Акционерное право: основные положения и тенденции

<67> См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 47.

Внутренний контроль органов управления акционерного общества в отношении подотчетных и подконтрольных им органов частично освещен в гл. 2 разд. 4 настоящей работы <68>. Основными функциями по контролю со стороны органов управления являются:

<68> См. также: п. 2.2 Положения ЦБ РФ от 16 декабря 2003 г. N 242-П "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах" // Вестник Банка России. 2004 г. N 7 (с изм.).

- разработка и принятие локальных правовых актов;

- распределение обязанностей структурных подразделений и служащих, отвечающих за конкретные направления (формы, способы осуществления) внутреннего контроля;

- установление ответственности конкретных лиц;

- рассмотрение материалов и результатов контрольных мероприятий;

- создание эффективных систем передачи и обмена информацией, обеспечивающих поступление необходимых сведений к заинтересованным в ней пользователям <69>.

<69> См. также: приложение 1 к Положению ЦБ РФ от 16 декабря 2003 г. N 242-П "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах".

Органы управления осуществляют все три вида контроля - превентивный, текущий и последующий.

Наличие контрольных функций у органов управления (например, пп. 4, 8, 9 п. 1 ст. 48 ФЗ - для общего собрания акционеров; пп. 9, 13, 15 п. 1 ст. 65 ФЗ - для совета директоров (наблюдательного совета) и др.) призвано создавать систему сдержек и противовесов, нейтрализовать конфликты разнонаправленных интересов, выработать общий "вектор" воли юридического лица. В то же время наличие контрольных функций у органов управления подтверждает, что контроль является разновидностью и этапом деятельности по управлению.

Об этом же свидетельствует наличие одной функции управленческого характера у специализированного органа контроля за финансово-хозяйственной деятельностью акционерного общества - ревизионной комиссии (право требования созыва внеочередного общего собрания акционеров - ст. 55, п. 5 ст. 85 ФЗ).

Ревизионная комиссия (ревизор), как было выявлено ранее, является временным выборным органом. Следовательно, существуют некоторые трудности в обеспечении постоянного внутреннего контроля: в ее деятельности преобладает постконтроль, хотя может быть и текущий. Кроме того, при всем стремлении законодателя обеспечить независимость ревизоров, имеются возможности некорректного влияния на этот орган.

В связи с этим существует потребность в так называемом внутреннем аудите, внутрихозяйственном контроле, осуществляемом постоянно действующей службой. За рубежом многие компании в настоящее время имеют внутренних аудиторов для проведения внутреннего аудита (internal audit) с целью информирования менеджмента об эффективности и надежности применяемых компанией систем. В некоторых случаях эти системы даже не относятся к финансовой сфере; например, может проводиться проверка безопасности рабочих мест или проверка на соответствие законодательству о равных возможностях.

В соответствии с Перечнем терминов и определений, используемых в правилах (стандартах) аудиторской деятельности, внутренний аудит - это организованная на экономическом субъекте в интересах его собственников и регламентированная его внутренними документами система контроля над соблюдением установленного порядка ведения бухгалтерского учета и надежностью функционирования системы внутреннего контроля. К сожалению, далее дается широкая трактовка этого термина и к институтам внутреннего аудита наряду с внутренними аудиторами или группами внутренних аудиторов документ относит назначаемые собственниками экономического субъекта ревизоров, ревизионные комиссии. Аналогичный подход прослеживается в Положении ЦБ РФ от 16 декабря 2003 г. N 242-П "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах", где в систему внутреннего контроля включаются органы управления; ревизионная комиссия (ревизор); главный бухгалтер (его заместители); руководитель (его заместители) и главный бухгалтер (его заместители) филиала организации; подразделения и служащие, осуществляющие внутренний контроль в соответствии с полномочиями, определяемыми внутренними документами кредитной организации, в том числе служба внутреннего контроля (внутреннего аудита) (далее - СВК).

Ему противостоит подход Положения о внутреннем контроле профессионального участника рынка ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 13 августа 2003 г. N 03-34/пс <70>: специализация внутреннего контролера.

<70> См.: Вестник ФКЦБ. 2003. N 9.

На сегодняшний день вопросы организации внутреннего контроля получили наибольшее развитие в банковском законодательстве и законодательстве о рынке ценных бумаг <71>. В целом внутренний контроль рассматривается как деятельность, осуществляемая самой организацией (ее органами управления, подразделениями и служащими) в целях обеспечения:

<71> См. также: Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", ст. 57 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)", ст. 24 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"; Рекомендации Базельского комитета по банковскому надзору "Система внутреннего контроля в банках: основы организации" (Базельский комитет по банковскому надзору, Базель, сентябрь 1998 г.) // Вестник Банка России. 2001. N 44 - 45.

- эффективности и результативности финансово-хозяйственной деятельности;

- достоверности, полноты, объективности и своевременности составления и представления финансовой, бухгалтерской, статистической и иной отчетности (для внешних и внутренних пользователей), а также информационной безопасности (защищенности интересов (целей) организации в информационной сфере;

- соблюдения нормативных правовых актов, стандартов саморегулируемых организаций (для профессиональных участников рынка ценных бумаг), учредительных и внутренних документов организации <72>.

<72> См. также: п. 1.2 Положения ЦБ РФ от 16 декабря 2003 г. N 242-П "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах".

Эти цели явно однонаправлены с целями рассмотренных выше видов контроля.

