Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности

Однако прежде чем, перейти к раскрытию сущности технологического аспекта оперативно-розыскной информации, следует выяснить насколько к оперативно-розыскной сфере, равно как и к сфере познания преступных событий вообще, применим термин "технология".

Для ответа на этот вопрос обратимся к этимологии анализируемого термина. Словарь иностранных слов определяет "технологию" как совокупность методов обработки, изготовления, изменения состояния, свойств, формы сырья, материала или полуфабриката, осуществляемых в процессе производства продукции55.

На первый взгляд, рассматриваемый термин может быть применим лишь в сугубо технической среде, например, в сфере производства материальных продуктов, где технология обосновалась давно и прочно; убедиться в технологических успехах можно даже не выходя из дому.

Однако технология, по мнению автора, имеет дело не только с железом. В некоторой степени она восходит и к человеку. Греческое слово tehne означает искусство, мастерство, что само по себе предполагает присутствие незаурядного субъекта. Хотя, с другой стороны, технология всем своим существом стремится изжить человека: поистине технологичным является тот процесс, который может обходиться без Homo sapiens.

Тем не менее, человечество с давних времен стремится сделать технологичной и интеллектуальную сферу. И на этом пути им достигнуты вполне различимые успехи. Так, трудно удержаться, чтобы не назвать технологией мышления формальную логику56. Более изощренной технологией является математическая логика. Каждый из нас не раз считал прибыли или убытки (большие или маленькие), прибегая к технологии арифметического счета.

Однако приведенные примеры говорят скорее о технологической организации готового знания. А может ли быть технология получения нового знания, производства не существовавшей ранее информации, в том числе и оперативно-розыскной информации. Речь, по сути, идет о возможности существования технологии открытия. В настоящее время существование таковой отрицается. "Научное открытие, - указывает историк науки Уэвелл, - должно зависеть от счастливой мысли, проследить происхождение которой мы не можем. Поэтому некоторые благоприятные повороты мысли выше всяких правил и, следовательно, нельзя дать никаких правил, которые бы неизбежно приводили к открытию"57.

Тем не менее, первооткрыватель тоже неизбежно опирается на определенные процедуры научного познания, на совокупность общих и частных методов. И хотя принято считать, что открытия совершают дилетанты, в реальной жизни это далеко не общее правило. Вместе с тем, термин технология применительно к интеллектуальной сфере не означает жесткую зависимость между примененными процедурами и готовым продуктом. На гносеологическом уровне их взаимосвязь носит скорее вероятностный характер. Однако с сфере интеллектуального обращения существует еще один уровень - уровень потребителя знаний. На этом уровне познавательный результат зачастую оценивается исходя из примененных, а часто просто заявленных, методов. К примеру, достоверность полученных научных результатов оценивается, как правило, с оглядкой на организацию методологии исследования58.

Долгое время в системе методов научного познания выделялось два основных уровня иерархии: главным выступал диалектический метод; все остальные методы были вроде как равны между собой. В последние десятилетия четко обозначился еще один методологический уровень, на котором расположились такие "культовые" концепции, как системный анализ, теория информации, теория игр и т.п. Длительное и зачастую плодотворное применение этих методов создало им авторитет почти соизмеримый с всеобщим методом. Поэтому уже одно заявление о примененном, например, системном подходе как бы автоматически придает весомость результатам выполненной научной работы. Правда, на практике это порой приводит к тому, что о почитаемых методах заявляется безотносительно к тому, были они фактически применены или нет (обычно грешат этим методологические преамбулы диссертаций).

В отличие от научной сферы, в области познания криминальных явлений требования к познавательной технологии значительно выше. Так, в уголовном процессе свободное творчество обусловливается (ограничивается) набором обязательных процедурных правил. Безукоризненное следование этим правилам позволяет впоследствии говорить о превращении объективного содержания (потенциальной информации) в конкретный вид актуализированной информации. Так, по мнению Р.С. Белкина, информация о преступлении становится доказательственной информацией и составляет содержание доказательства лишь после надлежащей процессуальной процедуры59.

На значимость специализации способов познания преступления ученые давно обратили внимание. Так, еще И.Я. Фойницкий подчеркивал, что невозможно довольствоваться в уголовном процессе общими путями изыскания истины, необходимо дополнить их. "Вопросы права требуют для решения своего и правовых путей, причем настоятельность их так велика, что даже одни и те же меры, применяемые без соблюдения их, изменяются в своей юридической природе"60.

Превращение сведений об объективной реальности в оперативно-розыскную информацию также производится по вполне определенной технологии, правда, пока еще не столь детально описанной в оперативно-розыскном законе. О значимости технологии для производства оперативно-розыскной информации говорят и теоретики ОРД. Так, рассуждая об объективном характере оперативно-розыскной информации, С.С. Овчинский подчеркнул, что оперативно-розыскной информацией эти обстоятельства и явления становятся лишь тогда, когда они "устанавливаются с помощью специальных средств и методов, а, следовательно, интерпретируются (выделено мной - М.П.) через систему специальных знаний и оценок"61.

Таким образом, для нас становится очевидным, что оперативно-розыскная информация называется так не (не только) потому, что она несет знания о криминальном событии: для этого больше подошел бы термин "криминальная информация" или "информация о криминале". В основе названия "оперативно-розыскная информация", по нашему мнению, лежит в первую очередь способ ее производства - оперативно-розыскная деятельность. Уточнение "оперативно-розыскная" - это не содержательная, а производственная характеристика информации, которая подчеркивает, что это не просто "сведения о ... ", а "сведения о ...", полученные определенным образом; в нашем случае - оперативно-розыскным способом.

