Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности

К сторонникам доказывания через тождество в определенном смысле можно отнести и Д.И. Беднякова, полагающего, что "критерием допустимости предметов и документов, полученных вне уголовного процесса (в том числе и в ходе ОРД), представленных следователю и принятых им в соответствии с правилами ст. 70. ч. 2 УПК, является не допрос лиц, представивших вещественные объекты, а проверяемость представленного с помощью других процессуальных действий"38.

Говоря о проверяемости с помощью других процессуальных действий необходимо, по мнению автора, иметь ввиду не исключение возможности допроса, а устранение приоритетности этого следственного действия перед всеми остальными.

Естественно, что деление ученых на сторонников "генезисного" и "тождественного" подхода - деление условное. Ни первый, ни второй подход не должен возводиться в абсолют, в догму. Для уголовного процесса, как движения к вполне определенной цели, всякая догма подобна кандальной гире39. Один подход должен гармонично дополнять другой: при невозможности использовать "генезисный" следует прибегать к "тождественному" и наоборот. При невозможности использования обоих - следует искать третий.

Обобщая сказанное, можно сделать вывод, что юридическая наука на момент принятия первого закона об ОРД (1992) допускала уголовно-процессуальное использование оперативно-розыскной информации в качестве: основания к возбуждению уголовного дела в совокупности с таким поводом как непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания; средства обнаружения доказательств (источников доказательств, "хранилищ доказательств"); вещных и документальных источников фактических данных; основания для принятия решений о производстве некоторых следственных действий, например, обыска; информации, оказывающей помощь при оценке доказательств и решении вопроса о целесообразности принятия процессуальных решений.

Почти все эти возможности нашли отражение в законе "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ", принятом 13 марта 1992 г.40 Ст. 10 названного закона предложила для практической интерпретации следующее положение: "Результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных действий и проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством".

2.3 Результаты ОРД в постсоветском уголовном процессе

2.3.1 Использование результатов ОРД в доказывании

Законодательное закрепление ОРД вызвало положительные отзывы среди представителей уголовно-процессуальной науки. Одобрительно была встречена и указанная статья. Без долгих рассуждений был сделан вывод о том, что использование плодов ОРД для подготовки и осуществления следственных действий и для проведения оперативно-розыскных мероприятий по предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений - на практике, как правило, не вызывает затруднений. По поводу доказательственного статуса оперативно-розыскной информации развернулась дискуссия, вылившаяся в почти единодушное резюме: использование результатов ОРД в качестве доказательств - затруднительно.

Сложность применения этой части статьи, по мнению Е. А. Доли, обусловливалась несовершенством правового регулирования. Применительно к данной форме закон говорит, что результаты ОРД могут быть использованы "в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством". Данная формулировка, по его мнению, являлась чистой абстракцией, ибо не содержала в себе указания на такую важную составляющую процесса доказывания по уголовным делам, присущую правовому режиму формирования и использования любого вида доказательств в уголовном процессе, как их собирание. А ведь именно с установленным в законе порядком собирания доказательств, подчеркивал он, законодатель связывает целую систему гарантий доброкачественности получаемых доказательств, соблюдения при их формировании прав и законных интересов участников уголовного процесса. Указанный автор беспокоился о том, что следование на практике рассматриваемой формулировке закона могло привести к тому, что любые результаты оперативно-розыскной деятельности станут рассматриваться как доказательства по уголовным делам1.

Такие же опасения нашли отражение и в работах В.И. Зажицкого. "При буквальном понимании этого предписания, - писал он, - практические работники вправе рассуждать следующим образом: если в ходе доказывания по уголовному делу подтвердилась достоверность фактических данных, полученных оперативно-розыскным путем, то все они являются доказательствами по расследуемому делу. Но такой вывод принципиально неверен. Предметом проверки в ходе доказывания по уголовному делу являются не данные и материалы, полученные в результате ОРД, а доказательства (ст. 70 УПК РСФСР). При осуществлении же ОРД обнаруживаются не доказательства, а следы преступлений. Они могут стать содержанием доказательств по уголовному делу, если войдут в процесс посредством источников (ст. 69 УПК РСФСР)"2.

С.А. Шейфер обратил внимание на несоответствие данного постулата (что фактические данные становятся доказательствами после их проверки) исходным положениям теории доказательств. Как известно, в уголовно-процессуальном законе, отмечал он, закреплен другой постулат: все собранные доказательства подлежат тщательной, всесторонней и полной проверке (ст. 70 УПК РСФСР). Следовательно и до проверки фактические данные, если они удовлетворяют нормативному определению доказательств в ст. 69 УПК, т.е. получены законным способом и облачены в надлежащую процессуальную форму, уже являются доказательствами. По существу, положения ст. 10 Закона об ОРД возрождают отвергнутые наукой взгляды, согласно которым доказательствами признаются лишь только достоверно установленные факты. Формула, принятая в ст. 10 Закона об ОРД, необоснованно вводит в определение доказательства признак достоверности, поскольку вопреки реальности позволяет заключить, что доказательства появляются лишь тогда, когда собирание доказательств, их проверка и оценка завершены3.