СВК кредитной организации действует под непосредственным контролем совета директоров (наблюдательного совета) (п. 4.7.1 Положения ЦБ РФ "Об организации внутреннего контроля в кредитных организациях и банковских группах"). Руководитель (его заместители) и служащие СВК, ранее занимавшие должности в других структурных подразделениях кредитной организации, не могут участвовать в проверке деятельности и функций, которые осуществлялись ими в течение проверяемого периода и в течение 12 месяцев после завершения такой деятельности и осуществления функций (п. 4.8.2 указанного Положения). То есть создаются условия для независимости и объективности (беспристрастности, незаинтересованности) СВК.

Среди прочих функций СВК по аналогию с государственным контролем выделяется нормотворческая (участие в разработке внутренних документов кредитной организации - п. 4.2 Положения ЦБ РФ). Большое внимание в правовых актах уделено информационной составляющей деятельности СВК, что также было выявлено нами по другим видам контроля. СВК по общему правилу осуществляет текущий контроль.

Все виды внутреннего контроля производны, на наш взгляд, от контроля акционеров, который может быть превентивным, текущим, последующим, а также (по аналогии с государственным) прямым и косвенным. Акционеры непосредственно участвуют в управлении и контроле на общем собрании акционеров, формируют органы акционерного общества и т.д.

Как было выявлено ранее, акции определенной категории (типа) наделяют своих владельцев одинаковым объемом прав, в том числе в сфере контроля, но общий объем прав акционера определяется количеством принадлежащих ему акций, в связи с чем были предложены определения общего и индивидуального пакета акций. В связи с непрофессионализмом ряда акционеров в сфере предпринимательства и фондового рынка за их акции происходит борьба между другими акционерами, менеджерами и третьими лицами.

Этот процесс имеет два аспекта. Во-первых, связанный с соотношением частных интересов, общекорпоративного интереса и целей контроля; во-вторых, связанный со значением контроля как господства.

Несмотря на провозглашение в правовых актов позитивных, правомерных и общеполезных задач всех субъектов контроля, последние обладают частными интересами, хотя и правомерными, но не общеполезными. Например, государство в первую очередь заинтересовано в сборе налогов и только во вторую - в обеспечении интересов всего общества; СРО - во взносах своих участников; аудитор и независимый оценщик - в получении оплаты по договору, возобновлении договорных отношений; представительные органы управления акционерного общества - в стабильном вознаграждении; ревизионная комиссия - в подготовке акта ревизии, заключения с минимальными затратами труда, при выплате ее членам вознаграждения - в перевыборах на новый срок как объективных и неконфликтных лиц; СВК - в стабильном заработке; акционеры - в получении сиюминутной сверхприбыли. Эти интересы могут реализовываться как правомерными действиями, так и безразличными праву и даже противоправными. Так, акционеры могут в установленном порядке принять решение о распределении всей чистой прибыли в дивиденды или реализовать свое право требования выкупа акций, а могут заняться так называемым корпоративным шантажом. "Эффективная реализация корпоративного контроля - действие не только законное по своей правовой природе, но и по своей сути, а корпоративный шантаж есть не что иное, как злоупотребление правом" <73>.

<73> Гутин А.С. Указ. соч. С. 141.

Разнонаправленные интересы субъектов внешнего и внутреннего контроля приводятся к единому знаменателю - общекорпоративному интересу в стабильной и эффективной деятельности акционерного общества, в связи с чем ими преследуются общие цели.

В качестве примера, иллюстрирующего необходимость взаимодействия различных видов контроля, приведем следующее.

По сравнению с общим порядком ликвидации, установленным ст. 61 - 64 ГК, ФЗ содержит новеллу, касающуюся охраны прав публичных акционеров: если в число акционеров ликвидируемого общества входит государство или муниципальное образование, то представитель государства или органа местного самоуправления подлежит обязательному включению в состав ликвидационной комиссии независимо от числа принадлежащих им акций (п. 4 ст. 21 ФЗ). В редакции ФЗ, действовавшей до 1 июля 2002 г., существовала санкция за нарушение этой нормы: отказ регистрирующего органа дать согласие на назначение ликвидационной комиссии. Она исключена, возможно, потому, что нарушает принцип равенства участников акционерных правоотношений и равной защиты прав всех собственников (п. 1 ст. 1, п. 4 ст. 212 ГК).

Но нуждаются в охране законных интересов и другие акционеры, а также кредиторы общества и государство в целом. Как показала отечественная практика, согласование с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, утверждения промежуточного и итогового ликвидационных балансов (п. 2, 5 ст. 63 ГК) носит формальный характер. В то же время акционерное законодательство относит к обязанностям ревизионной комиссии и аудитора общества контроль (проверку) за финансово-хозяйственной деятельностью общества и требует включения в их заключения подтверждения достоверности данных, содержащихся в отчетах, и иных финансовых документов общества, а также информации о фактах финансовых и т.п. нарушениях (ст. 85 - 87 ФЗ). Заключения аудитора и ревизионной комиссии входят в состав информации (материалов), подлежащей предоставлению лицам, имеющим право на участие в общем собрании акционеров, при подготовке к этому собранию (п. 3 ст. 52 ФЗ). А именно общее собрание акционеров утверждает промежуточный и итоговый ликвидационные балансы (п. 4, 7 ст. 22 ФЗ).

В связи с вышеизложенным представляется логичным в процедуру ликвидации включить в обязательном порядке ревизию и аудиторскую проверку, а акты ревизионной комиссии и аудиторское заключение - представлять для регистрации ликвидации акционерного общества и распространить на них действие принципа публичности сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц.

Несколько различаются субъекты контроля как проверки, вида деятельности по регулированию и управлению, с одной стороны, и субъекты контроля как господства, с другой стороны.

