: Вооруженные силы основных капиталистических государств. - С.199- 200..

Кадровые военнослужащие близки по своему правовому положению к государственным служащим. Кадровыми офицерами и прапорщиками являются те, кто зачислен в ряды вооруженных сил по собственному желанию. В соответствии с этим им присваивается воинское звание и они назначаются на воинскую должность. Их служба регулируется общими положениями, аналогичными положениям, регулирующим службу государственных служащих, с учетом особенностей армии. Поступление на службу в армию в качестве профессионального военнослужащего осуществляется в соответствии с принципами, регулирующими во Франции государственную службу, выбранную в качестве профессии.

Таким образом, прохождение военной службы в Вооруженных Силах Российской Федерации и иных федеральных органах, в которых законом предусмотрена военная служба, регламентируется сводом нормативно-правовых актов, являющихся правовой основой данного вида государственной деятельности.

К военнослужащим относятся офицеры, прапорщики, мичманы, курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования, сержанты, старшины, солдаты и матросы, поступившие на военную службу по контракту, сержанты, старшины, солдаты и матросы, проходящие военную службу по призыву, а также курсанты военных образовательных учреждений профессионального образования до заключения контракта.

Офицеры, проходящие военную службу по призыву, по своему правовому положению приравниваются к офицерам, проходящим военную службу по контракту.

Граждане, поступающие на военную службу по призыву и лица заключающие контракт о прохождении военной службы, вступают в военно-служебные отношения, т.е. такие общественные отношения, которые в соответствии с Конституцией Российской Федерации, другими нормативно-правовыми актами складываются между гражданами в связи и по поводу выполнения воинской обязанности. Они при поступлении на военную службу зачисляются в штаты воинских частей (учреждений) и занимают там должности, соответствующие присвоенным им воинским званиям.

Итак, военнослужащие проходят службу на различных должностях и в различных воинских званиях. В течение службы идет служебный рост, происходят организационные изменения, возникают личные обстоятельства и необходимость в перемещении военнослужащих.

Под прохождением военной службы понимается: изменение служебно-правового положения военнослужащих, а также призванных на учебные сборы военнообязанных, в связи с такими юридическими фактами, которые согласно действующему законодательству порождают, изменяют или прекращают военно-служебные отношения.

К числу таких юридических фактов относятся, например, зачисление лица на действительную военную службу, призыв на учебный сбор, присвоение воинского звания, назначение на должность или освобождение от нее, увольнение с действительной военной службы в запас или в отставку, окончание учебного сбора и т.п.

Законодательством установлены начальный и конечный моменты состояния на действительной военной службе, которые можно рассматривать как юридические факты, вызывающие возникновение или прекращение военно-служебных отношений.

Регулируя порядок прохождения военной службы, военное законодательство устанавливает и определяет:

- деление военнослужащих и военнообязанных на составы;

- продолжительность (сроки) службы;

- систему воинских званий и правила их присвоения;

- условия и порядок назначения и освобождения от должности;

- правила аттестования и порядок продвижения военнослужащих по службе;

- условия и порядок перемещений, командировок и предоставления отпусков военнослужащим;

- условия и порядок прекращения военно-служебных отношений;

- правила прохождения службы в запасе.

Для назначения на должность военнослужащий обязан удовлетворять общим и специальным условиям.

К общим относятся закрепленные правом требования, которые соблюдаются при назначении на любую должность:

наличие у кандидата необходимых деловых качеств;

Специальные условия весьма разнообразны. Они устанавливаются применительно к одной должности или к группе должностей. К таким условиям относятся, например, требования специального образования, наличие определенного стажа работы и т.п.

Военно-служебные отношения для военнослужащих прекращаются в форме увольнения в запас (отставку) по достижении предельного возраста пребывания на военной службе либо досрочно.

Таким образом, под прохождением военной службы понимается изменение служебно-правового положения военнослужащих, а также призванных на учебные сборы военнообязанных в связи с такими юридическими фактами, которые согласно действующему законодательству порождают, изменяют или прекращают военно-служебные отношения. К числу таких юридических фактов относятся зачисление гражданина на действительную военную службу, призыв на учебный сбор, присвоение воинского звания, назначение на должность или освобождение от нее, увольнение с действительной военной службы в запас или в отставку, окончание учебного сбора и т.п.

1.3 Теоретические основы защиты Отечества, как конституционной обязанности в Российской Федерации

Конституция Российской Федерации определяет военную службу по защите Отечества как долг и обязанность гражданина Российской Федерации См.: Конституция РФ. Ст. 59..

