Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности

Не отличается научной строгостью и термин - постсоветский уголовный процесс. В функциональном смысле такового, на наш взгляд, пока просто-напросто не существует. Вместе с тем, нельзя говорить и о том, что современный уголовный процесс - это процесс все еще советский до мозга костей; законодательные трансформации по капле выдавливают из него прежнюю советскую суть: с одной стороны, появляются досоветские примеси (суд присяжных, например), с другой, все заметнее становятся последствия постсоветских конституционных "инъекций" (имеется ввиду "отключение" отдельных процессуальных норм постановлениями Конституционного Суда РФ). Однако если говорить о секторе, в котором уголовный процесс соприкасается с оперативно-розыскной деятельностью, то здесь он (процесс) по-прежнему сохраняет советский консерватизм. Не менее консервативна в этой части и наука уголовного процесса. Постсоветскими (да и то условно) можно, таким образом, назвать лишь результаты ОРД1, отчего реально ситуация выглядит скорее, как использование в советском уголовном процессе постсовестких результатов ОРД2.

Учитывая сказанное выше, автор хотел бы предуведомить читателя, что избранный сценарий структурирования теоретико-правового очерка направлен не столько на приращение новой (неведомой) научной информации, сколько на систематизацию и актуализацию имеющихся (но по большей части разрозненных) знаний о проблеме. На языке логики системного анализа замысел настоящей главы означает - когнификацию проблемы, т.е. сепарацию известного и неизвестного знания в целях уточнения знания о незнании.

2.1 Сыскная информация в досоветском уголовном процессе

Можно по-разному относиться к оперативно-розыскной деятельности (розыску, сыску) - любить, игнорировать, ненавидеть, - однако, отрицать необходимость его существования нельзя. Сыск столь же древен, как и уголовный процесс; он присущ государствам всех времен и народов. Зачатки сыскной деятельности можно обнаружить в эдиктах римских преторов, в инквизиционных процессах средневековых трибуналов, в практике дьяков российского сыскного приказа3. Более того, есть мнение, что розыск существовал и в догосударственных формах организации общественной жизни; правда, тогда он носил сугубо частный характер4.

Возникнув как дело частное, розыск долгое время таковым и оставался. Однако частное здесь вовсе не синонимично индивидуальному (в данном контексте оно выражает антонимию государственному). Роль частного сыщика на Руси зачастую возлагалась на общину: "В случае, когда след преступника приводил к общине, она вставала перед альтернативой: либо платить дикую виру и тем самым принимать на себя не только моральную, но и материальную ответственность за преступление, либо коллективными усилиями вести поиск преступника или его следов, что снимало с общины подозрения"5.

Не знаем как у читателя, а у автора приведенная цитата вызывает вполне современные ассоциации. В качестве общины, нам представляется современное государство. Ответственность за поимку злодеев и лиходеев лежит на данной "общине". Включаясь в розыск, государство, тем самым, снимает с себя и моральную, и материальную ответственность: роль государства порой сводится лишь к действу, обряду6. Думается, однако, что разговор об ответственности государства следует сегодня увязывать с результативностью правоохранительной деятельности, а не просто с фактом ее наличия.

Но вернемся к истории сыска. Специальные лица, наделенные полномочиями вести розыск преступника появляются лишь XIII-XV вв. Первыми сыщиками в России были "особые обыщики", которые присылались из Москвы "в случае умножения в какой-либо местности разбоев и татев". Однако историки свидетельствуют о том, что столичные сыщики приносили местному населению только убытки7. Сам же термин "сыщик" получил нормативный статус в Соборном Уложении 1649 г.

В ходе своей эволюции сыск возлагался на разные органы. При Иване Грозном им ведали губные старосты и их помощники губные целовальники, составлявшие в совокупности специальный судебно-следственный орган - Губную избу. Деятельность губных старост была тесно связана с Разбойным приказом (Разбойной избой), впоследствии переименованным в Сыскной приказ. Кроме сыщиков и губных старост розыск мог осуществляться и самим потерпевшим. В тех случаях, когда скрывшийся с места преступления преступник был ему известен, он мог получить специальный документ - так называемую погонную грамоту, дававшую потерпевшему право требовать при задержании преступника содействия у местных властей. Для розыска преступника и похищенного важное значение имело поличное. Наряду с признанием обвиняемого своей вины, оно относилось к доказательствам, имеющим полную силу. Если потерпевший в процессе розыска предполагал найти у кого-либо поличное, он должен был обратиться к судьям с просьбой о даче ему пристава для производства выемки. Выемка производилась самим истцом с приставами, старостами и добрыми людьми (понятыми). Предварительно, перед выемкой у истца спрашивали, какое именно поличное он ищет. Примечательно, что процедура выемки включала обязательный личный обыск (автор использует современную терминологию) истца (инициатора выемки). Данное действие было направлено на то, чтобы исключить возможность подбрасывания поличного. Если же речь шла о предметах, которые не возможно было спрятать при себе, например, отыскивалась лошадь или корова, то личный обыск не проводился. Поличное тогда имело не только правовое, но и процессуальное значение; факт его отыскания предполагал начало уголовного судопроизводства8.

Говоря об истории сыска нельзя пройти мимо эпохи Петра Первого. В этот период наметились две характерные тенденции. Во-первых, начинается юридическое оформление негласных методов государственной сыскной деятельности: Указ от 2 сентября 1695 г., предписывал воеводам в городах "про воров и разбойников проведывать тайно всякими мерами". Во-вторых, в период петровского царствования происходит переориентация сыскной деятельности на борьбу с государственными и должностными преступлениями9, т.е., выражаясь сегодняшним языком, на борьбу с организованной преступностью.

Даже беглое описание политического сыска петровских и близких им времен займет немало времени и места10. Поэтому ограничимся лишь несколькими сюжетами, показывающими каким путем решалась проблема обеспечения информационных потребностей правоохранительных органов в те времена.