ГК включил в предмет гражданского права и гражданского законодательства имущественные отношения, основанные на властном подчинении одной стороны другой (когда это прямо предусмотрено законодательством - п. 3 ст. 2 ГК). В п. 3 ст. 56 ГК сформулировано собирательное понятие лиц, выступающих в качестве уполномоченной стороны в субординационных отношениях с участием юридических лиц: "лица, имеющие возможность определять действия юридического лица". Раскрытие этого понятия мы находим в законодательстве о конкретных организационно-правовых формах юридических лиц, антимонопольном, банковском, налоговом законодательстве, законодательстве о банкротстве. По тексту исследования мы упоминали и при необходимости исследовали понятия "аффилированные лица", "взаимозависимые лица", "группа лиц" и др. В обобщенном виде их можно классифицировать следующим образом:

I. Имеющие право определять действия юридического лица в силу своего правового положения <74>:

<74> См. о статутных отношениях в § 1 гл. 2 разд. 1 настоящей работы.

1. Учредители.

2. Участники - владельцы определенного пакета акций.

3. Члены представительных органов управления.

II. Имеющие право определять действия юридического лица на основе договора:

1. Контрагенты в рамках обычной хозяйственной деятельности.

2. Доверительный управляющий.

3. Руководитель организации.

III. Имеющие право определять действия юридического лица по основаниям смешанного характера:

1. Публично-правовые образования.

2. Правосубъектные образования, осуществляющие функции органов управления (ликвидационная комиссия, арбитражный управляющий).

3. Инсайдеры как лица, обладающие служебной информацией <75>.

<75> Термин Федерального закона "О рынке ценных бумаг".

4. Управляющая организация (управляющий).

Как видим, классификации субъектов контроля в разных смыслах этого слова пересекаются, что свидетельствует о взаимопроникновении публично и частноправового регулирования, внешних и внутренних акционерных отношений.

В целом внутренний контроль является реализацией функции саморегуляции, что сближает его с контролем со стороны СРО. Внешний и внутренний контроль, а также их виды преследуют аналогичные цели.

Подведем итоги.

Предложена система контроля в акционерном праве.

Раскрыта каждая из классификационных групп и показано ее взаимодействие с остальными, в том числе обосновано, что все виды внутреннего контроля производны от контроля акционеров.

В результате выявлена тенденция сближения видов контроля.

Пересечение классификаций субъектов контроля в разных смыслах этого слова свидетельствует о взаимопроникновении публично и частноправового регулирования, внешних и внутренних акционерных отношений.

Все субъекты контроля обладают частными интересами, которые могут реализовываться как правомерными действиями, так и безразличными праву и даже противоправными. Разнонаправленные интересы субъектов внешнего и внутреннего контроля приводятся к единому знаменателю - общекорпоративному интересу в стабильной и эффективной деятельности акционерного общества, в связи с чем ими преследуются общие цели.

В целях охраны законных интересов всех участников акционерных правоотношений предлагается в процедуру ликвидации включить в обязательном порядке ревизию и аудиторскую проверку, а акты ревизионной комиссии и аудиторское заключение представлять для регистрации/ликвидации акционерного общества и распространить на них действие принципа публичности сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц.

Предложена классификация "лиц, имеющих возможность определять действия юридического лица" (собирательное понятие лиц, выступающих в качестве уполномоченной стороны в субординационных отношениях с участием юридических лиц, сформулированное в п. 3 ст. 56 ГК).

Общий вывод: в целом в развитых странах складывается "смешанная система", которую характеризует то, что в ней экономический контроль (в широком смысле слова) и регулирование осуществляются со стороны общества, государства и частных институтов. Государственное и корпоративное регулирование постепенно сближаются и преследуют схожие цели в мониторинге деятельности компаний.

Глава 2. Ответственность в акционерном праве

§ 1. Общие положения об ответственности и основания (условия) ее применения

Юридическая ответственность. Специфика ответственности в предпринимательской деятельности (акционерного общества). Принципы ответственности в акционерном праве. Виды ответственности. Санкции и их виды. Условия (основания) ответственности, формы, основания снижения, ограничения гражданско-правовой ответственности. Специфика ответственности в акционерном праве.

Признание необходимости беспрепятственного осуществления прав влечет за собой их защиту от правонарушений. Одним из трех вариантов реализации права на защиту является обращение к компетентным государственным или общественным органам с требованием применить к правонарушителю меры государственно-принудительного характера, в том числе задействовать механизм ответственности.

Несмотря на большое количество фундаментальных работ по этому вопросу <1>, до сих пор отсутствует единая концепция ответственности, и развитие исследований этого института идут больше по отраслевому принципу. Попробуем выявить общие закономерности в исследуемом институте.

<1> См., например: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность: очерк теории. М., 1976; Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972; Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991; Лейст О.Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981; Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968; Собчак А.А. О некоторых спорных вопросах общей теории правовой ответственности // Известия вузов: Правоведение. 1968. N 1. С. 49 - 57; Черепахин Б.Б. Об ответственности за вред, причиненный правомерной деятельностью // Известия вузов: Правоведение. 1994. N 5 - 6.

В теории права называют ряд признаков юридической ответственности:

1) одна из форм государственного принуждения к соблюдению норм права;

2) нормативная обоснованность: круг оснований применения, реакция государства, меры ответственности, применяющие их органы установлены законом или иным источником права;

3) основание применения - нарушение или его элементы, необходимые и достаточные, с точки зрения законодателя, для акта применения;

4) применение уполномоченными на то государственными или общественными органами в пределах установленной законом компетенции. Применение отдельных мер имущественной ответственности к правонарушителю может поручаться одному из участников правоотношения, общества, но сама гарантированность действий последних возникает лишь в рамках сформированных государством механизмов принуждения;

5) применение к лицам, совершившим правонарушение, деяние, влекущее за собой ответственность, или иным лицам, ответственным за их действия;

6) состоит в применении предусмотренных законом санкций, являющихся определенной мерой юридической ответственности и влекущих за собой неблагоприятные для правонарушителя (ответственного за его действия лица) или его имущественной сферы последствия.