Все эти рассуждения привели названных выше ученых к категоричному выводу - результаты ОРД ни при каких условиях не станут доказательствами. Причины, породившие такое заключение, можно свести к двум: отсутствие предусмотренного процессуальным законом источника; отсутствие процессуальной формы собирания. Не малую роль, вероятно, сыграли и личные пристрастия указанных авторов. Они подтвердили незыблемость постулатов теории доказательств о том, что оперативная информация, как и другие фактические данные, не имеющие процессуальной формы, присущей доказательствам определенного вида, не могут заменить доказательственную информацию4. Оперативные материалы могут лишь указывать на местонахождение информации, которая возможно будет иметь доказательственное значение5. Они носят сугубо ориентирующий характер6 и ни какая проверка в соответствии с уголовно-процессуальным законом ничего не меняет.

Новый закон об ОРД 1995 г. расширил сферу использования данных, добытых оперативно-розыскным путем. Дополнительно к имеющимся, добавилось разрешение использовать результаты ОРД для подготовки и осуществления судебных действий и в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела. Кроме того, изменились формулировки в части, касающейся доказательственного аспекта. Новая редакция, на наш взгляд, зафиксировала очередную "капитуляцию" уголовно-процессуальной науки. Теперь законодатель вел речь не об использовании результатов ОРД в качестве доказательств, а лишь об использовании их "в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств", что, по мнению комментаторов закона об ОРД, далеко не одно и тоже7.

Новую формулировку и хвалили, и ругали. В. И. Зажицкий, сделал заключение, что "она более содержательна и последовательна и, что особенно важно, в большей мере согласуется с положениями уголовно-процессуального законодательства"8.

С приведенной точкой зрения полностью согласуется позиция Е.А. Доли, отметившего, что "... законодатель распространил на результаты ОРД общий правовой режим, предъявляемый к собиранию и использованию доказательств. Особый, льготный режим использования результатов ОРД в доказывании упразднен"9. Приведенные позитивные отзывы отражают последовательность позиции В.И. Зажицкого и Е.А. Доли, ведь именно они высказывали недовольство прежней формулировкой.

Однако их точка зрения вряд ли может быть названа выражением общего мнения научного сообщества. Так, В.А. Азаров, напротив, уверен в том, что новый Закон об ОРД затруднил толкование законодательного установления о доказательственной ценности данных, добытых оперативно-розыскным путем. Свои выводы он подкрепляет материалами проведенного им же исследования: из 156 опрошенных сотрудников криминальной милиции предпочтение "экс-редакции" отдали 144 респондента10.

На расплывчатость и неопределенность новой формулировки обращает внимание Т.Н. Москалькова. Она полагает, что поскольку содержание термина "доказывание" в УПК РСФСР не раскрывается, а перечень источников доказательств не включает в себя "результаты ОРД" (ч.2. ст. 69 УПК), то закономерен вопрос: придерживается ли законодатель прежней позиции, что результаты ОРД могут быть доказательствами (и именно в этом заключается их участие в доказывании) или же им (результатам) как и прежде отводится всего лишь ориентирующая роль при подготовке и осуществлении следственных действий и иных процессуальных процедур11.

Весьма примечательно, что новая формулировка была проигнорирована высшим судебным органом страны. Согласно постановлению Пленума Верховного суда от 31.10.95. № 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия", "результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по уголовным делам (выделено мной - М.П.), лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством".

Отказывались перестраиваться на новый лад и некоторые ученые. Так, В.И. Басков, спустя два года после принятия второго закона об ОРД, писал: "сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, могут быть использованы в качестве доказательства, только после их проверки следственным путем в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством... Прежде чем признать сведения, полученные оперативно-розыскным путем, доказательством по уголовному делу, следователь и прокурор должны убедиться в их достоверности. Затем определяется их процессуальное значение и относимость к конкретному уголовному делу. После этого намечается процессуальный порядок оформления этих сведений в виде доказательства. При этом не всегда следует дешифровать действия оперативно-розыскного характера, сотрудников оперативно-розыскных органов и лиц, оказавших содействие этим органам на конфиденциальной основе"12.

Оценивая приведенную позицию, В.И. Зажицкий пришел к выводу, что, по существу, здесь речь идет об использовании сведений оперативно-розыскного характера в качестве содержания конкретного вида доказательств, хотя и под другим названием"13. Кроме того, было подвергнуто критике предложение В.И. Баскова о необходимости первочередной проверки результатов ОРД на предмет достоверности. В.И. Зажицкий сделал акцент на том, что: "устанавливать достоверность каких-либо фактических данных, которые не приобрели статуса процессуального средства доказывания, лишен смысла"14. В качестве аргумента Валерий Иванович приводит мнение В.Я. Дорохова о том, что "понятие судебного доказательства как достоверно установленного факта делает ненужным само это понятие, как и всю теорию доказательств"15.

Признавая авторитет В.Я. Дорохова и В.И. Зажицкого, автор все же позволит усомниться в справедливости столь категоричной постановки вопроса. Представляется, что главным условием при использовании результатов ОРД в доказывании как раз и выступает достоверность информации. Без его соблюдения бессмысленна забота о прочих условиях.

В этой связи, думается, что не корректна сама по себе идея отсрочки момента проверки достоверности информации (по В.И. Зажицкому, она должна осуществляться когда будет иметься система доказательств). Однако автор не станет спешить с констатацией неправоты указанных авторов. Есть подозрение, что каждый из них по-своему понимает достоверность и использует это понятие для вполне определенной надобности. Так, нам представляется, что В.Я. Дорохову понятие достоверности понадобилось для усиления справедливости идеи: доказательства - не факты, а сведения о фактах.