Главным рычагом стимулирования информирования была установка на обязательное донесение о государственных преступлениях ("государевых делах"). По всем "государевым делам" законодатель требовал от каждого человека, какого бы звания и состояния он ни был, активной помощи в изобличении виновных. Каждый, крикнувший полную грозного значения формулу - "Слово и дело Государево!", немедленно схватывался соответствующими полицейскими чинами и доставлялся органам политического сыска. Избежать доносительства было почти невозможно для подданного, ибо доносить следовало не только от "всеусердной душевной жалости", но и по "присяжной должности". Пренебрегать обязанностью доносить подданный не имел права ни при каких обстоятельствах. От нее не освобождала ни какая степень родства: дети имели право бить челом на родителей, а крестьяне и холопы на своих господ11.

И все же люди того времени, - пишет Е.В. Анисимов, - хорошо осознавали неизбежное противоречие между долгом, требовавшим (во имя государственных целей) донести на ближнего, и христианскими заповедями, устойчивым представлением о том, что доносчик - это Иуда, предатель, которому нет прощения"12.

Однако не только душевные переживания, но и предчувствие телесных мук могло удерживать от доносительства, во всяком случае необоснованного. Несмотря на то, что пытка изветчика законами не предусматривалась, "судебная практика" шла по другому пути. "Чтобы искоренить ложные доносы, правительство приказало, чтобы челобитчики в уголовных делах для подтверждения истины своих доносов подвергались пытке; если доносчик выносил пытку, оставаясь при своих показаниях, то обвиняемый в таком случае, а также когда дело было ясно, подвергался наказанию без следствия и процесса". Пытки изветчика нередко добивались опровергавшие его свидетели, а также несознающийся обвиняемый. Он "слался на его спину" и хотел "его кожей прав быть"13.

Донос был нелегким делом и по другой причине. Изветчик (доносчик) должен был быть "настоящим" скрупулезным доводчиком и ясно доказать извет с помощью фактов и свидетелей. От изветчика требовалась особая точность в изложении фактов доноса. Неточное, приблизительное изложение ответчиком "непристойных слов" рассматривалось не только, как ложный извет, а как преступление - произнесение "непристойных слов" уже самим изветчиком. Поэтому всякая интерпретация изветчиком якобы слышанных им от ответчика "непристойных слов", различные дополнения и уточнения их смысла ("прибавочные слова") по ходу следствия категорически запрещались. Нелегко приходилось изветчику, который слышал "непристойные слова" без свидетелей "один на один". Донос за недоказанностью признавался ложным, со всеми вытекавшим отсюда последствиями. Н.Б. Голиков, обобщая материалы Преображенского приказа за 1694-1708 гг., пришел к выводу, что число ложных изветов крестьян и холопов на своих господ достигало 87,7 % (57 изветов из 65), и объясняет это тем, что "каждый донос был сопряжен с огромным риском и тяжкими мучениями". Изветчики подчас не предполагали, как трудно "довести" донос14.

Как видим, забота о достоверности информации в те времена была немалой. Правда, обеспечивалась она средствами адекватными культурным традициям того времени. Тем не менее, говорить о том, что инквизиционный процесс стремился всеми правдами и неправдами вымучить из обвиняемого чистосердечное признание, по нашему мнению, нельзя. Пытка была лишь способом установления достоверности. Пытать могли всех участников, чье появление в процессе было вызвано нуждами доказывания (пыточным иммунитетом обладали немногие). Пытка была элементом процессуальной технологии и тщательно регламентировалась. Она, по свидетельству В.Д. Спасовича, "допускалась только при наличности следующих трех обстоятельств: а) когда самое преступление несомненно; б) когда против подсудимого есть сильные улики или полудоказательства; в) когда подсудимые не сознаются в преступлении"15.

Примечательно, что в случае доведения доноса до логического конца изветчик получал вознаграждение, как правило, в виде денег. В некоторых случаях к деньгам присовокуплялось повышение по службе, новые чины и звания; некоторые получали за донос крепостных и целые деревни16. Таким образом, налицо была как отрицательная, так и положительная мотивация сотрудничества граждан с государственными органами.

Памятуя о цели своего исследования, автор должен сделать пометку, что розыскная и судебная деятельность в те годы были слиты воедино, а потому проблемы процессуального использования сыскной информации, судя по всему, не возникало.

Дифференциация сыска и уголовного процесса более или менее оформилась после судебной реформы, состоявшейся в конце XIX века. Однако прежде, чем непосредственно обратиться к проблемам информационного взаимодействия сыскных и следственных органов пореформенного периода, вспомним одно политическое дело, имевшее место лет за двадцать до этой реформы.

Речь идет об известном уголовно-политическом деле, возбужденном в отношении антигосударственной деятельности т.н. общества петрашевцев. Указанному делу предшествовала долгая оперативная подготовка. В круг революционно настроенной молодежи был внедрен некто Антонелли, на базе сообщений которого впоследствии и строилось обвинение. Руководитель операции Липранди вспоминал, как было трудно найти подходящего человека для этой роли не только с точки зрения тактики, но и с моральной точки зрения: "Агент мой должен стать выше предрассудка, который в молве столь несправедливо и потому безнаказанно пятнает ненавистным именем доносчиков таких людей, которые, жертвуя собой в подобных делах, дают возможность правительству предупреждать те беспорядки, которые могли бы последовать при большей зрелости подобных зловредных обществ"17.

Описывая дело петрашевцев, А.Ф. Возный обращает внимание на определенные особенности, которые, по вероятности, были присущи всем тогдашним делам о политических преступлениях. Думается, что эти оттенки проявляют себя и в современных условиях, например, при производстве по т.н. громким делам.