Технологическая сторона особо выделяется и в дефинициях оперативно-розыскной информации, имеющих место в теории ОРД. Указанная информация здесь толкуется как - "разновидность социальной информации, специфичной по цели получения (борьба с преступностью), методу получения и режиму использования, обеспечивающему конспирацию, надежную зашифровку источников, возможность проверки сообщаемых сведений и их применение только заинтересованными работниками"62.

Однако в отличие от уголовного процесса оперативно-розыскная деятельность пока далеко не всеми признается технологией. Главная причина этого, на наш взгляд, заключается в том, что некоторые оперативно-розыскные процедуры, составляющие в своей совокупности рассматриваемую технологию, скрыты от глаз. Кстати, по этой же причине (сокрытия процедур) условным доверием пользуются и результаты познавательной деятельности следователя. И только судебное разбирательство, где явление познавательных процедур народу (гласность) является ведущим общим условием, признается технологией в полном смысле этого слова.

У читателя может возникнуть вопрос: какая разница - является оперативно-розыскная деятельность технологией или нет? Что это в конечном итоге дает концепции уголовно-процессуального использования результатов ОРД?

На наш взгляд, дает, и очень многое. Дело в том, что технология несет в себе аргументационные качества по определению. Доктринальное признание оперативно-розыскной деятельности технологией неминуемо поднимет познавательно-удостоверительный рейтинг оперативно-розыскной информации. На человека всякая технология оказывает поистине магическое действие: диеты, йога, кун фу, Кама-сутра, - чем брали они своих поклонников, если не технологичностью. Убедительность технологии для нас, людей объясняется тем, что "мы сами продукты определенной технологии, потому что в процессе биологической эволюции, на протяжении 3,5 миллиардов лет, естественный отбор непрерывно совершенствовал нашу способность открывать технологии и пользоваться ими; потому что технология, в конечном счете, реальнее нас самих; потому что все, что мы оставляем после себя, чему можем научиться сами и научить других, - это технология... Технология (с большой буквы) является бесспорной матерью юриспруденции "63.

Таким образом, актуализируется необходимость обоснования технологичности оперативно-розыскного метода, поскольку именно он, в конечном счете, продуцирует специфику оперативно-розыскной информации и задает проблемность ее уголовно-процессуального использования.

3.3 Технология производства результатов ОРД

Выдающийся французский математик Анри Пуанкаре глубокомысленно (и, наверняка, не априорно) заметил, что для обнаружения родства между фактами достаточно изобрести одно слово, и это слово становится творцом1. Действительно, слова, подобно именам, предрекающим судьбы людей, порой играют решающую роль в развитии вещей и явлений, ими обозначаемых, - причем, далеко не всегда созидательную. Так, например, существует мнение, что научная мысль долго не могла проникнуть в глубь атома, в том числе, и потому, что слово "атом" в переводе с греческого буквально означает - неделимый.

Проблема уголовно-процессуального использования результатов ОРД тоже живет в мире слов, и трудности ее разрешения так или иначе связаны с некоторыми словесными штампами, исторически прикипевшими к оперативно-розыскной информации. В частности, для нас вполне очевидно, что упрочению технологических позиций результатов ОРД сегодня в значительной мере препятствует сопровождающий их классификационный ярлык - "непроцессуальная информация".

У автора есть все основания полагать, что употребление данной терминологии применительно к оперативно-розыскной информации на сегодняшний день, по меньшей мере, некорректно. Для обоснования сделанного заявления обратимся к теории непроцессуальной информации.

Информация: процессуальная, непроцессуальная, альтерпроцессуальная

По сложившейся традиции термином "непроцессуальная информация" в науках криминального цикла обозначают сведения, полученные вне процедур уголовно-процессуального метода. Развернутая научная характеристика непроцессуальной информации в открытой литературе в свое время была дана Д.И. Бедняковым. В результате обстоятельных размышлений об этом предмете он пришел к выводу о том, что всякая информация о преступлении может быть поделена на процессуальную и непроцессуальную. В качестве классификационного основания им были избраны два иерархически связанных критерия. Основным мерилом выделялось - наличие в уголовно-процессуальном законе указаний на конкретные способы извлечения информации из определенного носителя и соблюдение порядка, условий и последовательности применения этого способа в ряде процессуальных действий. Отталкиваясь от данного критерия, Д.И. Бедняков поместил в класс непроцессуальной информации предельно широкий набор сведений. Помимо информации, полученной в ходе принятия оперативно-розыскных мер и других непроцессуальных действий, к анализируемому классу были отнесены данные, полученные субъектами доказывания с нарушением требований закона, либо с помощью действий, не предусмотренных законом; данные, полученные органами дознания в ходе принятия оперативно-розыскных мер; а также сведения о преступлении, полученные гражданами, организациями, предприятиями; данные, собираемые юридическими кооперативами, частными сыскными агентствами; информация, полученная правоохранительными и правоприменительными органами в ходе реализации административных и административно-процессуальных полномочий.

Кроме того, разграничение процессуальной и непроцессуальной информации Д.И. Бедняков предложил проводить, исходя из характеристики ее носителя (второй критерий). В разряд непроцессуальной информации, таким образом, были зачислены показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; показания защитника об обстоятельствах, ставших ему известными при исполнении им обязанности защиты; а также показания лиц, не способных правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела; заключение, данное некомпетентным экспертом; информация, полученная участниками, подлежащими отводу; документы, не содержащие информации об их происхождении2.

Оценивая и сопоставляя приведенные выше критерии дифференциации процессуальной и непроцессуальной информации, автор настоящей работы пришел к выводу, что последний критерий едва ли пригоден для использования в качестве "пограничного столба". Соблюдение процессуальной формы, на наш взгляд, включает в себя и предварительную оценку источника информации, особенно в случаях исследования личных источников доказательств.