Понимание достоверности В.И. Зажицким, по нашему истолкованию его позиции, соприкасается с понимание истины, устанавливаемой по делу (каждое доказательство есть частичка истины). В этом смысле действительно можно говорить, что о достоверности доказательства можно судить, лишь оценивая всю систему доказательств в совокупности.

Однако вряд ли можно отрицать, что критерий достоверности имеет место и при оценке отдельно взятого доказательства. Оценивая фактические данные на предмет относимости, мы неминуемо решаем проблему их достоверности. И правила о допустимости - это тоже средства обеспечения достоверности. Хотя, с позиций логики, умозаключения по раскрытию преступлений (от действия к причине) являются абдуктивными и, следовательно, являются не достоверными, а только правдоподобными16.

При этом есть резон помнить о дуальной природе процессуального познания - как познания для себя и познания для других.

Не следует забывать и еще один важный момент. Результаты ОРД -конечный продукт, полученный в рамках деятельности, которой присуща своя технология установления достоверности17. Иными словами, достоверность непременный атрибут результатов ОРД. И совершенно правильно, что следователь первым делом справляется соответствуют ли представляемые результаты этому качеству. При этом оценка достоверности оперативно-розыскной информации также осуществляется по формальным критериям: предусмотрено ли действие законом об ОРД, проводил ли его надлежащий субъект и т.д. Однако момент технологичности оперативно-розыскной информации исследователями в расчет, как правило, не принимается.

Но давайте вновь вернемся к формуле: "результаты ОРД используются в доказывании ...". Позднее В.И. Зажицкий признал, что обновленная формулировка, кроме того, что она больше согласуется с положениями доказательственного права, никаких других функциональных преимуществ не содержит, поскольку не дает ответа на главный вопрос: что следует понимать под использованием результатов ОРД в доказывании по уголовным делам? "Такая неопределенность, - по его мнению, - усугубляется не совсем удачной юридической техникой, используемой при формулировании ст. 11 ФЗ об ОРД. В части первой этой статьи предусмотрено использование ее результатов для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, что предполагает использование таких результатов в качестве оснований для производства названных процессуальных действий, т.е. по существу снова же в доказывании по уголовным делам"18.

Если отталкиваться от принимаемого большинством процессуалистов положения, что процесс доказывания начинается в стадии возбуждения уголовного дела, то и использование результатов ОРД в качестве поводов и оснований можно, с небольшими оговорками, также уложить в смысловое поле термина "доказывание".

Таким образом, можно заключить, что многословность законодателя, имеющая место в ст. 11 ФЗ об ОРД, свидетельствует о том, что использование результатов ОРД в доказывании означает, по сути, использование их в качестве доказательств. В.И. Зажицкий предлагает понимать "использование фактических данных (сведений), полученных в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий и представленных органам предварительного расследования в установленном ФЗ об ОРД и ведомственными нормативными актами порядке, в качестве содержания (выделено мной - М.П.) отдельных видов доказательств в рамках производства по конкретному уголовному делу"19.

Тем не менее, Е.А. Доля считает, что "фактические данные, полученные оперативно-розыскным путем, в принципе не смогут стать содержанием доказательств в уголовном процессе по причинам прежде всего гносеологического и онтологического характера. В доказывании используются не те фактические данные, - пишет он, - которые были добыты в результате оперативно-розыскной деятельности, а иные фактические данные, данные, полученные в рамках уголовно-процессуальной деятельности при собирании (точнее, формировании) доказательств"20.

Вряд ли можно согласиться с подобной постановкой вопроса21. Однако нельзя не признать заслуг Е.А. Доли в приращении теоретического знания по вопросу уголовно-процессуального использования результатов ОРД в уголовном процессе. Одним из первых в открытой печати он поставил вопрос о подробной регламентации процедуры процессуального закрепления результатов ОРД в УПК. Еще в 1993 г. Е.А. Доля писал о том, что указанная регламентация позволила бы решить вопрос о достоверности результатов ОРД и их допустимости в качестве доказательств, а также определить процессуальный порядок передачи их органу дознания, следователю и суду22.

Для проекта УПК им был предложен следующий текст: "Результаты оперативно-розыскной деятельности, имеющие значение для правильного разрешения дела, могут быть использованы в доказывании только по уголовным делам о преступлениях, представляющих повышенную общественную опасность, и в соответствии с требованиями настоящего кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, в этих случаях обязаны предоставить по требованию суда, прокурора, следователя и дознавателя сведения, необходимые для использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании"23.

Приведенное предложение созвучно, по сути, норме, которая обосновалась в проекте УПК РФ, принятом в первом чтении. Согласно названной норме, "результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств".

Полагаем, что отсутствие в проекте УПК РФ указания на ограничение применения результатов ОРД тяжестью преступления (как предлагает Е.А. Доля) заслуживает поддержки. Есть целый ряд преступлений небольшой и средней тяжести, выявление которых без использования оперативно-розыскной информации в значительной мере затруднено. Так, по данным представителя прокуратуры Санкт-Петербурга В. Черновола, значительная часть дел о нарушениях авторских и смежных прав возбуждается на основании результатов ОРД24.

Откровенно говоря, подобный подход нам представляется неким пережитком, являющимся следствием распространенного предрассудка, что оперативно-розыскная деятельность ущемляет, причем существенно, права граждан. Следует заметить, что нарушаются права не деятельностью, а деятелями; в этом плане авторы "Теории доказательств ..." правы: не гносеологические приемы бывают виноваты, а конкретные оперативные работники и следователи, да и то, между нами юристами говоря, после вступления приговора суда в законную силу (ст. 49 Конституции РФ).

