Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности

В.И. Зажицкий также предлагает в новом УПК записать, что самостоятельным основанием задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, могут служить данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим, следует рекомендация о дополнении статьи, регламентирующей уголовно-процессуальное задержание следующим фрагментом: "При наличии достаточно проверенных данных, полученных в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий и содержащихся в оперативно-служебных материалах, приобщенных к уголовному делу, если это лицо покушалось на побег или когда оно не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена личность подозреваемого"59.

Предложение по допущению проведения задержания на основании оперативно-розыскной информации автор, конечно же, разделяет. Однако едва ли можно согласиться с предлагаемыми В.И. Зажицким ограничениями (покушение на побег и т.д.). Их присутствие, по сути, полностью нейтрализует новизну предложения de lege ferenda. Представляется, что в совокупности с подобной факультативной мотивацией оперативно-розыскные данные могут использоваться и в рамках действующего законодательства. В связи с этим в тексте нового УПК оперативно-розыскное основание для задержания следует разместить в части первой соответствующей статьи. В проекте, принятом во втором чтении это статья 9160.

Помимо использования для следственных действий, результаты ОРД, по мысли законодателя, могут быть применены и для подготовки судебных действий. Судьи, привлеченные автором в качестве экспертов61, толкуют это положение в контексте широкого понимания судебных действий, включающего в перечень последних, в частности, санкционирование следственных действий, существенно ущемляющих конституционные права граждан, а также грядущее судебное санкционирование арестов. Что касается судебных действий, направленных на исследование доказательств в судебном разбирательстве, то эксперты не смогли привести (и даже смоделировать) ни одного примера. По мнению В.И. Зажицкого, возможность использования результатов ОРД для подготовки и осуществления судебных действий, направленных на исследование доказательств, из закона не вытекает. "Результатами оперативно-розыскной деятельности должны пользоваться только те участники уголовного процесса, которые осуществляют функцию уголовного преследования. Использование таких материалов для ориентировки судей недопустимо по вполне понятным причинам"62.

О том, что возможность использования результатов ОРД на стадии судебного следствия весьма ограничена, говорит и А.Ю. Шумилов. "Прямого представления в суд информации, полученной в результате ОРД, - указывает он, - практике не известно" 63.

По мнению некоторых комментаторов ФЗ об ОРД, УПК РСФСР допускает дачу судом оперативно-розыскным органам поручений лишь в двух случаях и то, только через органы дознания. Во-первых, суд при производстве по уголовному делу о преступлении, за которое может быть предусмотрено наказание в виде конфискации имущества, обязан принять все меры обеспечения против сокрытия имущества подсудимого. Второй случай связан с необходимостью принудительного привода лиц, уклоняющихся от явки в суд64. Непосредственно же материалы оперативно-розыскной деятельности в суд не могут поступать ни при каких обстоятельствах.

Однако в последнее время стали появляться публикации, в которых предлагается расширить зону соприкосновения судебной и оперативно-розыскной деятельности. По мнению А. Чуркина, целесообразно наделить суд правом в случае необходимости давать оперативно-розыскным органам поручения о производстве сыскных мероприятий, направленных на добывание дополнительной информации, необходимой для проверки фактических данных, полученных в ходе судебного следствия65.

Таким образом, можно заключить, что законодательное указание на возможность использования результатов ОРД для подготовки судебных действий - это "узелок", напоминающий о перспективах расширения уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

2.4 Эволюция понятийного аппарата

Исследование истории проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД было бы не полным без рассмотрения становления ее терминологического окружения. В.И. Елинский, изучавший проблемы языка ОРД, пришел к выводу, что "терминологический фонд оперативно-розыскной деятельности, как и язык в целом, создавался как продукт и средство общения в оперативно-розыскной практике. Происхождение слов позволяет проследить развитие закономерностей, складывающихся в сфере оперативно-розыскной деятельности"1. Развитие проблемы использования результатов ОРД в УСП также сопровождает своя специфическая терминология, позволяющая судить об определенных закономерностях, присущих сфере пересечения информационных интересов названных видов деятельности.

Однако прежде, чем перейти к непосредственному анализу терминологического окружения проблемы, автор позволит себе несколько квазифилософских замечаний о ценности терминов вообще. В научном мире можно встретить суждение о бесполезности, а то и вредности споров о словах. Автор и сам высказывался о никчемности терминологических перепалок, что, вероятно, было следствием недостатка опыта: последний, как выяснилось, дается не иначе как взамен на прожитые годы2. Сегодня наша позиция относительно операциональной ценности научных терминов вообще, и новых - в особенности - иная. Правильно подысканное слово может стать отличным инструментом для удачной постановки проблемы и успешного ее разрешения. "Умело подобранное слово, - замечает Г.С. Батыгин, - может более точно и адекватно объяснить суть дела, нежели многие страницы казенно-канцелярского текста"3.

Подобно именам, определяющим судьбы людей, понятия порой предрешают судьбы функциональных процессов. Однако поиск заветного слова (в этом наука засвечивает свое давнее родство с магией) часто приводит к терминологическому плюрализму. Не миновала "чаша сия" и учение об использовании результатов ОРД в УСП, которое до сегодняшнего дня не обрело единой (универсальной) терминологии. В настоящее время здесь имеют хождение несколько словесных формул - "документирование", "легализация", "трансформация" и просто "использование".

Нижегородская школа процессуалистов активно пытается внедрить еще один конструкт - "уголовно-процессуальная интерпретация". Другие научные школы, насколько нам известно, достаточно сдержано относятся к терминологическим изысканиям. После принятия законов об ОРД исследователи вообще успокоились и взяли за основу, то что предложил им законодатель, а именно обычное слово без оттенка специфики - "использование" - результатов ОРД в (для) ...".

