Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности

Поскольку оперативно-розыскная деятельность в рамках кримкогнитивной системы, противостоящей криминалу, программируется уголовно-процессуальными целями, то для результатов этой деятельности должен быть создан особый режим уголовно-процессуального использования, причем не обязательно льготный. Иными словами, общие положения уголовного процесса о допустимости доказательств - к результатам ОРД не совсем подходящие, в том числе и потому, что они сформулированы как защитный фильтр для информации, поступающей из-за пределов кримкогнитивной системы. А ОРД, как неоднократно отмечалось, является внутренним элементом этой системы.

Таким образом, предлагаемая нами концепция подразумевает создание иных - внутрисистемных правил допустимости оперативно-розыскной информации. Эти правила должны стать не заменой, а дополнением традиционного набора предписаний. Главная идея, которая должна будет проведена через это уточнение - ограничение уголовно-процессуальной ретроспекции происхождения оперативно-розыскной информации не первоисточником, а источником, внушающим доверие. Таковым, по нашему мнению, может быть непосредственный производитель оперативно-розыскной информации - оперативный сотрудник. Подчеркнем, что существовать это положение должно на правах исключительного правила. Для его применения должна быть солидная мотивация невозможности открытого предоставления первоисточника.

Допущение подобного отступления от уголовно-процессуальной традиции должно быть компенсировано ужесточением правил констатации достоверности оперативно-розыскной информации. Применительно к информационным продуктам, подготавливаемым оперативным аппаратом для использования в качестве доказательств, это должны быть, по сути, уголовно-процессуальные правила. Говоря иначе, оперативный работник, давая оценку оперативно-розыскной информации, содержательно отражающей обстоятельства, входящие в предмет доказывания, должен тестировать ее и на предмет известности первоисточника. Правда, в рамках ОРД этот тест, в отличие от уголовного процесса, не может ограничиваться формальной стороной (сравнение с исчерпывающим перечнем информационных источников). Оцениваться должен всякий источник и по разнообразным критериям, исходя из которых можно судить о достоверности получаемой информации.

Таким образом, автором, по существу, ставится вопрос о необходимости разработки оперативно-розыскных правил допустимости результатов ОРД для использования в качестве доказательств, которые будут применяться в случае невозможности производства информационного продукта, который мог бы легко вписаться в систему средств процессуального познания по конкретному уголовному делу, не "споткнувшись" при этом о традиционные правила допустимости. В основном это случаи, связанные с засекречиванием первоисточника оперативно-розыскной информации.

Наша концепция в этих случаях предлагает допустить тестирование результатов ОРД (потенциальных доказательств) на уголовно-процессуальную допустимость уже в рамках оперативно-розыскной деятельности. Звучит несколько несуразно, однако идея, лежащая в основе предложения, на наш взгляд, достаточно плодотворна. Оперативно-розыскные правила об уголовно-процессуальной допустимости предусматривают особый (усиленный) режим оперативно-розыскного производства уголовно-процессуальных доказательств. Схематично эти правила должны точно воспроизводить их уголовно-процессуальный аналог и включать в себя - проверку источника, способа, субъекта-производителя информации. Однако содержательное наполнение этих правил должно преломляться через призму оперативно-розыскной технологии.

Таким образом, правила о допустимости доказательств при этом не нарушаются, они лишь применяются в другое время и в другом месте. Тестирование происходит не на входе в уголовный процесс, а при выходе из уголовно-розыскного процесса (на его последней стадии). Если информационный продукт не содержит в себе гарантии стопроцентной достоверности (критерий - внутреннее убеждение оперативного работника, основанное на всесторонней проверке информации при помощи других ОРМ), то он реализуется не в качестве доказательства, а в рамках других направлений уголовно-процессуального использования результатов ОРД, либо не используется в этом плане вовсе.

Естественно, нормативно-прикладное воплощение этой идеи в полном смысле будет возможно лишь в случае принятия (на теоретико-методологическом уровне) идеи, что ОРД есть полноценная технология по производству достоверного информационного продукта. Если данная идея будет воспринята на методологическом уровне, то в сфере технологии следует ожидать устранения неоправданных повторов методов уголовно-процессуального и оперативно-розыскного познания и соответствующего им дублирования в удостоверении информации о криминале.

Восприятие результатов ОРД в качестве полноценного информационного продукта требует принципиального изменения подхода к их уголовно-процессуальному использованию. Наша концепция предлагает в качестве методологического принципа информационного взаимодействия оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной технологий - интерпретацию.

В зависимости от центра тяжести и направленности указанного взаимодействия интерпретация может быть как уголовно-процессуальной, так и оперативно-розыскной. В настоящей работе (и концепции) акцент сделан на уголовно-процессуальной интерпретации. Последней, по нашей гипотезе, уготована роль методологии будущего (надеемся недалекого), ибо только интерпретации под силу способствовать более гармоничному взаимодействию полюсов информационного противоречия современного уголовного процесса.

Уголовно-процессуальная интерпретация как методологический принцип информационного взаимодействия ОРД и УСП частично уже проявляет себя при реализации таких направлений, как использование результатов ОРД в качестве оснований для возбуждения уголовного дела и для принятия решения о производстве отдельных следственных действий. На этих участках уголовный процесс допускает оперирование данными, облеченными в относительно свободную форму и характеризуемыми вероятностным содержанием, не требуя при этом ни формальной, ни содержательной их трансформации. При этом место применения указанных данных зачастую напрямую связывается с уровнем их достоверности.