По данным основаниям не могут быть отнесены к мерам ответственности, например, входящие в варианты реализации права на защиту меры оперативного воздействия, которые применяются участниками обязательственных отношений друг к другу и направлены на обеспечение исполнения обязательства; способы защиты права типа признания права, изменения правоотношения (раздел имущества, перенос исполнения при восполнении недопоставки) как не являющиеся однопорядковыми с ответственностью явлениями и не всегда связанные с правонарушением.

Следует различать юридическую ответственность и иные формы принудительного воздействия, например, исполнение обязанности в принудительном порядке, так как в последнем случае отсутствуют санкция, дополнительная обязанность.

При сохранении общей характеристики ответственность в предпринимательской деятельности, к которой относится и деятельность акционерного общества, приобретает определенную специфику, в первую очередь в функциях и принципах. Можно выделить:

1) функцию защиты интересов общества, государства и правопорядка;

2) функцию защиты прав и интересов иных субъектов правоотношений;

3) функцию содействия реальному исполнению обязательства;

4) функцию пресечения правонарушения;

5) превентивную (или превентивно-воспитательную) функцию;

6) восстановительную (или компенсаторно-восстановительную) функцию.

Наказание - только средство для ответственности в предпринимательской деятельности, как правило, связанное с возложением дополнительной обязанности. Поэтому мы не выделяем соответствующую репрессивную функцию.

Гораздо сложнее дело обстоит с принципами ответственности. Возможно, это объясняется уже отмеченным отсутствием единого учения об ответственности. Мы исходим из того, что правовые принципы - это руководящие положения, идеи, основные начала права, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общественного развития, определяющие сущность в данном случае института права, отражающиеся и закрепляемые в нормах действующего законодательства, имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение <2>.

<2> См: Долинская В.В. Принципы и функции гражданского права: § 3 гл. 1 // Гражданское право / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. Ч. 1.

Из общих принципов можно вывести специальные принципы ответственности в предпринимательской деятельности:

- равные критерии ответственности за правонарушения;

- равная защита всех форм собственности;

- ограничение принудительного отчуждения имущества - только по решению суда в виде санкции за правонарушения.

Кроме этого выделяют:

- неотвратимость ответственности - обязательное ее применение за каждое правонарушение в отношении каждого правонарушителя;

- индивидуализация ответственности - с учетом конкретных обстоятельств (степени общественной опасности, формы вины и т.д.);

- ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности независимо от вины, а подчас и наличия вреда;

- полное возмещение вреда.

Каждый из них имеет некоторые исключения. Предприниматели, в том числе акционерные общества, несут более серьезную ответственность. В законодательстве отчетливо прослеживается линия на защиту потребителя как более слабой стороны правоотношения. В акционерном праве это трансформируется в защиту акционера против акционерного общества и миноритарных акционеров против мажоритарных. Применение ответственности ограничивается диспозитивностью поведения субъектов (возможность обратиться в суд за защитой или отказаться от защиты нарушенного права) и сроками исковой давности. Закон и суд могут ограничить объем возмещения вреда: первый - по отдельным видам деятельности и отдельным видам обязательств (например, п. 1 ст. 547 ГК), второй - по конкретным обстоятельствам дела.

Эти принципы являются определенным эталоном, к которому стремятся все виды ответственности, которую классифицируют по многим основаниям:

I. По основанию возложения:

1. За правонарушение.

2. Независимо от факта правонарушения.

II. По виду правонарушения (преступление или проступок):

1. Уголовная (за преступление).

2. Имущественная (за проступок):

а) гражданско-правовая, компенсаторная;

б) административно правовая, штрафная.

3. Социальная - дисциплинарная (за дисциплинарное правонарушение).

III. По составу правонарушения:

1. "За вину".

2. "За причинение" - за факт правонарушения, в том числе и в первую очередь за вред.

IV. По видам отношений, на защиту которых она направлена:

1. Ответственность в имущественных отношениях:

а) в вещно-правовых;

б) в обязательственно правовых.

2. Ответственность в организационно-имущественных отношениях.

3. Ответственность в личных неимущественных отношениях.

V. По виду деятельности:

1. В инвестиционной деятельности.

2. На рынке ценных бумаг.

3. В рекламной деятельности.

4. Во внешнеэкономической деятельности и т.д.

VI. По этапу деятельности, в отношении которого она применяется:

1. За нарушения при государственной регистрации.

2. За нарушения при лицензировании деятельности.

3. В оперативно-хозяйственной деятельности.

VII. По наличию договорных отношений:

1. Договорная.

2. Внедоговорная (деликтная).

VIII. По задачам и последствиям:

1. Конфискационная - с изъятием имущества в доход государства.

2. Компенсационная - с возмещением убытков потерпевшему.

IX. По характеру обязательств с участием нескольких субъектов:

1. Долевая.

2. Солидарная.

3. Субсидиарная.

4. Регрессная.

X. По объему:

1. Полная - с возмещением всех убытков.

2. Ограниченная.

3. Повышенная.

XI. По идентификации правонарушителя:

1. За свои действия.

2. За действия третьих лиц.

XII. По соотношению с убытками:

1. Компенсационная.

2. Штрафная.

Некоторые классификации пересекаются (например, IV и VII, VIII и XII), могут быть предложены и другие классификационные критерии. Часто в классификациях допускается смешение видов ответственности и видов санкций.

