Акционерное право: основные положения и тенденции

<41> Критику этой абсурдной ситуации см.: Долинская В.В. Акционерное право. С. 282.<42> Еще в середине прошлого века подобная практика в США по одному из вопросов получила в литературе однозначную характеристику: "Акционеры избирают, но не выбирают директоров. Последние выбираются самими же директорами, входящими в состав правления директоров, путем официального выдвижения определенных кандидатур на данные должности" // Ruml B. Corporate Management as a Locus of Power, in Social Meaning of Legal Concepts. N.Y.U., 1950. P. 218.

Можно характеризовать это как противодействие произволу акционеров, которые подчас требуют обсуждения на общих собраниях узкоспециальных вопросов, относящихся к компетенции совета директоров, правления и даже структурных органов, или как меры ослабления оппозиции совету директоров. В любом случае это ограничение компетенции общего собрания акционеров. Ограничения могут быть объективными (отсутствие специальных знаний у акционеров, мелкий вопрос текущей деятельности) и субъективными, в последнем случае - прогрессивными (охрана прав определенного контингента) и реакционными.

В свете разделения полномочий и в надежде противодействия произволу представляется целесообразным:

- четко разделить в законе общую и исключительную компетенцию общего собрания акционеров;

- сократить число вопросов, относящихся к исключительной компетенции, сохранив наиболее значимые для существования и деятельности акционерных обществ (например, реорганизация, ликвидация общества, изменения прав акционеров, уставного капитала, крупные изменения имущества, решение отнесенных к компетенции других органов управления вопросов, которые эти органы не могут решить);

- изменить п. 2 ст. 48 ФЗ и изложить его в следующей редакции: "Вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение другим органам общества", что должно сопровождаться внесением соответствующих изменений в ст. 65 ФЗ.

Выше отмечалось, что общее собрание акционеров является временным органом управления периодической деятельности. Из текста ФЗ следует, что общее собрание акционеров созывается: а) учредителями (ст. 9); б) советом директоров (наблюдательным советом) во исполнение закона (ст. 47), по собственной инициативе, по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10% голосующих акций общества на дату предъявления требования (п. 1 ст. 55); в) в случае непринятия советом директоров (наблюдательным советом) в установленный законом срок решения о созыве внеочередного общего собрания акционеров или отказе в его созыве - ревизионной комиссией (ревизором) общества, аудитором общества, акционерами (акционером), которые требовали созыва собрания (п. 8 ст. 55); г) в акционерных обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 в отсутствие совета директоров (наблюдательного совета) лицом или органом, к компетенции которого уставом отнесено решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня (п. 1 ст. 64) <43>.

<43> См. также: Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утв. Постановлением ФКЦБ РФ от 31 мая 2002 г. N 17/пс // БНА. 2002. N 31 (с послед. изм. и доп.).

Пункт 8 ст. 55 ФЗ имеет отдаленную аналогию в законодательстве ряда американских штатов, где собрание акционеров может созвать суд: по требованию любого акционера, если ежегодное собрание акционеров не будет проведено в ближайшие 6 месяцев со дня окончания финансового года или через 15 месяцев после проведения последнего собрания; по требованию акционера, который имеет право требовать проведения внеочередного собрания акционеров, если он не получил письменного извещения о проведении такого собрания в течение 30 дней после того, как было направлено требование секретарю корпорации, либо если внеочередное собрание было проведено не в соответствии с уведомлением.

Отечественная практика демонстрирует иные случаи, когда может потребоваться решение суда: единственный акционер - владелец всех голосующих акций общества нарушает положения гл. VII ФЗ о сроках проведения годового общего собрания акционеров (п. 3 ст. 47 ФЗ); владельцы контрольного пакета акций, занимающие должности в совете директоров и (или) в ревизионной комиссии блокируют (саботируют) проведение общего собрания акционеров (ст. 58 ФЗ). При этом норма российского Положения об акционерных обществах о правомочности повторного собрания в любом случае также не представляется допустимой.

Представляется необходимым в исключительных случаях предоставить право созыва общего собрания акционеров арбитражному суду по инициативе любого акционера, прокурора или заинтересованного лица (кредитора и т.п.) и дополнить ФЗ следующей нормой:

"Общее собрание акционеров созывается: учредительное - учредителями; годовое - советом директоров (наблюдательным советом) или в случае его отсутствия, предусмотренном пунктом 1 статьи 64 настоящего Федерального закона, лицом или органом, к компетенции которого уставом отнесено решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня или в случае уклонения общества от его созыва арбитражным судом по требованию любого акционера, прокурора или заинтересованного лица; внеочередное - советом директоров (наблюдательным советом), по собственной инициативе, по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10% голосующих акций общества на дату предъявления требования или самими этими лицами и органами по правилам статьи 55 настоящего Федерального закона".