В свое время автор (вместе с единомышленниками) пришел к выводу о том, что терминологическая избирательность законодателя в части описания оснований для принятия уголовно-процессуальных решений не случайна. Она обусловлена прежде всего степенью достоверности информации, необходимой для принятия того или иного решения: наиболее низкая степень достоверности обозначается термином "достаточные данные" (ст. 108 УПК РСФСР); далее, по мере прибавления достоверности, появляются "достаточные основания" (ст. 168 УПК РСФСР) и, наконец, пику достоверности соответствует законодательный термин - "достаточные доказательства" (ст. 143 УПК РСФСР).

Дифференцирована может быть не только достоверность, но и сама вероятность. В юридической науке на сегодняшний день выделяют как минимум три типа вероятности - ориентирующую, констатирующую и оценочную. Ориентирующая задает пути исследования фактических обстоятельств дела; констатирующая заключается в установлении достаточности юридически значимых данных для принятия решений; оценочная используется для определения значения доказательств при решении вопроса о доказанности или недоказанности обстоятельств уголовного дела15. Результаты ОРД, используемые для принятия уголовно-процессуальных решений, обладают свойствами, как минимум, констатирующей вероятности, а не ориентирующей, как это принято считать в уголовно-процессуальной теории.

Автор полагает, что отдельные результаты ОРД при соответствующей технологической обработке могут обладать также и уровнем оценочной вероятности. Иными словами, названные результаты могут содержать в себе информацию, по уровню презюмируемой достоверности, не уступающую уголовно-процессуальным доказательствам. Презумпция достоверности оперативно-розыскной информации, предлагаемой для использования в качестве доказательств, определяется усложненной оперативно-розыскной технологией ее производства. Об этом автор уже говорил выше.

Поскольку результатам ОРД, как выяснилось, может быть присуща вероятностная дифференциация, то и процессуальный режим превращения этой информации в доказательства может быть различным. Для данных, характеризуемых ориентирующей и констатирующей вероятностью, в процессе доказывания допустим и оправдан трансформационный режим использования. Однако подобный режим, по нашему мнению, вовсе не нужен и даже вреден при использовании в доказывании результатов ОРД, обладающих оценочной (ее вполне уместно назвать доказательственной) вероятностью.

Использование последней должно быть основано на методологическом принципе уголовно-процессуальной интерпретации, предполагающем непосредственную работу с содержанием оперативно-розыскной информации без предварительных его переделок, а также без предварительной трансформации формы, в которой эта информация была представлена. Задача по изготовлению формы, которая может быть приемлема для уголовного процесса, например, документа (письменного, электронного, аудио-, видео- и т.д.), должна решаться в рамках ОРД (напомним, стадия легализации оперативно-розыскной информации в рамках нашей концепции перемещается в зону уголовно-розыскного процесса).

Первым элементом проявления названного методологического принципа выступает диагностическая составляющая, которая представляет собой истолкование результатов ОРД в целях определения целесообразности их последующего уголовно-процессуального использования. На данном этапе устанавливаются пробелы в системе доказательств, которые в состоянии заполнить представленная оперативно-розыскная информация. Таким образом, уголовно-процессуальная интерпретация означает, что результаты ОРД должны быть вписаны в систему доказательств и оценены наравне с другими фактическими данными. Подчеркнем, что речь идет о результатах ОРД, обладающих оценочной (доказательственной) вероятностью.

Указанная вероятность, в свою очередь, связывается нами с концептуально иным представлением о субъекте оперативно-розыскного познания. Предлагаемый принцип подчеркивает необходимость учета специфики субъекта интерпретации: информация, исходящая от профессиональных интерпретаторов должна оцениваться в особом режиме, отличном от режима, применяемого к информации, произведенной ситуационными интерпретаторами (интерпретаторами-любителями).

Принцип интерпретации подразумевает также устремленность познания криминала к уменьшению интерпретаций и интерпретаторов16. Идеальной схемой познания по уголовному делу является схема с наименьшим количеством интерпретаций и интерпретаторов. Получается, что в самом идеальном варианте судья лично должен наблюдать преступление. Однако закон отвергает подобные случаи, предпочитая переводить судью в разряд неофициального интерпретатора - свидетеля.

Таким образом, между профессиональным исследователем по уголовному делу и событием преступления всегда будет как минимум один промежуточный интерпретатор. Данная схема, когда интерпретаторов по уголовному делу всегда - n+1 (где n - профессиональный интерпретатор), настолько сильно укоренилась в уголовно-процессуальном сознании, что даже, тогда, когда криминалистическая и прочая техника позволяет представить познавательную ситуацию формулой - n+0, стереотип требует замены ноля на единицу.

Представим, что в распоряжение суда попадает видеозапись с полной картиной преступления и всеми фигурантами. Однако по существующему ныне правилу необходимо, чтобы был, как минимум, известен и допрошен автор видеосъемки, т.е. чтобы появился еще хотя бы один интерпретатор, кроме суда. На самом же деле классическая схема уголовного процесса требует значительно большего числа интерпретаторов.

Рассмотрим это на конкретном примере из практики. Областным судом в октябре 1997 г. был вынесен обвинительный приговор по делу В. (ст. 30 и ст. 159 ч. 2 пп. "в", "г" УК РФ)17. В качестве доказательств по делу были использованы, в том числе, и материалы ОРД: четыре аудиопленки и одна видеопленка.

В порядке исследования источников доказательств суд выполнил следующие действия: 1) огласил протокол осмотра материалов аудио- видео записей, составленный в стадии предварительного расследования (т.е. воспринял уже одну интерпретацию); 2) просмотрел видеозапись; 3) прослушал звукозапись; 4) допросил лицо, которое по поручению ФСБ и с помощью ее же аппаратуры произвело запись (вторая интерпретация); 5) огласил заключение эксперта об идентичности голоса В. и отсутствии монтажа (третья интерпретация).