Термин "санкция" так же многозначен, как и термин "ответственность". В теории права при рассмотрении содержания нормы права говорят о "санкции нормы права" как любом правовом последствии, предусмотренном законом для конкретного случая. В правовых актах, литературе применительно к некоторым действиям употребляется термин "санкция" в значении "разрешение компетентного лица (органа, должностного лица)".

Применительно к юридической ответственности говорят о "санкциях за правонарушение" как об определенной мере ответственности, при этом в санкциях видят и последствия неисполнения обязательства, и последствия, направленные на побуждение и (или) принуждение должника к исполнению обязательства, и последствия, связанные с возложением на должника мер ответственности. При всей близости санкций и мер ответственности их нельзя смешивать. Реализация санкций имеет более широкую сферу в сравнении со сферой реализации мер ответственности. Меры ответственности принято связывать с виновными правонарушениями, с созданием для правонарушителя отрицательных последствий. Санкции не всегда являются следствием правонарушения <3>.

<3> См.: Попондопуло В.Ф. Санкция и ответственность в гражданском праве // Вестник Ленингр. ун-та. 1981. N 5.

Санкции обладают определенными признаками, позволяющими отличить их от иных явлений. Во-первых, санкция - это мера юридическая, т.е. она либо прямо предусмотрена законом, либо санкционирована им (например, устанавливается в договоре в порядке реализации предоставленного им законом права). Представители предпринимательского (хозяйственного) права пытаются ввести термин "экономические санкции" <4>. Последние охватывают и меры экономического воздействия, выходящие за рамки допускаемые законом.

<4> См.: Мамутов В.К. Совершенствование системы экономических санкций // Сов. государство и право. 1971. N 5; Рутман Л.М. Экономические санкции в хозяйственной сфере как разновидность юридической ответственности // Сов. государство и право. 1988. N 1.

Для экономических санкций характерны: 1) применение их по инициативе контролирующего органа, а не потерпевшего; 2) отсутствие претензионной стадии урегулирования вопроса; 3) отсутствие юридической процедуры рассмотрения дела; 4) отказ от индивидуализации ответственности, выражающийся, в частности, в отказе от учета вины; 5) игнорирование зачастую сроков давности; 6) необходимость в большинстве случаев обжалования решения вышестоящему органу субъекта, применившего санкции (взыскателя) как условие оспаривания его в суде или арбитражном суде <5>. "Хозяйственники" отмечают достоинства этой системы: оперативность, контроль за действиями как правонарушителя, так и потерпевшего, неотвратимость ответственности. Но, во-первых, они могут быть реализованы и в рамках юридической ответственности, во-вторых, стоят ли они ту цену, которую за них приходится платить предпринимателям и обществу в целом? В то время как развитые страны идут по пути отказа от административной юрисдикции в пользу судебной защиты прав и интересов, здесь пропагандируется не только и не столько создание "параллельной" системы ответственности и органов, ее применяющих, сколько присвоение органами исполнительной власти полномочий судебной власти. Одновременно происходит ограничение автономии воли сторон, которым отказывают в возможности урегулировать спор, коллизию интересов легальными способами, но без обращения в суд. Усложняется система судебного разбирательства, приветствуется неограниченная власть бюрократического аппарата, от которой один шаг до произвола. В литературе дана справедливая критика этого явления, противоречащего идеям правового государства <6>.

<5> См., например: Порядок применения экономических санкций за нарушение государственной дисциплины цен, утв. письмом Роскомцен РФ, Минфина РФ, Госналогслужбы РФ от 1 декабря 1992 г. N 01-17/030-23, 112, В3-6-05/410 // ЭиЖ. 1993. N 2 (утратил силу).<6> См., например: Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления. М., 1991. С. 199 - 201.

Следует говорить об экономической характеристике санкций в предпринимательской деятельности и лишь применительно к их воздействию на правонарушителя, к их имущественному содержанию. Нужно приветствовать свободу правотворчества предпринимателей в конструировании ими в договорах мер имущественной ответственности в рамках не противоречащего закону поведения. Контроль государства и его органов, штрафные санкции должны применяться только в отношении наиболее значимых вопросов и с учетом ст. 13 и 16 ГК, т.е. возможности обжалования в суд действий государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц, в том числе издания не соответствующих закону или иному правовому акту нормативных и (или) ненормативных актов.

Второй признак санкции - это мера государственно-принудительного воздействия на правонарушителя. Это такая мера правового воздействия, которая, во-первых, связана с возможностью подключения к ее реализации аппарата государственного принуждения и, во-вторых, применяется при наличии условий юридической ответственности данного вида.

Итак, мы можем схематично определить соотношение ответственности и санкции. Если ответственность - это возложение неблагоприятных последствий на правонарушителя, то санкция - это конкретное неблагоприятное последствие для нарушителя или ответственного за его действия лица. Характер ответственности определяет характер санкций. При применении и для применения санкций должен быть выявлен состав правонарушения, т.е. основания и условия ответственности.

Санкции в предпринимательской деятельности практически всегда носят имущественный характер по общему правилу взыскиваются в пользу потерпевшей стороны, имеют основной функцией восстановление имущественной сферы потерпевшей стороны.

Они могут быть классифицированы по различным основаниям:

I. По основаниям возникновения:

1. Предусмотренные законом.

2. Предусмотренные иным правовым актом.

3. Предусмотренные договором.

II. По субъекту, инициирующему их применение:

1. По инициативе потерпевшей стороны.

2. По инициативе компетентного органа (ЦБ РФ, ФСФР и т.д.).

III. По характеру и функциям:

1. Конфискационные - связанные с безвозмездным изъятием в доход государства имущества правонарушителя.

2. Штрафные - применяемые к правонарушителю вне зависимости от убытков (их наличия, возмещения и объема) и взыскиваемые в пользу потерпевшей стороны.