Следует заметить, что процессуальную информацию Д.И. Бедняков отождествил с доказательственной информацией. Непроцессуальной, таким образом, называлась всякая информация, непригодная для обоснования обстоятельств, входящих в предмет доказывания3.

Однако подобное равенство не нашло поддержки среди юристов. "Помимо доказательственной, - указывает А.Р. Белкин, - к процессуальной относится регистрационная информация, розыскная информация, полученная из процессуальных источников, а также ориентирующая информация, если она тоже получена из процессуального источника. Примером последней служит вероятное заключение эксперта, не имеющее, как известно, доказательственного значения4, но могущее играть важную ориентирующую роль при выдвижении следственных версий, определении направления дальнейшего расследования, сужении круга подозреваемых и т. п."5.

Не стал особо популярным и предложенный Д.И. Бедняковым слишком широкий подход к определению непроцессуальной информации. Большинство авторов названный термин применяют исключительно для обозначения сведений, добытых при помощи иных, нежели уголовный процесс, познавательных технологий, в частности, при помощи административного производства, оперативно-розыскной и частной детективной (сыскной) деятельности.

Сопоставлению указанных видов социально полезной деятельности с уголовно-процессуальной технологией посвящена обстоятельная статья С.А. Шейфера - "Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в ходе доказывания по уголовному делу". В указанной публикации приводятся достаточно убедительные аргументы информационной "ущербности" результатов названных видов деятельности по сравнению с уголовно-процессуальными доказательствами. Однако, как не парадоксально, автор статьи попутно продемонстрировал и немало доводов в пользу обратного, т.е. в пользу технологичности (читай процессуальности) "непроцессуальных средств познания".

"Вместе с нормативными актами, регулирующими доказывание, т.е. познавательную деятельность в сфере уголовного судопроизводства, - пишет он, - акты, регламентирующие указанные виды деятельности формируют некий нормативно-познавательный комплекс (здесь и ниже выделено мной - М.П.), который, хотя и различается (и весьма существенно) задачами и способами познания в различных сферах, имеет в то же время и некоторые общие черты. Одной из общих черт комплекса является сходство приемов получения нужной информации и результатов этой деятельности"6.

Как видим, С.А. Шейфер исподволь приходит к мысли, что уголовный процесс сегодня едва ли может быть назван единственным методом познания, отличающимся процессуальностью. Для нас же давно очевидно, что в последние годы процедурно эволюционировали и другие сферы кримкогнитивной деятельности, в первую очередь, оперативно-розыскная деятельность: по оценкам представителей оперативно-розыскной науки, в ФЗ об ОРД и одноименных законах, имеющих хождение на постсоветском пространстве сделан явный акцент на процессуальном аспекте оперативно-розыскной деятельности7.

Кроме того, С.А. Шейфер вынужден признать не только сходство познавательных мероприятий, но и похожесть получаемых результатов, поскольку заключенная в следах информация обладает определенными типическими свойствами и, следовательно, может быть извлечена при помощи соответствующих приемов "фактофиксирующего" познания, хорошо изученных в гносеологии: расспроса, наблюдения, сравнения, измерения, эксперимента, моделирования и описания8.

Таким образом, становится очевидным, что с гносеологических позиций указанные приемы не существенно отличаются друг от друга. В.К. Зникин вообще полагает, что следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия - это всего лишь способы "адаптации эмпирических методов познания"9. Отсюда в очередной раз вытекает, что единственным пригодным критерием разграничения процессуальной и непроцессуальной информации выступает форма применения приемов познания.

Однако С.А. Шейфер, по прежнему настаивает, что только в сфере уголовно-процессуального доказывания приемы познания подкреплены достаточными гарантиями, имеющими целью обеспечить получение достоверной информации. В сфере же ОРД форма осуществления сходных приемов в законе не регламентирована вообще (они проводятся в порядке, предусмотренном ведомственными актами)10. Полностью отсутствует правовая форма применения познавательных приемов при осуществлении частной детективной деятельности11.

Полагаем, что приведенные аргументы заслуживают возражений. Нам представляется, что можно вполне говорить о существовании формальной стороны оперативно-розыскной деятельности (с чем косвенно соглашается и С.А. Шейфер). Оговорка о ведомственной регламентации оперативно-розыскной формы, на наш взгляд, ни чего не меняет, поскольку и уголовно-процессуальные формальности частично описаны в ведомственных актах, например, регламентация познания в стадии возбуждения уголовного дела12.

Полагаем также, что в определенном смысле можно говорить и о форме частной детективной деятельности, поскольку соответствующий закон называет перечень допустимых действий и правовые основания для их проведения, а также устанавливает необходимые при этом ограничения13. Все это, на наш взгляд, признаки определенной процессуальной формы, поскольку законодательная нюансировка частного сыскного познания направлена не только на защиту прав и свобод граждан, но и на обеспечение достоверности сысканной информации14.

Все это подталкивает нас к выводу о том, что термин "процессуальный" сегодня может быть применен, не только к информации, полученной в рамках уголовно-процессуальной формы, но и к сведениям, произведенным оперативно-розыскным путем; условно процессуальной можно считать и сыскную информацию, поступающую от частного детектива.

В любом случае, даже при согласии с тем, что указанным видам деятельности еще далеко до уголовного процесса, их уже некорректно относить к непроцессуальным. Следовательно, нельзя считать таковой и информацию, производимую в ходе их осуществления. Для отграничения указанных видов сведений от данных, полученных уголовно-процессуальным способом, автор предлагает ввести в научный оборот новый термин - альтерпроцессуальная информация (альтер (от лат. alter - другой) + процессуальный = другая процессуальная информация).