Являясь разновидностью федеральной государственной службы, военная служба учреждается на основании федеральных законов, которые являются ее источниками. Под источниками законодательства о военной службе понимаются нормативные правовые акты, регулирующие организацию военной службы в Российской Федерации и правовое положение военнослужащих, в том числе условия и порядок прохождения военной службы, виды поощрений и ответственности военнослужащих, основания прекращения военно-служебных отношений и другие вопросы.

Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе» См.: Ст.3 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» // СЗ РФ. - 1998. - № 13. - Ст.1475. определена система законодательства Российской Федерации о военной службе, т.е. правовая основа военной службы, которой являются Конституция РФ, указанный Закон, другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации в области обороны, воинской обязанности, военной службы и статуса военнослужащих, международные договоры.

Эту систему составляют: собственно Федеральный закон «О воинской обязанности и военной службе», Федеральные законы «Об обороне», «О воинской обязанности и военной службе», «О статусе военнослужащих», иные федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, Положение о порядке прохождения военной службы, постановления Правительства Российской Федерации, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти.

Из перечисленных источников законодательства о военной службе вытекает, что законодательство имеет конституционное происхождение. Таким образом, источники законодательства о военной службе можно представить в виде определенной системы:

1. Конституция Российской Федерации закрепляет обязанность гражданина защищать свое Отечество. В ст. 59 Конституции определено, что:

-защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации;

-гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом;

-гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой.

2. Конституция РФ закрепляет основы обороны и безопасности государства. Так, согласно ст. 71 Основного Закона в силу особой значимости к исключительному ведению Российской Федерации отнесены: вопросы войны и мира; оборона и безопасность; федеральная государственная служба; определение статуса и защита Государственной границы, территориального моря, воздушного пространства, исключительной экономической зоны и т.д.

3. Конституция РФ закрепляет исходные основы, которые распространяются на все отношения в сфере обороны и безопасности: верховенство Конституции РФ и федеральных законов на всей территории РФ (ч. 2 ст. 4); единство системы государственной власти, разграничение предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами (ч. 3 ст. 5); приоритет прав и свобод человека и гражданина, их непосредственное действие (ст. 18); обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина (ст. 2); равный доступ граждан к государственной службе (ч. 4 ст. 32) и др.

Военная служба связана с рядом правоограничений и прямых запретов для военнослужащих, которые согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ допустимы только по федеральному закону (Федеральный закон “О статусе военнослужащих”). Согласно п. 7 ст. 10 указанного Закона военнослужащие не вправе:

-заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением педагогической, научной и иной творческой деятельности, если она не препятствует исполнению обязанностей военной службы;

-заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, в том числе участвовать в управлении коммерческими организациями, за исключением случаев, когда непосредственное участие в управлении указанными организациями входит в должностные обязанности военнослужащего, а также оказывать содействие физическим и юридическим лицам в осуществлении предпринимательской деятельности, используя свое служебное положение;

-использовать в целях, не связанных с исполнением обязанностей военной службы, финансовые средства и имущество воинской части, а также другое государственное имущество, за исключением случаев использования указанного имущества за установленную плату, в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

-получать гонорары за публикации и выступления, связанные с исполнением обязанностей военной службы;

-получать от физических и юридических лиц вознаграждения (подарки, денежные вознаграждения, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов и др. вознаграждения), связанные с исполнением обязанностей военной службы, за исключением ценных подарков (в том числе именных) и денежных сумм, которыми военнослужащие награждаются в порядке поощрения в соответствии с общевоинскими уставами;

-принимать без разрешения Президента Российской Федерации награды иностранных государств, международных и иностранных организаций;

-выезжать в служебные командировки за границу за счет физических и юридических лиц, за исключением служебных командировок, осуществляемых в соответствии с международными договорами Российской Федерации или на взаимной основе по договоренности органов государственной власти с соответствующими органами государственной власти иностранных государств либо международными организациями;

-использовать служебное положение в интересах политических партий и общественных, в том числе религиозных, объединений, а также для пропаганды отношения к ним.

Военная служба, с одной стороны, является обязанностью граждан Российской Федерации, привлекаемых к ней по призыву, а с другой - правом поступать на нее в добровольном порядке. Однако не каждое лицо может быть привлечено к военной службе или поступить на нее и, следовательно, не у каждого могут возникнуть военно-служебные отношения, поскольку для этого необходимы определенные условия.

