Акционерное право: основные положения и тенденции

<39> См., например: Положение о Федеральной службе по финансовым рынкам, утв. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 317 // СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2780; Положение о Министерстве финансов РФ, утв. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 329 // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3258 (с послед. изм. и доп.); Положение о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 // СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259.

Функции государственных органов, осуществляющих регулирование акционерных отношений, производны от целей и методов государственного регулирования, выделенных выше. Анализ опыта США, а именно Комиссии по ценным бумагам и биржам (биржевым операциям) - КЦБ (Securities and Exchange Commission - SEC) позволил наряду с традиционными выделить функцию унификации и сближения систем корпоративного права <40>. Выскажем надежду, что эта тенденция получит широкое распространение.

<40> См.: Долинская В.В. Административно-правовое регулирование рынка ценных бумаг. Опыт США.

Подведем итоги.

В настоящее время общепризнано положение о том, что предпринимательская экономика не может функционировать без государственного регулирования.

Оно отличается от других регуляторов тем, что воздействие государства постоянно и целенаправленно, может (а в цивилизованном обществе - должно) осуществляться через право.

Правовое регулирование охватывает нормотворчество, реализацию права, может быть представлено как государственное регулирование и саморегуляция.

Правовая природа государственного регулирования экономики, предпринимательской деятельности, акционерных отношений (по нисходящей и от общего к частному) на современном этапе, на наш взгляд, тесно связана: 1) с проблемой дуализма права, разграничения и соотношения частного и публичного права и 2) с пределами (ограничениями) осуществления субъективных прав.

Раскрыта система государственного регулирования как целостного социального явления.

Предложен перечень направлений государственного вмешательства - целевых установок государственного регулирования - и инструментов (методов) воздействия на экономическую жизнь общества в целом и на предпринимательскую деятельность в частности.

Под правовой основой предложено понимать нормативно-правовую базу предпринимательства и весь правовой механизм реализации юридических норм, регулирующих предпринимательскую деятельность. Структура правовой основы предпринимательства представляет собой диалектическое единство права, законности и правопорядка, которые посредством отражения, закрепления и реализации интересов субъектов предпринимательских отношений и третьих лиц упорядочивают экономические, социальные, политические, духовные процессы, придают им юридически гарантированную оптимальность функционирования и развития.

Приоритет косвенного регулирования свидетельствует о развитии гражданско-правовой природы предпринимательских отношений и сближении с нею природы отношений, связанных с регулированием предпринимательской деятельности.

Раскрыто содержание нормативно-правового элемента государственного регулирования акционерных отношений.

Кратко эта система характеризуется как: создание субъекта акционерных отношений, допуск к гражданскому обороту, регулирование участия в гражданском обороте, контроль за соблюдением правил, санкции за правонарушения.

В России сложилась система смешанного, а точнее, комплексного государственного регулирования акционерных отношений - полномочия по регулированию распределяются между органами общей компетенции и специализированными органами.

Государственное регулирование носит как институциональный, так и функциональный характер.

В связи с этим на акционерные отношения распространяется общая проблема - необходимость более четкой организации деятельности государственных органов.

Функции государственных органов, осуществляющих регулирование акционерных отношений, производны от выделенных целей и методов государственного регулирования. Наряду с традиционными выявлена функция унификации и сближения систем корпоративного права.

§ 2. Саморегулируемые организации на рынке ценных бумаг

Саморегулирование как свойство системы. Принципы саморегулирования. СРО в США. Отечественная модель СРО. Функции СРО. Две идеи СРО. Достоинства и недостатки СРО.

Свойством системы является способность к саморегулированию (сравним: признак организационного единства и органы управления юридического лица). Основная идея саморегулирования - выполнение лицами, действующими на определенном рынке, правил и стандартов, которые исходят не от государства, а от самих этих лиц и ими же утверждаются. В целях сокращения организационных издержек создается статутное образование для осуществления надзора за выполнением правил и стандартов и для применения санкций к нарушителям. Такие организации получили название "саморегулируемые".

Зачатки саморегулирования мы найдем в гильдиях и цехах как предвестниках корпораций, в праве купцов. Но с усилением государственности верховная власть берет на себя задачу устроения частных отношений членов общества и государственное регулирование постепенно заменяет саморегулирование <41>.

<41> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права: В 4 т. Т. 1. М., 2003. С. 54, 56, 57.

Идея саморегулирования субъектов гражданских правоотношений получила глубокое развитие в науке советского гражданского права <42>. "Гражданско-правовые организационные отношения представляют собой правоотношения, основанные на равенстве их участников, выражающие совершаемую в пределах закона деятельность граждан и организаций по упорядочению своих взаимосвязей и координации усилий в процессе реализации государственной или собственной инициативы" <43>.

<42> См.: Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Сов. государство и право. 1966. N 10; а также: Клейн Н.И. Организация договорно-хозяйственных связей. М., 1976.<43> Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 55.

Применительно к акционерным обществам и рынку ценных бумаг исторически первым возникло саморегулирование, которое осуществлялось фондовыми биржами. Впервые термины "саморегулирование" и "саморегулируемая организация" (selfregulatory organization) появились в США и в Великобритании. Более того, до 1998 г. Великобритания при регулировании фондового рынка опиралась только на органы саморегулирования (справедливости ради отметим, что это уникальный случай и сейчас в этой стране происходят прямо противоположные процессы).