В ФЗ выделены две формы проведения общего собрания акционеров: 1) собрания (совместное присутствие акционеров для обсуждения вопросов повестки дня и принятие решений по вопросам, поставленным на голосование), 2) заочное голосование (направление заполненных бюллетеней для голосования (ст. 50 и др. ФЗ, пп. 4.2, 4.5 и др. Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров) <43>; а методом сопоставления и анализа можно выделить третью форму: очно-заочную. Избрание совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) общества, желательно - утверждение аудитора, утверждение годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности, в том числе отчетов о прибылях и убытках, а также распределение прибыли и убытков общества по результатам финансового года (пп. 4, 9, 10, 11 п. 1 ст. 48 ФЗ, п. 2 ст. 50, п. 1 ст. 66 и др. ФЗ) входят в число вопросов, обязательных для рассмотрения на годовом общем собрании акционеров. Но это не значит, что форма заочного голосования может использоваться учредительным собранием и внеочередным. Сложившаяся практика, причем не являющаяся предметом судебных споров, свидетельствует о том, что учредительное собрание предусматривает явку всех учредителей и (или) их представителей, а годовые собрания в силу большого числа рассматриваемых вопросов, организационных и финансовых трудностей, как правило, объединяет две формы проведения: очную и заочную. Более того, п. 4.13 указанного Положения гласит: "Если голосование на общем собрании, проводимом в форме собрания, может осуществляться путем направления в общество заполненных бюллетеней для голосования...", чем прямо указывает на существование и правомерность такой формы <44>.

<43> См. также: Положение о порядке проведения общего собрания акционеров путем проведения заочного голосования, утв. Постановлением ФКЦБ РФ от 20 апреля 1998 г. N 8 (утратило силу) // Вестник ФКЦБ РФ. 1998. N 2 (с послед. изм. и доп.).<44> См. также: п. 4.6 указанного Положения.

Ранее мы уже отмечали неудачность и неэффективность правового регулирования, при котором решение ключевых вопросов "разбросано" по различным правовым актам, в том числе меньшей правовой силы, чем имеющийся специальный закон. В связи с этим предлагается исключить из ФЗ ст. 50 и включить в него и в рассматриваемое Положение:

"Общее собрание акционеров проводится в формах: 1) совместного присутствия акционеров для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование (очной), 2) направления заполненных бюллетеней для голосования (заочного голосования), 3) очно-заочной.

Учредительное собрание проводится исключительно в очной форме.

Вопросы об избрании совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) общества, утверждении аудитора, а также вопросы, предусмотренные подпунктом 11 пункта 1 статьи 48 настоящего Федерального закона [Федерального закона об акционерных обществах - формулировка для Положения], не могут решаться заочным голосованием".

В зависимости от вида общего собрания акционеров и характера решаемого вопроса в ФЗ установлены различные виды кворума. Во-первых, кворум для действительности, правомочности заседания. Во-вторых, кворум для принятия решений по вопросам. Каждый из них имеет подвиды.

Кворум для правомочности заседания установлен: 1) для первого созыва собрания - более половины голосов размещенных голосующих акций общества (ч. 1 п. 1 ст. 58 ФЗ); 2) для повторного общего собрания акционеров - не менее 30% голосов размещенных голосующих акций общества (ч. 2 п. 3 ст. 58 ФЗ).

Во втором случае ФЗ воспринял позицию не российского, а союзного Положения об акционерных обществах. Кроме того, в исключении для сверхкрупных акционерных обществ (с числом акционеров - а не голосующих акций! - более 500 тысяч), которые могут в уставе предусмотреть меньший кворум (ч. 2 п. 3 ст. 58 ФЗ), допускается неоправданное, на наш взгляд, смешение корпоративного и обычного принципов подсчета голосов. Во многих юрисдикциях для повторного собрания, проводимого в случае неправомочности первого, требование наличия кворума отсутствует. Это объясняется его недостижимостью, если мелкие акционеры не заинтересованы в управлении компанией.

В отличие от ранее действовавших актов <46> четко не зафиксирован кворум для правомочности учредительного собрания.

<46> См.: п. 22 Положения об акционерных обществах.

Кворум для принятия решений по вопросам различается по степени важности этих вопросов. За рубежом обычно для принятия решений на общем собрании акционеров требуется простое большинство голосов. По некоторым вопросам требуется квалифицированное большинство голосов (как правило, 3/4, реже 2/3). Это чаще всего такие вопросы, как изменение уставного капитала (Австрия, Бельгия, Нидерланды), распоряжение имуществом компании (Австрия, США), слияние, разделение, прекращение компании (Австрия, Германия, Нидерланды, Португалия, США, Финляндия), преобразование компании (Нидерланды), изменение устава, изменение объема прав, предоставляемых держателям акций (Нидерланды, Финляндия, Швеция). Во многих юрисдикциях требования квалифицированного большинства могут быть ужесточены по сравнению с законодательством в уставе компании, но не ослаблены (например, допускается расширение круга вопросов, которые должны решаться квалифицированным большинством), т.е. критерием (условием) изменения кворума является усиление защиты мелких акционеров.

Постатейный анализ ФЗ позволяет выделить следующие подвиды кворума <47>:

<47> Без учета кворума на учредительном собрании.

<*> Сравним с таблицей в § 3 гл. 2 разд. 2 настоящей работы.

Приятно, что в ФЗ учтены рекомендации по вопросу правомочности ежегодного общего собрания и по установлению различных кворумов по степени важности вопросов, которые были даны автором еще в 1992 - 1993 гг. <48>, а также в 1994 - 1995 гг. в экспертных оценках на проекты ФЗ, но хотелось бы большей четкости в легальных формулировках, системности и единообразия в правовом регулировании.<48> См.: Долинская В.В. Правовое регулирование организации и деятельности акционерных обществ.