Первую особенность назовем - нагнетание пафоса. Указанное явление было присуще не только государственному органу, ведущему расследование, но и самим негласным сотрудникам. Для последних, как замечает А.Ф. Возный, было характерно стремление всячески раздуть опасность разрабатываемых участников кружка, придать ему характер опаснейшего антигосударственного заговора общерусского значения. "Естественно, что преследуя такую цель и используя негласность своей работы, невозможность проконтролировать агентурную информацию, провокаторы не останавливались перед преувеличениями, натяжками, домыслами. Не случайно после осуждения петрашевцев Антонелли и его резидент Липранди доказывали, что правительство не поняло в полной мере всю опасность деятельности кружка петрашевцев и недостаточно вознаградило слуг престола"18.

Вторая особенность обусловлена конкуренцией оперативных аппаратов и связанными с ней негативными последствия как для дела, так и для охраны вовлеченных в него личностей. Так, Липранди и Перовский всеми силами старались представить дело Петрашевского так, чтобы Николай понял: полиция, а не жандармы открыли "обширный заговор". Таким образом служебное самолюбие "жандармского ордена" было ущемлено. И сатисфакция не заставила себя ждать. Во время задержания петрашевцев Ф.М. Достоевскому как-то удалось заглянуть в длинный список жандармского чиновника и напротив фамилии Антонелли прочесть - "агент по найденному делу". Все исследователи, касавшиеся этого эпизода, указывают на случайность преждевременного разоблачения агента Антонелли. Эта случайность порой связывается с неуклюжестью жандармов, их неумением хранить тайну. Однако такое представление, на взгляд А.Ф. Возного, весьма упрощает действительность. По его мнению, поведение генерала Сагтынского и его "ротозейство", повлекшее за собой разоблачение агента, скорее всего, могло явиться следствием преднамеренного действия, в пользу чего приводятся следующие доводы: "Антонелли был полицейским агентом, а не агентом третьего отделения; вражда между полицией и жандармами вполне могла вылиться в форму пренебрежения к интересам полицейской конспирации со стороны жандармов..."19.

Очевидно, что слабая корпоративность оперативно-розыскных органов явление, издревле присущее правоохранительной системе. Отсутствие сплоченности, кроме того, усугублялось еще и обоюдной подозрительностью. Историки сыска полагают, что охранные отделения (они, правда, были созданы несколько позже истории с петрашевцами) могли наблюдать не только за злоумышленниками, но и друг за другом20. Логически напрашивается вывод о порочности подобной практики. Однако наша логика (вполне линейная) увлекает нас в другую сторону. Представляется, что таким образом реализовывалась весьма положительная идея - идея профессионально-социального контроля.

В этой связи, у автора возникла мысль о возможной полезности явления, которое можно условно назвать "наблюдение за наблюдающим"21. Представляется даже, что оно может претендовать на статус общего условия информационной безопасности (устойчивости) кримкогнитивной деятельности. Суть его, увы, совсем не демократична: первое звено наблюдательной цепочки не должно лишаться права наблюдения за последним звеном. Говоря иначе, наблюдающий должен помнить, что за ним тоже могут наблюдать. Причем наблюдать наблюдаемые. Наблюдаемый объект может стать наблюдающим субъектом. Это правило должно быть в ходу только в профессиональной сфере. Эпохе всеобщего доверия должен предшествовать этап тотального недоверия. Исходя из этого никто не должен выпадать из сферы антикриминального контроля с использованием оперативно-розыскных сил и средств: ни судьи22, ни прокуроры, ни депутаты, ни сами оперативники. Эту идею следует обсуждать без эмоций, с сугубо информационных позиций.

Третья особенность, на которую автор обратил внимание, связана с отсутствием четкой процедуры использования оперативной информации в ходе производства следствия. Правда, этот вывод делается скорее априори, поскольку сведений о процедуре применения информации, предоставленной Антонелли, у нас было, прямо скажем, немного. Вместе с тем эти немногочисленные заметки, на наш взгляд, весьма любопытны и отчасти показательны. Так, А.Ф. Возный, пишет, что сам Петрашевский требовал, чтобы в соответствии с законом его ознакомили с текстом доноса, а не со статьей уголовного уложения "об умысле на бунт"; в доносе "должны быть обозначены все обстоятельства, могшие служить его подтверждением". А.Ф. Возный указывает также, что "гибкая тактика Петрашевского вынудила следственную комиссию, не очень считаясь с полицейскими правилами конспирации, процитировать подследственному ряд уличающих его мест из агентурных донесений"23.

Бурное капиталистическое развитие российской экономики вызвало в конце XIX века небывалый рост преступности. Это обстоятельство во многом способствовало необходимости выделения оперативно-розыскной деятельности в самостоятельную функцию и создания специальных органов для ее осуществления. Теоретическим обоснованием необходимости учреждения специальных подразделений общеуголовного сыска стала идея о том, что негласный розыск является необходимой вспомогательной частью деятельности по расследованию преступлений. В проекте закона "Об организации сыскной части в Империи", предложенном МВД в 1907 г., была проведена граница между оперативно-розыскными и следственными действиями. Четко было определено, что следственные действия могут проводиться только после возбуждения уголовного дела, а осуществление оперативно-розыскной деятельности возможно также и до его возбуждения. Вслед за разграничением понятий "дознание" и "розыск", было также отмечено, что оперативно-розыскная деятельность не является собственно формой дознания, а имеет самостоятельное значение24.

В указанные годы были предприняты попытки упорядочения правил использования оперативной информации в уголовном судопроизводстве Следы этого обнаруживаются в некогда секретном положении от 9 февраля 1907 г. "Об охранных отделениях"25. Приведем наиболее значимые идеи, содержащиеся в этом документе.

Согласно § 13, "начальники охранных отделений принимают все меры к сосредоточению в своих руках всего розыскного дела. Чины корпуса жандармов и общей полиции, получая из негласного источника сведения, относящиеся к политическому розыску, сообщают таковые начальнику охранного отделения для разработки и производства обысков, выемок и арестов, каковые меры не могут быть применяемы без ведома начальника охранного отделения".