В своих предыдущих работах автор критиковал обилие терминологии, как бы исходя из того, что разные термины обозначают один и тот же процесс4. Критика эта имела под собой некоторые основания. Дело в том, что широкое понимание пограничных терминов непременно приводит к нарушению границы соседней терминологической вотчины. Так, "документирование" в широком смысле, естественно, пересекается с широким пониманием "легализации". В узком же смысле эти понятия (при условии игнорирования нюансов) обозначают либо разные этапы юридически значимой работы с оперативно-розыскной информацией, либо технологические оттенки процедурной стороны этой деятельности, либо и то и другое одновременно.

Но действительно ли речь идет о терминологическом плюрализме. Если да, то следует согласиться с учеными, призывающими к необходимости унификации терминологии5. Однако нас терзают сомнения, навеянные философской установкой, что в этом мире нет ничего случайного и ненужного, что всякое разнообразие оправдано. Для того, чтобы утвердиться в этом или, напротив, разувериться, рассмотрим наиболее популярные трактовки приведенных выше терминов.

2.4.1 Документирование

Каждый новый термин в науку приводит человек. Но не всякий человек "приватизирует" его использование в новой сфере. Инициаторы применения терминов "легализация" и "документирование" в контексте учения об использовании результатов ОРД в УСП автору, увы, не известны. Можем лишь предположить, что "отцом" первого был - процессуально ориентированный ученый, второго - оперативно озабоченный.

Термин "документирование" - один из ключевых в теории оперативно-розыскной деятельности - толкуется А.Р. Белкиным, как выявление, фиксация и сохранение оперативной информации и ее источников6. Нетрудно заметить, что приведенное понимание документирования пригодно в основном для внутреннего использования в науке и практике ОРД, поскольку оно опускает вопрос о дальнейшем применении этой информации. Из этого определения не вытекает возможность и целесообразность вхождения информации в уголовный процесс. В таком виде оно представляет собой оперативно-розыскное документирование7.

Однако было бы неверным говорить о том, что теорию ОРД не заботит последующее использование плодов этой деятельности. Подтверждение тому находим в определении документирования, данном проф. А.Г. Маркушиным. Он полагает необходимым включение в понятие документирования, кроме "выявления", еще одного существенного признака-направления - обеспечения возможности использовать оперативно-розыскную информацию для предупреждения, пресечения или раскрытия преступления, розыска преступников, пропавших без вести, а также принятия к лицам мер, предусмотренных законом (профилактических, административных, уголовно-правовых)8.

Как видим, А.Г. Маркушин закладывает в своем определении практически и теоретически значимый межотраслевой мостик. В определениях других авторов идея смычки также присутствует. Это следует непосредственно из применяемой ими терминологии. Так, в понимании В.Г. Самойлова, документирование есть ни что иное, как - оперативно-розыскное доказывание причастности определенных лиц к совершению преступления.

Анализ приведенных определений, отражающих наиболее распространенные подходы, приводит к выводу, что документирование включает в себя: во-первых - процесс добывания информации, необходимой для решения задач, поставленных законодателем перед ОРД; во-вторых - "материализацию" этой информации, придание ей формы, пригодной для последующего использования в других антикриминальных технологиях. Наиболее распространенная форма материализации информации - "документ". Эта форма и определила название всего цикла. Эволюция законодательного понимания "документа" определяет и прогресс результативности документирования. В настоящее время "документ" понимается весьма широко, в том числе и уголовно-процессуальным законодательством. В проекте УПК РФ, принятом в первом чтении (ст. 80) говорится о том, что "документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К документам могут относиться, в том числе, материалы фото- и киносъемки, звуко- и видеозаписи, средств технического, электронного контроля, магнитных, оптических и других электронно-технических носителей информации ..."9.

В третьих - понятие документирования должно включать в себя процедуру подготовки "материализованной" информации для последующего, в том числе и уголовно-процессуального использования. Участники документирования должны иметь представление о направлениях применения добываемой информации. Иными словами, процесс уголовно-процессуального использования результатов ОРД в широком понимании должен начинаться задолго до представления оперативно-розыскных материалов органам, ведущим судопроизводство. В этом смысле размышления субъекта ОРД о документировании и о возможных способах легализации должны соседствовать.

В связи с этим термин "легализация" включается в развернутые определениях документирования. "По своей правовой природе документирование преступных действий объектов оперативно-розыскной деятельности, - пишет В.А. Лукашов, - это система оперативных мероприятий, осуществляемых по программе уголовно-процессуального доказывания и состоящих в собирании и оперативном закреплении таких фактических данных, которые при условии их процессуальной легализации могут стать доказательствами по уголовному делу. В процессе негласного документирования оперативно-розыскными средствами и методами обеспечиваются все элементы процессуального доказывания, предусмотренные ст. 68 УПК РСФСР: устанавливаются факты, подлежащие доказыванию, источники информации о них, создаются благоприятные условия для использования их в уголовном процессе. Иными словами, осуществляется процесс установления истины по раскрываемому преступлению в пределах, гарантирующих уверенность в достоверности всех основных деталей события преступления и причастности к его совершению проверяемых лиц".10

В этом определении находим подтверждение одной из своих догадок о том, что плюрализм терминологии возник в проблемных сферах использования данных ОРД. В первую очередь это относится к использованию результатов ОРД в доказывании. Термин "легализация" живет именно в этой сфере и отражает один из способов разрешения проблемной ситуации. Там же можно столкнуться и с другим словом -"трансформация".

