Акционерное право: основные положения и тенденции

Российский ККП, будучи рекомендательным, не имеет обязательной юридической силы. Но если его положения вводятся во внутренние документы конкретного юридического лица или организация использует их для разработки собственного ККУ, то такие нормы или Кодекс становятся обязательными для юридического лица (организации).

Кроме того, ФКЦБ (ныне - ФСФР) последовательно работала над тем, чтобы обеспечить внедрение рекомендаций Кодекса в практику российских компаний подчас методами косвенного принуждения.

Начнем с наиболее безобидных методов, скорее этического характера. В 2003 г. на II Национальном конгрессе корпоративных директоров принята Декларация принципов профессионального сообщества корпоративных директоров <121>, которая дополняет ККП. Российским институтом директоров (РИД) и Деловым клубом корпоративных секретарей в 2004 г. принят Квалификационный минимум для корпоративных секретарей <122>, который помимо квалификационных требований содержит также профессионально-этические принципы деятельности корпоративного секретаря.

<121> См.: Декларация принципов профессионального сообщества корпоративных директоров // http://kd.rid.ru/files/htmleditor/Declaration.pdf.<122> См.: Профессионально-этический стандарт корпоративных секретарей // http://ks.rid.ru/page.php?id=2308.

Министерство имущественных отношений РФ разработало с участием ФКЦБ директивы представителям интересов Российской Федерации в советах директоров (наблюдательных советах) открытых акционерных обществ, акции которых находятся в федеральной собственности, по вопросам реализации положений Кодекса.

Начиная с годового отчета за 2002 г., акционерные общества обязаны раскрывать информацию о своей практике корпоративного управления и ее соответствии рекомендациям Кодекса <123>. 30 апреля 2003 г. ФКЦБ приняла распоряжение <124> с Рекомендациями по составу информации, которую акционерному обществу следует раскрывать в своих годовых отчетах относительно своей практики корпоративного управления и ее соответствия ККП. Предлагаемая методика содержит 82 вопроса, отражающих основные положения ККП, при ответе на которые необходимы ссылки на разделы устава (или иного внутреннего документа) акционерного общества, в котором закреплены нормы, обеспечивающие соблюдение соответствующего положения ККП, а в случае несоблюдения положения - следует объяснить причины этого.

<123> См.: Постановление ФКЦБ РФ "Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров" от 31 мая 2002 г. N 17/пс // БНА. 2002. N 31 (с послед. изм. и доп.).<124> См.: распоряжение ФКЦБ РФ "О Методических рекомендациях по составу и форме представления сведений о соблюдении Кодекса корпоративного поведения в годовых отчетах акционерных обществ" от 30 апреля 2003 г. N 03-849/р // Вестник ФКЦБ. 2003. N 5.

Раздел "Корпоративное управление" традиционно является частью отчетов многих зарубежных компаний (например, "Бритиш Петролеум") <125>.

<125> См.: Ратников К. Применение российского Кодекса корпоративного поведения: подходы и механизмы // Коллегия. 2002. N 5.

Предоставление недостоверной информации о действительном положении дел в сфере корпоративного управления влечет административно- и уголовно-правовые санкции по новому КоАП и УК. Внесен ряд соответствующих изменений и дополнений в законодательство о рынке ценных бумаг и о защите прав инвесторов и акционеров.

Фондовые биржи являются дополнительным инструментом контроля за соблюдением эмитентами норм ККП, так как: 1) режим и технологии работы бирж позволяют им осуществлять контроль за сроками и качеством информации, поступающей от эмитентов, включенных в листинг биржи; 2) они могут по вышеописанной модели включить ККП в качестве составной части в обязательные правила листинга.

В 2003 г. ведущие российские биржи приняли новые правила листинга <126>. Они предусматривают обязательное соблюдение положений ККП для акционерных обществ, чьи акции включены в котировальный лист категории "А" первого уровня, и соблюдение рекомендаций гл. 7 ККП, посвященной раскрытию информации, компаниями, акции которых включены в котировальный лист категории "А" второго уровня <127>.

<126> См.: Постановление ФКЦБ РФ "Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг" от 26 декабря 2003 г. N 03-54/пс // Вестник ФКЦБ. 2004. N 40 (утрат. силу).<127> См., например: Правила листинга, допуска к размещению и обращению ценных бумаг на Московской межбанковской валютной бирже // http://www.micex.ru/stock/docs.html?id=27.