В современной юридической литературе нет единого мнения о месте военной службы в системе государственной службы Российской Федерации. Ряд авторов относит военную службу к военизированной государственной службе. Кроме военной к военизированной государственной службе они относят также службу безопасности, пограничную и органы внутренних дел См. например: Государственная служба: теория и организация. - Ростов-на-Дону, 1998. - С.186.. Д.Н. Бахрах называет военную службу разновидностью милитаризованной службы, наряду с милицейской, военизированной (внутренней службой в системе МВД России, военизированной охраной МПС России, горноспасательной службой и др.) Бахрах Д.Н. Административное право. Учебник. - М., 1993. - С.112.. А.Ф. Наздрачев также относит военную службу к разновидности специальной государственной службы, являющейся видом государственной службы наряду с федеральной государственной службой и государственной службой субъектов Российской Федерации» Ноздрачев А.Ф. Государственная служба. Учебник для подготовки государственных служащих. - М., 1999. -С.45-55. . Наиболее точно, по мнению автора, указывает место военной службы в системе государственной службы В.М. Манохин, который считает военную службу разновидностью федеральной государственной службы Манохин В.М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. - С.207. .

Военная служба включает в себя исполнение служебных обязанностей гражданами, наделенными законом особым статусом, в целях обороны и безопасности, а также решения иных задач, в том числе, не связанных непосредственно с деятельностью в указанных областях, но в то же время имеющих к ней прямое отношение (например, исполнение обязанностей военной службы военными судьями, иными работниками правоохранительных органов, в которых предусмотрена военная служба).

Согласно Федеральному закону «О статусе военнослужащих» военная служба по своей сути является особым видом трудовой деятельности. Эта деятельность государственных органов и организаций в целях решения специфических задач в сфере безопасности и обороны государства, в условиях военного и чрезвычайного положения, в период мобилизации и вооруженных конфликтов, а также в соответствии с международными договорами Кудашкин А.В. Военная служба: повинность, священный долг или работа // Государственная служба. - М., 1999. № 3. - С. 25..

Военная служба заключается в повседневном выполнении конкретных воинских обязанностей в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, органах внешней разведки, федеральных органах безопасности, иных воинских формированиях и органах. В Вооруженных Силах Российской Федерации» - это и непосредственное участие в боевых действиях, и повседневная боевая подготовка, все другие виды подготовки и обучения, постоянное совершенствование каждым военнослужащим своего воинского мастерства, несение боевого дежурства (боевой службы), гарнизонной и внутренней службы, выполнение всех уставных требований, соблюдение воинской дисциплины и т.д. См.: Кузнецов Н.И., Старов Б.Ф. Военная администрация. - М., 1998. - С.87.

Предпосылкой возникновения государственно-служебных или военно-служебных отношений является наличие необходимых условий. А.Т. Вахидов под условиями поступления граждан на военную службу по контракту предлагает понимать предусмотренные действующим законодательством обстоятельства, при которых такое поступление становится возможным См.: Вахидов А.Т. Организационно-правовые основы поступления граждан на военную службу по контракту в Вооруженные Силы Российской Федерации: Дисс... канд. юрид. наук. - М., 1996. - С.60.. Само же отношение возникает при наступлении юридического факта, с которым связывается начало военной службы. Однако кроме соблюдения условий привлечения или поступления на военную службу необходимо наличие оснований возникновения военно-служебного правоотношения, которые также являются юридическими фактами, закрепленными законом. Указанные юридические факты бывают двоякого рода:

1) события, например достижение призывного возраста;

2) волевые действия лица, имеющего право требовать заключения с ним контракта о прохождении военной службы.

Наличие предусмотренных законом оснований возникновения военно-служебных отношений является важной юридической гарантией, с одной стороны, реализации права конкретного лица на труд при поступлении на военную службу в добровольном порядке, а с другой - юридической обязанности граждан по привлечению на военную службу по призыву.

Следовательно, возникновение военно-служебного отношения правомерно лишь в том случае, если одновременно есть следующие три обстоятельства его возникновения:

-наличие указанных в законе оснований;

-соблюдение нормативно установленного порядка;

-наличие юридического акта, с которым связывается возникновение военно-служебного правоотношения.

По мнению А.В. Кудашкина, под условиями возникновения военно-служебных отношений, следует понимать юридические требования, предъявляемые к личности привлекаемого или поступающего на военную службу. А именно:

-гражданство В настоящее время в связи с принятием ФЗ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 11 ноября 2003 года № 141-ФЗ, который вступил в силу 18 ноября 2003 г. иностранным гражданам разрешено поступать на венную службу по контракту в Вооруженные Силы РФ и другие воинские формирования.;

-достижение определенного возраста;

-годность по состоянию здоровья;

-профессионально-психологические качества;

-уровень образования, профессиональной и физической подготовки См.: Кудашкин А.В. Военная служба и военнослужащий в Российской Федерации: конституционно-правовое регулирование. - М.: Военный университет, 2001. - С. 72..

Перечисленные условия, за исключением уровня образования, профессиональной и физической подготовки, являются общими как для лиц, поступающих на военную службу по контракту, так и для граждан, привлекаемых по призыву, однако имеют и существенные отличия, которые будут рассмотрены далее.