Что же касается словосочетания "непроцессуальная информация", то им, по нашему разумению, следует обозначать лишь ту информацию, что получена в сфере свободного познавательного творчества: сообщения средств массовой информации, материалы журналистских расследований и т.п. Конечно, здесь можно поймать нас на том, что, мол, и приведенная в качестве примера сфера тоже регламентирована законом и ей свойственны дозволения и запреты. Это действительно так. И, наверное, журналистскую информацию тоже можно отнести к своего рода процессуальной. Однако контекст применения данного термина будет другой.

Вообще, если мыслить широко, то всякая социальная информация, в конечном счете, процедурна. Она производится по определенным технологическим правилам, поскольку всегда нацелена на адресата. И здесь, как минимум, не обойтись без такой технологии, как элементарная логика. Тексты, обращенные непосредственно к интуиции, позволяют ощутить, что значит информация, произведенная с нарушением традиционных предписаний. Так, Ю.М. Василевич написал целую книгу в алогичном стиле, и назвал ее "Антикнига". Для постижения текста (например, фразы: "то, что есть - не иное себе - явно-видимое в явности своей неявности"), он рекомендует двигаться не логическим путем, а прибегать к помощи медитации15. Вполне очевидно, что использование подобного творческого продукта широкому кругу читателей весьма затруднительно.

Явно выражена процессуальная детерминанта и в сфере производства научной информации. "Условно весь процесс научного познания, - указывает В.З. Коган, - можно разделить на следующие этапы: подготовка к исследованию (избрание объекта и предмета, определение аспекта, накопление исходной информации, разработка программы), исследование (получение первичных данных и их анализ), создание информации (выделено мной - М.П.), отражающей сведения, полученные в ходе анализа первичных данных, и, наконец, распространение этой информации"16.

Научное познание имеет общие гносеологические основы с познанием по уголовному делу. Среди этапов уголовно-процессуального и оперативно-розыскного познания (обнаружение, собирание, фиксация, проверка, оценка) создание информации прямо не называется. Однако юридическая наука и практика признают, что информация по уголовному делу также создается (а, следовательно, имеется и соответствующая технология). Именно как создание доказательств, автор склонен толковать столь любимую в последнее время формулировку - "формирование доказательств".

Это словосочетание подчеркнуто используется в Межведомственной инструкции. Согласно этому ведомственному акту, "результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства (выделено мной - М.П.), удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе".

Приведенный фрагмент инструкции вновь возвращает нас к мысли Е. А. Доли о том, что оперативно-розыскная информация не может быть содержанием уголовно-процессуальных доказательств, а может служить лишь основой для формирования последних. Складывается впечатление, будто приведенный абзац писался под его диктовку. Вернуться к обозначенной идее нас вынуждает еще одно обстоятельство. Дело в том, что позиция Е.А. Доли нашла поддержку у других исследователей. Так, А.Г. Маркушин, обучавший автора настоящей работы азам ОРД, тоже пишет, что "принципиальное значение имеет понимание того, что в доказывании используются не сведения, полученные при производстве оперативно-розыскных мероприятий, а данные, с учетом этих сведений сформированные (выделено мной - М.П.) в уголовном процесс при производстве следственных и судебных действий, являющихся способами собирания доказательств"17.

Выходит, что нам ни как не удается достигнуть этого принципиального понимания, ибо по-прежнему кажется, что в содержательном плане информация после ее уголовно-процессуальной трансформации не прибывает18.

Для уяснения спорной позиции обратимся к выделенному выше понятию "данные". Последние, по определению В.Г. Афанасьева, означают "всякие сведения, сообщения, знания, которые хранятся, передаются, перерабатываются, но характер информации приобретают только тогда, когда получают содержание и форму, пригодные и для использования человеком (выделено мной - М.П.)"19.

Получается, что пригодность информации зависит как от содержания, так и от формы. Содержание оперативно-розыскной информации в общих чертах - это сведения о преступном деянии, устанавливающие обстоятельства, входящие в предмет документирования, который в свою очередь является прообразом предмета доказывания (это обстоятельство выделяет и А.Г. Маркушин). Следовательно, о какой же содержательной дифференциации может идти речь. Тем более, что процесс познания истины с применением оперативно-розыскных мероприятий, как справедливо указывает Анатолий Григорьевич, фактически ничем не отличается от познания следственным путем20.

Представляется, что, говоря о содержательной разнородности результатов ОРД и уголовно-процессуальных доказательств, названные авторы имеют в виду другую, сугубо информационную идею. Суть ее заключается в том, что всякая (очередная) трансформация сведений неминуемо приводит к информационным потерям21. Эта идея ясно выражена в следующей цитате: "На практике повсеместно получается так, что добытые на основе закона об ОРД данные полностью воспринимаются следователем через призму фактически одноименных последующих действий, повторяя оперативные сведения в процессуальной форме (опрос - допрос; отождествление личности - опознание; исследование - экспертиза и т.д.), идет двойное удостоверение". Однако предложение, которое делает А.Г. Маркушин на основании сказанного, - "обратить внимание на исследование вопросов сочетания, соотношения оперативно-розыскных и следственных действий, устранив неоправданные повторы в методах познания" 22, - на наш взгляд, нуждается в некоторой коррекции.