В указанной ситуации суд успешно реализовал оперативно-розыскную информацию. Хотя исследователи этого примера нашли и здесь немало изъянов: в упрек суду было, в частности, поставлено то, что в описательной части приговора он не изложил мотивов признания результатов ОРД вещественными доказательствами18.

Однако была бы реализация столь успешной, если сотрудники ФСБ по соображениям конспирации не смогли бы предоставить суду лицо, проводившее звукозапись? Думается, что ситуация переросла в проблемную. Вместе с тем, для особой проблемности, на наш взгляд, и в этом случае не было бы оснований. Достаточно было заменить предыдущего интерпретатора последующим, т.е. допросить (если уж без допроса вовсе не обойтись) сотрудника оперативного аппарата. Представляется, что подобная замена может быть воспринята как равноценная, поскольку в качестве заменителя выступает профессиональный интерпретатор.

Профессионалов кримкогнитивной деятельности нельзя ставить в один ряд с обычными свидетелями по тем делам, в которых они исполняют роль познающего субъекта. Оперативный работник, получающий информацию через негласного сотрудника, по нашим оценкам, не может безоговорочно рассматриваться как свидетель по слуху, ибо он сам ориентирует направленность внимания своего информатора (последний, по сути, является глазами и ушами оперативного сотрудника). Кроме того, будучи профессиональным интерпретатором, оперативник не только фиксирует и систематизирует информацию, но и в некотором смысле "обогащает" ее.

Естественно, свойство обогащения информации присуще не только оперативному работнику или следователю. Кроме того, в определенных случаях информация может быть произведена (и обогащена) не ими, а интерпретаторами особого рода - лицами, сведущими в науке, технике, искусстве или ремесле19. Уголовно-процессуальный закон дарует этим лицам исключительное право толкования определенных событий и фактов, например причин смерти (см. ст. 79 УПК РСФСР).

Упоминание о сведущих лицах выводит нас на проблему иерархии профессиональных (профессия - познание криминала) и специальных (сведущих в иных нежели кримкогнитивная сферах) интерпретаторов. То, что таковая существует для автора очевидно.

Казалось бы, что наверху интерпретационной пирамиды должен находиться суд, а одна фраза: "Суду всё ясно", - заменять выводы нескольких сведущих лиц. Практика помнит случаи, когда эксперты затруднялись в однозначной идентификации по голосу и изображению подсудимого и лица, "похожего на последнего" (исследовались видео-аудиоматериалы, предоставленные оперативными органами), - а суду было "всё ясно" при просмотре и прослушивании оперативно-розыскной продукции непосредственно в зале суда. Причем указанная ясность послужила дополнительным аргументом при постановлении обвинительного приговора. Подобные ситуации встречались и в практике некоторых районных судов г. Н. Новгорода.

Однако, если при наличии вероятностных выводов эксперта20, профессиональный интерпретатор вправе сам истолковывать сомнения, навеянные вероятностью, в пользу "источника голоса" или наоборот, то при отсутствии фоноскопического заключения сведущих лиц суд, как следует из сложившейся судебной практики, не вправе констатировать тождество голоса оригинала и его аудиодвойника.

В практике одного из областных судов21 имел место случай, когда суд в ходе судебного следствия оценил содержание аудиозаписи и положил полученные сведения в констатирующую часть обвинительного приговора, не прибегая к помощи фоноскопической экспертизы, хотя подсудимый и отрицал свое участие в разговорах, зафиксированных на аудиопленке: слишком очевидными суду показались индивидуальные признаки голоса, запечатленные на магнитном носителе. В последующем Верховный Суд РФ отменил приговор ввиду неполноты судебного следствия, несмотря на то, что назначение фоноскопической экспертизы для оценки ситуаций данной категории среди случаев обязательного экспертного вмешательства (ст. 79 УПК РСФСР) не значится.

Судебная практика, видимо, исходит из того, что простое ухо судьи не может тягаться с бесстрастными приборами: размышляя об идентичности голосов эксперты пользуются не абсолютным слухом и исследуют не оттенки голоса (гнусливость, хрипотца и т.п.), и не манеру речи, а электромагнитную структуру голоса; сравниваются не голоса а их технические образы.

Таким образом, идея специализации субъекта в рамках концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД должна реализовываться путем выяснения целесообразности вовлечения широкого круга специальных интерпретаторов. Однако при этом необходимо помнить о правиле, согласно которому интерпретаторы привлекаются как дополнение, а не замена профессиональному интерпретатору, ведущему дело.

Последний в рамках нашей концепции решает не только информационные задачи, направленные на понимание картины криминального события, но и задачи по внешней (аргументационной) ретрансляции этого понимания. Следователь, интерпретируя и понимая, "облучает" этим своим состоянием подследственного, убеждая его подспудно в достижении цели расследования. Суд должен убедить, опять же не выпячивая подобной цели, присутствующих в зале суда в том, что совершать преступление нельзя. Но это "глобальные" цели, которые могут достигаться как путем субъективных дарований интерпретатора, так отчасти и посредствам скрупулезного соблюдения внешних атрибутов процессуальной формы.

Интерпретация, таким образом, может различаться по своей направленности на внутреннюю и внешнюю. Внутренняя осуществляется непосредственно для нужд интерпретатора (истолкование). Внешняя - деятельность интерпретатора, направляется во вне для третьих лиц (ретрансляция). О ней можно вести речь, когда интерпретатор выступает в качестве официального средства интерпретации и уяснение информации непосредственно третьими лицами - либо нежелательно, либо недопустимо.

Однако ретрансляционная интерпретация по большей части свойственна уже собственно уголовно-процессуальным доказательствам. Результаты же ОРД первоначально подлежат в основном сугубо когнитивной интерпретации, которая не может быть загнана в тесные рамки определенной уголовно-процессуальной формы.