3. Компенсационные - направленные на возмещение потерпевшему убытков от правонарушения.

В литературе <7> предложена еще одна классификация, которую мы приведем, но с которой принципиально не согласны, так как здесь происходит смешение санкций и смежных понятий, на недопустимость чего было неоднократно указано. По содержанию и направленности представители предпринимательского (хозяйственного) права выделяют санкции:

<7> См.: Предпринимательское (хозяйственное) право. Т. 1. С. 465 - 466.

1. Предупредительные <8>.

<8> Это скорее не санкции за правонарушение, а санкции в содержании правовой нормы. Например, запрет реализации продукции, не отвечающей обязательным требованиям, предъявляемым к ее безопасности для потребителей и окружающей среды.

2. Пресекательные - применяются по факту правонарушения и направлены на принудительное прекращение противоправных действий и (или) их последствий, а также на предотвращение их вредных последствий.

3. Обеспечительные - меры обеспечения исполнения обязательств (например, удержание).

4. Восстановительные - обеспечивают восстановление положения, существовавшего до нарушения права, совершение действий по устранению нарушений (например, безвозмездное устранение продавцом недостатков товара по требованию покупателя).

Санкции могут быть предусмотрены нормами различных отраслей права (административного, гражданского, уголовного, финансового), но их суть и основания применения от этого принципиально не меняются.

Различают основания применения ответственности троякого рода: 1) нормативные; 2) правосубъектные; 3) юридико-фактические. Юридическая ответственность может наступить лишь при наличии соответствующих правовых норм, устанавливающих круг условий, при которых меры ответственности могут быть применены к определенному лицу. Для возложения ответственности на конкретное лицо необходимо, чтобы оно обладало правосубъектностью в полном объеме, в частности было деликтоспособно. Совокупность предусмотренных в правовых нормах условий, при фактическом наличии которых деликтоспособное лицо привлекается к ответственности, является юридико-фактическим основанием, и внимание исследователей обычно сконцентрировано именно на этом основании ответственности.

Ответственность представляет собой единый и в то же время внутренне неоднородный институт. Это связано как с неоднородностью предпринимательских и акционерных отношений, так и с различиями в конструкциях различных видов ответственности (в первую очередь, ответственности за правонарушение независимо от правонарушения; по видам правонарушения; "за вину" и "безвиновной" ответственности). В связи с этим рассмотрим несколько общих конструкций, начав с классического и наиболее распространенного вида ответственности - за правонарушение.

Состав правонарушения признается общим основанием ответственности. Несмотря на некоторые терминологические разногласия, в литературе сформировалась позиция, согласно которой различают четыре элемента правонарушения: 1) противоправность поведения; 2) наличие вреда или убытков; 3) причинная связь между противоправным поведением нарушителя и наступившими вредоносными последствиями; 4) вина правонарушителя.

Под противоправностью принято понимать несоответствие действий ответчика требованиям юридической нормы, либо субъективным правам потерпевшего, либо своим юридическим обязанностям, либо общим началам и смыслу законодательства, в первую очередь гражданского, как основного при регулировании акционерных отношений. Сложность трактовки данного элемента связана с множественностью оснований возникновения прав и обязанностей; с превалированием диспозитивных норм в правовом регулировании предпринимательских и акционерных отношений; с тремя возможностями реализации субъективного права; с ограничением субъективных прав не только конкретными императивными нормами, но также общими и частными пределами осуществления; с наличием трех основных видов обязанностей - запретительных, регулятивных и вытекающих из дозволения другому лицу; с частым отсутствием однозначной корреспонденции между нормой права и поведением субъекта, в первую очередь, предпринимателя. Противоправное поведение может выражаться как в активном действии, так и в бездействии.

Результатом противоправного поведения должны быть негативные последствия для потерпевшего, ущемление его прав и законных интересов в имущественной или личной сфере.

Применительно к этим последствиям используют термины "ущерб", "вред", "убытки", между которыми подчас не проводят должного разграничения. Под ущербом (реальным ущербом) понимают умаление наличных благ управомоченного лица. К нему относятся: а) утрата имущества потерпевшего; б) повреждение имущества потерпевшего; в) расходы потерпевшего, которые он понес или должен будет произвести для восстановления нарушенного права. Стоимостное (денежное) выражение ущерба называлось ранее вредом.

С развитием группы личных неимущественных отношений и защиты нематериальных благ акценты сместились. Вред и ущерб либо рассматриваются как синонимы, либо в понятие вреда включают: а) материальные (экономические) последствия правонарушения, имеющие стоимостную форму, - имущественный вред; б) последствия правонарушения, которые по своей природе не имеют экономического содержания и стоимостной формы, подразделяются на моральный вред и физический вред личности потерпевшего, его родных и близких, а в совокупности называются неимущественным вредом. В последнем случае реальный ущерб представляет собой вид (часть) денежной оценки имущественного вреда.

Вторую часть такой оценки составляет упущенная выгода - неполученные доходы, которые субъект получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Следует исходить из того, что возможность получения доходов (прибыли) существует реально, а не как абстрактная возможность.

В своей совокупности реальный ущерб и упущенная выгода составляют убытки - денежную оценку имущественного вреда.