В этих целях необходимо легальное установление кворума для правомочности заседания всех видов общих собраний акционеров. Предлагается закрепить в ФЗ норму, в соответствии с которой учредительное собрание является правомочным только при участии всех учредителей. Не стоит отдавать принципиальное решение вопроса о кворуме для повторного общего собрания акционеров на усмотрение самих обществ вне зависимости ни от количества голосующих акций, ни тем более от числа акционеров. В то же время полный отказ от кворума представляется недопустимым. Лучше найти единообразное решение для всех акционерных обществ, например, "привязать" его к так называемому блокирующему пакету акций - 25% голосующих акций. Таким образом, предлагается изменить ч. 2 п. 3 ст. 58 ФЗ и изложить ее в следующей редакции: "Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 25% голосов размещенных голосующих акций общества".

Что касается кворума для принятия решений, для нас важнее не круг вопросов <49>, по степени важности которых он различается, а объединение их перечня и установленного кворума в ст. 48, 49 ФЗ вне зависимости от вида общего собрания акционеров без разброса по другим нормам.

<49> Критику ситуации с экстраординарными сделками см. в гл. 4 разд. 2 настоящей работы.

Изменение кворума должно допускаться законом в исключительных случаях и при соблюдении условия об усилении защиты мелких акционеров, а именно: а) только в сторону ужесточения в уставе по сравнению с законодательством; б) по вопросам, имеющим существенное значение для прав акционеров.

Представляется некорректным смешение корпоративного и обычного принципов подсчета голосов на учредительном собрании, в связи с чем предлагается отказаться от корпоративного принципа и изложить п. 4 ст. 9 ФЗ в следующей редакции (с учетом высказанного ранее предложения по п. 2 ст. 9 ФЗ): "Избрание органов общества осуществляется учредителями большинством в 3/4 голосов, рассчитываемых по принципу "Один учредитель - один голос".

Подведем итоги.

Если в доктрине и на практике возобладает точка зрения, что общее собрание акционеров является высшим органом управления, от его компетенции производна компетенция всех остальных органов акционерного общества, следовательно, собрание акционеров вправе принять к своему рассмотрению в случае необходимости любой вопрос, то можно будет рекомендовать исключить п. 3 ст. 48 ФЗ и изложить пп. 20 п. 1 ст. 48 в редакции: "решение иных вопросов".

Компетенция собраний различается по их видам и странам. Учредительное собрание имеет целевую компетенцию.

Предлагается изменить редакцию п. 2 ст. 9 ФЗ: "Решение об учреждении общества должно отражать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам учреждения общества, утверждения устава общества, избрания органов общества".

При характеристике компетенции годовых собраний акционеров выявлены две общие тенденции: 1) выделение общей и исключительной компетенции, хотя вопросы последней также подлежат делегированию совету директоров; 2) формализация роли общего собрания акционеров за счет расширения круга вопросов, решение по которым принимается исключительно по предложению совета директоров.

Представляется целесообразным:

- четко разделить в Законе общую и исключительную компетенцию общего собрания акционеров;

- сократить число вопросов, относящихся к исключительной компетенции, сохранив наиболее значимые для существования и деятельности акционерных обществ (например, реорганизация, ликвидация общества, изменения прав акционеров, уставного капитала, крупные изменения имущества, решение отнесенных к компетенции других органов управления вопросов, которые эти органы не могут решить);

- изменить п. 2 ст. 48 ФЗ и изложить его в следующей редакции: "Вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение другим органам общества", что должно сопровождаться внесением соответствующих изменений в ст. 65 ФЗ.

Обобщены разрозненные нормы об инициаторах и порядке созыва общего собрания акционеров, а также выявлены существующие пробелы в правовом регулировании. Представляется необходимым в исключительных случаях предоставить право созыва общего собрания акционеров арбитражному суду по инициативе любого акционера, прокурора или заинтересованного лица (кредитора и т.п.) и дополнить ФЗ следующей нормой:

"Общее собрание акционеров созывается: учредительное - учредителями; годовое - советом директоров (наблюдательным советом) или в случае его отсутствия, предусмотренном пунктом 1 статьи 64 настоящего Федерального закона, лицом или органом, к компетенции которого уставом отнесено решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня или в случае уклонения общества от его созыва арбитражным судом по требованию любого акционера, прокурора или заинтересованного лица; внеочередное - советом директоров (наблюдательным советом), по собственной инициативе, по требованию ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10% голосующих акций общества на дату предъявления требования или самими этими лицами и органами по правилам статьи 55 настоящего Федерального закона".

Предлагается исключить из ФЗ ст. 50 и включить в него и в Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки... общего собрания акционеров норму следующего содержания:

"Общее собрание акционеров проводится в формах: 1) совместного присутствия акционеров для обсуждения вопросов повестки дня и принятия решений по вопросам, поставленным на голосование (очной); 2) направления заполненных бюллетеней для голосования (заочного голосования); 3) очно-заочной.

Учредительное собрание проводится исключительно в очной форме.

Вопросы об избрании совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) общества, утверждении аудитора, а также вопросы, предусмотренные подпунктом 11 пункта 1 статьи 48 настоящего Федерального закона [Федерального закона об акционерных обществах - формулировка для Положения] не могут решаться заочным голосованием".