В качестве принципов саморегулирования ИОСКО называет: 1) включение в систему регулирования саморегулируемых организаций (СРО) в той мере, в какой этого требуют размеры и степень развития рынков; 2) контроль за СРО со стороны государственного регулирующего органа; 3) соблюдение СРО этических норм и стандартов при осуществлении своих функций.

В США саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг представлены фондовыми биржами, Национальной ассоциацией фондовых дилеров (НАСД), создание которой было предусмотрено Законом Мэлони 1938 г., Советом по торговле муниципальными ценными бумагами. На них возложена обязанность по контролю за исполнением законодательства о ценных бумагах. СРО требуют от своих членов представления ежемесячной финансовой отчетности, проводят проверки деятельности фирм (в НАСД до 14 тыс. в год), занимаются аттестацией специалистов фирм-членов <44>. Фондовые биржи Конгресс рассматривает как квазиправительственные организации. Членство в НАСД является для брокеров/дилеров обязательным условием допуска к совершению сделок с клиентами, что позволяет некоторым авторам проводить аналогию между участием в СРО и лицензированием <45>. Все фондовые биржи и НАСД создали электронные системы контроля за рынком (Stock Watch) в целях выявления аномальной активности на рынке, которая может быть связана с манипулированием или торговлей с использованием инсайдерской информации. Получив сигнал о подозрительной сделке, органы контроля могут приостановить на время торговлю данной бумагой до выяснения обстоятельств, повлекших резкое изменение цен или объема торговли. К нарушителям законодательства и правил СРО применяются штрафы, исключение из членов организации или приостановка членства, отзыв аттестата специалиста или приостановка его действия. Все дисциплинарные санкции, налагаемые СРО, доводятся до сведения Комиссии по ценным бумагам и биржам и могут дополнительно рассматриваться по инициативе КЦББ или одной из сторон.

<44> Заслуживает внимания и переноса на российскую почву то, что НАСД не допускает к аттестации лиц, имевших судимость за мошенничество.<45> См.: Грачев Д.О. Саморегулируемые организации: проблемы определения правового статуса // Журнал российского права. 2004. N 1.

Отечественная модель СРО разрабатывалась с учетом зарубежного опыта, где они входят в регулятивное ядро фондового рынка и играют значительную роль. Первые СРО возникли и существовали только на рынке ценных бумаг, и сам термин использовался применительно к фондовому рынку. Это были Национальная ассоциация участников фондового рынка (НАУФОР) и Профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев (ПАРТАД).

В настоящее время саморегулируемая организация профессиональных участников рынка ценных бумаг в России - это добровольное объединение не менее чем 10 профессиональных участников рынка ценных бумаг, учреждаемое ими в основанной на членстве, но без распределения доходов организационно-правовой форме некоммерческой организации в целях:

а) развития и совершенствования системы функционального регулирования рынка ценных бумаг;

б) обеспечения условий профессиональной деятельности участников рынка ценных бумаг;

в) осуществления контроля и надзора за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг;

г) соблюдения и повышения стандартов профессиональной этики на рынке ценных бумаг;

д) защиты интересов владельцев ценных бумаг и иных клиентов профессиональных участников рынка ценных бумаг, являющихся членами СРО;

е) установления правил и стандартов проведения операций с ценными бумагами, обеспечивающих эффективную деятельность на рынке ценных бумаг.

Организация, созданная профессиональными участниками рынка ценных бумаг, приобретает статус СРО на основании разрешения, выданного федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг (лицензируемая деятельность). Уже для получения соответствующей лицензии СРО среди прочих документов обязана представить правила и положения, принятые ее членами и обязательные для исполнения всеми ее членами. Эти правила и положения должны содержать требования, предъявляемые к СРО и к ее членам и:

1) носящие общий для юридических лиц характер (например, в отношении минимальной величины собственных средств);

2) характеризующие СРО как организацию, основанную на членстве (например, в отношении правил вступления в организацию профессионального участника рынка ценных бумаг и выхода или исключения из нее);

3) характеризующие СРО как организацию в сфере профессиональной деятельности (например, в отношении правил и стандартов осуществления профессиональной деятельности);

4) касающиеся антимонопольного регулирования и регулирования конкуренции (например, в отношении правил, ограничивающих манипулирование ценами);

5) носящие гарантийный для клиентов характер (например, в отношении профессиональной квалификации персонала, обязательств членов СРО по отношению к клиентам и другим лицам по возмещению ущерба из-за ошибок или упущений при осуществлении членом организации его профессиональной деятельности, а также неправомерных действий члена организации или его должностных лиц и (или) персонала) и др.

СРО наделены властными полномочиями по отношению к участникам. Этим организациям предоставлено право издавать акты (внутренние правила и стандарты), обязательные для участников; создавать контрольный орган; проводить проверки соблюдения членами организации установленных правил и стандартов и знакомить с результатами проверок других членов организации, применять санкции и иные меры в отношении членов организации, их должностных лиц и (или) персонала. Санкции в основном направлены на пресечение противоправной деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, так как косвенно осуществляется защита прав акционеров. Механизмы принуждения к исполнению актов СРО тяготеют к административным. Наконец, эти организации вправе разрешать во внесудебном порядке споры как между клиентами и своими членами, так и между членами.

Уровень стандартов и требований, предъявляемых СРО к деятельности ее членов, закрепленных в ее внутренних документах, должен быть не ниже уровня стандартов и требований, устанавливаемых федеральным органом исполнительной власти на рынке ценных бумаг.