Естественно, что прикладное воплощение установки об учете профессиональной специфики познающего субъекта (непосредственное отношение его к кримкогнитивной деятельности) должно быть обеспечено соответствующей подготовкой официальных интерпретаторов. Представляется, что интеллектуальная подготовка должна быть поставлена на уровень боевой подготовки. Выпускник специального вуза, после его окончания должен иметь не только навыки рукопашного боя, но и навыки (именно навыки, а не информацию о них) интеллектуального соперничества с криминальным миром. В этой связи будущие оперативники и следователи должны овладеть азами информационной культуры, включающей в себя как приемы формальной логики, так и знание основ интерпретационной практики.

Проблема иерархии официальных интерпретаторов включает в себя и вопрос о взаимопонимании между субъектами информационного взаимодействия. Представляется, что помимо принципов информационного взаимодействия, обозначенных выше, указанному взаимодействию должно быть присуще и начало корпоративности22. Указанная идея не нова; о ней весьма часто говорится в литературе, правда, больше в негативном ключе. Например, "милиционер - плохой свидетель; оперативник хороший фальсификатор и т.п.". На практике негатив проявляет себя гиперболизацией "руководящей роли" следователя. Умение держать оперативных работников "в узде" возведено отдельными руководителями в разряд положительного качества следователя23. Не совсем простые отношения складываются у оперативных аппаратов с судами. Некоторые представители прокуроры полагают, что оперативники испытывают недоверие к работникам суда, что приводит к неохотному обращению за разрешением на проведение требующих такового оперативно-розыскных мероприятий24.

Нам представляется, что принцип корпоративности в рамках информационного взаимодействия должен получить позитивное наполнение - принадлежность источника информации к кримкогнитивной системе благо, а не порок. Взаимодействие должно строиться на основе проверяемого доверия.

Введение в уголовно-процессуальный оборот понятия "уголовно-процессуальная интерпретация" провозглашение ее (интерпретации) методологическим принципом информационного взаимодействия преследует и еще одну цель - вернуть отечественному уголовному процессу то творческое начало, которое, по нашим догадкам, было изначально присуще его духу25. Одно из значений интерпретации - импровизация, подвигающее к особому творческому осмыслению информационных продуктов, в первую очередь результатов ОРД.

Строя собственную концепцию уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД, автор, естественно, не мог пройти мимо вопроса об алгоритмизации использования оперативно-розыскной информации. С первого взгляда может показаться, что интерпретация и алгоритмизация находятся в оппозиции друг другу. Интерпретация тяготеет к творчеству, требует индивидуальности, таланта, азарта и т.п.; алгоритм, напротив, стремится сделать деятельность рутинной и доступной каждому, независимо от способностей. "Применительно к расследованию преступлений это, - по мнению А.С. Шаталова, - должно выражаться, прежде всего, в разработке научно обоснованной системы криминалистических правил расследования, основанных на уголовно-процессуальном законе и отвечающих требованиям: массовости, детерминированности, результативности"26. Нам представляется, что оба названных направления могут мирно сосуществовать: то, что можно алгоритмизировать, то и нужно алгоритмизировать. Главное не догматизировать алгоритмы. В этой связи вряд ли целесообразно отстаивать идею интерпретационных прецедентов, о которой автор оговорился выше. Публиковать примеры умелого использования результатов ОРД нужно (в пределах, не противоречащих принципу конспирации), но навязывать их для обязательного и всеобщего использования всеми вряд ли целесообразно.

Завершая разговор о сути концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД, автор хотел бы подчеркнуть, что несмотря на мощный гносеологический потенциал, оперативно-розыскной информации вряд ли быстро удастся подняться в иерархии познавательных средств криминала до уровня уголовно-процессуальной информации. В связи с этим автор еще раз акцентирует установку, что уголовно-розыскной процесс должен не подменять, а дополнять уголовное судопроизводство. Там, где информация доступна непосредственно уголовно-процессуальному методу, к нему и следует обращаться.

4.4 Нормативно-прикладное воплощение концепции

Среди "стартовых" лозунгов демократических перемен в стране (тогда еще советской) была формула: "В рамках настоящей демократии преступным элементам должно быть гораздо хуже, а гражданам гораздо лучше". Формулой, как известно, в последующем стало прямо противоположное состояние. Однако вспомнил автор об этом лозунге вовсе не для того, чтобы присоединиться к и без него многочисленной армии критиков времен перестройки и ускорения. Лозунг понадобился для акцентуации мысли, что всякая концепция только тогда чего-нибудь стоит, если находит пути своей реализации.

Концепция уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД требует своего нормативно-прикладного воплощения. Автор не случайно объединил нормативную (правовую) и прикладную составляющие в рамках одного термина. Указанные направления "метериализации" концепции тесным образом связаны; их реализация возможна только в совокупности, ибо "оживление" описанных выше положений авторской концепции требует не только изменения и дополнения уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства (одно оно, как выяснилось, не в состоянии существенно изменить ситуацию), но и субъективного изменения отношения к своим функциональным обязанностям конкретных правоприменителей, освоения ими (на уровне внутренней потребности) творческого подхода к порученному делу. Автор вообще полагает, что для изготовления информационно добротных результатов ОРД уже сегодня сложились все необходимые, в том числе, и нормативно-правовые предпосылки.

Значительно сложнее обстоит дело с собственно уголовно-процессуальной интерпретацией названных результатов. Уголовный процесс старается жить по принципу - разрешено то, что предписано законом. Поэтому для реализации уголовно-процессуального блока концепции требуется в первую очередь перестройка действующего законодательства.