Негативные последствия могут быть как реальными, наличными, так и предполагаемыми, ожидаемыми, которые могут наступить в будущем. Важной для предпринимателей является новелла ГК - ст. 1065 "Предупреждение причинения вреда". В ней предусматривается возможность предъявления иска в суде с требованием запрещения деятельности, если таковая создает или может создать в будущем опасность причинения вреда. Такая деятельность обычно осуществляется юридическими лицами в сфере промышленного и иного производства, т.е. непосредственно связана с предпринимательством. В этом случае учитывается не только (и не столько) тот ущерб, который возник у потерпевшего, существует в настоящее время, но и возможный вред, который возникнет в будущем, если будет осуществляться такая деятельность. При этом происходит соединение двух требований: 1) о возмещении вреда, причиненного в ходе осуществления вредоносной деятельности; 2) о приостановлении или прекращении таковой на будущее. То есть речь идет о действующем производстве, которое уже причинило вред. В то же время есть опасность, что и в будущем такой вред будет причиняться окружающим. Но такое же требование может быть предъявлено к тому, кто еще не начал осуществлять вредоносную деятельность, но ее предполагает. В таком случае устраняется действительная опасность причинения вреда в будущем. При этом используются специальные, не предусмотренные в числе общих (ст. 12 ГК) способы защиты: запрещение деятельности, еще не причиняющей вред, но создающей опасность причинения его в будущем (например, прекращение строительства предприятия), а также приостановление или прекращение деятельности, которая уже причиняет вред, продолжает его причинять или угрожает новым вредом. Защита права осуществляется в судебном порядке. Основанием удовлетворения требования истца является наличный или возможный ущерб. Выбор меры делается судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Третье условие ответственности - причинная связь между противоправным поведением и наступившим последствием. Связь явлений материального мира сложна и многопланова. Существует большое количество теорий причинной связи, того, где, когда и как вычленить из всеобщей связи причину и следствие <9>. Не касаясь здесь и сейчас дискуссионных вопросов, отметим только:

<9> См. обзор основных теорий: Лунц Л.А., Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. М., 1950.

а) причинная связь должна быть объективной;

б) причинная связь должна быть конкретной;

в) причинная связь - проявление необходимости (закономерности);

г) причина предшествует следствию;

д) причина порождает следствие;

е) оценка причинной связи возложена на суд, арбитражный суд;

ж) для установления причинной связи возможно использование экспертизы, экспертной оценки, следственного эксперимента и т.д.

Четвертое условие - вина. Под виной в науке принято понимать психическое отношение лица к своему противоправному поведению и его результатам. Ему приписывают субъективный и негативный характер. Наука и практика различают две формы вины: умысел и неосторожность. Умысел характеризуется осознанием лицом противоправности своего поведения, предвидением последствий своего противоправного поведения и желанием их наступления или безразличным к нему отношением. Неосторожность характеризуется тем, что лицо хотя и не осознает противоправности своего поведения, не предвидит возможных последствий, не желает их наступления, но должно было осознавать характер своего поведения и предвидеть наступившие последствия. При дальнейшей классификации выделяют прямой и косвенный умысел, грубую и простую неосторожность.

Такой "психологический подход" может быть целесообразен в отношении физических лиц в уголовном праве, но непродуктивен в гражданском праве для юридических лиц. Здесь же нельзя не привести мнение выдающегося отечественного психолога А.Н. Леонтьева, который подчеркивал необходимость "преодолеть представления о психике как о сущности, имеющей свое особое существование, благодаря чему она якобы может входить в состав материальных процессов, взаимодействовать с ними, вмещать в себя нечто и т.п." <10>.

<10> Леонтьев А.Н. Проблемы развития психики. М., 1965. С. 337.

Наиболее близка к истине, на наш взгляд, и к потребностям практики теория вины, исходящая из философских категорий возможности и действительности <11>. Таким образом, "под виной в хозяйственной и юрисдикционной практике понимается существование двух обстоятельств, дающих основания для возложения ответственности: 1) наличие у должника реальных возможностей для надлежащего исполнения и 2) непринятие им всех необходимых мер к недопущению нарушения, предотвращению вреда" <12>.

<11> См.: Калмыков Ю.Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм; Пугинский Б.И. Применение принципа вины при регулировании хозяйственной деятельности // Сов. государство и право. 1979. N 10; Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Правовая экономика: проблемы становления.<12> Пугинский Б.И., Сафиуллин Д.Н. Указ. соч. С. 217.

В соответствии с этой теорией и значимостью негативных последствий мы выделяем ответственность за:

1) вину - мог предвидеть неблагоприятные последствия - мог предотвратить;

2) несчастный случай - не мог предвидеть - мог предотвратить;

3) непреодолимую силу - мог предвидеть - не мог предотвратить.

В цивилистических исследованиях неоднократно отмечались презумпция виновности, отсутствие влияния вины на размер гражданско-правовой ответственности, роль смешанной вины, возможность ответственности за чужие действия и (или) чужую вину, специфика "вины" юридического лица и др. <13> Анализ этих позиций и действующего законодательства приводит современных ученых к интересным выводам. Во-первых, ответственность за вину обусловлена "идеальным вариантом" функционирования товарно-денежных отношений и характерными признаками имущественной обособленности, самостоятельности и равенства их участников, а ответственность без вины - различными отклонениями от этого идеального варианта, в том числе ослаблением имущественного индивидуализма предпринимателей из-за усиления общественного разделения труда и усложнения общественных связей; выраженным противопоставлением предпринимателей и потребителей как более слабой стороны в правоотношении; монополизмом некоторых сфер и видов деятельности и др. <14> Во-вторых, в цивилистике существует достаточное однообразие между сферами виновного и невиновного, а также внутривиновного поведения <15>. Ответственность за вину как общее правило может быть скорректировано прямым указанием закона или в договоре (п. 1 ст. 401 ГК). Ответственность независимо от вины сформулирована в качестве общего правила для предпринимательских отношений. Позиции безвиновной ответственности значительно упрочили развитие предпринимательских отношений (п. 3 ст. 401 ГК) и принцип свободы договора (ст. 421 ГК). Закон устанавливает специфику ответственности в зависимости от профессионального и целевого признака деятельности конкретного участника гражданского оборота.