1. Гражданство как обязательное условие для прохождения военной службы существовало не всегда и не во всех армиях. В Римском государстве в императорский период армия наряду с римскими гражданами комплектовалась иностранцами. Во Франции в XI в. существовали наемные дружины, укомплектованные швейцарцами, шотландцами и лицами других национальностей. Наем иностранцев был развит в средние века в Италии См.: Лунев А.Е. Военная служба и гражданство // Труды ВЮА.- М., 1948. - Т.VII. - С. 39-38..

Для усиления настоящей позиции представляется необходимым обратится к историческому опыту нашей страны. При Петре I и в более поздние времена в России широко применялась служба в армии иностранцев, но постепенно нужда в них отпала, и с 1890 г. иностранцы перестали допускаться на военную службу См.: Бобровский П.О. Военное право в России при Петре Великом. Часть II. Артикул воинский. - СПб, 1886. - С. 61-73.. Окончательно военная служба была вменена в обязанность “каждого русского подданного” ст. 1 Устава о воинской повинности 1874 г.  См: СЗ РИ. - СПб, 1912. - Т. 4. - Кн. 1. - С. 3., действовавшего вплоть до революции 1917 года. В то же время в отдельных случаях допускалось принятие на военную службу иностранцев См.: Мышъ М.И. Об иностранцах в России. Сборник узаконений, трактатов и конвенций, с относящимися к ним правительственными и судебными разъяснениями. - СПб, 1888. - С. 132-133.. Иностранным офицерам разрешалось поступать на военную службу по особому Высочайшему разрешению. Таким образом, по дореволюционному российскому законодательству военная служба иностранцев разрешалась в виде исключения. Исследуя вопросы гражданства, В.М. Гессен пришел к правильному выводу, что “воинская повинность - там, где она существует, - является, по общему правилу, обязанностью граждан” См.: Гессен В.М. Подданство, его установление и прекращение. - СПб, 1909. - С. 11.. А.М. Добровольский писал: “Совершенно иной характер отношений к государству иностранцев: связь их с государством чисто фактическая и по общему правилу они никакими политическим правами, а в том числе и правом на службу государственную, не пользуются. Освобождение от воинской повинности людей, не связанных с государством никакими кровными национальными узами, является не только понятным, но и разумно необходимым” См.: Добровольский А.М. Воинская повинность. - СПб, 1912. - С. 72..

В период Гражданской войны 1918-1922 гг. на службу в Красную Армию по желанию допускались иностранцы-трудящиеся. Первоначально это регулировалось приказами Реввоенсовета Республики, а впоследствии было закреплено в Законе об обязательной военной службе 1922 г. С переходом на мирное положение иностранцы фактически уже не принимались в Советскую Армию См.: Колибаба Г.Н. Правовые основы советской военной службы: Дисс... канд. юр. наук. - М., 1955. - С. 39-40..

В настоящее время ст. 62 Конституции РФ закрепляет, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором.

Федеральный закон “О воинской обязанности и военной службе” 1998 г., в отличие от ст. 35 Закона РФ “О воинской обязанности и военной службе” от 11 февраля 1993 г., не устанавливал прямого запрета на военную службу иностранцев, согласно которой лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации, не могло проходить военную службу в Вооруженных Силах РФ, других войсках, органах внешней разведки и федеральных органах государственной безопасности. В результате чего, действующее законодательство занимало не вполне определенную позицию по вопросу военной службы иностранных граждан, граждан с двойным гражданством, лиц без гражданства См. : Лунев А.Е. Указ. соч. - С.40..

В настоящее время в связи с принятием Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 11 ноября 2003 года № 141-ФЗ, который вступил в силу 18 ноября 2003 года, иностранным гражданам разрешено поступать на венную службу по контракту в Вооруженные Силы РФ и другие войска, воинские формирования и органы.

В новой редакции п. 2 ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе» содержится положение о том, что прохождение военной службы осуществляется: гражданами по призыву и в добровольном порядке (по контракту); иностранными гражданами - по контракту на воинских должностях, подлежащих замещению солдатами, матросами, сержантами и старшинами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах.

Таким образом, Российская Федерация пошла по пути некоторых стран - участниц Содружества Независимых Государств, которые для формирования национальных военных кадров допускали возможность комплектования своих вооруженных сил военнослужащими, являющимися гражданами Российской Федерации См.: Постановление Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых государств “О временном (до 2000 года) разрешении военнослужащим, имеющим иное гражданство, продолжать военную службу в государствах - участниках Содружества Независимых государств” от 23 мая 1993 г..

ГЛАВА 2. СОСТОЯНИЕ ИНСТИТУТА ЗАЩИТЫ ОТЕЧЕСТВА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ. (25-30 стр.)