Казалось бы, что на нормативном уровне этот вопрос в настоящее время представляет собой состояние - tabula rasa. Однако применительно к уголовно-процессуальному использованию результатов ОРД данная латинская формула едва ли может быть прочитана буквально как "чистая доска, на которой можно писать что угодно". Несмотря на то, что "нормативная доска" пока действительно почти чиста, на ней вряд ли будет начертано что-нибудь невероятное1. Свобода современных предложений de lege ferenda как и прежде скована идеологическими и теоретическими стереотипами, причем не всегда осознаваемыми. Автор опасается, что и ему едва ли удалось далеко оторваться от оков отживших традиций. А ведь, как известно, почти любой значительный прорыв в области науки (да и практики) начинается с разрыва со старым мышлением, старыми парадигмами2.

Первое, что автор предлагает сделать в нормативном плане, это - вернуть в оперативно-розыскное законодательство точную формулировку - "результаты ОРД могут быть использованы в качестве доказательств"3. Если говорить о действующем уголовно-процессуальном законодательстве, то оно содержит именно такую формулу: имеются в виду положения ч. 2 ст. 29 Основ уголовного судопроизводства СССР и СР (на наш взгляд, этот нормативный акт пока рано сдавать в архив).

Правда, применение указанного положения сегодня затруднительно. На его пути стоит небезызвестное постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. Автор уже высказал свое критическое отношение к отдельным разделам этого документа. Дополнительно лишь заметим, что оппонентов у названного документа со временем становится все больше.

Так, заместитель прокурора Тульской области В. Маевский тоже не видит оснований для "зауженного" толкования ч. 3. ст. 69 и ст. 50 Конституции РФ. Законность в контексте указанных норм, по его мнению, не означает именно уголовно-процессуальной законности. "Нет никаких законных оснований, - пишет он, - требовать от различных правоохранительных органов, чтобы до возбуждения уголовного дела, при осуществлении оперативно-розыскных, административных и иных полномочий они выполняли требования уголовно-процессуального закона, определяющего порядок ведения дознания и предварительного следствия. При проведении оперативно-розыскных мероприятий они обязаны выполнять Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" ... Оперативно-розыскные и другие меры органов дознания по выявлению и пресечению преступлений признаны законными самим УПК, и потому их результаты не могут быть отвергнуты"4. Заметим, что это позиция должностного лица, призванного наблюдать за законностью.

Учитывая специфичное отношение к Основам, автор предлагает формулировку "результаты ОРД - доказательства" поместить в текст действующего УПК РСФСР и, уж во всяком случае, в новый уголовно-процессуальный кодекс. В юридической литературе, как было замечено выше, прозвучало предложение ввести в проект УПК РФ целую главу "Использование при производстве предварительного следствия по уголовным делам о неочевидных преступлениях результатов оперативно-розыскной деятельности" (В.И. Зажицкий).

Автор уже критиковал предлагаемое наименование за наличие в нем ненужных, на его взгляд, ограничений. Кроме того, нам представляется, что локализация нормативной информации об уголовно-процессуальном использовании результатов ОРД в рамках одной главы нецелесообразна. Применение подобного приема законодательной техники, как это не парадоксально, не укрепит процессуального "авторитета" оперативно-розыскной информации, поскольку результаты ОРД в этом случае окажутся как бы в резервации.

Думается, что результаты ОРД должны быть непосредственно вписаны в ткань уголовно-процессуального закона. Другими словами, нормативные предписания об их уголовно-процессуальном использовании должны помещаться в разделы, регламентирующие соответствующие институты: возбуждения уголовного дела, производства следственных и судебных действий, доказательства и доказывание.

Несмотря на неудачный опыт суверенного Казахстана, автор предлагает дополнить перечень источников уголовно-процессуальных доказательств формулировкой - "результаты оперативно-розыскной деятельности". Следует заметить, что разговоры о том, какая формула точнее - использование результатов ОРД в качестве доказательств или же только использование их в доказывании - идут от науки, а не от практики. Проведенный автором опрос показал, что предлагаемая нами формулировка ничуть не смущает следователей и оперативных работников: за нее, как было отмечено выше, высказалось - 96 % опрошенных5. Эти результаты вполне соизмеримы с данными, полученными В.А. Азаровым: напомним, что по его данным за "проголосовало" - 93 % (144 из 156 опрошенных).

Кроме того, в главу о доказательствах необходимо включить развернутую статью "Результаты оперативно-розыскной деятельности" следующего содержания:

"Результаты оперативно-розыскной деятельности являются доказательствами, если они получены и проверены в порядке, предусмотренном Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности, и содержат информацию, имеющую значение для установления обстоятельств, указанных в ст. 68 Настоящего Кодекса6.

Результаты оперативно-розыскной деятельности представляются органу дознания, следователю, прокурору или суду органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, в виде подлинных оперативно-служебных материалов или в копиях.

Результаты оперативно-розыскной деятельности должны быть осмотрены и приобщены к уголовному делу постановлением органа дознания, следователя, прокурора, судьи или определением суда. К результатам ОРД, обладающим признаками, указанными в статье 83 настоящего Кодекса, применяются правила, предусмотренные статьями 84-86.

Проверка и оценка результатов оперативно-розыскной деятельности проводится с соблюдением правил, предусмотренных настоящим Кодексом. В случаях, связанных с необходимостью обеспечения безопасности лиц, предоставивших информацию органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, допускается допрос должностного лица, которому достоверно известно происхождение проверяемых данных, и которое может засвидетельствовать их подлинность и обстоятельства получения.

Результаты оперативно-розыскной деятельности, не отвечающие требованиям, изложенным в части первой настоящей статьи, к делу не приобщаются, а возвращаются в орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, о чем составляется мотивированное постановление. В постановлении должны быть указаны причины, по которым результатам ОРД отказано в приобщении к делу.