Особое внимание уделяется проблемам взаимодействия охранных отделений с судебно-следственными органами. "Начальники охранных отделений принимают все зависящие меры к установлению правильных отношений с начальниками управлений, офицерами корпуса, производящими дознания, а равно с прокурорским надзором и судебными следователями, в видах оказания содействия успеху дознаний и следствий, а также для извлечения из этих производств всех сведений, полезных для розыска" (§ 15).

Как видим, речь идет о двустороннем информировании. Не только розыск должен служить следствию и суду, но и судебно-следственные органы розыску. Об этом сегодня, как правило, говорят очень немного и "негромко", поскольку цели, направления и приемы использования оперативным работником доказательственной информации, предоставленной ему следователем, отданы на откуп теоретикам ОРД. Нам же представляется, что эта тематика требует приложения "междисциплинарных" талантов.

Нормативной базой розыска служило не только указанное положение, но и уголовно-процессуальное законодательство. Об этом прямо указывается в анализируемом документе: "Начальники отделений в исследовании государственных преступлений и политической благонадежности отдельных лиц руководствуются Уставом уголовного судопроизводства ..., а также инструкцией, изданной в развитие означенных законов" (§ 22).

Сведения, полученные от негласных сотрудников, предписывалось тщательно проверять при помощи наружного наблюдения. "При этом надлежит иметь ввиду, что розыскные органы должны руководить секретными сотрудниками, а не наоборот. Направлять внутреннюю агентуру и наружное наблюдение должно таким образом, чтобы попутно с обследованием обстоятельств дела, выяснялись и отмечались с особенною точностью те факты, которые в дальнейшем, при ликвидации или формальном расследовании, могли быть установлены как улики следственными действиями" (§ 23).

Из рассматриваемого документа следует, что сыскная информация могла выступать в качестве повода и основания к возбуждению дела. "Если начальником охранного отделения получены достоверные сведения о совершившимся уже преступном деянии государственном, то он немедленно сообщает о сем подлежащему начальнику жандармского управления или его помощнику, а также прокурорскому надзору (ст. 250 УУС)" (§ 26).

Напомним читателю, что Устав уголовного судопроизводства26, связывал стартовую процедуру процесса с органом, первым обнаружившим признаки преступления. Если о "происшествии, заключающем в себе признак преступления" (ст. 250 Устава) первой узнавала полиция, то она была обязана не позже суток сообщить об этом судебному следователю и прокурору либо его товарищу. При отсутствии последних "на месте" она должна была начать производство дознания, в ходе которого все нужные ей сведения собирала "посредством розысков, словесными расспросами и негласным наблюдением, не производя ни обысков, ни выемок в домах" (ст. 254 Устава).

И здесь следует остановиться на одной детали: в § 25 Положения об охранных отделениях под розыском предписывается понимать "секретную агентуру", а словесные расспросы и негласное наблюдение проводить через "секретных сотрудников и филеров". Такое трепетное отношение к секретности было оправдано информационными потребностями. "Следует иметь ввиду, - писал современник охранных отделений В.Б. Жилинский, - что один, даже слабый секретный сотрудник, находящийся в обследуемой среде ("партийный сотрудник"), несоизмеримо даст больше материала для обнаружения государственного преступления, чем общество, в котором официально могут вращаться заведывающие розыском... Поэтому секретного сотрудника, находящегося в революционной среде, или другом обследуемом обществе, никто и ничто заменить не может"27.

Кроме секретных полномочий, начальникам охранных отделений были делегированы и процессуальные полномочия полиции: они были вправе производить все следственные действия, которые считали необходимыми для закрепления доказательств государственных преступлений "по горячим следам", когда до "прибытия на место судебного следователя следы преступления могли бы изгладиться" (ст. 258 Устава) 28.

В случае возбуждения уголовного дела на основании сыскной информации, начальник охранного отделения обязан был сообщить должностным лицам, производящим дознание либо следствие все имеющиеся у него сведения, "сообразовывая полноту таковых с интересами ограждения внутренней агентуры и приемов деятельности отделения" (§ 27).

Следует, однако, заметить, что Устав уголовного судопроизводства прямо не указывал на такой повод, как сыскная информация. К информационным побудителям начала уголовно-процессуальной деятельности ст. 297 Устава относила: "1) объявления и жалобы частных лиц, 2) сообщения полиции, присутственных мест и должностных лиц, 3) явку с повинной, 4) возбуждение дела прокурором; 5) возбуждение дела по непосредственному усмотрению судебного следователя".

Вероятно, формальной оболочкой для сыскной информации служил повод, "выступающий" под третьим номером.

Положение освещало еще целый ряд нюансов процессуального использования сыскной информации. В частности, § 30 предписывал: "Время производства обысков и арестов должно быть строго сообразовано с возможностью наиболее полного обнаружения уличающих вещественных доказательств, для чего начальник охранного отделения должен обстоятельно осветить этот вопрос внутренней агентурой и наружным наблюдением".

"Осмотры вещественных доказательств должны быть произведены с наибольшею быстротою, причем из них должны быть извлечены все сведения, необходимые для дальнейшего негласного расследования. Если заключающиеся в вещественных доказательствах данные не требуют принятия немедленных мер, то об этих обстоятельствах должно быть особо указано в сообщении судебному следователю или жандармскому офицеру с отметкой, что данные эти не использованы" (§ 37).

В другом историческом документе "Инструкция начальникам охранных отделений по организации наружного наблюдения"29 автор натолкнулся на указание о существовании особых правил предоставления филеров для допроса в качестве свидетелей при дознании. Эти правила, как следует из текста инструкции, были изложены в циркулярном предписании начальникам губернских и областных жандармских управлений от 20 марта 1903 г. № 2821.