2.4.2 Легализация и трансформация

В науке уголовного процесса к определению понятия легализация имеется два подхода - узкий и широкий. Узкий - рассматривает легализацию, как процесс превращения данных, полученных оперативно-розыскным путем, в доказательства11. При широком подходе рассматриваемым термином обозначают любые процессы преобразования оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальную12.

В настоящее время словом "легализация" оперируют достаточно редко. Вероятно, это следствие давней неудовлетворенности термином. Так, В.Т. Томин и В.А. Дубровин более двадцати лет назад указывали на его условность, подчеркивая, что своим применением в науке он обязан не своим семантическим качествам, а скорее сложившейся традиции.

Однако в силу этой же традиции рассматриваемая терминология не хочет окончательно покидать научную сцену и после законодательного признания (иначе - легализации) оперативно-розыскной деятельности13. К термину "легализация" обращается В.Г. Баяхчев, понимая ее как "обеспечение легальности источника происхождения тех или иных сведений, добытых оперативно-розыскным путем"14. Легализация, по его мнению, лишь этап, предшествующий процессу вовлечения сведений, полученных оперативно-розыскным путем, в уголовный процесс и их использованию в доказывании по уголовным делам15.

Говоря об информации, истинный источник которой не может быть рассекречен, он говорит о том, что "необходимо проведение оперативной комбинации, направленной на то, чтобы источником поступления информации явился гласный сотрудник (возможно даже с представителями общественности). Поэтому легализация проводится еще до передачи материалов следователю, а ее способы во многом зависят от возможности последующего выступления на предварительном следствии и в суде лиц, непосредственно осуществляющих оперативно-розыскное мероприятие в качестве свидетелей"16.

В.Г. Баяхчев называет несколько способов легализации: "1) если негласный сотрудник обнаруживает какой-либо предмет, способный стать вещественным доказательством по уголовному делу, он должен поставить об этом в известность гласного сотрудника, который вместе с представителями общественности произведет его изъятие. В противном случае будет невозможно легализовать данный носитель информации; 2) если негласные сотрудники зафиксировали какое-либо событие, очевидцами которого явились другие граждане, принимаются меры для их установления, чтобы в последующем следователь мог допросить их по интересующим фактам; 3) случайная фиксация каких-либо фактов сотрудником в нерабочее время. Данный способ может применяться только в том случае, если есть возможность последующего его выступления в суде без расшифровки подлинной причины нахождения в указанном месте.

Следует отметить, что такой распространенный способ легализации оперативной информации, как случайная фиксация тех или иных фактов лицами, которые в действительности не проводили указанных действий, по существу является фальсификацией доказательств и поэтому не должен применяться"17.

Последнее замечание весьма любопытно. Из него можно сделать вывод, что самый распространенный способ легализации18, как не парадоксально, является и самым незаконным. Отсюда еще одно предположение, что граница между легализацией и фальсификацией порой не есть высокая стена.

Очевидно многие авторы полагают, что термин "легализация" -порождение принципа конспирации, "царствующего" на территории ОРД. В чем то это утверждение правильно. В период, предшествующий принятию законов об ОРД, процедура легализации заключалась не только в замене источника информации, а в затушевывании факта применения средств ОРД вообще. Вспомним хотя бы общественное документирование. Таким образом, термин "легализация" был навеян нелегальностью ОРД, свойственной ей до законодательного закрепления19.

Нам представляется, что "легализация" несет в себе и другой смысл. Он вытекает не из семантики слова, а из содержания, вкладываемого в него другими научными отраслями. "Легализация" в юридической теории может означать - придание юридической силы, юридического значения какому-либо акту, действию20.

Если абстрагироваться от нюансов и предположить, что закономерным выходом документирования будет - документ (в самом широком понимании), то легализация будет означать процедуру преобразования этого документа, как единства содержания и формы, до состояния, когда документ будет способен порождать юридически значимую уголовно-процессуальную реакцию - принятие соответствующего решения.

"Результаты оперативно-розыскной деятельности, - как полагает В.П. Хомколов, - не имеют прямых юридических последствий"21. Легализация устраняет этот недостаток и придает им необходимую юридическую силу. В контексте использования результатов ОРД в УСП речь идет о придании данным ОРД уголовно-процессуальной силы. Эта сила определяется несколькими моментами - содержанием информации и формой, посредством которой эта информация будет постигаться и передаваться.

Так или иначе приходится вести речь об изменениях оперативно-розыскной информации. Иными словами, о ее трансформации. Именно так в последние годы предлагают именовать процесс преобразования оперативно-розыскной информации в доказательственную некоторые ученые22. О трансформации, в частности, пишет профессор В. И. Басков: "В зависимости от относимости полученных сведений (оперативно-розыскных - М.П.) и их процессуального значения следователь или прокурор трансформирует эти сведения в виде доказательства по уголовному делу (ст. 69 УПК РСФСР), остальные сведения остаются нереализованными"23.

Однако сразу подчеркнем, что трансформация - это не легализация. Трансформация это содержание легализации, один из способов ее осуществления: легализация - конечный пункт, в некотором роде - цель; трансформация - средство достижения цели. Термин "трансформация" скорее технический, чем юридический. Его появление - следствие недовольства термином "легализация". Никаких новых подходов к оперированию результатами ОРД термин "трансформация", на наш взгляд, не несет. Трансформация - это терминология метаний, свойственная периоду поиска нового подхода к проблеме. Новый подход требует новой терминологии. Полагаем, что появление термина "уголовно-процессуальная интерпретация" и есть знамение иного подхода к использованию результатов ОРД в УСП.