В случае необходимости орган дознания, следователь, прокурор и суд направляют органу, осуществляющему оперативно-розыскную деятельность, поручение, в котором указываются недостатки, подлежащие устранению".

Параллельно с подготовкой нормативной (уголовно-процессуальной) базы, необходимо совершенствовать технологию производства результатов ОРД. Причем совершенствованию должна быть подвергнута не номинальная (провозглашенная), а реальная (прикладная) технология. К сожалению, качество материалов ОРД, предоставляемых органам расследования, оставляет желать лучшего: зачастую предоставляемые материалы носят разрозненный, хаотичный характер; в них трудно найти признаки какого-либо преступления; материалы ни следователю, ни начальнику следственной части для ознакомления не предоставляются и т.д.7

Естественно, что такой подход к делу должен преодолеваться. Любая информация требует тщательной подготовки для последующего использования. Даже научная информация может быть загублена, если не будет правильно обработана и подготовлена для практического использования.

При производстве результатов ОРД оперативному сотруднику необходимо помнить об их возможном уголовно-процессуальном использовании (ст. 11 ФЗ об ОРД весьма подходит на роль памятки). В связи с этим, оперативные аппараты должны, кроме прочего, заботиться и о привлекательности информации (принцип фасцинации). Результат ОРД - это информационный продукт, предназначенный для конкретного потребителя: следователя, прокурора, органа дознания, суда. Информация должна привлекать указанные органы не только содержательно (это несомненно, важно), но и обладать формой, располагающей к её эффективному использованию. Информация должна быть понятной, интересной и непременно пригодной в т.ч. и по форме для реализации задач, поставленных законом и ситуацией перед потребителем, в частности, задач уголовного процесса.

Способы обеспечения привлекательности информации различны. Не последнее место занимают уровень и характер взаимосвязей между оперативными и следственными аппаратами. Информация привлекает тогда, когда она исходит от людей, симпатичных адресату. Обоюдная задача оперативных и следственных аппаратов - дружба на основе профессиональных интересов. Это то, что в предыдущем разделе автор назвал принципом корпоративности.

Один из руководителей УВД Орловской области, доводя положительный опыт взаимодействия следователей и сотрудников ОБЭП Мценского ГРОВД, подчеркнул, что при выделении следователей на расследование преступлений в сфере экономики им учитывался кроме прочих, и фактор их психологической совместимости с сотрудниками ОБЭП8.

В ходе интервьюирования следователей и оперативных работников выяснилось, что уровень личных отношений между ними является одним из основных факторов, определяющих эффективность информационного взаимодействия. Один из интервьюируемых (сотрудник уголовного розыска) даже заметил, что ему не раз приходилось слышать от следователя нечто вроде угрозы: "мы вас завалим отдельными поручениями". Подобного рода намерения, по его мнению, смягчаются преимущественно неформальными способами9.

По поводу поручений следователей органам дознания сломано немало копий. Названные поручения составляются порой "без души". Примерно такие же на них приходят и ответы. Но случается и другая крайность. Так, в одной книге автор наткнулся на творческий продукт, названный "Признание районного опера" (записал В. Куземко). Анонимный оперативный работник вспоминает, что однажды следователь вручил ему поручение "аж из 14-ти пунктов, среди которых значились подлежащие исполнению мероприятия в Казахстане и Молдове, а также проверка "французского следа", причем все это - в две недели!"10.

Сближению сотрудников оперативно-розыскных и следственных аппаратов будет способствовать и максимальное сближение задач и отчетности этих органов11.

Наряду с принципом привлекательности (фасцинации) информации необходимо заботится о претворении в жизнь такой основополагающей идеи информационного взаимодействия, как принцип маевтики. Напомним, что указанная идея, переводимая буквально как родовспоможение, связана с обогащением информации. В прикладном смысле она заключается в том, что наряду с официальной профессиональной интерпретацией (информационно-ителлектуальным продуктом) органам, ведущим уголовное судопроизводство, по возможности следует предоставлять сопутствующую информацию, выходящую за рамки нормативного предмета доказывания. В качестве таковой может быть, например, видеозапись, запечатлевшая состояние информационной среды в момент отобрания объяснений, либо в ходе первого допроса потенциального преступника. В судебной практике сегодня нередки случаи, когда подсудимые отказываются от показаний, данных ими в ходе предварительного расследования. В этом случае ощутимую пользу для объективной оценки измененных показаний оказывают видеоматериалы, запечатлевшие первое общение подозреваемого и оперативных сотрудников. При этом некоторые судьи оценивают не только словесную информацию, но и информационный фон: выражение лица, мимику, тембр речи, т.е. то, что принято называть уликами поведения. Некоторые (по нашим оценкам, наиболее творческие) представители судейской профессии помечают эти обстоятельства (например, спокойное лицо, ровный голос, улыбки и т.д.) в приговоре, как дополнительную мотивацию критической оценки измененных показаний подсудимого.

Следует отметить, что тема взаимодействия оперативного работника и судьи не очень глубоко изучена в современной литературе. В этой части, как правило, априори констатируется низкий уровень сотрудничества. По большей части подобная оценка действительно соответствует действительности. И объясняется она тем, что общение судьи и представителя оперативного аппарата (особенно закулисное) чревато обвинительным уклоном и другими отрицательными последствиями. Вместе с тем, допросу оперативного работника в суде об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, результаты которых представлены в суд в качестве доказательств, в суде уделяется достаточно серьезное внимание. По оценкам экспертов одного из судей, допрос оперативника (даже об обстоятельствах, не противоречащих принципу конспирации) в большинстве случаев дает информацию, которая не содержится в других материалах уголовного дела12. Правда, есть по этому поводу и другое мнение. Так, один из экспертов заметил, что к моменту проведения следствия многие сотрудники, принимавшие участие в ОРМ, забывают не только нюансы, но и основные моменты проведенной операции.