СРО действуют в соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" <46>. Функции СРО можно классифицировать на: 1) нормотворческие; 2) организационно-обеспечительные; 3) контрольные; 4) пресекательные.

<46> См.: ст. 48 - 50 Федерального закона "О рынке ценных бумаг"; Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" // СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562 (с послед. изм.); Положение о саморегулируемых организациях профессиональных участников рынка ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ РФ от 1 июля 1997 г. N 24 // Вестник ФКЦБ. 1997. N 4.

При осуществлении любой из них большое внимание уделяется требованиям по обеспечению открытости информации. В рамках второй группы особо отметим просветительские и образовательные функции <47>, а также тяготеющие к функциям государственного регулирования. В первом случае СРО вправе в соответствии с квалификационными требованиями федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг разрабатывать учебные программы и планы, осуществлять подготовку должностных лиц и персонала организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, определять квалификацию указанных лиц и выдавать им квалификационные аттестаты. Во втором - выдает ходатайства для получения в лицензирующих органах лицензий на право осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также направляет в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг предложения по совершенствованию законодательства Российской Федерации о ценных бумагах.

<47> Сравним с методами государственного регулирования в § 1 гл. 1 разд. 5 настоящей работы.

В целях реализации контрольных и пресекательных функций СРО:

1) осуществляет контроль за соблюдением ее членами финансовых, организационно-технических, специальных и иных требований, установленных государственными органами регулирования и самой организацией, включая нормативы достаточности их собственных средств;

2) осуществляет контроль за соблюдением квалификационных требований, предъявляемых к руководителям и специалистам членов СРО;

3) по собственной инициативе или по поручению федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг проводит проверки деятельности своих членов, а также лиц, подавших заявления на вступление в СРО;

4) назначает и отзывает инспекторов для осуществления контроля за деятельностью членов;

5) проводит проверки жалоб и заявлений граждан и юридических лиц, содержащих информацию о нарушении их прав членами СРО;

6) запрашивает у своих членов документы и информацию, необходимые для установления фактов нарушения устава и внутренних документов СРО, законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и иных правовых актов;

7) осуществляет контроль за участием своих членов в специальных гарантийных и страховых фондах, создаваемых в целях компенсации рисков, связанных с осуществлением профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

8) направляет в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг (и - при необходимости - в Центральный банк Российской Федерации) информацию о выявленных нарушениях законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и отчеты о результатах проведенных проверок;

9) направляет своим членам обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений и ликвидации их последствий;

10) применяет к нарушителям штрафные и иные санкции в соответствии с законодательством Российской Федерации, актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, уставом и внутренними документами СРО;

11) направляет в федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг представления о применении санкций по отношению к ее членам, допускающим нарушения законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, о приостановлении или аннулировании лицензий, выданных членам СРО (в отношении кредитных организаций указанная информация направляется также в Центральный банк Российской Федерации).

Особо отметим, что СРО налагает санкции и применяет меры воздействия к своим членам, нарушающим не только устав и внутренние документы организации, но и требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, иных правовых актов государственных органов, осуществляющих регулирование и контроль на рынке ценных бумаг.

Анализ действовавших и действующих правовых актов, а также доктринальных исследований приводит к выделению на современном этапе двух идей СРО:

1) СРО выражают собой продолжение государственного регулирования и частично заменяют его, так как им передаются некоторые государственно-властные полномочия. В отношении субъектов предпринимательской деятельности, являющихся членами СРО, такая организация осуществляет функции контроля за соблюдением ими не только внутренних правил и стандартов СРО, но и законодательства в целом;

2) СРО создаются для обеспечения саморегулирования участников гражданских правоотношений. Основная задача СРО - способствовать самоорганизации отношений между ее участниками. Саморегулирование не выступает продолжением государственного регулирования, а противопоставляется ему. СРО разрабатывают стандарты и правила для своих членов, следят только за их соблюдением и не могут наделяться государственно-властными полномочиями.

В связи с тем, что существуют такие полярные мнения, началась разработка Федерального закона "О саморегулируемых организациях", в котором, по мнению разработчиков, предполагается закрепить понятия "саморегулирование" и "саморегулируемая организация". В октябре 2003 г. внесенный Правительством РФ в Государственную Думу соответствующий законопроект <48> был принят в первом чтении. Однако до сих пор нет единого мнения относительного того, каким должен быть Закон о СРО.

<48> См.: http://www. sro.ru/1.zip.

Обе выявленные позиции легализованы за рубежом и при их грамотном сочетании не возникает серьезных проблем. Но в отечественной модели регулирования на уровне правовых актов предпринимались попытки сделать участие в СРО на рынке ценных бумаг - добровольном объединении - обязательным. После того как от этой мысли отказались в законодательстве о рынке ценных бумаг, этот подход легализован в ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Представляется, что мы имеем дело не с недостатками, имманентно присущими СРО, а с искажениями в правотворчестве и правоприменительной практике.

Сами же СРО обладают рядом достоинств: 1) процессы объединения предпринимателей и профессионалов на взаимовыгодной и правомерной основе; 2) наличие подчас более достоверной, чем у органов государственного регулирования, информации; 3) возможность оперативного реагирования на происходящие изменения внутри определенного профессионального сообщества; 4) снижение бюджетных затрат, связанных с государственным регулированием и контролем деятельности участников СРО.