Текст указанных правил автору заполучить не удалось. Однако прибегнув к помощи абдукции30, удалось извлечь из сказанного выше достаточно ценную информацию. Так, из инструктивного текста буквально следует, что получение информации непосредственно от филеров возможно только при проведении дознания, причем дознания, проводимого сотрудниками жандармерии. Судебный следователь контактов с филерами иметь не мог. И не только по причине недоверия ему государственных секретов. Дело в том, что с 1871 года предварительное следствие по делам о государственных преступлениях стало заменяться дознанием. 19 мая 1871 г. принятием "Правил о порядке действий чинов корпуса жандармов по исследованию преступлений" жандармерия вводилась в число участников уголовного процесса. Таким образом весь кримкогнитивный цикл протекал в рамках одного органа, что способствовало большему информационному взаимопониманию служб жандармского аппарата и в определенной мере предотвращало утечки информации.

Если принять во внимание, что государственные преступления тех времен определенным образом напоминают современную организованную преступность (революционные организации системно похожи на некоторые преступные группировки), то можно говорить об исторических предпосылках создания в органах, призванных бороться с организованной преступностью, единого механизма по выявлению и расследованию организованной преступности31.

В документах тех лет прослеживается забота об обеспечении достоверности получаемой информации. В частности, обращается внимание, на то, что секретный сотрудник должен предоставлять сведения об источнике получения информации; предписывается "зорко следить за деятельностью сотрудников путем освещения таковой при помощи посторонней агентуры, а когда возможно и постороннего наблюдения"; предлагается основной упор в подборе сотрудников и управлении ими делать на позитивные моменты и т.д.32.

Говоря об Уставе и инструкциях, автор коснулся лишь нормативно закрепленных представлений о проблеме. Однако представляется, что рассматриваемая проблема была достойно представлена и в научной литературе. Автору трудно предположить, чтобы проблема расширения горизонтов уголовно-процессуального познания не интересовала И.Я. Фойницкого, В.К. Случевского, В.Д. Спасовича и других их ученых современников. Правда, прямых следов научной постановки анализируемой проблемы и ее разработки в трудах корифеев уголовного процесса автор в большинстве случаев не обнаружил. Вероятно, режим секретности, всегда окружавший сыскную деятельность, и тогда не позволял представителям процессуальной науки приблизиться вплотную к проблемам оперативно-розыскной деятельности.

Вместе с тем, "улики", подтверждающие наличие интереса к проблеме, встречаются в досоветской процессуальной литературе достаточно часто. Так, вполне определенные теоретические предпосылки для совершенствования информационного обеспечения уголовного процесса автор увидел в трудах В.Д. Случевского. Указанный ученый замечательно отобразил изъяны теории доказательств: "Теория доказательств по Своду законов имеет один весьма важный показатель: она нерепрессивна. От нее ускользают искусные и опытные злодеи"33. Полагаем, что приведенной цитатой следует начинать все современные труды по теории доказательств, дабы теоретики не забывали о побочных явлениях практически дезориентированной теоретизации. Более чем понятно нам и недоумение В.Д. Спасовича по поводу некоторых теоретически надуманных запретов (которые, на наш взгляд, можно смело назвать современными): "Предположим, - пишет он, - двое полицейских поймали человека, который совершил поджог; его привели в полицию, он заперся; его освобождают потому, что поимщики - не свидетели, а кроме показаний поимщиков, нет против него других доказательств"34.

В этом же направлении думал А.В. Скопинский: "Недопустимо, чтобы свидетель удостоверял, что народной молве или базарным россказням данное убийство совершил N. Но разумеется, совершенно законно воспользоваться показанием полицейского чиновника, который свидетельствует, что по наблюдению, производимому им через своих секретных агентов, назвать которых он не считает возможным из опасения их безопасности, подозреваемые лица часто посещали друг друга и находились в тесном общении"35.

На этом автор закончит очерк досовесткой истории проблемы уголовно-процессуального использования сыскной информации. Полагаем, что при всей своей эклектичности, приведенные материалы все же содержат базу для вывода о том, что основы сыскной деятельности и технологии ее уголовно-процессуального использования были заложены давно и во многом обусловлены исторически. Можно также увидеть, что перед правоприменителями той эпохи стояли проблемы, весьма похожие на те, что не дают покоя практикам XXI века. Думается также, что процесс эволюции названных явлений и сегодня далеко не закончен. И свидетельством тому информация, изложенная в последующих разделах настоящей работы.

2.2 Результаты ОРД в советском уголовном процессе

Итак, автор выяснил, что в практическом плане проблема уголовно-процессуального использования результатов оперативно-розыскной деятельности такая же древняя, как сыск и судопроизводство1. Определился автор и в том, что теоретические предпосылки перевода ее в научную плоскость тоже возникли не вчера. Вместе с тем, у автора появились основания еще для одного для вывода - о том, что представителей отечественной юридической науки названная проблема целенаправленно заинтересовала лишь в середине ХХ века.

Катализатором научной активности выступил термин "оперативно-розыскные меры", проникший в уголовно-процессуальное законодательство 25 декабря 1958 г. - в день принятия Верховным Советом СССР Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик (далее - Основ)2. Статья 29 Основ возложила на органы дознания "принятие необходимых оперативно-розыскных мер в целях обнаружения признаков преступления и лиц, их совершивших". Данное положение впоследствии было дословно воспроизведено в ч. 1 ст. 118 УПК РСФСР и в соответствующих статьях УПК других союзных республик СССР.

Указание на возможность производства в рамках уголовного процесса оперативно-розыскных мер было законодательной новеллой: В Основах 1924 г. подобных норм не было; не было их и в УПК союзных республик. Единственное норма, в которой имелся намек на оперативно-розыскные меры, содержалась в ст. 93 УПК РСФСР 1923 г., предусматривающей что, "анонимные заявления могут служить поводом к возбуждению уголовного преследования только после предварительной негласной проверки их органами дознания".