2.4.3 Уголовно-процессуальная интерпретация

Термин уголовно-процессуальная интерпретация результатов ОРД был предложен проф. В.Т. Томиным в 1996 г. Он вложил в него следующий смысл - истолкование полученных оперативно-розыскным путем результатов как в отношении их содержания, так и формы, с позиций целесообразности и возможности использования их при производстве по уголовному делу. Тогда же Валентин Тимофеевич предложил автору заняться поиском сущности, стоящей за нетрадиционной терминологией.

Впервые на суд широкой общественности этот термин (и соответствующее ему понятие) был вынесен автором в 1998 г. в журнале "Профессионал" (№ 5-6)24. Спустя год, на страницах этого же журнала обнаружилась поддержка новой терминологии со стороны представителей Саратовской школы процессуалистов. Н.А. Громов и А.Н. Гущин написали, что по их мнению, термин "уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности" наиболее полно и точно характеризует процесс информационного взаимодействия ОРД и УСП, хотя само определение нуждается в редакционном уточнении. Правда, уточнение это свелось лишь к добавлению к нашей конструкции всего двух уточняющих слов. В результате получилась следующая дефиниция: "истолкование полученных при осуществлении оперативно-розыскным путем (гласно и негласно) результатов в отношении как их содержания, так и формы с позиции их возможности и целесообразности использования при расследовании уголовных дел"25.

Однако широкого распространения термин "уголовно-процессуальная интерпретация" до сих пор не получил. Это, по нашему мнению, объясняется тем, что научная общественность пока не может уловить идею, которая закодирована в самом слове интерпретация. По сути, речь идет о принципиально новом подходе к использованию результатов ОРД в уголовно-процессуальных целях. Акцент в оценке оперативно-розыскной информации переносится с формы на содержание26. Понятие это, если вникнуть в него поглубже, не только процедурно, но и во многом психологично. По сути, это новое направление, в какой-то степени даже новая методология, определяющая иной подход к рассмотрению и само собой разрешению проблемы. Разъяснить сущность уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД автор попытается в последующих разделах работы.

P.S. Проблемы терминологического обозначения информационного взаимодействия ОРД и УСП автор попытался обсудить в рамках "незримого колледжа"27. Результаты этого обсуждения вряд ли можно назвать грандиозными. Вместе с тем, удалось выяснить, что поиски "заветного" слова все еще продолжаются. Так, молодой ученый из г. Челябинска С.В. Зуйков предлагает обратиться к термину "привлечение". Основанием для этого, по его мнению, может служить буквальное значение слова "привлечь" - примкнуть к чему-нибудь; взять, использовать для какой-либо цели28. Именно в этом смысле, полагает он, в полной мере проявляется необходимость использования результатов ОРД, когда иными средствами невозможно обеспечить осуществление правосудия".

Представляется, однако, что термин "привлечение" или, скажем, "вовлечение"29 вряд ли найдет широкое применение в юридической науке. И тем не менее, говорить о бесполезности их использования автор не станет. Всякое новое слово позволяет увидеть неразличимые ранее оттенки идеи, лежащей в основе уголовно-процессуального использования результатов ОРД.

Термин "уголовно-процессуальная интерпретация" автор тоже вводит в научный оборот не для того, чтобы вытолкать из него все другие словесные обозначения проблемы. Задача терминологического обновления видится в другом, а, именно, в отыскании через слово "интерпретация" функциональной специфики реализации идеи информационного взаимодействия уголовного процесса и оперативно-розыскной деятельности.

ГЛАВА 3. ИНФОРМАЦИОННО-ТЕХНОЛОГИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД

Качественная разработка концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД немыслима без тщательного выяснения гносеологической, онтологической, правовой и практической сущности этих результатов на теоретическом уровне1. В некотором роде к этому обязывает и само название работы, несущее в себе как минимум два смысловых этажа. Подобный плюрализм смыслов генерируется в первую очередь нюансами контекстного восприятия ключевого термина "интерпретация". Изначально он может пониматься как способ восполнения дефицита в первую очередь научных и правовых представлений о результате ОРД: теоретико-правовое толкование последнего как абстрактной конструкции (модели). Однако после выяснения природной сущности названных результатов (как общего понятия), ключевой термин "интерпретация" требует уже иного истолкования - как способа оперирования конкретными результатами ОРД на предметно-практическом уровне. Таким образом, "уголовно-процессуальная интерпретация" сама переходит в разряд искомых понятий. В конечном итоге, синтез истолкованных понятий ("результат ОРД" и "уголовно-процессуальная интерпретация") порождает третий смысл названия работы, который, собственно, и составляет сущность соответствующей научно-прикладной концепции.

Выяснение указанных нюансов имеет важное методологическое значение, поскольку помогает в общих чертах определить последовательность исследовательских шагов, а также установить допустимую для каждого этапа степень приложения уголовно-процессуального ограничителя, заложенного в названии работы.

На этапе проникновения в понятие и сущность результата ОРД применение указанного ограничителя (ориентира) должно быть минимальным2. Это объясняется необходимостью всестороннего рассмотрения исследуемого предмета с позиций как минимум двух отраслей права (уголовно-процессуального и оперативно-розыскного3) и трех наук: уголовного процесса, криминалистики и оперативно-розыскной деятельности4. Таким образом, в теоретико-правовом смысле истолкование результата ОРД неизбежно предполагает не только уголовно-процессуальную, но и оперативно-розыскную, и криминалистическую интерпретацию5. Причем подобная градация тоже носит весьма условный характер. Судить об отраслевой характеристике интерпретации результата ОРД (в теоретическом смысле) скорее приходится по имени ученого, нежели по специфике примененного им научного подхода. В свою очередь, личный критерий также нуждается в оговорке, ибо "поклонники" проблемы уголовно-процессуального использования результатов ОРД, как нам представляется, уже не являются "чистыми" процессуалистами, криминалистами и "оэрдэшниками"6. Проблема требует от исследователя быть всеми ими одновременно, не забывая при этом и о сущности конкретного социального (практического) запроса.