К недостаткам относится то, что при всей значимости деятельности СРО они могут защищать права только своих клиентов. Однако наряду с ними действуют общественные организации по защите прав вкладчиков и акционеров (иногда их относят к организациям по защите прав потребителей). Не останавливаясь на собственной оценке этих организаций, отметим, что они создаются, как правило, для защиты определенной группы лиц, понесших убытки от конкретной компании.

В целом создание и деятельность СРО являются объективной тенденцией развития социально-экономических отношений и акционерного права. Во всех развитых странах сочетаются государственное регулирование и саморегулирование. При этом они преследуют схожие цели.

Подведем итоги.

Свойством системы является способность к саморегулированию, основной идеей которого выступает выполнение лицами, действующими на определенном рынке, правил и стандартов, которые исходят не от государства, а от самих этих лиц и ими же утверждаются.

Применительно к акционерным обществам и рынку ценных бумаг исторически первым возникло саморегулирование, которое осуществлялось фондовыми биржами.

Предложена классификация функций СРО: 1) нормотворческие; 2) организационно-обеспечительные; 3) контрольные; 4) пресекательные.

На основе анализа правовых актов и доктринальных исследований выделены две идеи СРО:

1) СРО выражают собой продолжение государственного регулирования и частично заменяют его, так как им передаются некоторые государственно-властные полномочия. В отношении субъектов предпринимательской деятельности, являющихся членами СРО, такая организация осуществляет функции контроля за соблюдением ими не только внутренних правил и стандартов СРО, но и законодательства в целом;

2) СРО создаются для обеспечения саморегулирования участников гражданских правоотношений. Основная задача СРО - способствовать самоорганизации отношений между ее участниками. Саморегулирование не выступает продолжением государственного регулирования, а противопоставляется ему. СРО разрабатывают стандарты и правила для своих членов, следят только за их соблюдением и не могут наделяться государственно-властными полномочиями.

Обе выявленные позиции легализованы за рубежом и при их грамотном сочетании не возникает серьезных проблем.

Выделены достоинства и недостатки СРО. К первым относятся: 1) процессы объединения предпринимателей и профессионалов на взаимовыгодной и правомерной основе; 2) наличие подчас более достоверной, чем у органов государственного регулирования, информации; 3) возможность оперативного реагирования на происходящие изменения внутри определенного профессионального сообщества; 4) снижение бюджетных затрат, связанных с государственным регулированием и контролем деятельности участников СРО. Ко вторым - ограничение функций (в первую очередь, охраны и защиты) составом участников.

Создание и деятельность СРО являются объективной тенденцией развития социально-экономических отношений и акционерного права. Во всех развитых странах сочетаются государственное регулирование и саморегулирование, которые преследуют схожие цели. В целом в развитых странах складывается "смешанная система", которую характеризует то, что в ней экономический контроль осуществляется со стороны общества, государства и частных институтов.

§ 3. Контроль в акционерном праве

Понятия "контроль", "корпоративный контроль". Система контроля в акционерном праве. Внутренний и внешний контроль, их подсистемы и их взаимодействие. Предварительный, текущий и последующий контроль. "Лица, имеющие возможность определять действия юридического лица".

Термин "контроль" трактуется в литературе неоднозначно. Во французском правоведении он первоначально отождествлялся с проверкой, надзором. Это соответствует нуждам управления и права. В странах общего права контроль понимался как господство, что больше соответствует нуждам права и экономики <49>. Обе трактовки имеют право на существование и активно используются в настоящее время. Контроль рассматривают как вид воздействия, стадию управленческого цикла (часто - заключительную, сужая, на наш взгляд, необоснованно его значение) и как метод управления.

<49> См. антимонопольное законодательство о дочерних и зависимых обществах, о сделках с участием аффилированных лиц и т.д.

Логичным представляется использовать для нужд права определение из теории социального управления: "Контроль - это система наблюдения и проверки соответствия процесса функционирования объекта принятым управленческим решениям - законам, планам, нормам, правилам, приказам и т.д.; выявление результатов воздействия субъекта на объект, допущенных отклонений от требований управленческих решений" <50>.

<50> Афанасьев В.Г. Научное управление обществом. М., 1968. С. 236.

В процессе контроля по каналам обратной связи происходит движение и поступление информации к управляющему субъекту от объекта управления и (или) по поводу объекта управления, ее изучение и оценка. Выделяются такие этапы в процессе контроля, как отбор объекта и предмета контроля, выработка критериев соответствия объекта эталону, сбор информации, ее анализ, формирование выводов, реакция. Различают: по соотношению объекта и субъекта контроля - внутренний и внешний контроль; по методу воздействия - прямой и косвенный; по предмету контроля и компетенции контролирующих субъектов - специальный и комплексный; по предмету и объекту контроля - тотальный и выборочный; по срокам проведения - постоянный и периодический; по отношению к предмету контроля - предварительный, текущий и последующий; по объектам; по субъектам и т.д. <51>

<51> См. подробнее: Долинская В.В. Предпринимательское право. § 2.3. См. также: Образцов М.В. Внутренний контроль в российских банках - участниках финансовых рынков. СПб., 1998; Шульженко Ю.Л. Конституционный контроль в России. М., 1995.