Законодательному разрешению использования оперативно-розыскных мер органом дознания предшествовала обширная научная дискуссия о формах предварительного расследования. Сторонники сохранения дознания, предваряющего следствие, делали упор на его оперативно-розыскную природу. Возможность использования органами дознания непроцессуальных приемов рассматривалась в качестве основного аргумента в пользу дознания. "Нельзя отрицать, - писал профессор М. А. Чельцов, - что собирание первичных материалов по делу и активный розыск преступника производятся в иных условиях и требуют иных приемов и форм, чем всестороннее изучение всех обстоятельств, от которых зависит решение вопросов о правовой оценке преступления и о виновности в нем того или иного гражданина. Первое относится к задачам дознания, второе является задачей предварительного следствия"3.

Сходную позицию отстаивал и Д.С. Карев, полагая, что по целому ряду дел (кража, разбой, бандитизм и т.д.) раскрытие преступлений, розыск и задержание преступников могут быть успешно осуществлены оперативно-розыскной деятельностью органов милиции; первичные следственные действия по обнаружению следов преступления и преступника легче провести этим органам4.

Закрепление в законе возможности применения органами дознания оперативно-розыскных мер поставило вопрос о процессуальной природе последних. Мнения по этому вопросу разделились.

Позиция ученых, включающих оперативно-розыскные меры в содержание дознания, обосновывалась тем, что принятие указанных мер закреплено в уголовно-процессуальном законе5. Подобная позиция автоматически снимала вопрос о специфике использования оперативных данных, поскольку оперативно-розыскные действия отождествлялись с уголовно-процессуальными.

Однако последователей у приведенного подхода оказалось намного меньше, нежели противников. Последние убедительно доказали, что чрезмерно широкая трактовка дознания основана на неверных посылках. Уголовно-процессуальный закон, упоминая оперативно-розыскные меры, лишь предусматривает их допустимость, необходимость и цель применения. Однако правовая регламентация указанных мероприятий в УПК отсутствует, что указывает на их непроцессуальный характер6. От того, что оперативно-розыскные меры осуществляются одним и тем же субъектом - органом дознания, они не становятся составной частью дознания7. Для таких органов характерно, что их деятельность не исчерпывается производством дознания (расследования), они выполняют и другие функции. Специфической деятельностью органа дознания является оперативно-розыскная деятельность. Существенная особенность оперативно-розыскных мер заключается в том, что они не обладают свойствами уголовно-процессуальных актов и поэтому не облекаются в процессуальные формы8. В связи с этим, фактические данные, полученные в результате применения средств ОРД, не являются доказательствами по уголовным делам, поскольку они получены не в том порядке, который установлен уголовно-процессуальным законом9. В качестве аргумента непроцессуальности оперативно-розыскных действий называлась также возможность проведения их до возбуждения уголовного дела10.

Увлеченность дифференциацией оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных мер привела некоторых исследователей к заключению, что разделение процессуального и непроцессуального труда должно существовать и внутри органа дознания. "Сращивание этих двух функций недопустимо, - писал А.Я. Дубинский, - поскольку это может отрицательно сказаться на оценке собираемых доказательств, объективности расследования и формирования выводов по уголовному делу... Теоретическое признание положения, что дознание включает выполнение оперативно-розыскных мер, нередко приводит на практике к тому, что лицо, производящее дознание, осуществляет и оперативно-розыскные мероприятия. Более того, утвердилось мнение, согласно которому при возбуждении органом дознания уголовного дела по оперативным материалам производство неотложных следственных действий целесообразно поручать тому практическому работнику, который намечал и осуществлял оперативно-розыскные мероприятия"11.

Уже по контексту приведенной цитаты можно заключить, что А.Я. Дубинский не был выразителем общего мнения. Немало процессуалистов приветствовали как раз синтез оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных полномочий органа дознания12. Положения ст. 118 УПК, возлагающие на органы дознания принятие необходимых оперативно-розыскных мер, рассматривалось как указание на необходимость сближения процессуальных и непроцессуальных методов13.

Проблема использования результатов ОРД заботила не только приверженцев уголовно-процессуальной науки. С принятием Основ заметно оживились оперативно ориентированные размышления в других научных отраслях, особенно в криминалистике. Законодательное упоминание оперативно-розыскных мер значительно укрепило позиции ОРД как инструмента антикриминальной практики и активизировало разработку теоретических основ этой деятельности. В конце 50-х появляется специальная учебная дисциплина, предметом которой выступает оперативная работа органов внутренних дел14.

Теоретизация ОРД столкнулась с рядом трудностей, обусловленных информационной закрытостью этой деятельности. Представители новой научной отрасли в строжайшем секрете (и не только от преступников, но и от своих коллег) добывали и обобщали знания об особенностях оперативной работы. Многие достижения, равно как и имена их авторов, долго оставались неизвестными широкому кругу "не допущенной"15 научной общественности. Закрытость большей части информации значительно затрудняла коммуникацию науки ОРД со смежными отраслями знаний и, как следствие, вызывала настороженное отношение к проблематике ОРД со стороны представителей несекретных юридических наук.

Подобная настороженность привела к тому, что теоретическая разработка проблемы в науке уголовного процесса многие годы носила фрагментарный характер. Теоретики уголовного судопроизводства, особенно представители "штатской" науки, не сильно жаловали проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД16. О полезности этой деятельности вспоминали, как правило, в рамках вопросов, связанных с возбуждением уголовного дела, добыванием доказательственной информации на стадии предварительного расследования,17 а также при рассмотрении проблем взаимодействия органов дознания и следователя18.