ФКЦБ разработаны соответствующие Методические рекомендации для бирж по вопросам организации контроля за соблюдением акционерными обществами, ценные бумаги которых включены в котировальные листы А1, положений ККП <128>. Биржам рекомендовано получать от этих компаний не реже одного раза в месяц, а также непосредственно по итогам существенных событий, произошедших в жизни этих компаний, информацию о соблюдении ими 23 ключевых положений ККП.

<128> См.: распоряжение ФКЦБ РФ от 18 июня 2003 г. N 03-1169/р "Об утверждении Методических рекомендаций по осуществлению организаторами торговли на рынке ценных бумаг контроля за соблюдением акционерными обществами положений Кодекса корпоративного поведения" // Вестник ФКЦБ. 2003. N 9, а также Постановление ФКЦБ РФ от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс "О Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" // Вестник ФКЦБ. 2003. N 9 (утратило силу).

На основе этих рекомендаций российские биржи разработали свои собственные методики.

Существенные изменения были внесены в ФЗ: 1) упрощена процедура выбора и досрочного прекращения полномочий органов управления акционерных обществ <129>; 2) уточнены правила и источники выплаты дивидендов и ограничения на выплату <130>; 3) определен срок исковой давности при обжаловании решения, принятого советом директоров, в том числе его членом <131>.

<129> См.: ФЗ от 24 февраля 2004 г. N 5-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 913.<130> См.: Федеральный закон от 31 октября 2002 г. N 134-ФЗ "О внесении изменений и дополнения в Федеральный закон "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 2002. N 45. Ст. 4436; Федеральный закон от 6 апреля 2004 г. N 17-ФЗ "О внесении изменения в статью 42 Федерального закона "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 2004. N 15. Ст. 1343.<131> См.: Федеральный закон от 2 декабря 2004 г. N 153-ФЗ "О внесении изменения в статью 68 Федерального закона "Об акционерных обществах" // СЗ РФ. 2004. N 49. Ст. 4852.

Были внесены изменения и дополнения и в другие акты (например, в НК - относительно запрета при публичном размещении или обращении выпуска эмиссионных ценных бумаг закладывать преимущество при приобретении ценных бумаг одним потенциальным владельцем перед другим, кроме случаев, установленных законом). Проведена реорганизация системы лицензирования, направленная на либерализацию требований для профессиональных участников при одновременном усилении контроля за их деятельностью.

ККП, как и его зарубежные аналоги, имеет сложный, но действенный механизм применения: отток инвесторов в "прозрачные" компании, повышение требований к объему и качеству раскрываемой информации, отказ в листинге акциям не соблюдающих Кодекс компаний, включение его норм в локальные нормативные акты акционерных обществ и др. Кроме того, многие положения ККУ (в том числе ККП) признаны на уровне законов и административных актов.

Все это свидетельствует об унификации правового регулирования корпоративного управления.

Прослеживается на примере зарубежных ККУ и прогнозируется в отношении ККП и тенденция обратного воздействия. Рекомендации ККУ (ККП) не могут противоречить действующему законодательству. По мере того как те или иные рекомендации будут подтверждать свою действенность и получат признание делового сообщества, они будут включаться в правовые акты. Рекомендации, не подтвержденные практикой, будут исключены из ККУ (ККП) и заменены новыми с целью их практической проверки. Таким образом, процесс обновления ККУ (ККП) будет носить постоянный характер и, в свою очередь, служить основой обновления и дополнения законодательной нормативной базы <132>. Мировая практика идет по такому же пути. Например, по результатам проведенного в 2003 г. в Великобритании исследования эффективности применения тех или иных рекомендаций было увеличено количество статей Объединенного кодекса с 45 до 82 <133>.

<132> См.: Семенов А.С. Как устроен Кодекс корпоративного поведения? // Акционерное общество. 2003. N 6. С. 23 - 26.<133> См., например: Кумз П., Вонг С. Почему работают Кодексы корпоративного управления // The McKinsey Quarterly. 2004. N 2.

Подведем итоги.