В целях повышения четкости в легальных формулировках, а также системности и единообразия в правовом регулировании необходимо легальное установление кворума для правомочности заседания всех видов общих собраний акционеров. Предлагается:

- закрепить в ФЗ норму, в соответствии с которой учредительное собрание является правомочным только при участии всех учредителей;

- изменить ч. 2 п. 3 ст. 58 ФЗ и изложить ее в следующей редакции: "Повторное общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 25% голосов размещенных голосующих акций общества".

Необходимо объединение перечня основных вопросов компетенции и установленного кворума в ст. 48, 49 ФЗ вне зависимости от вида общего собрания акционеров без разброса по другим нормам.

Изменение кворума должно допускаться Законом в исключительных случаях и при соблюдении условия об усилении защиты мелких акционеров, а именно: а) только в сторону ужесточения в уставе по сравнению с законодательством; б) по вопросам, имеющим существенное значение для прав акционеров.

Предлагается отказаться от корпоративного принципа и изложить п. 4 ст. 9 ФЗ в следующей редакции (с учетом высказанного ранее предложения по п. 2 ст. 9 ФЗ): "Избрание органов общества осуществляется учредителями большинством в 3/4 голосов, рассчитываемых по принципу "Один учредитель - один голос".

§ 3. Совет директоров и организация его деятельности

Правовой статус совета директоров акционерного общества. Система цензов. Структура совета директоров. Компетенция совета директоров. Формы проведения заседаний. Вопросы кворума. Председатель совета директоров.

Традиционно следующим после общего собрания акционеров рассматривается совет директоров (наблюдательный совет). Его истоки находят в должности писца в морских товариществах средневековья <50>. Этому органу уделено основное внимание в ККУ. Но основную сложность представляет несовпадение его характеристик в различных юрисдикциях.

<50> См.: Каминка А.И. Акционерные компании: юридическое исследование. СПб., 1902. С. 107; § 1 гл. 1 разд. 1 настоящей работы.

В странах общей системы права с начала XX в. совет директоров является главным органом управления корпорации. Ранее в праве и доктрине Великобритании единственным органом управления признавалось только общее собрание, которое в ряде случаев отождествлялось с самой корпорацией, а совет директоров рассматривался исключительно как представительский орган корпорации. В начале XX в. Апелляционный суд создал прецедент, обозначив статус совета директоров как органа управления <51>. В таком качестве его статус определен в ст. 70 английского Закона о компаниях. Согласно Общему закону о корпорациях штата Делавэр совет директоров (правление директоров) является главным руководящим органом, под началом которого осуществляется хозяйственно-экономическая деятельность и дела каждой корпорации. В литературе ссылаются на судебный прецедент штата Делавэр: "Основной принцип права корпораций Делавэра состоит в том, что правление директоров, а не акционеры и управляющие корпорации несут обязанность управлять делами предприятия" <52>.

<51> См.: Gower C. Modern Company Law. L., 1954. P. 123 - 125.<52> Grimes v. Donald, C.A. N 13358, slip on. at 16 - 17 (Del. Ch. Jan. 11, 1995), N 79, 1995 (Del. Apr. 11, 1995).

Континентальное право предусматривает создание наблюдательного совета, основная задача которого определяется как (на примере германского законодательства) осуществление контроля либо за ведением дел (для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью), либо за правлением при ведении им дел во всех отраслях управления компанией (для производственных кооперативов) (§ 111 Акционерного закона Германии, § 52 Закона ФРГ об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1982 г., § 38 Закона Германии о производственных кооперативах от 1 мая 1889 г.) <53>.

<53> См.: Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы: Пер. с нем. М., 1996. С. 209, 345, 368.

Одновременно в литературе говорят о единых (унитарных) советах директоров и двойных (двухпалатных), отмечая как наличие внутренних (исполнительных) и внешних (независимых) директоров, о чем мы будем говорить ниже, так и наличие функций управления или разграничение функций управления и контроля (надзора) между исполнительным и наблюдательным советами <54>.

<54> См.: Каверина Т.В. Органы управления акционерного общества // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. М., 2003; Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного общества. Пер. с англ. М., 1996; Нарышкина Р.Л. Акционерное право США (Правовое положение предпринимательских корпораций). М., 1978.

Российское дореволюционное законодательство не содержало "никаких постановлений относительно наблюдательного комитета, иностранные же кодексы почти все безусловно предписывают его установление" <55>, в связи с чем ученые определяли его сущность и цели создания, анализируя материальное право, доктрину и правоприменительную практику в иностранных государствах. В то же время П.П. Цитович отмечал, что, несмотря на отсутствие государственного интереса в существовании указанного органа, в частном порядке (в уставах конкретных компаний) предусматривается создание наблюдательного комитета - третьего органа акционерного товарищества, не известного нашему законодательству <56>.

<55> Нерсесов Н.И. Торговое право. М., 1896. С. 130.<56> См.: Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 176.

Определяя роль этого органа, Н.И. Нерсесов называл его промежуточным и видел его предназначение в осуществлении контроля за деятельностью исполнительного органа. Непостоянство деятельности общего собрания фактически лишало его возможности контролировать деятельность правления, приобретавшего в период между общими собраниями безграничную власть, которая могла перерасти в корпоративные злоупотребления <57>. Поэтому необходимость создания наблюдательного комитета обусловливалась необходимостью контролировать правление (дирекцию) на фоне периодичности созыва и проведения общего собрания участников (акционеров), перед которым, по словам П.П. Цитовича, оно должно отчитываться <58>. И.Т. Тарасов указывал, что "поверочный совет должен быть исключительно только органом контроля..." и "все, что не входит в понятие о контроле в точном смысле этого слова, не может входить и в компетенцию поверочного совета как органа исключительно только контрольного в акционерных компаниях" <59>.