Исходя из сказанного, автор делает вывод, что проникновение в сущность результатов ОРД необходимо начинать с их общей (комплексной) теоретической характеристики.

3.1 Общая теория результатов ОРД

История юридической науки не раз подтверждала истинность афоризма - "одно слово законодателя порой превращает целые библиотеки в горы макулатуры"7. Однако термин "результаты оперативно-розыскной деятельности", введенный в оборот законодателем8, угрозы для библиотечного фонда страны не создал: он, скорее, сотворил предпосылки для его пополнения.

Будучи введенным в текст закона, термин "результаты ОРД" не удостоился даже минимального законодательного объяснения. Поэтому отсутствие нормативного толкования пришлось компенсировать обстоятельными доктринальными разъяснениями9.

По мнению В.И. Зажицкого, в контексте ст. 11 Закона об ОРД "результатами оперативно-розыскной деятельности следует считать данные (сведения, информацию), полученные при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий, указанных в ст. 6, а также от конфидентов и зафиксированные в материалах дел оперативного учета. Эти сведения должны отражать обстоятельства совершенного преступления, а также другие обстоятельства, имеющие значение для быстрого и полного раскрытия преступления способами уголовного процесса"10.

Оригинальная трактовка результатам ОРД (тоже в рамках комментария) была дана К.В. Сурковым. По его мнению, это - "оперативно-розыскная информация, добываемая с помощью оперативно-розыскных мероприятий в сфере и инфраструктуре преступности. Она разделяется на стратегическую и тактическую. В качестве первой понимаются собираемые в течение длительного времени сведения о видах преступлений и правонарушений на обслуживаемой территории и объектах на данный момент и вероятных изменениях в этой области. Анализ стратегической информации позволяет определять тенденции в противозаконной деятельности и т.п. Вторая категория оперативно-розыскной информации - данные тактического характера. Они указывают на конкретных лиц, преступные сообщества, факты, подлежащие изучению и проверке и т.п."11.

Приведенные определения, будучи едиными, в гносеологическом ключе: результаты ОРД есть информация, расходятся в части содержания и характера этой информации. Так, В.И. Зажицкий в своем определении явно не подразумевает никакой стратегической информации, а ведет речь исключительно о добывании сведений, характеризующих состоявшееся преступное событие. К.В. Сурков, напротив, основной упор делает на аналитическую (прогностическую) информацию.

Подобное расхождение подходов, на наш взгляд, можно объяснить разными причинами. Во-первых, определяя результаты ОРД, В.И. Зажицкий, оговаривается, что речь идет о контекстной дефиниции, т.е. о содержании результатов ОРД применительно к уголовно-процессуальному использованию: в ст. 11 ФЗ об ОРД логическое ударение приходится именно на это направление. В свою очередь, К.В. Сурков определяет результаты ОРД, не особо привязываясь к нормативному контексту: он толкует их, как нам представляется, применительно к задачам соответствующей деятельности, которые (и здесь автор согласен с К.В. Сурковым) не позволяют сводить оперативно-розыскное познание исключительно к ретроспекции. Вместе с тем, данные стратегической криминальной разведки, по нашим представлениям, едва ли пригодны (в чистом виде) для уголовно-процессуального использования: даже для запуска производства по уголовному делу требуется, чтобы прогнозируемые события каким-то образом проявили себя в бытии (т.е. стали немножечко прошлым). Таким образом, стратегическая информация может быть использована преимущественно для подготовки и проведения оперативно-розыскных мероприятий, что и оговаривается в ч. 1 ст. 11 ФЗ об ОРД.

Предполагаем также, что обнаруженная разница определений может быть обусловлена и научно-практическими симпатиями их авторов: В.И. Зажицкий смотрит на результаты ОРД скорее с уголовно-процессуальных позиций, а К.В. Сурков с точки зрения оперативно-розыскной деятельности12. По мнению последнего, "правовая природа оперативно-розыскной информации указывает на необходимость ее использования только (выделено мной - М.П.) в сфере ОРД для осуществления ОРМ. Подобная категоричность, скорее всего, относится исключительно к стратегической информации, поскольку в отличие от нее "оперативно-розыскная информация тактического характера, - указывает К.В. Сурков, - может быть использована для привлечения объектов ОРД к ответственности, адекватной содеянному. В этом случае законодатель предусматривает целый ряд возможностей для применения оперативно-розыскных данных в уголовном процессе"13.

Определенное развитие понятие ОРД получило и в другой (помимо комментариев ФЗ об ОРД) литературе. Так, авторы несекретного учебника "Основы оперативно-розыскной деятельности", полагают, что "оперативно-розыскная информация, зафиксированная в оперативно-розыскных законах в виде такого термина как "результаты ОРД" отражает обобщенное наименование оперативно-розыскных понятий, имеющих точный и определенный смысл в виде: а) первичных (ранее неизвестных) сведений, имеющих только отдельные признаки преступлений; указывающих на лиц и факты, представляющие оперативный интерес; б) фактических данных, представляющих оперативный интерес для документирования действий проверяемых лиц-объектов ОРД. Речь идет об осуществлении ОРМ по выявлению и закреплению оперативно-розыскной информации в интересах обеспечения процесса доказывания по уголовному делу"14. С понятиями, приведенными выше, его объединяет явная информационная направленность.