Кроме того, судьи иногда отказываются от исследования этого источника информации в силу одной лишь предубежденности. Элементарный пример: подсудимый отрекается от данных ранее показаний по причине якобы оказанного на него физического давления (подобные ситуации в судах стали общим местом). Говоря проще, подсудимый заявляет, что его били. Так вот далеко не все судьи вызывают предполагаемых рукоприкладчиков для допроса в суде. Причина банальная: "кто же признается?". А между тем, далеко не всякий подсудимый выдерживает очных ставок с теми, кто якобы давил на него физически.

Есть у этой проблемы и другая сторона. Многие оперативные работники склонны и в дело и не в дело играть в повышенную конспиративность. Ощущая себя "секретными физиками", не все они склонны к тесному сотрудничеству с судьями. А общение это полезно и в плане косвенного использования оперативно-розыскной информации. Выше автор не смог определить ни одного судебного действия, которое бы проводилось на основании оперативно-розыскных материалов. Однако если ставить вопрос широко, то можно такие ситуации спрогнозировать. По мнению отдельных судей, информация, полученная ими от оперативников за рамками судебного следствия может быть с пользой использована в ходе разбирательства дела13. Речь идет о специфическом направлении воплощения принципа маевтики - в информационном взаимодействии судьи и подсудимого. Поскольку подсудимый тоже интерпретирует информацию (в. т.ч. и неречевую), исходящую от судьи, то последний может через слова и иные символы довести до подсудимого, что ему известно гораздо больше, чем того хотелось бы названному участнику процесса. Здесь вполне может быть включен и другой принцип - тезауруса, заключающийся в вовлечении судьей в прямой и косвенный диалог слов, которые могут оказывать влияние на информационное поведение подсудимого.

Одним словом, если судья в ходе судебного разбирательства занимается поиском объективной истины, не гнушаясь при этом непосредственного общения с оперативным аппаратом, то истина в большинстве случаев торжествует. С другой стороны, и оперативник, заинтересованный в истине, не должен сторониться суда14.

Помимо нормативного закрепления доказательственного статуса результатов ОРД следует законодательно оформить статус оперативно-розыскной информации как повода к возбуждению уголовного дела. Включая указанный источник в перечень информационных сигналов о признаках преступления, необходимо помнить, что повод это все-таки форма сигнала. Поэтому следует учитывать и стилистику соответствующей нормы. Представляется, что формулировка должна быть следующая: "сообщения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность". В главе о возбуждении уголовного дела должна появиться и соответствующая статья, раскрывающая специфику получения и проверки информации, содержащейся в указанном поводе.

Что касается использования результатов ОРД в качестве оснований для производства следственных действий, то нам представляется, что в этой части можно обойтись и без особого упоминания об оперативно-розыскной информации. В УПК должны быть указаны самые общие информационные критерии, например: достаточные данные, достаточные основания полагать и т.п. Там, где для формулирования оснований производства процессуальных действий законодатель обходится без слова "доказательства", там, по нашему мнению, включен "зеленый свет" результатам ОРД и их уголовно-процессуальной интерпретации.

Нормативно-прикладное воплощение концепции требует времени, в том числе и на освобождение теоретиков и практиков от устойчивых стереотипов. В этой связи, автор хотел бы предложить некоторые рекомендации по уголовно-процессуальному использованию результатов ОРД в этот переходный период. Приводимые ниже рекомендации обсуждались на координационном совещании правоохранительных органов нижегородского региона. Часть рекомендаций практики встретили с пониманием; некоторые предложения вызвали у них задумчивую улыбку. Однако автор не станет сопровождать рекомендации критикой и похвалами (имевшими место при обсуждении), дабы не создать у читателя соответствующей интерпретационной установки.

При использовании результатов ОРД в УСП автор рекомендует обращать внимание на следующие моменты.

1. Результаты ОРД, представленные для использования в качестве доказательств должны проверяться при помощи всей системы следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РСФСР. Следователь (прокурор, орган дознания) не обязан во что бы то ни стало допросить лицо, получившее (представившее) информацию, и (или) этим ограничиться. Допрос - лишь одно из многих процессуальных средств. Невозможность допроса информатора-первоисточника не означает, что возможности уголовно-процессуальной проверки результатов ОРД на предмет их достоверности исчерпаны. Допрос первоисточника может быть с успехом заменен допросом оперативного работника, который может подтвердить происхождение и достоверность информации15.

2. Заботиться о проверке и последующем обосновании достоверности оперативно-розыскной информации должны в первую очередь оперативно-розыскные подразделения. Перед представлением органам расследования результаты ОРД должны быть тщательно проверены оперативно-розыскными средствами. В ходе проверки следует продумать и всевозможные (альтернативные) уголовно-процессуальные способы констатации достоверности, установленной оперативно-розыскным путем.

3. Оперативно-розыскной информации, как правило, свойственно быстро утрачивать свои полезные свойства. В связи с этим процесс оперативной проверки не должен чрезмерно затягиваться. При наличии информации, достаточной для возбуждения уголовного дела, следует ставить вопрос о принятии этого процессуального решения. Вопрос о возбуждении уголовного дела на основании оперативных материалов предпочтительно решать совместно со следователем. (Приказ МВД РФ № 334 - 96 г.).

Следует изжить стереотип, согласно которому последующее прекращение уголовного дела (явление, не относимое законодателем к исключительным) должно означать непременную ответственность лиц, возбудивших уголовное дело. Необходимо помнить о разнице информационных оснований для принятия этих решений: дело может быть возбуждено на основании вероятных данных, а основания для прекращения дела должны быть доказаны.