<57> См.: Нерсесов Н.И. Указ. соч. С. 130 - 132.<58> См.: Цитович П.П. Указ. соч. С. 176.<59> Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. М., 2000. С. 518, 521.

Уже тогда лучшие умы отечественной цивилистики предостерегали от ошибки смешения функций, которой не избежал отечественный законодатель: "Главное зло заключается в том, что поверочный совет не только контролирует, но и управляет. Причем должности в поверочном совете нередко захватываются учредителями, которые используют это для личных выгод", подчас стираются различия между правлением и поверочным советом, поэтому предлагалось: 1) полное отделение поверочного совета от правления; 2) точное определение обязанностей поверочного совета как исключительно органа контроля <60>.

<60> Тарасов И.Т. Указ. соч. С. 518.

В советский период совет директоров рассматривался как промежуточный орган между общим собранием и правлением, который разрешает те вопросы, которые правление по уставу или по постановлению общего собрания не вправе разрешать <61>. Органом же постоянного контроля законодатель видел ревизионную комиссию.

<61> См.: Брауде И. Акционерные общества и товарищества в торговле и промышленности. М., 1926. С. 24.

Мы уже отмечали противоречия между тяготеющим к германскому праву ГК и воспринявшим многие традиции англо-американского права ФЗ. В результате фрагментарного и бессистемного заимствования опыта романо-германской и англо-американской правовых семей совет директоров (наблюдательный совет) отечественных акционерных обществ представляет собой уникальную конструкцию: при отсутствии четкого определения его статуса этот орган осуществляет часть функций непосредственного управления и часть функций контроля (что нашло отражение даже в двойном названии), а в законодательстве нет даже намека на внутреннее структурирование органа (ни на палаты, ни на комитеты) <62>.

<62> См. также: Беликов И. Понятие корпоративного управления // http://www.corpgovuz.com/index.php?b_end=documents&action=open&id=18; Молотников А. Совет директоров акционерного общества // http://www.lin.ru/db/Emitent/5B394011647292DC3256C3600736647/doc.html; Торкановский Е. Управление акционерным обществом // Хозяйство и право. 1997. N 6. С. 37.

Итак, это орган, осуществляющий общее руководство деятельностью акционерного общества (п. 1 ст. 64 ФЗ) в отличие от руководства текущей деятельностью, которое осуществляют исполнительные органы (п. 1 ст. 69 ФЗ) <63>.

<63> Об их разграничении см. также: решение ВС РФ от 8 декабря 1998 г. // Бизнес-адвокат. 2000. N 1.

Он является выборным - его члены избираются общим собранием акционеров (пп. 4 п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 66 ФЗ). Процедура выборов в совет директоров усложнена. По ранее действовавшему законодательству любой желающий мог выдвинуть свою кандидатуру в совет директоров и при соблюдении сроков выдвижения она автоматически ставилась на голосование. Теперь существует специальный порядок внесения предложений о выдвижении кандидатов в совет директоров (п. 3, 4 ст. 53 ФЗ). Кроме того, включение выдвинутых кандидатов в список кандидатур для голосования на общем собрании акционеров осуществляется только по решению совета директоров (п. 5 ст. 53 ФЗ).

Для кредитных организаций, хозяйствующих субъектов, суммарная стоимость активов которых по последнему балансу превышает 100 тыс. МРОТ, и хозяйствующих субъектов, внесенных в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, дополнительно предусмотрено последующее уведомление об избрании совета директоров ТУ Центробанка или (соответственно) антимонопольного органа <64>.

<64> См.: ч. 7 ст. 11.1 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"; "Об отдельных вопросах применения законодательства об уведомлении Банка России об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) кредитных организаций": письмо ЦБ РФ от 27 декабря 2002 г. N 180-Т // Вестник Банка России. 2003. N 1; п. 6 ст. 17 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

Выборы членов совета директоров осуществляются кумулятивным голосованием (п. 4 ст. 66 ФЗ) <65>. Не отрицая значение такого способа для охраны прав акционеров, владеющих небольшим пакетом акций, отметим все же как минимум две трудности: 1) правильное распределение (или объединение) голосов для того, чтобы "провести" своего кандидата в совет директоров; 2) невозможность досрочного прекращения полномочий отдельного члена совета директоров.

<65> От лат. cumueatio - скопление.

В литературе разработаны формулы и таблицы расчета необходимого числа голосов для гарантированного избрания при кумулятивном способе голосования одного члена совета директоров <66>. При легальном минимуме членов совета директоров в пять человек для этого требуется около 17% голосов. При отмеченной нами "размытости" контрольного пакета акций в большинстве российских акционерных обществ эффективность отказа от раздельного голосования вызывает сомнения.

<66> См.: Глушецкий А.А. Общее собрание акционеров: созыв и проведение. М., 1997; Он же. Курс лекций: Корпоративное право и управление в схемах. М., 2002; Коряковцев В.Г. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М., 2004.