Вероятно для того, чтобы избежать вредных последствий дефинитивной разноголосицы15 практика пошла на межведомственный компромисс по вопросам, связанным с содержанием нормативного понятия результата ОРД и направлениями и порядком их прикладной реализации. Весной 1998 г. органами, имеющими в своем составе оперативно-розыскные аппараты, была заключена "конвенция", отразившаяся в инструкции "О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд"16.

Указанный документ определяет результаты ОРД как - "фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном законом об ОРД порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ".

Вполне очевидно, что нормативное понятие результата ОРД по своей информационной сущности мало отличается от научных понятий, приведенных выше. В нем находит отражение даже стратегическая информация (о событиях и действиях, создающих угрозу ... безопасности). Видимо по этому, данное определение было принято юридической наукой без особой критики17. В комментариях к законам об ОРД, опубликованных после выхода инструкции, оно, как правило, приводится дословно и преподносится вместо традиционной ранее доктринальной интерпретации18.

Вместе с тем, даже будучи объясненным на нормативном уровне, термин "результаты ОРД" не вытеснил из научного и практического оборота своих "предшественников", таких, например, как: "данные, полученные оперативно-розыскным путем", "оперативная информация", "оперативно-розыскная информация", "данные оперативно-розыскной деятельности" и т.п. Более того, не стал он безраздельно царствовать и в законодательной сфере. Хотя последнее обстоятельство не стоит связывать с Инструкцией. Помимо "результатов ОРД", законодатель с самого начала использовал и другие близкие по звучанию термины, в частности, в ч. 7 ст. 5 ФЗ об ОРД содержится такая формулировка, как - "полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий материалы".

Можно было бы не заострять внимание на этом терминологическом нюансе, если бы похожая формулировка не попала в текст одного из вариантов проекта УПК РФ. Речь идет о том варианте законопроекта, который был назван консолидированным и послужил основой для подготовки текста, пригодного в первому чтению19. В ст. 78 указанного документа речь шла об "Использование в доказывании материалов (выделено мной - М.П.) оперативно-розыскной деятельности". Несмотря на то, что в проекте, обсуждавшемся Государственной Думой РФ летом 1997 г., содержалась уже иная формулировка - "использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности" (сменился и номер статьи: в УПК, принятом в первом чтении, это - ст. 85; во втором - ст. 89) - некоторые ученые сочли необходимым вернуться к обсуждению первоначального варианта20.

С критическими статьями по поводу использования термина "материалы ОРД" в уголовно-процессуальном законе выступил В.И. Зажицкий21. Указанная конструкция, по его мнению, "не согласуется с дефинитивной нормой действующего УПК, которая доказательствами по уголовному делу называет "любые фактические данные" (ст. 69 УПК). В проекте УПК она осталась без изменений. Вероятно, по замыслу его авторов, термин "материалы оперативно-розыскной деятельности" должен подчеркнуть, что в доказывании по уголовным делам используются только определенные материальные предметы, которые получены в ходе осуществления этой деятельности и в рамках конкретного уголовного дела могут приобрести статус соответствующего вида доказательств". Однако общепризнанно, что и в этих случаях доказательственное значение будут иметь не сами эти материальные предметы, а содержащиеся в них фактические данные (их свойства, признаки и состояния)" 22.

Следует согласиться с В.И. Зажицким в том, что термин "материалы" не очень удачен23. Он подчеркивает лишь одну сторону результатов ОРД - предметную. Именно с этим прицелом "материалы" и используются в ст. 5 Закона об ОРД. Комментируя указанную статью, А.Ю. Шумилов заключает, что под материалами, полученными в результате оперативно-розыскных мероприятий, законодатель имеет в виду "оперативно-служебные документы и материалы дел оперативного учета, содержащие сведения на лиц, объектов оперативной заинтересованности"24. Примерно о том же говорит А.Е. Чечетин, полагая, что материалы ОРД это - "документы (рапорты, справки, акты и т.д.), в которых отражены сведения о признаках противоправного поведения, образе жизни, действиях и поведении проверяемых лиц; физические носители информации (кассеты с аудио-, ведоезаписями, фотографии, кино- и фотопленки), а также дела оперативного учета, где эти документы и физические носители информации концентрируются и хранятся"25.

Таким образом, можно сделать вывод, что применение термина "материалы ..." в контексте ст. 5 Закона об ОРД (где речь идет об ознакомлении с такими материалами (именно материалами) вполне определенной категории лиц и по вполне определенному поводу) оправдана; применительно к уголовно-процессуальному использованию речь необходимо вести не о материалах оперативно-розыскных мероприятий, а о результатах ОРД.

Однако и термин "результаты ОРД" (в контексте уголовно-процессуального закона) устраивает далеко не всех исследователей. Так, А.В. Земскова полагает, что формулировка "результаты оперативно-розыскных мероприятий" предпочтительнее, в связи с чем, рекомендует внести соответствующие изменения в проект УПК РФ26.

Нам же представляется, что подобная терминологическая нюансировка (в принципе допустимая) вряд ли что-то добавит в плане технологии уголовно-процессуального использования оперативно-розыскной информации. Если же смотреть на предлагаемую замену с позиций нашей концепции, то она представляется не целесообразной. Дело в том, что, по размышлениям автора, термин "результаты ОРД" несет в себе заряд информационной завершенности (системности), суть которой (по аналогии) может быть выражена словами теоретика стратегической разведки В. Плэтта: "Разведывательная информация есть осмысленные сведения, основанные на собранных, оцененных и истолкованных фактах, изложенных таким образом, что ясно видно их значение для решения какой-либо конкретной задачи текущей политики. Это определение подчеркивает разницу между "сырыми" материалами и окончательной продукцией информационной работы, которой так гордятся разведчики"27.