Нельзя, однако, не пометить, что идея ограничения допустимости оперативно-розыскных данных тяжестью преступлений достаточно популярна в юридической науке. Так, В.С. Устинов в свое время предлагал в уголовно-процессуальном законе закрепить положение, согласно которому "... оперативно-розыскные меры применяются в минимальных пределах в целях предупреждения и раскрытия тяжких и менее тяжких преступлений, предотвращения причинения существенного вреда общественным, коллективным интересам, правам и интересам граждан, если без их использования невозможно достижение любой из перечисленных целей"25.

Наиболее активным разработчиком законодательных предложений, касающихся упорядочения использования результатов ОРД в уголовном процессе, сегодня является В.И. Зажицкий. Он предложил закрепить в проекте УПК РФ следующее положение: "Фактические данные, выявленные при соблюдении требований законодательства Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности, могут являться доказательствами по уголовному делу при условии, если будут установлены посредством процессуальных источников ..."26.

Позже В.И. Зажицкий предложил ввести в проект УПК РФ целую главу "Использование при производстве предварительного следствия по уголовным делам о неочевидных преступлениях результатов оперативно-розыскной деятельности", состоящую из трех статей.

Первая статья определяет результаты ОРД как "фактические данные об обстоятельствах неочевидных тяжких и особо тяжких преступлений, а также лицах, их подготавливающих, совершаемых или совершивших, полученные органами, осуществляющими эту деятельность, в рамках ведения дел оперативного учета в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД".

Приведенное определение можно было бы признать вполне приемлемыми, если бы в него не были включены ограничения, обусловленные неочевидностью и тяжестью преступления. Во-первых, в отличие от степени тяжести преступления, понятия очевидности (неочевидности) уголовным законодательством не определены. Принято считать, что критерии простоты и очевидности вытекают из диспозиций некоторых статей УК РФ. Названные преступления предполагают: известность, на момент возбуждения уголовного дела, лица, совершившего преступление и, как правило, относительную несложность установления фактических обстоятельств. Однако в реальной жизни могут случаться ситуации, выпадающие из этой картины. Во-вторых, ФЗ об ОРД не связывает производство оперативно-розыскной деятельности ни с тяжестью преступления, ни с его очевидностью, поэтому в сферу УСП должны допускаться результаты ОРД, содержащие информацию о самых различных преступлениях27.

Вторая статья касается представления результатов ОРД органу дознания, следователю или прокурору. Названные результаты, как полагает В.И. Зажицкий, должны представляться в виде конкретных оперативно-служебных материалов или в копиях в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД и ведомственными нормативными актами. После определения значимости таких материалов для успешного производства по уголовному делу они должны быть приобщены к уголовному делу отдельным постановлением лица, в производстве которого оно находится.

Третья статья, по сути, дублирует положения ст. 11 ФЗ об ОРД, перечисляющие направления уголовно-процессуального использования результатов ОРД (применительно к стадии предварительного расследования). Согласно предложенной норме, результаты ОРД могут быть использованы в доказывании по уголовным делам "в соответствии с предписаниями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими понятие доказательств по уголовному делу, их собирание, проверку и оценку, а также виды доказательств".

И здесь же В.И. Зажицкий делает поправку, которая, на наш взгляд, в уголовно-процессуальном законе не уместна и даже вредна: "Результаты оперативно-розыскной деятельности не являются доказательствами по уголовному делу. Они не могут использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 72 настоящего Кодекса (аналог ст. 68 УПК РСФСР - М.П.), а также положены в основу обвинения конкретного лица в совершении преступления"28. Кроме того, можно упрекнуть В.И. Зажицкого в непоследовательности, поскольку среди его предыдущих предложений есть и такое - "фактические данные, выявленные при соблюдении требований законодательства Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности, могут являться доказательствами по уголовному делу ..." (см. выше).

Не менее опасная формулировка проникла в проект УПК РФ в ходе обсуждения его во втором чтении (20 июня 2001 г.). По предложению депутата Государственной Думы В.В. Похмелкина статья об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности изложена в следующей редакции: "В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом".

Причем указанная статья далеко не единственный показатель регрессивных тенденций в сфере нормативного урегулирования уголовно-процессуального использования результатов ОРД. В последней версии проекта усиленно проводится курс на дезинтеграцию оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности. Именно так автор склонен толковать следующая поправку: "Не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия" (ч. 2 ст. 41 проекта УПК РФ).

Подобные новеллы, по нашему мнению, проистекают из ошибочных идеологических установок. Е.Б. Мизулина, презентуя проект средствам массовой информации, в качестве особого достижения выделила то, что новый УПК России теперь не является средством борьбы с преступностью; он выступает исключительно средством защиты человека и гражданина. Кроме того, она подчеркнула, что теперь оперативно-розыскная деятельность отделена от предварительного расследования29.

Возвращаясь к формулировке ст. 89 нового проекта УПК РФ, автор хочет акцентировать внимание на том, что запретительный тон закона нецелесообразен и по идеологической причине. Представляется, что слово "запрещается" будет отпугивать практических работников от использования результатов ОРД. История развития проблемы показывает, что имеющиеся в практической сфере стереотипы становятся тормозом на пути реализации законодательных положений даже тогда, когда в законе записывается дозволение. Уместно в этой связи вспомнить законодательный эксперимент, поведенный в середине 90-х г. прошлого века на территории суверенного Казахстана (это тоже постсоветское пространство).