Полагаем, что гораздо острее и точнее зазвучит предложение не об устранении повторов методов познания (они пересекаются неминуемо, поскольку произрастают из одних эмпирических приемов)23, а об исключении неоправданных повторов в удостоверении информации. Говоря иначе, следует принимать для непосредственного использования не только содержание, но и форму, т.е. содержание в совокупности с формой; принимать как готовый информационный продукт. Этот продукт можно проверять, перепроверять, сопоставлять, вписывать в контекст и т.д.; с его помощью можно приращивать (формировать, если угодно) новую информацию. Однако сам информационный продукт при этом не должен никуда деваться. ОРД сегодня легитимный метод познания: скрывать ее присутствие при производстве по уголовному делу (или в его преддверие) нет резона (имеется виду указание на применение ОРМ в общих чертах, без перехода за барьер государственной тайны).

На издержки двойного удостоверения информации обращает внимание наш коллега и соратник А.В. Агутин. Рассуждая о концепции "доказывание - познание", он заключает, что сторонники последней гиперболизируют значение процессуальной формы, что приводит к акцентированию не познания обстоятельств совершенного преступления, а удостоверения ее результатов. Отрицательные последствия такого подхода особенно дисфункционально сказываются на процедуре использования фактических данных, полученных в ходе оперативно-розыскной и частно-детективной деятельности" 24.

Усиленное внимание к процессуальной (в широком смысле) форме объясняется ее аргументационными качествами, которые передаются ей от соответствующих процедур. Если процедуры признанны законом (вариант: наукой, сектой, двором, толковищем и т.д.), то проявляет себя эффект методологической аргументации, под которой подразумевается обоснование отдельного утверждения или целостной концепции путем ссылки на тот несомненно надежный метод, с помощью которого получено обосновываемое утверждение или отстаиваемая концепция25.

Учитывая, что аргументационная сила результатов ОРД также во многом предопределяется признанием технологичности способа их производства, теоретики ОРД прилагают значительные усилия для обоснования процессуальной природы оперативно-розыскной деятельности.

Оперативно-розыскная деятельность как процесс

Представители оперативно-розыскной науки сегодня все настойчивее размышляют о разрушении парадигмы о монополии уголовного процесса в процедурном "обслуживании" уголовно-правовых норм. В этом плане деструктивную (для уголовно-процессуальной монополии) роль, по мнению А.Ю. Шумилова, должна сыграть теория уголовно-розыскного процесса26. О том, что "к осмыслению правового содержания оперативно-розыскной деятельности может быть избран и процессуальный ключ" говорит также К.В. Сурков27.

По определению А.Ю. Шумилова: "Российский уголовно-розыскной процесс - это основанная на федеральном законе и облеченная в форму правовых отношений деятельность уполномоченных на то субъектов ..., совершающих уголовно-розыскные действия, использующих специальные средства и принимающих в данной связи соответствующие решения, которая осуществляется в уголовно-розыскном порядке (выделено мной - М.П.) с целью защиты человека и общества от преступных посягательств и решения задач уголовно-розыскной деятельности, а также способствования решению задач уголовного судопроизводства и уголовно-исполнительного производства"28.

К.В. Сурков более лаконичен: оперативно-розыскной процесс в его понимании есть - "применение в определенном порядке (выделено мной - М.П.) компетентными должностными лицами оперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД, положений оперативно-розыскного законодательства и детализирующих их норм подзаконных нормативных актов в интересах решения задач ОРД сообразно предусмотренным законом основаниям проведения оперативно-розыскных мероприятий"29.

Сущность исследуемого процесса, как видно из выделенных фрагментов, тяготеет к упорядоченности, технологичности. Следует, однако, заметить, что речь о названном процессе пока идет лишь в проекции на будущее30. "Оперативно-розыскной процесс - пишет К.В. Сурков, - будет представлять собой урегулированную нормами законов и подзаконных нормативных актов систему оперативно-розыскных процедур". Для реализации прогноза нужно лишь соответствующим образом изменить оперативно-розыскное законодательство31.

В поддержку процессуальности ОРД выдвигается также идея стадийности последней. В частности, выделяются такие стадии, как: 1) оперативно-аналитический (разведывательный) поиск; 2) предварительная оперативная проверка; 3) последующая оперативная проверка; 4) оперативно-розыскное сопровождение предварительного расследования32.

Особый акцент на стадийности делает А.Ю. Шумилов. "Основная особенность уголовно-розыскного процесса, - пишет он, - заключается в том, что эта часть сыскной работы ... неизбежно происходит через взаимообусловленные стадии и влечет наступление юридически значимого результата в связи с разрешением сыскного дела по ситуации, связанной с совершением (вероятным совершением) преступления"33.

Наличие стадий - это, несомненно, весомый аргумент в пользу технологичности (процессуальности) оперативно-розыскной деятельности. Однако прежде, чем окончательно поддержать процессуальные поиски коллег из "оперативно-розыскного цеха", необходимо ответить на следующий вопрос: какую материально-правовую отрасль обслуживают (будут обслуживать) нормы оперативно-розыскного процесса. Казалось бы, ответ на этот вопрос предельно прост - это нормы уголовного права. Уголовно-розыскной процесс, по мнению А.Ю. Шумилова, выступает в роли "конкурента" уголовного судопроизводства, мобилизуя и "подгоняя" деятельность, протекающую в его рамках34.

Теоретически это, конечно же, так. Однако с юридической точки зрения о какой-либо конкуренции сегодня говорить весьма проблематично. Действующий уголовно-процессуальный закон "отшибает" всех "конкурентов" указанием, на недопустимость параллельного производства по делу (ст. 119 УПК). Относительная свобода оперативно-розыскных аппаратов сохраняется лишь в части поиска неустановленных и скрывшихся злоумышленников; в некотором смысле оперативно-розыскной процесс свободен тогда, когда идет собирание информации, необходимой для запуска предварительного расследования (решения вопроса о возбуждении уголовного дела).