Теоретиками доказательств была провозглашена формула, согласно которой для познания события преступления вполне достаточно уголовно-процессуальных средств: "нет никаких оснований усматривать препятствия гносеологического порядка на пути достижения истины в уголовном судопроизводстве... Ссылки на ограниченность ... круга видов доказательств и т.п. не опровергают этот тезис... Сроки и средства доказывания соотнесены с задачами уголовного процесса". "Оперативная информация, как и другие фактические данные, не имеющие процессуальной формы, необходимо присущей доказательствам определенного вида, не может заменить доказательственную информацию"19.

Вместе с тем, теоретики доказательств не отрицали возможность применения результатов ОРД в подсобном качестве. Оперативные сведения подразделялись, исходя из процессуальной полезности, на две группы. В первую группу включались сведения, непосредственно указывающие на фактические данные, которые будучи затем собраны и закреплены процессуальными средствами, могли служить доказательствами по делу; в этом случае оперативно-розыскные мероприятия рассматривались как средство, облегчающее отыскание доказательств.

Во вторую группу входили сведения, хотя и не содержащие указаний на конкретные доказательства и пути их отыскания, но освещающие событие преступления и отдельные обстоятельства, ограничивающие круг подозреваемых. Эти данные предлагалось использовать для правильной ориентировки в расследуемом событии, построения версий, определения направления расследования и розыска виновных, для выбора тактических приемов и средств20.

Некоторые исследователи рассматривали средства ОРД в качестве составной части первоначального этапа доказывания, связанного с обнаружением доказательств материального характера21. "Если рассматривать оперативно-розыскные меры как средство обнаружения объектов - возможных "хранилищ" доказательственной информации, - писали Р.С. Белкин и А.И. Винберг, - тогда не вызовет трудностей и решение вопроса о форме сообщения следователю установленных оперативно-розыскным путем данных, ибо форма передачи информации об этих объектах никакого значения для дела сама по себе не имеет"22.

Активизация научного интереса к доказательственной ценности результатов ОРД была вызвана законом СССР от 12 июня 1990 г., внесшим изменения в ст. 29 Основ23. Новая редакция возлагала на органы дознания "принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи, в целях обнаружения преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством".

Самой заметной несекретной работой этого периода, на наш взгляд, можно назвать уже упоминаемую выше монографию Д.И. Беднякова24. Центральная глава книги была посвящена использованию оперативно-розыскной информации на досудебных стадиях уголовного процесса, где автор книги среди прочих идей выделил мысль о том, что разработкой приемов использования результатов ОРД в доказывании должна заниматься уголовно-процессуальная наука.

В доказательственном аспекте результаты ОРД, по мнению Д. И. Беднякова, предлагалось использовать по трем основным направлениям: а) для установления лиц, могущих быть свидетелями по уголовному делу; б) для выявления предметов, могущих быть источниками доказательств; в) для фиксация действий преступников. Кроме того, указывалось, что информация, полученная оперативно-розыскным путем, может применяться для принятия некоторых процессуальных решений, не подлежащих обоснованию доказательствами, а также при выборе тактики проведения следственных действий и в качестве вещественных доказательств и документов. Способами вовлечения данных ОРД в уголовный процесс назывались - общественное документирование, тактическая операция, рапорт оперативного сотрудника25.

Общественное документирование, по мнению Д.И. Беднякова, сводится к тому, что при получении предметов и документов в ходе ОРД принимают участие незаинтересованные лица (представители общественности, администрации, граждане и др.). По его результатам оперативный работник составляет разного рода акты (акты наблюдений за действиями лиц, замышляющих совершение преступления, акты пометок денег, документов, материалов, акты контрольных закупок, отбора образцов без их объявления, акты применения фотосъемки, видеозаписи и т. и.). Основная и единственная цель принимаемых в этом случае мер - проверять заявления или сообщения о подготавливаемых преступлениях. Уголовно-процессуальными основаниями для такой деятельности органов дознания являются требования ст. 3, 108, 109, 118, 119 УПК РСФСР.

Представляется, что в основу общественного документирования была положена небезызвестная презумпция недоверия оперативному работнику. Общественное документирование создавало иллюзию представления в уголовный процесс "безобидных" документов, авторами которых являлись "бдительные" общественники. Таким образом, этот способ имел не процедурный, а тактический характер, суть которого заключалась в замене тайного источника информации на открытый (народный).

Тактическая операция рекомендовалась для случаев, когда местонахождение интересующих следствие вещественных объектов уже установлено оперативным работником, а следователю еще предстоит тактически и процессуально грамотно обнаружить и изъять искомое.

Самым универсальным средством придания оперативно-розыскной информации процессуальной формы назывался - рапорт. К нему рекомендовалось прибегать при невозможности применить два предыдущих способа. В рапорте оперативного работника, полагает Д.И. Бедняков, достаточно указать на сам факт получения предметов и документов в соответствии с требованиями ст. 118 УПК, не раскрывая при этом способов, порядка и условий их получения26.

Сходную позицию до этого высказывал В.Ф. Робозеров. По его мнению, справки оперативного аппарата милиции о результатах выполнения поручений и указаний следователя могли представляться без ссылки на конкретные источники их получения27.

Указанных способов, несомненно полезных в тактическом плане, на наш взгляд, было явно не достаточно для разработки законодательной процедуры уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

Значительное место Д.И. Бедняков уделил вопросам, касающимся оперативно-розыскных оснований процессуальных решений. Отталкиваясь от теоретико-правовой установки, согласно которой не всякое решение в УСП должно опираться на совокупность доказательств28, Д.И. Бедняков сделал вывод, что отдельные решения могут основываться на базе оперативно-розыскной информации, в том числе, и решения о производстве следственных действий.

Указанный подход имел достаточно много последователей29. Почти единодушно признавалось, что оперативно-розыскная информация может лежать в основе принятия решения о производстве обыска. Правда, сам Д.И. Бедняков заметил, что данных ОРД, как оснований для проведения этого следственного действия вполне достаточно, если речь идет о вторжении в права обвиняемого и подозреваемого. Относительно же потерпевшего и свидетеля эти основания должны базироваться на доказательствах30.