Кроме того, кумулятивный способ голосования делает невозможным принятие решения о досрочном прекращении полномочий одного конкретного члена совета директоров (подобное решение принимается только в отношении всех членов совета директоров - ч. 3 п. 1 ст. 66 ФЗ). Особенно впечатляюще эта норма будет выглядеть в случае занятия членом совета директоров должности в органах государственной власти и управления, перехода на работу в конкурирующую организацию, его смерти.

Совет директоров является временным органом - избирается на срок до следующего годового общего собрания (срок полномочий сокращен) <67>. В литературе высказана точка зрения, что краткие сроки характерны именно для советов директоров в России и США и связаны с возможностью акционеров оценивать эффективность управления обществом и при необходимости менять директоров. Более длительные сроки характерны для стран, где совет директоров рассматривается как наблюдательный орган <68>. В то же время срочность полномочий в некоторой степени нейтрализуется правом лиц, избранных в состав этого органа, переизбираться неограниченное число раз (ч. 2 п. 1 ст. 66 ФЗ).

<67> Сравним: п. 111 Положения об акционерных обществах и п. 1 ст. 66 ФЗ.<68> См.: Рубеко Г.Л. Указ. соч. С. 20.

Это коллегиальный орган, количественный состав которого определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров при соблюдении легального минимума и минимальных величин в зависимости от числа акционеров - владельцев голосующих акций общества (п. 3 ст. 66 ФЗ).

В некоторых странах количественный состав совета директоров зависит и от других критериев. Например, в Германии число членов наблюдательного совета кратно трем, а также зависит от размера уставного капитала общества <69>.

<69> См.: Герасимов А.В. Особенности организационно правового регулирования образования и деятельности акционерных обществ в ФРГ. М., 2000. С. 21.

Существуют различные точки зрения на оптимальный размер совета директоров: 1) размер совета директоров не имеет существенного отношения к результатам деятельности фирмы; 2) чем больше число членов совета директоров, тем сложнее менеджерам в нем доминировать и добиваться консенсуса для принятия решений, противоречащих интересам акционеров; 3) большие советы директоров менее эффективны и легче поддаются контролю со стороны менеджеров <70>.

<70> См., например: Перевалов Ю.В., Басаргин В.Ф. Акционерная собственность и корпоративный контроль на приватизированных предприятиях в переходной экономике: теория и методология анализа. Екатеринбург, 1999. С. 20.

Представляется, что важнее не размер совета директоров, а предупреждение корпоративных конфликтов и объективное отражение интересов всех групп акционеров и других "заинтересованных" лиц.

Решению первой задачи посвящено закрепление в ФЗ нечетного минимального количества членов совета директоров (избежать конфликта при равенстве голосов по результатам голосования). Но акционерное общество может нейтрализовать положительный эффект, самостоятельно установив четное количество членов совета директоров. В связи с этим предлагается изменить ч. 1 п. 3 ст. 66 ФЗ и изложить ее в следующей редакции: "Количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но должен быть нечетным и не может быть менее чем пять членов".

Остальные величины в ч. 2 п. 3 ст. 66 ФЗ рекомендуется "привязать" не к количеству акционеров и голосующих акций (обе величины мобильные), а к количеству обыкновенных акций и величине уставного капитала акционерного общества.

Решение второй задачи связано с характеристикой членов совета директоров. В отличие от п. 110 действовавшего ранее Положения об акционерных обществах и законодательства большинства стран, ФЗ не устанавливает специальных требований к членам совета директоров. Редкие исключения составляют п. 1 ст. 8 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", ст. 10.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", пп. 1 п. 1 ст. 17 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", т.е. нормы явно фрагментарного характера.

За рубежом система дополнительных требований, цензов - возрастных, образовательных, профессиональных и т.д. - применительно к высшему звену управления компании развита гораздо лучше, чем в России (например, нормы английских Законов о компаниях 1985, 1989 гг., Законов США "О ценных бумагах" 1933 г. и "О ценных бумагах и биржах" 1934 г., MBCA, Рекомендации Базельского комитета и т.д.). Согласно Торговому кодексу Чешской Республики все сведения о члене совета директоров, включая судимость, должны предоставляться в коммерческий суд города по месту регистрации <71>. В главах 2 и 3 раздела 2 мы уже отмечали негативные последствия отсутствия специальных познаний у членов совета директоров для исполнения ряда своих функций.

<71> См.: Саенко С. Изменения Торгового кодекса Чешской Республики // http://www.ifopraga.com.

Представляется, что наряду с общими требованиями ГК о правосубъектности, для эффективной работы совета директоров необходима выработка системы дополнительных требований к его членам. Она может состоять из позитивных рекомендательных и негативных обязательных цензов. К первой группе рекомендуется относить возраст, образование, наличие специальных познаний, опыта работы в данной отрасли, место регистрации/постоянного проживания, участие в органах управления определенного числа организаций (или хотя бы - коммерческих организаций) и др.; ко второй - отсутствие судимости, фактов привлечения к ответственности за административное правонарушение в сферах предпринимательской деятельности, финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг. Специальные требования могут быть введены в ФЗ или содержаться в уставе.