Кроме того, всякая самодостаточная процедурная деятельность заканчивается принятием решения, которое разрешает конфликт, описанный в материальной норме (нормах). Гражданский, уголовный и местами административный процесс заканчиваются судебными решениями. Оперативно-розыскной процесс, по общему правилу, должен общаться с судом только через стадию предварительного расследования - этакий фильтр оперативно-розыскной информации.

При этом предлагается рассматривать следователя исключительно в роли арбитра, оценивающего фактические данные, добытые оперативно-розыскными подразделениями. Улики, по мнению К.В. Суркова, следователь добывать не должен35.

Таким образом, рекомендуется отделить розыскную функцию от следователя, также как она некогда была отделена от суда. Следователю предлагается стать чистым интеллектуалом, аналитиком, интерпретатором. Идея, скажем прямо, любопытная. Правда, она сопряжена с вопросом: а зачем тогда нужен следователь, если он "мышей перестанет ловить". Оценить данные, полученные оперативно-розыскным путем, сможет и судья (без интерпретационного посредничества следователя), он ведь тоже представитель класса интеллектуалов. Некое подобие схемы непосредственного информационного общения судьи и оперативного работника существует в США: это так называема концепция проактивных расследований. Суть концепции заключается в том, что результаты "американской" ОРД признаются доказательствами в суде (тоже американском), а сам оперативно-розыскной метод при этом составляет альтернативу предварительному расследованию36.

Отечественное судопроизводство для прямого использования результатов ОРД, по мнению представителей науки ОРД, пока еще не созрело. Не сложилась, по их оценкам, и соответствующая политическая ситуация: "подобного рода процедура (когда данные ОРД, проверяются в соответствии с уголовно-процессуальным законом - М.П.) оптимальна для благоприятной обстановки в обществе". Однако отвлекаясь от политической подоплеки указанные авторы делают верный вывод, что наличествующий сегодня подход к уголовно-процессуальному использованию результатов ОРД несколько усложняет работу оперативных служб органов, осуществляющих ОРД, делая их возможности вынужденно слабыми, особенно в вопросах борьбы с организованной преступностью37.

Возвращаясь к вопросам о процессуальности оперативно-розыскной деятельности, поделимся еще одним своим наблюдением. Оценивая сложные информационные и прочие связи ОРД и УСП, автор пришел к выводу, что оперативно-розыскная деятельность, направленная на борьбу с преступностью, весьма напоминает стадию уголовного процесса. Причем стадию со специфическими свойствами, не позволяющими ей вписаться в линейную структуру уголовного судопроизводства. Нам она представляется в образе "плавающей" стадии-донора, которая может пристыковываться к любому другому этапу процесса и снабжать его информацией, необходимой для продолжения движения его (процесса) к заданной цели. Естественно, термин стадия применительно к ОРД не самый удачный. Он более или менее пригоден лишь в случае, когда оперативно-розыскным путем выявляются признаки преступления, недоступные при другом способе познания криминала. Не пригоден термин "стадия уголовного процесса" применительно к ОРД и по этикетной причине: на сегодняшний день подобное (подчиненное уголовному процессу) толкование ОРД выглядит как проявление неуважения к этой "самостийной" сфере кримкогнитивной деятельности. Куда резоннее, в этой связи, выглядит предложение А.Ю. Шумилова о целесообразности представления уголовно-процессуальной деятельности (в широком смысле) в виде единства трех процессов: уголовно-розыскного, уголовно-судебного (уголовно-состязательного) и уголовно-исполнительного38.

Развеяв все (ну, или почти все) смущения по поводу процессуальности оперативно-розыскной деятельности, автор готов агитировать за развитие и скорейшее воплощение идеи оперативно-розыскного процесса. Но прежде нам необходимо определиться в симпатиях относительно его названия. Поскольку собственного варианта у нас нет, то выбирать будем из двух имеющихся: уголовно-розыскной процесс (А.Ю. Шумилов) и оперативно-розыскной процесс (авторство почти "народное").

До сей поры автор все больше соглашался с А.Ю. Шумиловым. Теперь он будет с ним дискутировать. Предметом дискуссии является термин "оперативный". Александр Юльевич полагает, что указанный термин - ни что иное, как "научно неоправданная дань издержкам практики сыска советского периода"39. Выводы о недостатках термина "оперативный" строятся на обыденном его толковании, подразумевающем: 1) непосредственно, практически осуществляющий чего-нибудь; 2) способный быстро, вовремя исправить или направить ход дел40. При этом указанный автор почему-то игнорирует третий вариант понимания оперативности, который вытекает из осмысления "операции" как координированных действий, объединенных единой целью41. По нашим оценкам, сущность "оперативности" произрастает не столько из "быстроты" и "непосредственного осуществления чего-нибудь", сколько из целенаправленной операции (читай процедуры). Таким образом, в названии "оперативно-розыскная деятельность" уже содержится зерно процедурности.

Есть у нас определенные сомнения и по поводу замечания, что "словам и выражениям закона следует придавать то значение, которое они имеют в соответствующем литературном языке"42. Соглашаясь в принципе с заявленным подходом, автор также склонен разделить и позицию В.Д. Ломовского, "что порой вредно находиться в плену семантических определений понятий, поскольку в случае использования их специальными науками они нередко меняют содержание, пополняются новыми признаками"43. Действительно, буквальное толкование отдельных современных законодательных понятий может привести к парадоксам. Взять, к примеру, термин "криминальная милиция": дословно он означает, что милиция преступна. Однако кроме буквального и фигурального толкований терминов есть еще их традиционное (привычное) понимание, т.е. понимание, которое сложилось в ходе определенной историко-политической ситуации и расходится с изначальным значением слов. Думается, что смысловое наполнение термина "оперативно-розыскная деятельность" сегодня в значительной мере дистанцировалось от первоначального значения слова "оперативный".