На основании проведенного анализа можно выделить три группы ККУ по разработавшему (издавшему) их субъекту/уровню: 1) на уровне международных организаций; 2) на уровне государственных органов; 3) на уровне национальных юридических лиц и их объединений.

Несмотря на естественное различие рекомендаций по странам, выявлены три особенности кодексов: 1) соответствие принятой в стране модели корпоративного управления (специализация); 2) ужесточение норм по сравнению с действующим законодательством; 3) сближение целей и средств правового регулирования (унификация), причем последняя начинает преобладать. Все ККУ основаны на принципах, закрепленных в национальном законодательстве; имеют комплексный характер (включают нормы банковского, гражданского, трудового права и т.д.), но наибольшую связь имеют с гражданским и акционерным правом.

В целях оптимизации локального корпоративного управления, экономии правотворчества и унификации правоприменительной практики предложена примерная структура локального ККУ.

Юридическая сила ККУ неодинакова по их группам:

1) в основном рекомендательный и информационно-просветительский характер актов международных организаций;

2) различия в юридической силе ККУ национального масштаба по странам;

3) обязательный характер локальных ККУ.

ККУ национального масштаба по юридической силе можно условно разделить на: 1) обязательные; 2) рекомендательные; 3) входящие в качестве составной части в обязательные правила листинга.

В механизме внедрения ККП выделены в качестве компонентов:

1) разработка локальных кодексов российскими компаниями в соответствии с его рекомендациями;

2) внедрение обязательных квалификационных и профессиональных стандартов для членов органов управления и должностных лиц акционерных обществ;

3) внесение требований по раскрытию информации о соблюдении или несоблюдении ККП в стандарты отчетности;

4) внесение требований по раскрытию информации о соблюдении или несоблюдении ККП в правила листинга (текущего раскрытия информации) ведущих бирж;

5) внесение изменений в акты законодательства и иные правовые акты.

Глава 2. Органы акционерного общества

§ 1. Общие положения об органах акционерного общества

Понятие органа юридического лица. Виды органов юридического лица. Системы (модели) органов управления акционерного общества. Компетенция и полномочия. Решения органов управления в системе актов.

По общему правилу акционерное общество как юридическое лицо приобретает субъективные права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы (п. 1 ст. 53 ГК РФ). Органы юридического лица представляют собой его составную часть, которая согласно имеющимся у нее полномочиям формирует и выражает волю юридического лица, руководит его деятельностью.

В литературе справочного характера под органом (от греч. organon - орудие, инструмент) предлагается понимать "...структурное подразделение юридического лица, обладающее собственной, как правило, управленческой компетенцией, или физическое лицо, постоянно выполняющее в организации функции управленческого характера на основании ее устава или в силу закона" <1>. Деятельность органов направлена на внутреннее управление организацией, реализацию вовне ее гражданской правосубъектности.

<1> Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. М., 1997. С. 291.

На протяжении истории гражданского права понятие "орган юридического лица" раскрывалось через теории самого юридического лица, которые в основном сводили суть правового положения органа либо к признанию его представителем юридического лица и, соответственно, самостоятельным субъектом права, либо к рассмотрению органа юридического лица в качестве составной части последнего <2>. Первая группа теорий оказала существенное влияние на формирование законодательства и судебной практики по вопросам ответственности юридического лица за действия своих органов и представителей. Благодаря второй группе теорий юридическое лицо было признано дееспособным, выступающим вовне не через гражданско-правового представителя, а через систему своих органов как свою часть, которая действует от его имени и в его интересах, не являясь самостоятельным субъектом права.

<2> См.: § 3 гл. 1 разд. 1 настоящей работы.

Оба подхода используются и сегодня. Так, в немецкой правовой доктрине орган юридического лица рассматривается как его составная часть; воля и действия органа есть воля и действия самого юридического лица. Действия юридического лица через его органы следует отличать от действий каких-либо третьих лиц от имени юридического лица как представителей <3>. Английскому же праву фактически неизвестно само понятие "орган юридического лица". Показательно решение по делу Lennard Carrying Co. Ltd. v. Asiati c Petroleum Co. Ltd., которое гласит: "Корпорация - это чистая абстракция. Она не имеет ни собственного сознания, ни тела; ее активность и воля обнаруживается только через физических лиц, которые могут быть определены в качестве агентов, но которые в действительности являются направляющим умом и волей корпорации и центром ее личности" <4>. И в Англии, и в Ирландии директор рассматривается как лицо, с которым компания находится в агентских соглашениях <5>. В Китайской Народной Республике орган юридического лица рассматривается как его законный представитель: согласно ст. 38 Общих положений гражданского права КНР ответственное лицо, осуществляющее на основании законодательства или устава юридического лица служебные полномочия, является законным представителем юридического лица; в соответствии со ст. 49 ГПК КНР юридические лица участвуют в гражданском процессе через своих законных представителей <6>.