Указом Президента Казахстана от 17 марта 1995 г. "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан"30 УПК Казахской ССР был дополнен новой статьей 613, предусматривающей возможность признания доказательствами по уголовному делу любых фактических данных, полученных путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, после их проверки в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Внесенное этим же Указом в ч. 2 ст. 47 УПК Казахской ССР дополнение о признании источниками доказательств материалов, полученных в результате производства оперативно-розыскных мероприятий, придает им такую же значимость, какая придается законом показаниям свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого, заключению эксперта, вещественному доказательству, протоколу следственного и судебного действия, кино- фотоматериалам, аудиозаписям31.

Законодатель суверенного Казахстана первым на постсовестком пространстве включил результаты ОРД в перечень источников уголовно-процессуальных доказательств. Однако правоприменители этой республики, насколько можно судить по дошедшим до нас публикациям, не смогли эффективно применять данное положение на практике, поскольку законодательное введение нового источника доказательств в уголовном процессе со всеми присущим ему особенностями создало, по их мнению, проблему его "вхождения" в уже существующую систему доказательств. Основная проблема заключалась в том, что фактические данные, полученные в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, не обладали таким качеством как допустимость. Это противоречило другим уголовно-процессуальным нормам. Возникающая коллизия законодательных актов оставила бездействующими и декларативными ст. 613 и дополнение в п. 2 ст. 47 УПК Казахской ССР32.

Для преодоления возникших при этом практических трудностей казахстанскими коллегами предлагались различные варианты. Особенно любопытным было предложение, суть которого заключалась в том, что: материалы оперативной проверки должны подвергаться комиссионной экспертизе экспертов, имеющих познания в области уголовно-процессуального права и оперативно-розыскной деятельности. Экспертиза проводится в соответствии с правилами назначения и производства экспертиз, предусмотренных УПК33.

Авторы этого предложения, как нам представляется, пытались притянуть оперативного работника к статусу сведущего лица - эксперта и тем самым преодолеть проблему безраздельности уголовно-процессуального метода получения информации и генезисный подход к ее оценке34. Они может быть бы и продолжили свои эксперименты, если бы казахстанский законодатель не поспешил вернуться на прежние рельсы. В новом УПК Республики Казахстан (вступил в действие с 1 января 1998 г.) перечень источников доказательств уже не содержит "данных, полученных оперативно-розыскным путем". В статье 130 УПК РК говорится о том, что: "результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований закона, могут использоваться в доказывании по уголовным в соответствии с положениями настоящего кодекса, регламентирующими собирание, исследование и оценку доказательств"35.

Исходя из сказанного выше, можно заключить, что законодательные новеллы 1992-1995 гг. значительно активизировали научную мысль36. Вместе с тем, говорить о перевороте в теории и практике использования результатов ОРД в уголовном процессе пока вряд ли возможно. Сторонники т.н. "генезисного" подхода и после законодательного признания ОРД не изменили своих позиций. С.А. Шейфер в очередной раз подчеркнул, что органы расследования должны "...проследить весь путь формирования доказательств, с тем чтобы убедиться в надежности источника, и что в этом процессе не произошло искажения сведений, составляющих содержание доказательств". Вполне очевидно, что не все результаты ОРД способны выдержать подобную проверку. Особенно это касается данных, источник которых не может быть оглашен. "В случае невозможности рассекречивания сведения (при всей их значимости), они не могут быть использованы в качестве доказательства". Таким образом, С.А. Шейфер заключает, что "непроцессуальная информация может быть введена в дело не в виде любого доказательства, а только в виде вещественных доказательств и иных документов"37.

Вместе с тем, ряды сомневающихся в исключительности "генезисного" подхода пополняются (сам подход, естественно, не отрицается). Среди них и представители нижегородской школы процессуалистов. Суть нашей позиции, если кратко38, сводится к тому, что при использовании результатов ОРД в доказывании главное соблюсти два условия. Первое и основное - обеспечение достоверности информации. Второе - сохранение в тайне (если это необходимо) сведений о личности информатора и принятие иных мер обеспечения его безопасности. Именно второе условие требует поиска иных, нежели "генезисный", подходов к проверке и оценке доказательств.

Полагаем, что в безвыходных ситуациях, когда обнародование первоисточника информации невозможно по соображениям конспирации, эти данные в уголовный процесс можно ввести посредством такого источника доказательств, как иные документы. Непосредственным носителем информации в этом случае может быть, например, рапорт сотрудника. В рапорте, помимо анкетных данных работника, представившего носитель информации, указывается технические средства и условия их использования, если таковые применялись. Способ и источник получения информации обозначается формализовано: "В ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий".

Учитывая законные (и просто основанные на здравом смысле) причины ограничения ретроспекции результатов ОРД, отметим, что невозможность непосредственного общения органов, ведущих уголовный процесс, с первоисточником данных должна компенсироваться установлением ответственности производителя информации за низкое качество предоставленных сведений. Более того, за заведомую ложность информационных продуктов, предоставляемых должностными лицами оперативных аппаратов, целесообразно предусмотреть повышенную ответственность. Возможное наказание должно быть более суровым, чем, например, наказание за заведомо ложные показания свидетеля. Презумпция доверия "государеву человеку" (оперативнику, следователю, судье) должна уравновешиваться неотвратимостью и строгостью наказания за фальсификацию доказательств и иной значимой информации. Можно рассмотреть вариант, когда, например, наказание за сфабрикованное обвинение должно равняться верхнему пределу наказания, предусмотренное статьей УК за инкриминируемое деяние39.