Однако вывод из сказанного будет все-таки в пользу термина, предложенного А.Ю. Шумиловым. Дело в том, что на сегодняшний день наметилась тенденция перегрузки понятия оперативно-розыскной деятельности, что не может не отразиться и на понимании оперативно-розыскного процесса. К.В. Сурков уже сейчас говорит о том, что "оперативно-розыскной процесс имеет несколько модификаций"44.

Таким образом, термин "уголовно-розыскной процесс" в этом плане более операционален, поскольку он, кроме прочего, еще и предметно конкретизирует участок ответственности предлагаемой разновидности процедурной деятельности.

Говоря одобрительно о процессуальности ОРД, следует все же вспомнить и о другой стороне "процедурной медали". А.А. Вотяков, обнаживший прелести технологии (как общего понятия), не преминул заметить, что каждая новая процедура или закон, вписываемые в "процессуальный кодекс", ограничивают дееспособность нашего познания45. Вероятно, по этой причине наши "процессуальные предки" и не спешили детально регламентировать розыскную деятельность полиции. "Порядок и образ действий полиции по производству дознания46, - писал И.Я. Фойницкий, - закон избегает регламентировать с точностью, ограничиваясь указанием высших мер, власти ее предоставленных, - для того именно, чтобы не стеснить полицию в этой деятельности, по существу своему требующей быстроты и целесообразности соответственно изменяющимся обстоятельствам"47.

В связи с этим, следует предостеречь наших коллег от чрезмерного увлечения процессуализмом. Здесь необходимо четко руководствоваться критерием необходимости и достаточности. Следует также заметить, что целый ряд оперативно-розыскных мероприятий не может быть опроцедурен по определению. Речь идет в первую очередь о негласных ОРМ. Некоторые из них, например, оперативное внедрение произрастают чуть ли не из сферы искусства. Естественно, что познавательные действия секретного сотрудника едва ли можно описать в пошаговом режиме. Кроме того, как уже было замечено, сила процессуальности заключается не только в соблюдении определенной процедуры (как акта технологической цепочки) но и в демонстрации этих действий. Соблюдение внешней стороны процедуры также работает на убедительность познавательного результата.

Однако заговорив о предъявлении метода, как одном из условий процессуализации, автор вдруг поймал себя на мысли, что он таким образом пытается навязать оперативно-розыскной деятельности уголовно-процессуальную процессуальность (трудно выразить мысль иначе). Вместе с тем, уголовно-розыскному процессу, скорее всего, будет присуща процедурность иного рода, поскольку оперативно-розыскная информация является все же альтерпроцессальной. Думаем, что этим вопросом теоретики должны заняться со всей серьезностью. Простое копирование уголовно-процессуальных процедур здесь едва ли допустимо. Хотя уже сейчас можно предположить, что в сфере ОРД возможно установление аргументационной иерархии результатов оперативно-розыскных мероприятий, где гласные ОРМ будут находится ближе к вершине48.

Идея процессуальности оперативно-розыскной деятельности примечательна, с нашей точки зрения, и тем, что позволяет вынести проблему легализации результатов ОРД за уголовно-процессуальные скобки. Выше автор уже слегка коснулся этого вопроса. Представляется, что вся технологическая цепочка по изготовлению результатов ОРД должна находиться в рамках уголовно-розыскного процесса. Результаты тайных операций, с задействованием широкого спектра творческих методов познания криминала, должны обрабатываться через систему легитимных ОРМ (указанных в ст. 6 ФЗ об ОРД). Будучи трансформирована через все стадии уголовно-розыскного процесса, оперативно-розыскная информация должна поступать в уголовный процесс в виде готового информационного продукта.

Сразу оговоримся, что уголовно-розыскной процесс не должен подменять уголовного судопроизводства. Там, где информация доступна непосредственно уголовно-процессуальному методу к нему и следует обращаться. Однако непосредственность эта будет определяться не только чисто гносеологическими моментами, но и рядом других обстоятельств. К примеру, недостаточность информации, указывающей на причастность лица к преступлению, в некоторых случаях гуманнее (по отношению к этому лицу) производить скрытыми методами: презумпция невиновности вещь замечательная, однако статус подозреваемого (как эпизод истории), даже в случае, если подозрения не подтвердились, едва ли прибавляет плюсов к репутации лица. Однако здесь поднимается на поверхность другая проблема - нравственно ли выяснять эти вопросы, не ставя в известность исследуемое лицо.

Специфический разведывательный характер оперативно-розыскной технологии предполагает, таким образом, ее непременную нравственно-этическую сертификацию49. Признание технологии моральной и нравственной укрепляет веру в познавательные возможности оперативно-розыскного метода.

Морально-нравственная характеристика оперативно-розыскной технологии

Качество и объективность оценки соответствия уголовно-розыскного процесса моральным, нравственным, этическим и прочим духовным ценностям напрямую зависит от позиции, с которой он (процесс) будет оцениваться.

Вполне понятно, что тестирование ОРД на мораль и нравственность с бытовых позиций вряд ли будет способствовать ее высокой позитивной оценке50. Оперативно-розыскная технология, долгие годы скрываемая от широкой общественности за "семью печатями", большинством (в т.ч. и законопослушных) граждан воспринимается как явление аморальное. Это, так сказать, нормальное отношение ко всему, что делает милиция. Об этом отчасти свидетельствует и народное творчество, например, афоризм: "цель ОРД - подлость, а метод провокация"51. Действительно, тайное проникновение в частную жизнь граждан (если примерять его к собственной персоне) иначе и не может расцениваться. Отсюда и наличие в обыденном лексиконе нелицеприятных синонимов ОРМ: подслушивание, подсматривание, доносительство, стукачество (термин, давно перекочевавший из "арго" в общеупотребительную лексику), что также предполагает, что ОРД не считается нравственной в традиционном смысле этого понятия52.