Подобный подход нам представляется не совсем оправданным. Во всяком случае, его не стоит рассматривать как правило без исключений. Впрочем, Д.И. Бедняков и сам признает это, указывая, что "... в случаях, не терпящих отлагательства, следователь, располагая достоверными оперативными данными, не обращаясь за санкцией к прокурору, может принять решение о производстве обыска у свидетеля (потерпевшего) на основании одних только оперативных данных"31.

Вместе с тем, в юридической литературе можно встретить размышления о недопустимости использования оперативно-розыскной информации для обоснования решений о производстве следственных действий. Наиболее показательна в этом плане позиция А.Я. Дубинского: "... не могут быть признаны правильными распространенные в теории уголовного процесса и следственной практике взгляды, в силу которых в основания таких процессуальных решений, как решение о производстве обыска, о задержании подозреваемого, в определенных случаях могут быть положены не доказательства, а данные, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности. Реализация указанных процессуальных решений влечет значительное ограничение прав личности, что недопустимо при отсутствии доказательств необходимости такого решения"32.

Юридическая наука уделяла внимание и проблемам использования данных ОРД для принятия решения о возбуждении уголовного дела. Этот вопрос поднимался, в частности, применительно к возбуждению уголовных дел о тщательно скрываемых преступлениях при обнаружении их оперативными аппаратами33. Предлагалось рассматривать результаты ОРД в качестве отдельного повода к возбуждению уголовного дела34.

Исследуя научное творчество периода, предшествующего появлению законов об ОРД, автор натолкнулся на ряд работ, в которых содержится призыв к пересмотру отдельных теоретико-практических установок, препятствующих эффективному использованию в уголовном процессе информации, добытой оперативно-розыскным путем.

"В сегодняшней практике доказывания по уголовным делам, - писал проф. В.Т. Томин, - господствует, если так можно выразиться, генезисный подход: условием допустимости источника доказательств стало прослеживание его пути - от возникновения до появления в уголовном деле... Такой подход останавливает на входе в уголовное дело ряд объектов, которые могли бы стать весьма информативными источниками доказательств.

Нельзя сказать, чтобы такой образ действий предписывался уголовно-процессуальным законом. Еще меньше исключительность генезисного подхода имеет гносеологических основ. С гносеологических позиций не менее надежно обеспечивает истинность познания доказывание тождества, на чем и построены по существу все идентификационные экспертизы. Между тем сложившиеся стереотипы в доказывании таковы, что требуют в любом случае, в том числе и в случае доказанного тождества, прослеживать генезис объекта.

Перед уголовно-процессуальной и криминалистической науками, представляется, стоит важная задача показать, что доказывание через тождество способно заменить доказывание через генезис"35.

Автор намеренно не стал сокращать цитату, поскольку в ней, на его взгляд, содержится несколько программных моментов. Момент первый - уголовно-процессуальный закон порой надуманно рассматривают, как препятствие для решительных действий. Второй - науке необходимо ревизовать привычные подходы к постановке и разрешению проблем.

В этой связи хочется сделать короткое отступление по поводу свободной оценки доказательств. Думается, что совершенствование этого плода совокупных многовековых усилий теоретиков и практиков должно быть продолжено, и продолжено в направлении усиления свободы, поскольку современная свободная оценка доказательств на поверку оказывается не такой уж свободной.

При достаточном внимании в теории и практике уголовного судопроизводства сегодня можно разглядеть неоформальный подход к оценке отдельных видов процессуально полезной информации. Примером такового, по нашему мнению, может служить априорное игнорирование оперативно-розыскной информации секретной природы, ввиду того, что следователь и судья не могут лично "заглянуть в глаза" первоисточнику.

Современные реалии таковы, что раскрытие некоторых преступлений и изобличение преступников возможно только при участии "конфиденциальных свидетелей". По таким делам зачастую и "легальных" свидетелей приходится засекречивать.

концептуальным сторонникам идеи доказывания через тождество можно причислить Б.Т. Безлепкина. Он также полагает, что существуют "такие ситуации, когда для оценки доказательственного значения, относимости и достоверности информации, которую несет определенный предмет и документ, вопрос о том, кем, когда, где и при каких обстоятельствах он добыт, безотносителен, лишен смысла и поэтому выходит за рамки необходимости как следственного, так и судебного исследования... Муссировать их в уголовном процессе... можно разве из любопытства". Подтверждение достоверности фотоизображения должно касаться только фотоизображения (не фотомонтаж ли), а не обстоятельств фотографирования36.

Указанная позиция подверглась обстоятельной критике. С.А. Шейфер, убежденный, что ситуации, когда источник может быть обезличен, не возможны в принципе, заявил, что приведенная Б.Т. Безлепкиным ситуация "не оправдывает отступлений от требований известности происхождения информации. Ведь даже если исключить возможность фотомонтажа, останутся сомнения: когда производилась съемка (не было ли это до или после события), не зафиксирован ли на снимке случайно совпадающий с событием момент либо инсценировка и т.п. Чтобы убедиться, что фонограмма, видеозапись, фото или киносъемка действительно отражают исследуемое событие, надо "совместить" изображение по месту и времени с самим событием, то есть знать, где и когда произведена видеозапись. А для этого, принимая от оперативного работника материалы, содержащие обстоятельства, при которых была получена информация, а также отразить их со слов оперативного работника в протоколе представления доказательств. И делать это он должен отнюдь не из любопытства: в последующем лицо, производящее звуко-видеозапись, фото- или киносъемку, должно быть допрошено в качестве свидетеля. В противном случае, полученный материал не будет обладать свойством допустимости, поскольку происхождение его останется неизвестным"37.