С точки зрения процедурного обеспечения высказанной идеи, допустимо предусмотреть возможность предупреждения сотрудника, представившего информацию, об уголовной ответственности по ч. 2 и 3 ст. 303 УК РФ "Фальсификация доказательств". Презумпция правовой осведомленности должностных лиц, участвовавших в оперативном мероприятии, не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее целесообразность этого действия. Аналогия: свидетели из числа указанных лиц предупреждаются об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний на общих основаниях.

В этой обширной цитате излагается оригинальный подход к проблеме информационного и доказательственного обеспечения УСП. Сами авторы подчеркивают, что это не их открытие - идея "свободного" доказательства всегда была присуща отечественному уголовному процессу, по крайней мере советскому. Данный подход интересен своей "жизненностью" - форма значит многое, но реальная жизнь - больше. Вероятно, нынешняя гуманистическая ориентация УСП, просвечивающая через его перспективные задачи (ст. 6 проекта УПК РФ), воспримет и внимательно рассмотрит этот "экзистенциальный" подход. Нам же он интересен тем, что неизменно требует своего продолжения через уголовно-процессуальную интерпретацию "свободной" информации.

Проблема использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам несомненно заслужила того внимания (и, как следствие листажа), которое ей уделил автор. Однако при всей важности указанной проблематики нельзя пройти мимо и других законных направлений применения оперативно-розыскной информации в уголовном судопроизводстве: в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела и для подготовки и проведения следственных и судебных действий.

Использование результатов ОРД в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела

Проблема реализации данного направления, как было показано выше, никогда не стояла столь же остро, сколь вопрос о доказательственном использовании оперативно-розыскной информации. В первом варианте Закона об ОРД об этом направлении и вовсе забыли. Причины подобной забывчивости кроются, вероятно, в том, что на практике данная форма применения результатов ОРД не встретила непреодолимых трудностей. Косвенно это подтверждается и тематикой научных дискуссий: она в большинстве своем не затрагивает практических вопросов, а вращается вокруг теоретико-правовых нюансов.

Немало ученых занимало и занимает позицию, согласно которой оперативно-розыскная информация вполне может быть реализована через систему поводов, имеющихся в действующем уголовно-процессуальном законе. В частности, через такой повод, как непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания41. Вместе с тем, допуская подобную реализацию, они не отрицают (а некоторые и подчеркивают), что имеется объективная необходимость выделения результатов ОРД в отдельный повод для возбуждения уголовного дела42.

Полемика велась (и ведется) и вокруг других правовых аспектов. Один из вопросов, который сегодня решают правоведы, - являются ли легитимными (с точки зрения уголовно-процессуального закона) указания ФЗ об ОРД о том, что результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. По мнению В.В. Кальницкого и Ю.А. Николаева, указанная норма является уголовно-процессуальной и не должна размещаться в ФЗ об ОРД. Положения указанного закона (в интересующей нас части), по их заключению, являются декларативными и служат лишь для того, чтобы скорректировать правосознание практических работников43. В подобном же духе рассуждает и А.В. Земскова: не признавая за исследуемой формулировкой ФЗ об ОРД уголовно-процессуальной директивности, она замечает, что записанное в оперативно-розыскном законе правило всего лишь "служит ориентиром для оперативных работников, нацеливает их на то, чтобы они видели перспективу реализации подготовленных ими материалов в качестве юридических фактов, порождающих уголовно-процессуальную деятельность"44.

Таким образом, большинство ученых сходятся в том, что указания ст. 11 ФЗ об ОРД на то, что результаты ОРД могут использоваться в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела - носят скорее идеологический характер, из чего опять же вытекают предложения о закреплении анализируемого повода в новом УПК России. Следует заметить, что в проекте УПК, принятом в первом чтении, этот повод отсутствовал, однако, он периодически появлялся в других неофициальных вариантах проекта, в частности, в виде формулировки: "данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий".

Каково же было удивление автора, когда в проекте УПК РФ, принятом во втором чтении, он не встретил и намека на это. Следует заметить, что в новом проекте УПК РФ в отношении поводов вообще совершена маленькая революция. В последней его редакции система источников информации о признаках преступления выглядит весьма компактно: "1) заявление о преступлении, 2) явка с повинной; 3) информация о совершенном или готовящемся преступлении из иных источников" (ст. 140).

С одной стороны, это вполне логичный шаг. Жизнь многообразна и уложить обилие ситуаций в жесткую систему поводов практически невозможно. Поэтому наличие в системе информационных сигналов о преступлении "свободного повода" необходимо приветствовать.

Однако у подобной конструкции есть и обратная сторона. Законодатель, видимо, не напрасно избегает сведения системы поводов к одному элементу. Дело в том, что дифференциация поводов к возбуждению уголовного дела связана, кроме прочего, со спецификой процессуального режима извлечения из них информации. Представляется, что результат ОРД как повод к возбуждению уголовного дела тоже весьма специфичен, в связи с чем к нему должен применяться особый режим. На сегодняшний день этот режим описан в ведомственных нормативных актах, в частности, в приказе МВД РФ № 334 от 20 июня 1996 г. "Об утверждении инструкции по организации взаимодействия подразделений и служб органов внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений". Однако указанный документ регулирует отношения лишь в рамках одного ведомства и не касается, например, взаимодействия оперативного аппарата и следователей прокуратуры. Индивидуализация же в законодательном перечне поводов анализируемого информационного сигнала позволит упорядочить уголовно-процессуальные отношения между названными субъектами, независимо от их ведомственной принадлежности.