Следует заметить, что в некотором смысле системность понятия результатов ОРД прямо вытекает из закона. Так, ч. 2 ст. 10 ФЗ об ОРД гласит: "Дела оперативного учета заводятся при наличии оснований, ... для систематизации сведений (выделено мной - М.П.), проверки и оценки результатов оперативно-розыскной деятельности ...". Полагаем, что вывод из приведенной формулировки, о том, что появлению результатов ОРД предшествует систематизация информации (т.е. результатов ОРМ), едва ли можно назвать натянутым.

Таким образом, становится очевидным, что получить полноценный информационный продукт в результате одного акта, в нашем случае - оперативно-розыскного мероприятия, весьма проблематично28. Если же говорить о системе таких мероприятий (а иначе и быть не может), то тогда какой-смысл отказываться от термина "результаты ОРД".

Сторонники подобной субституции в поддержку своей позиции приводят довод о том, что: "фактически оперативно-розыскная деятельность не ограничивается проведением оперативно-розыскных мероприятий, несмотря на ее законодательное определение"29. И с этим трудно спорить, ибо всякая познавательная деятельность, по нашим оценкам, является процедурной и непроцедурной одновременно30. Любое познание невозможно уложить в рамки процедуры: эвристические потребности заставляют делать протокольные отступления ("поговорим без протокола"31). В этом смысле и уголовно-процессуальная деятельность не может быть сведена к сумме процессуальных, включающих судебные и следственные, действий. И не только в силу эмерджентности, но и потому, что и уголовный процесс, и оперативно-розыскная деятельность представляют собой единство процессуального и непроцессуального. Данная закономерность проявляет себя и на уровне отдельного следственного действия и оперативно-розыскного мероприятия. Поэтому в некотором смысле можно говорить и о том, что фактически оперативно-розыскное мероприятие не сводится к его процедуре. Исходя из сказанного, можно сделать вывод, не уступающий по "глубине" знаменитому решению судьи суфия32: правы сторонники терминологической замены, равно как прав и автор, с ними не соглашающийся.

Похоже, что основания для терминологических споров законодатель собирается сохранить и в новом УПК России. Термин "результаты ОРД", как уже отмечалось, употребляется в проекте кодекса в разделе о доказательствах33. Кроме того, пока не исключается, что в другой статье грядущего УПК (в той, что содержит перечень поводов к возбуждению уголовного дела) появится иная формулировка - "данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий"34.

Этой терминологической разнице автор тоже готов дать концептуальное объяснение: уж так устроен человеческий мозг, который, по наблюдениям американских психологов Л. Орра и Р. Уилсона, "ведет себя так, как если бы он состоял из двух частей: Думающего и Доказывающего... Все что думает Думающий, Доказывающий доказывает"35. Однако думается (опять же!), что дальнейшее наполнение терминологических недоработок законодателя36 глубоким теоретическим смыслом вряд ли будет продуктивным для достижения цели исследования. В конечном счете, на практическом уровне "результаты ОРД" и "результаты ОРМ" не конкурируют, а дополняют друг друга. В этой связи, В.И. Зажицкий вообще предлагает вернуться к "исторической" формулировке - "использование в доказывании данных, полученных оперативно-розыскным путем"37.

На понимание сущности результатов ОРД существенное влияние оказывает сама этимология слова "результат". Так, А.С. Борщев и Ю.В. Колташев, определяют результаты ОРД как "конечный итог, завершающийся реализацией в уголовном процессе фактических данных (как оперативных доказательств), сформированных при проведении комплекса негласных и иных оперативно-розыскных мероприятий в рамках ведения дел оперативного учета"38.

Некоторые авторы подчеркивают, что "итоговый" подход к понятию результатов ОРД, характеризует последние с точки зрения именно оперативно-розыскной деятельности. С этих позиций "ее результатом, т.е. завершающим итогом, - указывает С.Г. Савенко, - будет как добывание информации, так и принятие на ее основе определенных оперативно-розыскных мер, исполнение принятых на основе добытой информации решений... Ее результат - это решение конкретных задач оперативно-розыскной деятельности, предусмотренных ФЗ об ОРД, а также установление обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности решения этих задач"39.

Таким образом, представители оперативно-розыскной науки включают в понимание результата ОРД не только гносеологический, но и управленческий аспект. Причем акцентирование последнего иногда существенно затушевывает информационную природу результатов ОРД, в связи с чем дефиниции, раскрывающие сущность анализируемого понятия через итоги и обусловленные ими решения, подвергаются обстоятельной критике40.

Упреки в принижении гносеологической составляющей понятия результатов ОРД принадлежат в основном ученым процессуалистам. Это в очередной раз подчеркивает, что названые результаты интересуют УСП, прежде всего с информационной стороны. Тот же Савенко С.Г. подчеркивает, что с позиции уголовного процесса, результатом оперативно-розыскной деятельности являются данные (сведения, информация), которые были добыты оперативно-розыскным способом и зафиксированы в оперативно-служебных материалах41.

Постижение результатов ОРД с гносеологических позиций предполагает глубокое проникновение в существо самого понятия информации (это автор попытается сделать в последующих разделах работы). Вместе с тем, один только информационный срез не дает полного представления о результатах ОРД42. "Выясняя природу явления, - как совершенно справедливо заметил И.М. Лузгин, - нельзя рассматривать его односторонне. Это неизбежно приводит к ошибкам, неверному истолкованию сущности явления"43. Следует помнить и то, что специфика понятия результатов ОРД предполагает осмысление оных не иначе, как с оглядкой на их практическое предназначение и применение44. При подобном подходе непременно актуализируются правовой и онтологический аспекты понятия, которые в конечном итоге являются закономерным проявлением информационной сущности анализируемого феномена.