<3> См.: Дубовицкая Е.А. Европейское корпоративное право: Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе. М., 2004. С. 94.<4> См.: Полковников Г.В. Английское право о компаниях: закон и практика. М., 2000. С. 81.<5> См.: Дубовицкая Е.А. Указ. соч. С. 95.<6> См.: Современное законодательство Китайской Народной Республики. Сборник нормативных актов / Сост. Л.М. Гудошников. М., 2004. С. 175, 298.

Отголосок первой группы теорий можно обнаружить и в п. 1 ст. 27 НК, согласно которому законными представителями налогоплательщика-организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов. Исходя из этого, ряд специалистов в сфере налогового права рассматривают органы юридического лица как его законных представителей <7>, и только изредка обращается внимание на смешение законных представителей юридического лица и его органов <8>.

<7> См.: Балакирева М.И. Законное представительство // Финансовая газета. Региональный выпуск. 1999. N 52; Голомазова Л.А. Участие третьих лиц в налоговых отношениях // Бухгалтерский учет. 2002. N 17; Ковалевская Д. Представительство в налоговых правоотношениях // Финансовая газета. 2001. N 18; Тимохина Е. Налоговое представительство - новые возможности решения старых проблем // АКДИ "Экономика и жизнь". 2000. Вып. 15.<8> См.: Украинский Р.В. Налоговый кодекс РФ об участниках налоговых правоотношений // Законодательство. 1999. N 2.

Классической и одновременно актуальной до настоящего времени является позиция Б.Б. Черепахина в отношении юридических лиц. Ее основные моменты:

1) органы юридического лица являются волеобразующими и волеизъявляющими;

2) деятельность волеобразующих органов направлена на внутреннее управление организацией;

3) только во внешней деятельности проявляется гражданская дееспособность юридического лица благодаря деятельности его волеизъявляющих органов;

4) орган представляет юридическое лицо, но не представительствует от имени юридического лица <9>.

<9> См.: Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица // Ученые записки / ВНИИСЗ. М., 1968. Вып. 14. С. 131 - 140. Изредка в литературе встречается отход от этой доктрины. См. иную позицию и ее критику соответственно: Богданов Е.В. Правовое положение органа юридического лица // Журнал российского права. 2001. N 3; Долинская В.В. Гражданско-правовые проблемы статуса руководителя организации // Закон. 2004. N 1.

Об актуальности этой позиции свидетельствуют судебные дела, связанные с квалификацией сделок юридических лиц, которые совершены с превышением полномочий органов юридического лица и т.п. <10> В Постановлении Президиума ВАС РФ от 9 февраля 1999 г. N 6164/98 прямо указывалось, что "орган юридического лица не является представителем последнего... Согласно ст. 53 ГК РФ органы юридического лица, к числу которых относится и руководитель, не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты правоотношений и являются частью юридического лица" <11>. То есть гражданское законодательство и ВАС РФ не рассматривают орган юридического лица в качестве его представителя.

<10> См.: "О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок". Постановление Пленума ВАС РФ от 14 мая 1998 г. N 9 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 7; "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации": информационное письмо Президиума ВАС РФ от 23 октября 2000 г. N 57 // Вестник ВАС РФ. 2000. N 12.<11> См.: Вестник ВАС РФ. 1999. N 5.