В XX в. стали говорить о корпоративном контроле, понятие которого было введено в начале 1930-х гг. А.А. Берли и Г. Минзом (узкое - как возможности формирования совета директоров). В литературе сформулированы три теории корпоративного контроля: 1) акционерного контроля; 2) контроля финансовых институтов; 3) менеджеристская теория <52>. На протяжении уже длительного времени даются различные определения корпоративного контроля <53>. Однако, во-первых, как было нами выявлено, акционерное общество является корпорацией, но эти понятия не совпадают; во-вторых, предложенная нами классификация акционерных правоотношений требует расширения предмета исследования.

<52> См.: Метелева Ю.А. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М., 1999. С. 47 - 49. См. также работы А.Д. Радыгина.<53> См., например: Гутин А.С. Корпоративный контроль в акционерных обществах и его правовые формы: Дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2005. С. 4, 50 - 51; Котц Д. Банковский контроль над крупными корпорациями в США: Пер. с англ. М., 1982. С. 45.

Основываясь на этой классификации и анализе действующих правовых актов, с учетом общих положений о контроле предлагается следующая система контроля в акционерном праве:

I. Внешний.

1. Государственный (и муниципальный).

2. Саморегулируемых организаций и других организаций, участником которых является акционерное общество и (или) которые имеют властные полномочия в отношении акционерного общества.

3. Со стороны аудитора (аудиторской организации), независимого оценщика.

II. Внутренний.

1. Органов управления в отношении подотчетных и подконтрольных им органов.

2. Специализированных органов контроля:

а) со стороны ревизора (ревизионной комиссии);

б) внутрихозяйственный контроль, осуществляемый постоянно действующей службой.

3. Отдельных акционеров и их групп.

Внутренний и внешний контроль, как было указано выше, различают по соотношению объекта и субъекта контроля. Термин "внутренний контроль" обычно означает контроль, организованный внутри субъекта предпринимательских отношений (если это юридическое лицо) либо осуществляемый им самостоятельно (если это индивидуальный предприниматель) в интересах его собственников, учредителей, участников, регламентированный его внутренними документами, связанный с соблюдением установленного порядка ведения бухгалтерского и иного хозяйственного учета, охраной имущества и к институтам которого относятся ревизоры (ревизионные комиссии), внутренние аудиторы (группы аудиторов), в том числе службы внутреннего контроля в организациях - профессиональных участниках финансовых рынков. Это частный контроль, хотя в отношении информационного обеспечения для него свойственна публичность.

Внешний контроль характеризует именно воздействие со стороны на объект контроля, что соответствует акционерным отношениям в широком смысле слова, внешним акционерным отношениям. Он может быть публичным (государственный) и частным (внешний аудит), осуществляться как в интересах общества, государства (налоговый контроль), так и в интересах самого акционерного общества, его учредителей и иных участников (независимая оценка вкладов), на возмездной и безвозмездной основе. Во всех случаях субъект контроля имеет право применять к акционерному обществу санкции за правонарушения.

Общество или народ считаются первичными субъектами управления, а государство призвано выражать интересы общества. Поэтому традиционно первым рассматривают государственный (в настоящее время - и муниципальный) контроль <54>.

<54> См.: Долинская В.В. Государственный контроль за осуществлением предпринимательской деятельности // Предпринимательство: пределы государственно-правового вмешательства: Материалы конференции. М., 2001. С. 18 - 25.

Государственный контроль за осуществлением предпринимательской деятельности является реализацией экономической функции государства, формой воздействия на предпринимательские отношения и через них на состояние экономики страны, относится к публичному контролю. Некоторые правоведы, не удовлетворенные общим определением контроля и констатацией его специфики, производной от характеристики субъектного состава, предлагают свои определения государственного контроля. Распространение в хозяйственно-правовой литературе получила дефиниция профессора В.С. Мартемьянова: "Контроль как способ государственного воздействия представляет собой установление для органов государства возможности наблюдать и в определенных пределах проверять состояние дел предпринимателя, принимать соответствующие меры в предусмотренных законом случаях" <55>.

<55> Мартемьянов В.С. Хозяйственное право: Курс лекций: В 2 т. М., 1994. Т. 1. С. 194; В учебнике Предпринимательское (хозяйственное) право / Отв. ред. О.М. Олейник. В 2 т. М., 2000. На с. 671 она практически воспроизведена дословно, но "возможность" заменена на "обязанность", круг органов расширен за счет включения в него органов местного самоуправления.

Общими основаниями осуществления государственного контроля за предпринимательской деятельностью являются основания ее государственного регулирования. Специальными служат те правовые акты, в которых закреплены органы государственного контроля и их компетенция. Так как последняя связана с видами государственного контроля, его правовыми формами и средствами, то на государственный контроль за осуществлением предпринимательской деятельности распространяются общие классификации контроля, но в них присутствует определенная специфика.