Обращаясь вновь к тексту ст. 11 ФЗ об ОРД, заметим, что в литературе встречались и резко критические отклики по поводу того, "что результаты ОРД могут быть поводом и основанием ...". Громов Н.А., Гущин А.Н., Франциферов Ю.В. заметили: "... один и тот же массив информации не может быть одновременно причиной (т.е. поводом), и следствием (т.е. основанием) возникновения определенного явления (в нашем случае - возбуждения дела)". И далее, "закрепление в ином, кроме УПК, законе дополнительного повода к возбуждению уголовного дела вряд ли целесообразно, т.к. данные, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности при их использовании в качестве повода требуют процессуальной интерпретации (выделено мной - М.П.). В этом же случае они потеряют самостоятельное значение и будут сведены к одному из поводов, указанных в ст. 108 УПК"45.

Приведенная цитата содержит целый ряд справедливых замечаний, однако, отдельные мысли ее авторов нуждаются в критической оценке. Так, автору не совсем понятно их возмущение по поводу одновременного упоминания в ФЗ об ОРД поводов и оснований. Представляется также, что повод и основание, применительно к уголовно-процессуальному контексту все же соотносятся не как причина и следствие (на что делают упор указанные авторы), а как форма и содержание. Думается, что подобное заблуждение является следствием восприятия результата ОРД с сугубо информационных позиций: они конечно же важны, но не единственны. Такой (моноаспектный) подход пригоден лишь для того, чтобы вскрыть сущность результатов ОРД как оснований к возбуждению уголовного дела. Однако для уяснения их "поводной" сути необходимо вовлечь в сферу исследовательского внимания не только гносеологические, но и онтологические аспекты понятия названных результатов (см. главу 3).

Стоит также сказать, что указание в ФЗ об ОРД на применимость оперативно-розыскной информации в качестве основания для возбуждения дела не противоречит ч. 2 ст. 108 УПК РСФСР, а развивает его46.

Естественно, автор не может пройти и мимо момента, связанного с употреблением далеко не безразличного ему термина "интерпретация". Полагаем, что в критикуемом фрагменте из данного понятия выводятся не совсем верные следствия. На наш взгляд, идея содержащаяся в понятии "уголовно-процессуальной интерпретации", подчеркивает необходимость отказа от распространенного ныне подхода - трансформации оперативно-розыскной информации: оперативно-розыскную информацию нужно использовать с наименьшим количеством переделок. Поэтому интерпретация информации, содержащейся в таком поводе, как результат ОРД, по мнению автора, не должна приводить к "растворению" указанного повода в прочих сигнальных источниках.

Значительное внимание в литературе сегодня уделяется порядку представления результатов ОРД для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, а также форме этих материалов. Так, почти единодушно признается, что для начала уголовно-процессуальной деятельности вполне достаточно рапорта оперативного сотрудника (естественно, соответствующего содержательного качества)47.

Судя по тексту проекта УПК РФ, принятого во втором чтении, слово "рапорт" скоро получит нормативный статус. Ст. 143 проекта так и называется "Рапорт об обнаружении преступления". Согласно ей "сообщение о преступлении, полученное из иных источников информации, кроме предусмотренных статьями 141-142 настоящего Кодекса, принимается и отражается лицом, получившим данное сообщение, в рапорте об обнаружении преступления".

Отрадно заметить, что кроме общих рассуждений в юридической литературе стали появляться конкретные предложения по процедурному урегулированию использования результатов ОРД на стадии возбуждения уголовного дела. И здесь опять стоит выделить В.И. Зажицкого, предлагающего закрепить в УПК следующее положение: "Поводами к возбуждению уголовного дела являются данные, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и содержащиеся в представленных органу дознания, следователю или прокурору оперативно-розыскных материалах. Эти данные должны указывать на признаки состава преступления, а также служить достаточными предпосылками для успешного расследования уголовного дела"48.

В.И. Зажицкий поднимает еще одну важную проблему, которая имеет непосредственное отношение к специфике результатов ОРД как поводов и основания к возбуждению уголовного дела. Условно ее можно назвать проблемой отсрочки реализации принципа публичности. Хотя, вероятно, правильнее вести речь не об отсрочке, а о специфике реализации указанного принципа по отдельным категориям уголовных дел.

Особенности некоторых преступлений, в частности, организованной преступности предполагают тщательное сокрытие от представителей криминала начатой кримкогнитивной государственной деятельности. Если действовать в точном соответствии с буквой ст. 3 УПК РСФСР, то обнаружение признаков преступления должно влечь немедленное принятие решения о возбуждении уголовного дела. Однако строгое следование букве уголовно-процессуального закона может поставить крест на дальнейшей оперативно-розыскной деятельности, направленной на установление всего преступного сообщества. Очевидно, что общая схема реализации принципа публичности к подобного рода ситуациям применена быть не может.