<13> См., например: Матвеев Г.К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970; Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений: Учеб. пособие. Свердловск, 1972.<14> См.: Дмитриева О.В. Ответственность без вины в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 1996. С. 8 - 10.<15> См.: Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. С. 251.

Со спецификой его статуса связан еще один элемент, условие, основание ответственности, выделение которого до сих пор является предметом дискуссий. Речь идет о риске. Впервые он заинтересовал исследователей в связи с гражданско-правовой ответственностью на рубеже XIX - XX вв., когда приоритет санкции стал уступать место приоритету права потерпевшего на получение возмещения <16>. В отечественной цивилистике впервые рассмотрение риска субъективным основанием ответственности было предложено Х.И. Шварцем. Значительный вклад внесли в этом направлении В.А. Ойгензихт, С.Н. Братусь и др. <17>

<16> См.: Саватье Р. Теория обязательств: юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 323.<17> См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность: очерк теории; Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР. Ч. 2. Л., 1978; Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве: часть общая. Душанбе, 1972.

Риск может сопутствовать как противоправным, так и правомерным действиям, выступая в первом случае самостоятельным субъективным основанием ответственности, а во втором - основанием компенсации убытков в силу принципа их локализации на причинителе вреда. Для риска характерны самостоятельность и сознательное допущение любого результата деятельности, возможного несовпадения ожидаемого результата и того, который возникнет. В рамках общего дозволения для характеристики свободы воли и выбора категория риска может быть полезной и необходимой. В связи с присутствием положительной цели опасность в условиях риска признается меньшей, чем при виновном поведении. В отличие от простой неосторожности субъект в условиях риска может предвидеть негативные последствия; в отличие от грубой неосторожности субъект допускает негативные последствия, но обоснованно рассчитывает их избежать, предотвратить; в отличие от прямого умысла в условиях риска у субъекта нет желания наступления отрицательного результата; в отличие от косвенного умысла субъект надеется на предотвращение негативных последствий. Категория предпринимательского риска начинает завоевывать себе место в литературе и законодательстве.

Предпринимательская деятельность - рисковая, поэтому предприниматели, в том числе АО, в имущественных отношениях несут ответственность независимо от вины (п. 3 ст. 401 ГК). От нее их освобождает только действие непреодолимой силы.

Предприниматель возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей (ст. 1068 ГК). Предпринимательская деятельность часто сопряжена с использованием источников повышенной опасности, при этом от ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности, предпринимателя освобождает действие непреодолимой силы или умысел потерпевшего.

В организационно-имущественных, статутных отношениях ответственность наступает за вину (ст. 22.1 Закона о конкуренции, ст. 106 НК, ст. 71 ФЗ и др.).

Административная и уголовная ответственность применяются при наличии вины.

Предпринимательские и пересекающиеся с ними акционерные отношения регулируются в первую очередь гражданским законодательством (п. 1 ст. 2 ГК), основную их массу составляют имущественные отношения. В связи с этим гражданско-правовая, имущественная ответственность является самым распространенным видом юридической ответственности, применяемой к предпринимателям, акционерным обществам.

На гражданско-правовую ответственность в полной мере распространяется все сказанное ранее о юридической ответственности. Из специфики следует в первую очередь выделить реагирование на гражданское правонарушение, имущественный характер, компенсационный характер, принцип полного возмещения вреда или убытков. Воздействие оказывается не столько на личность правонарушителя, сколько на его имущественную сферу или имущественную сферу указанных в законе третьих лиц. Даже защита личных неимущественных прав предусматривает имущественно-стоимостные меры воздействия, например денежную компенсацию (ст. 151, п. 5 ст. 152 ГК).

Гражданско-правовая ответственность - это ответственность (по общему правилу) одного контрагента перед другим, ответственность правонарушителя перед потерпевшим. Однако возможны различные модели субъектной композиции; в ряде случаев возможно применение и таких мер, которые связаны с обращением имущественных санкций или их части в доход государства.

Анализ действующего законодательства позволяет выделить три модели субъектной композиции:

1) контрагентская - ответственность одного контрагента перед другим, причинителя вреда перед потерпевшим;

2) трансделиктная - за правонарушение одного лица ответственность перед потерпевшим несет третье лицо;

3) пресекательно-штрафная (конфискационная) - правонарушитель отвечает за свои действия, но не перед контрагентом, а перед государством.

Эквивалентно-возмездный характер предпринимательских отношений обусловливает соответствие размера ответственности размеру причиненного вреда или убытков, т.е. компенсационный, восстановительный характер ответственности.

Для гражданско-правовой ответственности важны не штрафные меры (хотя и они не исключаются), а восстановление имущественно- или лично-правового положения, которое существовало до факта правонарушения. "Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков..." (п. 1 ст. 15 ГК). "Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором" (п. 1 ст. 396 ГК). Однако принцип реального исполнения обязательства, как мы видим, действует только в отношении ненадлежащего (частичного) исполнения обязательства. "Возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором" (п. 2 ст. 396 ГК). Это следствие диспозитивности, автономии воли и определенная мера предотвращения неосновательного обогащения. Но, например, в законодательстве о поставках, законодательстве о государственных нуждах сохраняется повышенная ответственность, в том числе абсолютное действие принципа исполнения обязательства в натуре. Гражданско-правовой ответственности также известен альтернативный принцип возмещения вреда: "Удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (п. 2 ст. 15)" (ст. 1082 ГК). Здесь сохраняется лишь общий принцип полного возмещения вреда (п. 1 ст. 1064 ГК).

...