Часть 2 п. 2 ст. 66 ФЗ содержит квоту для членов коллегиального исполнительного органа в совете директоров (не более 1/4; ранее члены коллегиального исполнительного органа акционерного общества не могли составлять большинства в совете директоров). Это изменение унифицирует российское корпоративное законодательство (ФЗ и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью"), что уже может быть расценено как позитивный фактор, а также свидетельствует о тенденции ограничения возможности исполнительных органов влиять на деятельность совета директоров (наблюдательного совета) в целом.

В то же время в литературе отмечается недостаточность изменений, так как сохраняется сама возможность совмещения должностей в правлении и совете директоров (наблюдательном совете) акционерного общества <72>.

<72> См.: Ломакин Д.В. Изменения в акционерном законе и вопросы охраны прав акционеров // Законодательство. 2002. N 11. С. 43.

На наш взгляд, сам факт совмещения должностей в указанных органах управления юридических лиц не является однозначным недостатком. Особенно это касается мелких акционерных обществ. Интерес представляет именно распределение мест в органах между различными по интересам группами и допуск последних к решению определенных вопросов.

Во многих странах (например, во Франции, в Германии) закреплено резервирование мест для работников акционерных обществ независимо от того, являются они акционерами или нет, для специалистов - экспертов, обладающих необходимыми акционерному обществу знаниями и авторитетом, и т.д. В Швеции, например, где действует система унитарных советов в отличие от англо-американского варианта, законодательно закреплено участие представителей "низшего" уровня служащих компании, в то время как участие менеджмента сведено к включению в совет президента компании. Такая практика в немалой степени является отражением общего характера социально-экономической системы, именуемой "шведским социализмом" <73>. Справедливости ради отметим, что в Голландии служащие не допускаются в наблюдательные советы, состоящие исключительно из независимых директоров <74>. В Германии закреплено представительство в наблюдательном совете наемных работников. В Японии традиционно отставные чиновники министерств назначаются в состав совета директоров корпорации (речь идет о традиции - "амакудари" - переход вышедших в отставку правительственных чиновников в государственные корпорации, банки и правления директоров частных компаний, что обеспечивает этим организациям гарантию того, что их интересы будут учтены при формировании государственной политики) <75>.

<73> См.: Совет директоров в системе корпоративного управления компании / Под ред. И.В. Костикова. М., 2002. С. 64; а также: § 1 гл. 1 разд. 4 настоящей работы.<74> См.: Шихвердиев А.П. Корпоративный менеджмент: Учеб. пособие. Сыктывкар, 2003. С. 18.<75> См.: Гончаров В.В. В поисках совершенства управления: руководство для высшего управленческого персонала. М., 1993. С. 15.

Эффективность классической модели управленческого взаимодействия внутри акционерного общества (акционеры - менеджеры - наемные работники) объясняется тем, что за каждым из этих субъектов стоит соответствующий фактор производства (инвестированный капитал - управление предпринимательской деятельностью - труд), определяющий общую заинтересованность в рациональной организации управления <76>.

<76> См.: Гречишкин А.И. Особенности формирования российской модели корпоративного контроля // Материалы XXIII научной сессии аспирантов экономического факультета. Ростов н/Д, 2003. С. 5 - 6.

Благодаря ККУ практически во всех странах сейчас ставится вопрос об участии в совете директоров не только внешних, но и независимых директоров. В ФЗ понятие независимого директора используется в нормах о сделках, в совершении которых имеется заинтересованность (п. 3 ст. 83), но в отличие от ситуации за рубежом не применяется при формировании совета директоров. В США, например, Закон 2002 г. Sarbanes - Oxley Act запрещает Федеральной комиссии по ценным бумагам регистрировать открытые корпорации, если аудиторский комитет совета директоров не состоит полностью из независимых директоров <77>.

<77> См.: Докучаев М.В. Российский корпоративный бизнес: проблемы управления, стратегия развития. М., 2003. С. 330.

Принципы МСКУ указывают на необходимость включения в совет директоров не менее трех независимых директоров. Российский ККП, рекомендовав включать в устав общества аналогичную норму (о наличии в совете директоров не менее трех независимых директоров), одновременно говорит о том, что реальное влияние на решения советом директоров и возможность формирования широкого спектра мнений по обсуждаемым вопросам независимым директорам может обеспечить занятие не менее 1/4 мест в совете директоров (п. 2.2.3).

По мнению международных экспертов, независимые директора должны сбалансировать принцип подотчетности с требованием невмешательства, их задача - осуществлять независимую оценку деятельности менеджеров. На практике (например, в США) сложилось такое положение, что независимые директора главную роль видят в подборе компетентного главного исполнительного директора <78>.

<78> См.: Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного общества. Пер. с англ. М., 1996. С. 72.

Все это убеждает в необходимости включения норм о понятии и количестве независимых директоров в составе совета директоров в гл. VII ФЗ.

Итак, в ФЗ необходимо квотирование мест в совете директоров (наблюдательном совете) для акционеров, "исполнительных директоров" (членов коллегиального исполнительного органа управления), наемных работников, привлеченных внешних специалистов (экспертов), независимых директоров.

Мы далеки от иллюзий, что законодатель и общественное мнение одномоментно откажутся от смешения функций управления и контроля в одном органе. Но зарубежная практика и ККУ предлагают нам еще один вариант решения проблемы.