Для устранения противоречий между предписаниями УПК и потребностями борьбы с организованной преступностью В.И. Зажицкий предлагает ввести в новый УПК норму, согласно которой: "Орган дознания в случае обнаружения достаточных данных, указывающих на признаки состава преступления, вправе не возбуждать немедленно уголовное дело, если остается настоятельная необходимость продолжить оперативно-розыскную деятельность в целях выявления всей преступной деятельности, совершенной организованной группой, а также установления всех ее организаторов и исполнителей. Разрешение на продолжение оперативно-розыскной деятельности вместо немедленного возбуждения уголовного дела дает прокурор в пределах своей компетенции"49.

Не останавливаясь на отдельных процедурных шероховатостях предложенной правовой нормы, отметим, что В.И. Зажицкий верно уловил идею специфики инициации уголовных дел по фактам преступлений, совершенных организованными преступными группами. Однако вряд ли подобное положение следует помещать в текст уголовно-процессуального закона. По сути, речь идет о моменте реализации материалов ОРД. Этот момент в общих чертах описан в ведомственных нормативных актах. Думается, что подобный способ нормативного урегулирования оперативно-розыскного варианта реализации принципа публичности вполне приемлем50.

Проблема, на которую обратил внимание В.И. Зажицкий, естественно, не нова. Автор тоже серьезно задумывался над ней при разработке вопросов, связанных с уголовно-процессуальным статусом таможни. Десять лет назад Таможенный кодекс СССР наряду с наделением таможни правами органов дознания закрепил положение о контролируемой поставке (ст. 102 ТК СССР, впоследствии ст. 227 ТК РФ)51. Указанное действие, по мнению автора, тоже шло вразрез с принципом публичности.

Сегодня же автор полагает, что спецификация применения принципа публичности по делам, связанным с организованной преступностью, не противоречит сути этого принципа. В основе публичности лежит не частный, а государственный интерес. Представляется, что идея серьезного урона организованной преступности находится в русле этого интереса.

Думается также, что идея спецификации должна получить логическое продолжение и в других стадиях и институтах уголовного процесса (по делам об организованной преступности), в том числе (а может быть в первую очередь) и в сфере доказывания.

Результаты ОРД при подготовке и осуществлении следственных и судебных действий

Анализ проблемности этого направления использования результатов ОРД целесообразно проводить отдельно для каждой категории поименованных действий. Для начала рассмотрим трудности, возникающие при оперативно-розыскном обеспечении следственных действий.

Как было замечено выше, данное направление также не считается особо проблемным с практической точки зрения. Однако в сфере уголовно-процессуальной теории оно всегда вызывало острые дискуссии (см. выше), которые не прекратились и по сей день. Основным вопросом, который сегодня остается предметом спора, является вопрос о том, могут ли оперативно-розыскные данные быть положены в основу решений о производстве следственных действий. Так, по мнению В.А. Азарова, редакция ст. 11 ФЗ об ОРД "оставляет возможность использования оперативных материалов лишь в качестве дополнительной факультативной информации, например, для подготовки плана проведения обыска, определения и тактики плана задержания, допроса подозреваемого и т.д. Однако из содержания ... статьи не вытекает, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить основанием для производства обыска, задержания подозреваемого в совершении преступления и т.п."52.

А.В. Земскова, напротив, считает, что "не следует недооценивать нормативное значение правил ч.1 ст. 11 ФЗ об ОРД, как достаточно четко указывающих на правомерность производства следственных действий на основе оперативно-розыскных данных"53.

Вместе с тем, большинство авторов склоняются к тому, что вывод о допустимости применения оперативно-розыскной информации в качестве основания для производства того или иного следственного действия можно сделать, лишь полагаясь на анализ соответствующих этим действиям статей УПК. Однако на этом единодушие ученых и заканчивается. По поводу круга оперативно инициируемых следственных действий консенсуса на сегодняшний день не наблюдается.

По мнению Н.М. Попова, "действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает возможность использования оперативной информации при принятии решения о производстве следственных действий, направленных на собирание доказательств, а также для производства иных процессуальных действий"54. Из приведенной цитаты следует, что автор склонен распространить оперативно-розыскной режим мотивировки на весь круг следственных действий.

Подобная широкая трактовка не нашла особой поддержки со стороны научного сообщества. Процессуалисты по-прежнему предпочитают подходить к рассматриваемому вопросу дифференцировано. Так, почти единогласно признается, что результаты ОРД могут быть положены в основу решений о производстве следственных действий, направленных на обнаружение и закрепление доказательств. Это такие действия, как осмотры, допрос свидетеля и потерпевшего, выемка, обыск, освидетельствование, задержание55.

А вот следственные действия, цель которых состоит главным образом в проверке собранных доказательств (очная ставка, следственный эксперимент56, предъявление для опознания) могут иметь в качестве оснований производства только данные, полученные процессуальным путем. К этим следственным действиям предлагается отнести и производство экспертизы57.

Думается, что для преодоления научной разноголосицы необходимо корректировать уголовно-процессуальное законодательство. В этой связи заслуживают поддержки предложения В.И. Зажицкого. Он, в частности, предлагает рассматривать возможность производства следственных действий на основе оперативно-розыскной информации - как общее условие предварительного расследования. В новом УПК РФ указанный автор желает видеть такую норму: "Следственные действия должны быть законными и обоснованными. Основаниями могут служить фактические данные, свидетельствующие о необходимости и возможности производства следственных действий в целях собирания и проверки доказательств. Такие фактические данные могут быть получены как уголовно-процессуальным путем, так и в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий"58.