Полностью применима к государственному контролю классификация по методу воздействия на прямой и косвенный, но она имеет три аспекта. С учетом трактовки контроля как надзора мы говорим о запретах и разрешениях со стороны государства в качестве прямого контроля и о применении экономических рычагов и стимулов в качестве косвенного. С учетом предмета контроля мы выделяем прямой контроль, где сбор информации и выводы однопредметны (контроль налоговыми органами за правильностью, полнотой и своевременностью уплаты налогов как элемент контроля за финансово-хозяйственной деятельностью), и косвенный контроль, где выводы могут выходить за предмет сбора информации (контроль прокурора за принятием акционерным обществом решения о ликвидации в случае падения стоимости его чистых активов ниже легальной величины минимального уставного капитала как элемент контроля за соблюдением закона и правопорядком и вывод о необходимости подачи заявления о признании акционерного общества банкротом) <56>. С учетом трактовки контроля как господства мы используем понятия антимонопольного и акционерного законодательства <57> и говорим о прямом государственном контроле как возможности государства определять решения, принимаемые юридическим лицом, посредством: 1) распоряжения более чем 50% голосов, приходящихся на все акции (вклады, доли) и (или) 2) получения права определять условия предпринимательской деятельности юридического лица или осуществлять функции его исполнительного органа, и (или) 3) получения права назначать более 50% состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица, и (или) 4) участия совместно с одними и теми же лицами в исполнительном органе и (или) совете директоров (наблюдательном совете) двух и более юридических лиц, представляя более 50% состава их органа управления. Мы говорим о косвенном государственном контроле как возможности определять решения, принимаемые юридическим лицом, через третьих лиц, по отношению к которым государство осуществляет прямой контроль <58>. То есть речь идет об управленческой зависимости, обусловленной имущественными предпосылками, о государственных юридических лицах или о юридических лицах с участием государственной собственности.

<56> См.: ст. 35 ФЗ.<57> Применительно к аффилированным лицам.<58> См. подробнее: Долинская В.В. Акционерное право. С. 198 - 205.

Классификации государственного контроля на специальный и комплексный, а также на тотальный и выборочный очень близки, так как проводятся по предмету контроля. Но если в первой также имеет значение компетенция контролирующих государственных органов (например, могут осуществлять только валютный контроль или имеют неограниченные контрольные функции), то во второй мы обращаем большее внимание на объект контроля. Так, объекты государственной монополии (на конец 2000 г. - например, федеральный железнодорожный транспорт) <59> и приближающиеся к ним по правовому статусу и режиму естественные монополии подлежат тотальному контролю. По срокам проведения различают постоянный и периодический государственный контроль. Например, надзор ЦБ РФ за деятельностью коммерческих банков в организационно-правовой форме акционерных обществ осуществляется на постоянной основе. С моментом возникновения вещного права на недвижимость связан государственный контроль в форме государственной регистрации вещных прав на недвижимость и сделок с нею <60>, который таким образом является периодическим.

<59> См.: Федеральный закон от 25 августа 1995 г. N 153-ФЗ "О федеральном железнодорожном транспорте" // СЗ РФ. 1995. N 35. Ст. 3505.<60> См.: ст. 131, 164, 551, 584, 651 и др. ГК; Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Большой интерес представляет классификация контроля на предварительный, текущий и последующий по отношению к предмету контроля. По результатам предварительного контроля решается вопрос о допуске субъекта к предпринимательской деятельности и (или) ее отдельным видам (государственная регистрация акционерного общества). Текущий контроль осуществляется в момент совершения и документального оформления хозяйственных операций, что позволяет своевременно обнаружить недостатки, принять соответствующие меры, свести убытки к минимуму (получение согласия или разрешения государственных органов на совершение ряда экстраординарных сделок). Предварительный и текущий государственный контроль носят, как правило, оперативный характер. Последующий контроль основывается на данных бухгалтерской, статистической и иной хозяйственной отчетности, в подавляющем числе случаев является выборочным (консолидированная отчетность групп лиц). Иногда исключительно ему приписываются такие правовые формы, как ревизии и проверки. Предварительный и текущий государственный контроль в случае выявления "отклонений от требований управленческих решений", правонарушений задействует механизмы гражданско-правовой и административной ответственности (отказ в государственной регистрации, в выдаче лицензии, признание сделки недействительной, возмещение убытков, наложение штрафа и т.д.). Последующий контроль наряду с ними может задействовать и механизм уголовной ответственности.

Например, предварительный, периодический, выборочный, специальный, прямой контроль в форме государственной регистрации субъектов предпринимательских отношений, в том числе акционерных обществ, осуществляют налоговые органы.

Как правило, осуществление любого вида контроля входит в компетенцию любого органа государственного контроля. Не повторяя материал конституционного, государственного права по вопросу системы государственных органов, отметим, в первую очередь, наличие государственных органов общей компетенции, в которую входят и контрольные полномочия, и специальных контрольно-надзорных органов. Особое место занимают органы, разрешающие споры между субъектами предпринимательских отношений.

В теории отсутствует единая схема средств и правовых форм государственного контроля за осуществлением предпринимательской деятельности. Представляется, что во многом она совпадает со средствами и правовыми формами государственного регулирования предпринимательской деятельности, видом которой подчас называют государственный контроль <61>. Следует различать:

<61> См.: Шульженко Ю.Л. Указ. соч. С. 16 - 17.

1) издание юридически обязательных актов;

2) контроль в узком смысле этого слова (наблюдение, надзор за их исполнением), или, иначе говоря, оперативно-организаторская работа;

3) применение мер государственного принуждения.

Среди юридически обязательных актов мы выделяем: а) нормативные акты; б) индивидуальные правовые акты (правоприменительные акты).

Последние носят самые различные названия: представление, предписание, лицензия, акт ревизии, акт прокурорского надзора, судебное решение и т.д., и т.п. Главное (кроме стандартной характеристики индивидуально правовых актов), что они фиксируют в соответствии с нормативным актом определенное правовое положение субъекта предпринимательских отношений, на основе которого должна осуществляться его последующая предпринимательская деятельность.