Если же заходить с другой стороны, с "миссионерской", то оперативно-розыскная технология представляется вполне гуманной и нравственной. Таковой ее делает, по мнению большинства исследователей, цель, которой она служит. "Использование объективно необходимых оперативно-розыскных мер в борьбе с преступностью, указывает А.Г. Маркушин, - это обеспечение эффективной защиты главных ценностей: прав, свобод, чести и достоинства личности, собственности, безопасности общества и государства от преступных посягательств. В этом, прежде всего нравственное и глубоко гуманное предназначение ОРД. Нравственная ценность ОРД обусловливается нравственным значением цели, средств и практического результата"53. О том, что цели и задачи оперативно-розыскной деятельности в сфере охраны правопорядка и обеспечения законности насыщены высоким нравственным содержанием говорит и А.В. Лукашев54.

Некоторые ученые полагают, что средства и методы ОРД вообще не стоит оценивать по критерию нравственности. Так, Т.Н. Москалькова указывает, что ни разведка, ни контрразведка, ни их "младшие братья" уголовный сыск и частная детективная деятельность, - в принципе, по своей генетической природе и содержанию не подлежат оценке по критериям нравственности, в том смысле, в котором это понятие применяется в юстиции, так как они не базируются на правоотношениях когда один вправе, а другой обязан, и не проявляются вовне, где работают нормы общечеловеческой морали. В основе оперативно-розыскного метода лежит весьма древняя технология: уголовный сыск (равно как и его ближайшие родственники, - контрразведка и частный сыск) всегда и везде осуществлялся подобными средствами и методами; таким он сложился исторически55.

Вместе с тем, автор не станет торопиться с выводом о том, что в сфере ОРД действует какая-то особенная мораль и нравственность. По справедливому замечанию В.Т. Томина, нравственность в сфере как оперативно-розыскной, так и уголовно-процессуальной деятельности, естественно, основана на нравственности общечеловеческой, религиозной, классовой, хотя сферы применения, естественно, делают их существенно специфичными. Это в той или иной степени относится, наверное, ко всем видам профессиональной нравственности, к нравственности медика или священника, например. Не будучи уверенным в том, что иудаизм как религия приветствует предательство, В.Т. Томин замечает, что члены синедриона не только имели агентуру (Иуда Искариот предал Христа, за что и получил достославные 30 серебряников), но затем предали и агента, разгласив его имя и деяние56.

Нравственность как детерминанта имеет для оперативно-розыскной технологии более существенное значение, чем для уголовного процесса, поскольку оперативно-розыскное право существенно уступает уголовно-процессуальному по количеству норм, в которых заложены нравственные начала. Кроме того, оперативно-розыскная технология, будучи преимущественно скрытой от глаз социума, менее доступна социальному контролю.

Из этого сам собой напрашивается вывод о том, что нравственность ОРД во многом определяется не нравственностью метода, а соответствующими установками субъекта, проводящего ОРМ. "Принятие любого оперативно-тактического решения ... представляет собой ситуацию морального выбора"57. "Исключительно важна в этой связи, - подчеркивает А.Г. Маркушин, - жизненная позиция сотрудника, правильное определение им своего места и роли в общественной жизни... Правильные морально-мировоззренческие представления позволяют ему соотнести себя и свои действия с высшими ценностями и тем самым видеть не только неординарность в своей оперативной профессии, но и высокую ее престижность, значимость для общества"58.

Проблема поддержания высокой нравственности сотрудников оперативных аппаратов находится не только в сфере жизненной философии. Проблема эта сегодня в большей мере и материальная. И хотя не пристало в беспристрастном научном труде хлопотать о повышении денежного довольствия оперативного состава, автор все же скажет, что делать это необходимо. Сегодня много говорится о социальном и имущественном расколе общества. Опасаемся, что подобные тенденции вполне проявляют себя и в правоохранительном блоке. Так в оперативно-следственно-судебной среде четко обозначается "зажиточный" слой - судьи. Благосостояние следователей обещают довести до уровня среднего класса, а оперативный состав помещается в третий эшелон. Помимо имущественного неравенства, проявляет себя и интеллектуальное неравенство: судьи отнесены к "интеллектуальной элите", следователи тоже числятся интеллектуалами, а оперативный аппарат - это просто "пролетарии" кримкогнитивного труда.

Это положение можно проиллюстрировать выдержкой из уже упоминаемого Приказа МВД РФ № 334. "Оперативный сотрудник, полагая, что в собранных оперативным путем материалах достаточно данных, указывающих на наличие признаков состава преступления (здесь и ниже выделено мной - М.П.), по которому предварительное следствие обязательно, докладывает об этом непосредственному начальнику.

Получив согласие на реализацию оперативных материалов, заблаговременно предъявляет их ... для ознакомления начальнику следственного подразделения и следователю, которые в десятидневный срок, а в неотложных случаях незамедлительно оценивают их с точки зрения достаточности данных для возбуждения уголовного дела.

Критерием оценки готовности оперативных материалов для возбуждения уголовного дела является наличие в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, в том числе время, место и способ совершения, ущерб, конкретные обстоятельства, сведения о лицах, причастных к преступлению" 59.

Не трудно заметить разницу в критериях оценки информации следователем и оперативным работником. Последний должен представлять сведения с "запасом". Подобный подход можно встретить и в научной литературе. По мнению, В.К. Зникина следует говорить о таком принципе реализации данных ОРД, как "переход избыточности оперативной информации в достаточность уголовно-процессуальных доказательств"60.