4. Задачи уголовного процесса в определенных ситуациях могут достигаться оперативно-розыскными средствами, равно как и уголовно-процессуальные средства иногда годятся для достижения задач ОРД. Поскольку реализация результатов ОРД в большинстве случаев возможна лишь через уголовное судопроизводство, оперативный работник, при прочих равных условиях, должен отдавать предпочтение уголовно-процессуальным средствам. Например, если вещь может быть изъята путем следственного действия - выемки, то следует ее именно этим способом и изымать. Если уголовно-процессуальные методы применить невозможно или нецелесообразно, используется оперативно-розыскной инструментарий.

5. При всей чрезвычайной важности использования результатов ОРД в уголовном процессе, не следует рассматривать это использование как самоцель. Во всяком случае в жертву названному использованию не должны приноситься жизнь и здоровье граждан, задействованных в решении задач ОРД и УСП. Если орган расследования (оперативный и следственный аппарат) не располагает реальными (именно реальными) средствами защиты лица, в случае его рассекречивания, то он (орган) не должен склонять конфидента к открытому участию в уголовном процессе. Возможно, что орган расследования должен даже отговорить информатора от подобного участия (когда угроза реальна), даже в случае согласия последнего. В конце концов, свидетельские показания - не единственный способ установления истины.

6. Современное уголовно-процессуальное законодательство весьма взыскательно к личным источникам информации: исследоваться должен, как правило, первоисточник. К информации, доставляемой в орган расследования в форме вещей и документов, закон менее требователен. В связи с этим, оперативному аппарату уже на стадии оперативной разработки следует по возможности позаботиться о трансформации личностной информации, источник которой не может быть предъявлен по соображениям конспирации, в предметно-документальную форму. Документирование (овеществление) информации желательно производить с применением технических средств. Представляемые материалы (фотографии, звукозапись, видеозапись и т.п.) по возможности должны быть самодостаточными в информационном плане (в том числе быть и надлежащего технического качества), т.е. позволять сделать вывод о достоверности содержания без обязательного исследования всего пути происхождения информации.

Если видеозапись или фотография дают полную картину преступного события, то вопрос должен заключаться не в том, как они попали в уголовное дело (здесь годиться формальный ответ - получены в ходе проведения ОРМ), а в подлинности фотоснимка или видеозаписи и в отсутствии монтажа. Если установление происхождения информации ничего не добавляет в копилку достоверности, то нет нужды затрачивать на это силы.

Для усиления достоверности аудио-, видео материалов необходимо проводить их изучение при помощи экспертов, специализирующихся в соответствующих областях. Подобные экспертизы позволят объективно оценивать информацию как на стадии предварительного расследования, так и в суде.

7. При формировании результатов ОРД оперативным аппаратам следует опираться на оптимум конспиративности. Иными словами, если есть возможность получить результат ОРД в ходе гласного оперативно-розыскного мероприятия, то такую возможность следует предпочесть секретной операции (при условии одинаковости результатов). Это значительно облегчит последующее уголовно-процессуальное использование результатов ОРД.

8. Представление следователю оперативно-розыскных материалов для возбуждения уголовного дела не должно рассматриваться как конечный пункт работы оперативного работника. Это лишь очередной этап. Возбуждение дела по материалам ОРД подчеркивает целесообразность последующего участия представивших их подразделений в оперативном обеспечении расследования. Оперативный аппарат должен всячески демонстрировать решимость участия в указанном обеспечении. Свои соображения по этому поводу оперативный работник должен изложить следователю, принявшему дело к производству. Следователь в свою очередь должен максимально использовать "положительную инерцию" оперативного аппарата и не откладывать решение вопроса о необходимости оперативного сопровождения расследования до лучших времен.

9. По смыслу ст. 70 УПК РСФСР представление информации органу расследования - право, а не обязанность. Однако оперативные органы должны рассматривать данную норму не как уполномочивающую, а как обязывающую. В проекте УПК РФ эта мысль сформулирована предельно четко: "орган дознания, дознаватель, следователь, прокурор, а также суд ... вправе по находящимся в их производстве делам требовать от ... органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, представления документов и предметов, имеющих значение для дела, которые они обязаны представить в установленном порядке".

Можно было бы на этом и закончить повествование, добавив лишь, что внушительная часть информации о нормативно-прокладном воплощении концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД содержится также в предшествующих разделах настоящей работы, в частности, в главе второй.

Однако в ходе написания книги у автора появились вопросы, ответы на которые предстоит отыскать в будущем. Их было много, и разных. В порядке иллюстрации автор приведет лишь несколько.

Первый. Необходимо задуматься над иными (нежели уголовный процесс) способами реализации оперативной информации. Недоступность уголовно-процессуальных средств реализации результатов ОРД не должна препятствовать осуществлению принципа неотвратимости ответственности: вор должен сидеть в тюрьме. Однако здесь содержится неразрешимое на сегодняшний день противоречие, поскольку уголовный процесс пока единственный законный способ реализации названного принципа.

Второй вопрос гораздо ближе к реалиям. Оперативный работник, потративший на разработку преступника (какого-нибудь "белого воротничка") немало сил и средств, бывает, мягко говоря, раздосадован, если дело, направленное в следственный аппарат, прекращается. Логика подсказывает, что было бы не лишним предоставить оперативному органу, инициировавшему расследование, право оспаривать решение о прекращении уголовного дела, возбужденного на основании оперативно-розыскных материалов. В свою очередь, орган расследования должен уведомлять инициатора о судьбе дела, в т.ч. и о его прекращении.