Первый элемент правовой характеристики означает, что содержанием результата ОРД должна быть такая информация, которая прибавляет знания о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление, скрывшихся от органов предварительного расследования и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности. Этот элемент правовой характеристики вполне можно обозначить как относимость результата ОРД. Применительно к уголовному процессу требование относимости ограничивается лишь криминальными событиями.

Второй элемент предполагает, что оперативно-розыскная информация должна быть получена посредством действий, названных в законе об ОРД и ведомственных нормативных актах. В этой связи неизбежно возникает вопрос о допустимости производства мероприятий, не указанных в оперативно-розыскном законе, поскольку реальных мероприятий, как замечает А.Ю. Шумилов, значительно больше45. А В.Г. Бобров вообще говорит о безграничном многообразии оперативно-розыскных мер, которое невозможно предусмотреть в каком-либо нормативном акте46. С другой стороны, перечень ОРМ, приведенный в законе, является исчерпывающим. Следовательно, предписания закона, "ведут к сковыванию инициативы правовых работников по нахождению и внедрению в практику более эффективных способов решения оперативно-технических задач"47.

Таким образом, наблюдается функциональный раскол внутри оперативно-розыскной деятельности. Если раньше основным препятствием, сдерживающим творческие порывы оперативников, были в основном нормы уголовно-процессуального права, то теперь эту функцию зачастую выполняют нормы родного оперативно-розыскного закона. Информация, полученная в результате действий, не перечисленных в ст. 6 ФЗ об ОРД, с правовой точки зрения не может рассматриваться в качестве полноценного результата ОРД, а, следовательно, и передаваться в следственные аппараты для соответствующего использования. Исходя из этого, можно заключить, что проблема, именуемая ранее "легализацией оперативно-розыскной информации", теперь становится внутренней проблемой ОРД: данные полученные в результате творческого поиска (при помощи "безграничного многообразия" мер), пригодны для использования, исходя из смысла закона, только после предварительной переработки их при помощи легитимных ОРМ. Рассматриваемая ситуация, по нашему убеждению, в очередной раз свидетельствует о существовании закона единства и борьбы процессуального и непроцессуального, лежащего в основе познания криминальных событий, а может быть и познания вообще.

Согласно третей стороне правовой характеристики результата ОРД, информация должна быть добыта надлежащим субъектом - оперативными подразделениями, перечисленными в ст. 13 Закона об ОРД. Таковые имеются в: органах внутренних дел РФ, органах федеральной службы безопасности, федеральных органах налоговой полиции; федеральных органах государственной охраны, органах пограничной службы РФ, таможенных органах РФ, службе внешней разведки РФ48, министерстве юстиции РФ.

Здесь тоже не обходится без сложностей. Хотя трудности эти касаются скорее теоретической сферы, нежели практики. Речь идет об оперативно-розыскных полномочиях органа дознания. "В настоящее время, - пишет А.А. Чувилев, - упоминание в УПК об оперативно-розыскных мерах как элементе процессуальной компетенции органов дознания стало анахронизмом"49. Разделяя эту позицию, А.В. Земскова идет дальше: "нельзя не упрекнуть сторонников позиции, включающей в содержание уголовного процесса оперативно-розыскную деятельность органов дознания, и отстаивающих эту позицию после принятия Закона об ОРД, в том, что они игнорируют факт возникновения новой отрасли права. Анализ его норм и институтов не оставляет сомнений относительно ошибочности отнесения оперативно-розыскной деятельности к уголовно-процессуальной функции органов дознания"50.

Полагаем, однако, что упрекать сторонников критикуемой позиции не за что. Во-первых, насколько нам известно, вопрос об уголовно-процессуальной природе оперативно-розыскных мер в процессуальной теории давно исчерпал себя (см. главу 2). Оперативно-розыскная функция органа дознания не является уголовно-процессуальной, но от этого она не перестает быть функцией именно органа дознания. Изъятие из УПК упоминания об этом, на наш взгляд, еще больше осложнит ситуацию с уголовно-процессуальным использованием результатов ОРД. Автор полагает, что необходимо сохранить указанное положение.

Орган дознания очень специфичный процессуальный субъект. Благодаря своей полифункциональности он погружен и в процессуальную и во внепроцессуальные сферы одновременно. Именно эта особенность органов дознания генерирует тенденцию их умножения. Однако умножение указанных органов само по себе малоэффективно, если вместе с новым органом дознания в сферу борьбы с преступностью не вовлекаются новые познавательные процедуры. В свое время автор говорил о том, что досудебное производство должно реформироваться по направлению "Два У" - увеличение числа субъектов досудебной подготовки и умножение ее форм51. Позже появилась мысль прибавить и "третье У" - умножение информационных источников. Так вот, в органе дознания все эти "У" синтезируются наилучшим образом.

Четвертый элемент правовой характеристики результата ОРД подчеркивает, что результатом ОРД информация станет лишь после ее фиксации и систематизации в надлежащем образом оформленных оперативно-служебных документах. Иными словами, оперативная информация должна быть надлежащим образом удостоверена. Согласно все той же Инструкции, "результаты ОРД отражаются в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах и т.п.) К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы, полученные при проведении ОРМ. В случае проведения в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий, результаты ОРД могут быть также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах, видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках, слепках и т.п.)".