С ними связываются определенные правовые последствия, по характеру которых различают правопорождающие (свидетельство о государственной регистрации, лицензия), правоизменяющие (решение органа охраны окружающей природной среды об ограничении деятельности предпринимателя, осуществляемой с нарушениями природоохранного законодательства) и правопрекращающие акты (акт отзыва лицензии, акт главного государственного санитарного врача или его заместителя о снятии с производства пищевых продуктов, не соответствующих санитарным правилам). По своему характеру это могут быть акты-разрешения, санкции, согласования, акты-запреты и т.п.

Оперативно-организаторская работа осуществляется в формах:

- анализа договоров;

- проверки - единичного контрольного действия или исследования состояния дел на определенном участке деятельности;

- ревизии - системы обязательных контрольных действий по документальной и фактической проверке законности и обоснованности совершенных в ревизируемом периоде хозяйственных и финансовых операций ревизуемой организацией, правильности их отражения в бухгалтерском учете и отчетности, а также законности действий руководителя и главного бухгалтера (бухгалтера) и иных лиц, на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными актами установлена ответственность за их осуществление <62>.

<62> См.: Закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" (с послед. изм. и доп.); Инструкция о порядке проведения ревизии и проверки контрольно-ревизионными органами Министерства финансов РФ, утв. Приказом Министерства финансов РФ от 14 апреля 2000 г. N 42н // Финансовая газета. 2000. N 23. Июнь.

Ревизия характеризуется полным и всесторонним исследованием всех документов, оформляющих финансово-хозяйственную деятельность или какую-либо ее сторону.

Применение мер государственного принуждения означает как принудительное обеспечение исполнения актов, так и защиту этих актов от нарушений.

Эти средства и формы государственного контроля не изолированы строго друг от друга и не совпадают с его стадиями, этапами. Так, во исполнение нормативного акта осуществляется проверка, результатом которой выступает индивидуально правовой акт (например, предписание), а при его неисполнении на основании другого нормативного акта либо индивидуально правового акта (судебного решения) применяется мера государственного принуждения.

Состав средств и форм государственного контроля не является замкнутым и завершенным, он может трансформироваться, обогащаться как за счет средств государственного управления, так и других сфер социального воздействия на предпринимательские отношения.

Саморегулируемые организации и их деятельность, в том числе контрольная, подробно освещены в § 2 гл. 1 разд. 5. Контрольные полномочия СРО проистекают из закона и факта участия в ней акционерного общества. Еще раз подчеркнем, что СРО налагают санкции и применяют меры воздействия к своим членам, нарушающим не только устав и внутренние документы организации, но и требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, иных правовых актов государственных органов, осуществляющих регулирование и контроль на рынке ценных бумаг. То есть происходит пересечение двух видов внешнего контроля, их взаимодополнение. В деятельности СРО преобладают превентивный и последующий контроль.

Что касается иных организаций, то их властные (в данном случае - контрольные) полномочия в отношении акционерных обществ могут происходить из закона, иного правового акта, из факта участия в них акционерных обществ, из договора и т.д. Например, нестандартные (экстраординарные) сделки проверяются организатором торговли на предмет совершения участником (участниками) торгов действия, в том числе подача заявки, совершение сделки, распространение ложной информации, создающего видимость или способствующего действительному повышению или понижению цен и (или) торговой активности на рынке ценных бумаг, которое вводит в заблуждение участников рынка ценных бумаг, инвесторов, эмитентов относительно уровня цен и (или) ликвидности рынка, на предмет нарушения требований об обязательных действиях в случае возникновения конфликта интересов или на предмет использования при совершении сделок служебной информации.

В соответствии с правовыми актами Российской Федерации на основе договора с акционерным обществом осуществляет проверку финансово-хозяйственной деятельности общества аудитор (аудиторская организация) (п. 1 ст. 86 ФЗ). В новой редакции ФЗ роль аудитора несколько уменьшилась, но по-прежнему значима. Например, заключение аудитора относится к информации (материалам), подлежащей предоставлению лицам, имеющим право на участие в общем собрании акционеров, при подготовке к собранию (п. 3 ст. 52 ФЗ).

Появление института аудиторов связано с тем, что по мере развития хозяйственной деятельности возрастают требования к уровню независимого контроля за качеством учетной информации. Первое упоминание о контролерах (аудиторах) относится к 1299 г. (Англия). В России звание аудитора впервые было введено Петром I <63>.

<63> См.: Медведев М. "Независимый" аудит на службе у налоговой полиции? // Хозяйство и право. 1999. N 2.

В п. 1 ст. 1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" <64> аудиторская деятельность, аудит определяется как предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей. В Перечне терминов и определений, используемых в правилах (стандартах) аудиторской деятельности, одобренном Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте РФ 25 декабря 1996 г. <65>, предложено более широкое определение: предпринимательская деятельность аудиторов (аудиторских организаций) по осуществлению независимых проверок бухгалтерской отчетности, платежно-расчетной документации, налоговых деклараций и других финансовых обязательств и требований экономических субъектов с целью установления достоверности их бухгалтерской отчетности и соответствия совершенных ими финансовых и хозяйственных операций нормативным актам, действующим в Российской Федерации.

<64> СЗ РФ. 2001. N 33 (часть I). Ст. 3422 (с послед. изм. и доп.); см. также: "Об утверждении Федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности": Постановление Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. N 696 // СЗ РФ. 2002. N 39. Ст. 3797 (с послед. изм. и доп.).<65> См.: Аудиторские ведомости. 1997. N 6.