Если в англо-американской модели совет директоров формируется из исполнительных директоров - управляющих и независимых директоров - контролеров и "стратегов", то в большинстве одноуровневых советов директоров создаются как минимум два вида комитетов:

1) операционные (например, исполнительный, финансовый, стратегический. Формируются из числа исполнительных директоров для предоставления консультаций менеджменту. Основная функция - сочетание в совете директоров процессов исполнения решений и контроля за их исполнением);

2) контрольные (например, аудиторский, по назначениям, по вознаграждениям. Создаются из числа независимых директоров с целью соблюдения требований законности и подотчетности. Основная функция - разграничение процесса принятия решений и контроля за их исполнением).

МСКУ указывает на необходимость создания в совете директоров комитетов по аудиту, по вознаграждениям и по назначениям, причем они должны состоять полностью или преимущественно из независимых директоров. ККП России, исходя из основных функций совета директоров, в уставе общества рекомендует предусмотреть необходимость создания комитетов по стратегическому планированию, аудиту, кадрам и вознаграждениям, урегулированию корпоративных конфликтов. Так, комитет по стратегическому планированию способствует повышению эффективности деятельности общества в долгосрочной перспективе; комитет по аудиту обеспечивает контроль совета директоров за финансово-хозяйственной деятельностью общества; комитет по кадрам и вознаграждениям способствует привлечению к управлению обществом квалифицированных специалистов и созданию необходимых стимулов для их успешной работы; комитет по урегулированию корпоративных конфликтов способствует предотвращению и эффективному разрешению корпоративных конфликтов. Совет директоров может также создавать и другие постоянно действующие или временные (для решения определенных вопросов) комитеты, какие он сочтет необходимыми, в частности комитет по управлению рисками, комитет по этике.

Подобные комитеты должны не подменять работу совета, а осуществлять предварительное рассмотрение наиболее важных вопросов и подготовку рекомендаций совету директоров для принятия окончательных решений по этим вопросам. Так, согласно п. 4.13 Кодекса корпоративного управления (поведения) ОАО "Газпром" правление и его председатель избираются советом директоров общества, но при этом учитываются рекомендации комитета совета директоров по назначениям и вознаграждениям <79>.

<79> См.: http://www.amr.ru/doc661.html.

В целом комитеты в составе совета директоров (наблюдательного совета) позволяют нейтрализовать три проблемы: смешения функций управления и контроля, дефицит времени, сложность информации.

Относительно новой проблемой для России оказалось ограничение прав юридических лиц на участие в совете директоров (ч. 1 п. 2 ст. 66 ФЗ в нов. ред.). Во-первых, это противоречит конституционному и гражданско-правовому принципу юридического равенства субъектов правоотношений <80>.

<80> В гл. 1 разд. 3 настоящей работы на основе доктрины и с использованием судебной практики доказано распространение конституционных прав граждан на юридические лица.

Во-вторых, это нарушает единообразие правового регулирования на национальном и международном уровне. Пункт 2 ст. 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 8 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" допускают участие в совете директоров как физических, так и юридических лиц. Российское законодательство и иные правовые акты предусматривают включение в состав совета директоров представителей государства <81>, т.е. участие в этом органе государства, к которому по общему правилу применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством (п. 2 ст. 124 ГК). Устав европейской компании может допускать участие юридического лица в качестве члена органа управления при условиях, что: а) применяемое субсидиарно к этой европейской компании национальное законодательство также допускает такую возможность; б) избранное в орган управления юридическое лицо назначит конкретное физическое лицо, которое будет действовать от его имени.

<81> См. подробнее: Долинская В.В. Управление государственными пакетами акций // Закон. 2004. N 3.

В-третьих, это неэффективно. Акционеры - юридические лица, как правило, выдвигают в органы управления акционерного общества, чьими акциями они владеют, своих работников, обычно управляющих. Однако это физическое лицо может умереть, перейти на работу в конкурирующую организацию. Созыв общего собрания акционеров, переизбрание всего состава совета директоров требуют больших финансовых и организационных затрат. В случае же если членом совета директоров было бы юридическое лицо, то ему было бы достаточно выдать новую доверенность другому физическому лицу для участия в работе совета директоров.

В связи с вышеизложенным представляется рациональным возврат в отечественном законодательстве к признанию права юридического лица на участие в совете директоров акционерного общества в качестве его члена и, соответственно, исключение из ч. 1 п. 2 ст. 66 первого предложения.

Компетенции совета директоров посвящены ст. 65 и многочисленные фрагменты других статей ФЗ, а также ряд норм ККП (п. 1.1 - 1.5 гл. 3). Вопросы, находящиеся в ведении совета директоров, можно классифицировать по ряду оснований на несколько групп. Как наиболее значимые предлагаются две следующие классификации:

1. По характеру вопросов:

а) организационные (например, п. 2, 3, 4, 9 и др. ст. 65 ФЗ);

б) имущественные (например, п. 5, 6, 7, 8 и др. ст. 65 ФЗ);

в) смешанные (например, п. 14 ст. 65 ФЗ).

2. По степени участия совета директоров в их решении:

а) исключительной компетенции;

б) делегированные совету директоров общим собранием акционеров;

в) решение по которым принимаются с учетом мнения других органов общества или другими органами общества (например, п. 10, 11 ст. 65 ФЗ) <82>.

<82> См. также: Долинская В.В. Акционерное право. С. 287.

О неудачной конструкции "делегирования полномочий совету директоров общим собранием акционеров" и способах решения проблемы было сказано выше.