Целью аудита является выражение мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц и соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству Российской Федерации. Аналогично определяется цель аудита на международном уровне - в п. 23 Рекомендаций Международного комитета по аудиторской деятельности и Базельского комитета по банковскому надзору "Отношение между органами надзора за банками и внешними аудиторами" <66>. Основная цель проведения аудита организации внешним аудитором состоит в предоставлении аудитору возможности выразить свое мнение о том, дает ли опубликованная финансовая отчетность правдивое и достоверное представление о финансовом положении этой организации и результатах ее деятельности за период, отраженный в данной финансовой отчетности. За рубежом внешний аудит (external audit) проводится квалифицированным бухгалтером ревизором (accountant) также с целью получить представление о достоверности отчетов. Законы о компаниях требуют, чтобы компании назначали аудитора (auditor), который должен определить степень достоверности и правдивости информации, содержащейся в годовой отчетности, и ее соответствие требованиям законов о компаниях.

<66> См.: Вестник Банка России. 2000. N 63 - 64.

Выделяют такие виды аудиторских проверок, как: обязательная (ежегодная обязательная аудиторская проверка ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемого лица, которая в акционерном обществе является обеспечительно-организационным условием созыва и проведения очередного общего собрания акционеров; за рубежом - проверка годовой отчетности (annual accounts) организации) и инициативная (проводимая по решению самого аудируемого лица; например, инициируемая акционерами - владельцами 10 и более процентов акций акционерного общества). Таким образом, происходит сочетание публично-принудительного и частного методов соответственно внешнего и внутреннего контроля.

Обязательный аудит осуществляется в отношении открытых акционерных обществ; кредитных, страховых организаций, инвестиционных фондов (для которых форма акционерного общества является наиболее распространенной), в ряде других случаев (ст. 7 ФЗ "Об аудиторской деятельности").

Подробная проверка требует огромного количества времени и средств, что подчас недоступно ни аудитору, ни аудируемому. Поэтому внешний аудит основывается на проведении проверок и оценки систем внутреннего контроля, разработанных для подтверждения правильности бухгалтерских записей и сохранности активов, на использовании выборочных проверок и процедур аналитического исследования и на подтверждении и оценке активов и пассивов. То есть налицо связь между одним из видов внешнего контроля и внутренним контролем. Одновременно можно говорить о преобладании в деятельности аудиторов постконтроля.

Обычно аудиторский отчет готовится для акционеров, однако в силу публичности этого вида контроля и информации в акционерном праве используется многими другими сторонами: кредиторами, контролерами и др. Для некоторых организаций за рубежом установлены особые аудиторские требования, например аудиторы (ревизоры) представляют в Общество юристов результаты проверок адвокатской отчетности в соответствии с требованиями Правил ревизорской отчетности.

Часто орган государственного контроля и аудитор заинтересованы в одних и тех же вопросах, однако при этом их интерес направлен на различные аспекты (п. 34 Рекомендаций Международного комитета по аудиторской деятельности и Базельского комитета по банковскому надзору). В ряде стран становится обычной практикой, когда аудитор выполняет специальное задание и составляет специальный отчет в соответствии с требованием законодательства или по заданию органа внешнего контроля.

В то же время в п. 4 ст. 1 Федерального закона "Об аудиторской деятельности" специально подчеркнуто, что аудит не подменяет государственного контроля достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством Российской Федерации уполномоченными органами государственной власти.

Итак, при проведении аудита акционерное общество (иной хозяйствующий субъект) имеет право выбора в качестве контролера квалифицированного, независимого от какого-либо ведомства специалиста, а государство получает возможность обеспечить контроль за достоверностью финансовой отчетности и правильностью налогообложения, не расходуя на это бюджетные средства. Существует взаимодействие аудиторского контроля с другими видами внешнего и внутреннего контроля.

Спорно отнесение к контролю оценочной деятельности, которая в ряде случаев "потеснила" аудиторскую и о которой мы говорили применительно к акционерному праву в разд. 2 настоящей работы. Не вступая в дискуссию, отметим только, что: 1) под оценочной деятельностью понимается деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости (ст. 3 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"); 2) сужен круг объектов этой деятельности (объекты гражданских прав по ст. 5 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"); 3) оценка может быть добровольной - по инициативе собственника объекта оценки - и обязательной - предусмотренной законом (ст. 6 и 8 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" соответственно); 4) как правило, оценка осуществляется на основе договора, возмездно (ст. 9, 10 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"); 5) оценка должна быть независимой и достоверной (ст. 12, 16 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"). Независимый оценщик осуществляет текущий контроль.

В связи с выявленными тенденциями сближения видов контроля интерес представляет характерная для стран - членов ЕС тенденция к расширению контрольных функций ревизоров акционерных компаний. Эти лица, согласно преобладающей в западной юридической литературе точке зрения, не считаются органами акционерного общества. Они осуществляют постоянную проверку правильности и достоверности документов акционерного общества, его счетов, информации, содержащейся в отчетах органов управления, а также в документах о финансовом положении компании, адресуемых акционерам и третьим лицам. Ревизоры также дают заключения относительно законности планируемых операций. О результатах проверок они сообщают управляющим и акционерам, а в случае обнаружения нарушений законодательства - прокурору. Во Франции ревизоры также представляют информацию комиссии по биржевым операциям. Все это свидетельствует о тесной связи ревизоров с государственным аппаратом. В большинстве случаев через ревизоров государство усиливает свой контроль за деятельностью акционерных обществ <67>.

...