Гражданское право и ГК России содержат закрытый перечень субъектов гражданских правоотношений, в который органы юридического лица не входят. В то же время их действия значимы для организаций (п. 1 ст. 53 ГК РФ). В законе разграничиваются действия органов юридического лица и самой организации (например, ст. 174 ГК). Решения органов юридического лица могут быть обжалованы в суде и признаны недействительными (ст. 49 ФЗ, ч. 10 ст. 26 Федерального закона "О рынке ценных бумаг") <12>. В специальной литературе органы юридических лиц, относящихся к корпорациям, признаются субъектами внутренних, внутрикорпоративных, корпоративных отношений. Нами обосновано, что органы акционерного общества как юридического лица являются субъектами акционерных отношений <13>.

<12> См. также: ст. 12 ГК; п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".<13> См.: § 1 гл. 2 разд. 1 настоящей работы.

Мировой практике известны два подхода к регулированию формирования органов управления акционерного общества: романо-германский, предполагающий легальное решение этих вопросов, и англо-американский, предоставляющий большую свободу компаниям в данной сфере. Россия занимает промежуточное положение, хотя традиционно тяготеет к романо-германской системе: порядок назначения или избрания органов юридического лица в России определяется законом и учредительными документами, порядок их деятельности - законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В нашей стране предоставление этих вопросов на усмотрение юридическим лицам, а именно их органам управления, или судебным органам приводит к конфликтам <14>. За рубежом выявлена тенденция регулирования все большего числа сторон организации и деятельности акционерных обществ, в первую очередь, порядка функционирования органов акционерных обществ, объема их правомочий и контроля за ними, нормами законов и подзаконных актов, а не их учредительными документами <15>. Речь идет не об ущемлении прав самостоятельных субъектов хозяйствования, а о достижении определенного единообразия в сфере, где наиболее острым может оказаться столкновение интересов разных сторон.

<14> См.: Постановление ФАС Московского округа от 18 февраля 2004 г. N КГ-А40/655-04; Постановление ФАС Московского округа от 7 октября 2003 г. N КГ-А41/7507-03; Постановление ФАС Московского округа от 3 октября 2003 г. N КГ-А41/7503-03.<15> См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: Опыт Запада. М., 1992.

Органы юридического лица могут быть классифицированы по различным признакам, в частности:

1) по порядку формирования или способу приобретения полномочий - выборные (например, совет директоров акционерного общества) и назначаемые (например, директор государственного унитарного предприятия);

2) по числу входящих в них, принимающих решение и несущих ответственность должностных лиц - единоличные (например, председатель совета директоров акционерного общества) и коллегиальные (например, общее собрание акционеров в акционерном обществе);

3) по характеру полномочий и задач - руководящие (например, общее собрание акционеров в акционерном обществе) и иные структурные органы (например, кредитный комитет в коммерческом банке);

4) по срокам деятельности - постоянные и временные (с ограниченным сроком деятельности - например, директор в акционерном обществе; периодической деятельности - например, общее собрание акционеров) <16>.

<16> См.: Долинская В.В. Акционерное право. Р. III, гл. 4, § 1; Она же. Закон об акционерных обществах: органы юридического лица // Государство и право. 1996. N 7.

Применительно к органам хозяйственного общества выделяют по функциональным особенностям: высший орган общества как орган непосредственного управления, органы профессионального управления, контрольно-ревизионные органы; по способу выражения воли юридического лица: органы, созданные только для формирования воли юридического лица, и органы, которые одновременно выражают его волю вовне <17>. Однако эти классификации не носят всеобъемлющий характер, а последняя теряет свою эффективность в связи с мобильностью функций органов юридического лица, которые могут изменяться на основании локальных нормативных актов юридических лиц, решений органов юридических лиц, приказов, доверенностей, договоров <18>.

<17> См.: Олейников А.В. Образование юридических лиц (на примере хозяйственных обществ): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2001. С. 15 - 16.<18> См. также: Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: Правовой аспект: Монография. М., 2001. С. 128.

Элементы автономии воли и диспозитивности в методе гражданского и акционерного права привели к выделению в зависимости от того, обязательно ли наличие тех или иных органов: а) обязательных органов (общее собрание, единоличный исполнительный орган) и б) органов, создаваемых по усмотрению самого общества <19>.

<19> См.: Рубеко Г.Л. Правовой статус органов управления акционерных обществ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2004. С. 11.

Структуре акционерных обществ и полномочиям их органов управления посвящены проекты Пятой Директивы ЕС. Государствам - членам ЕС предложен выбор между трехзвенной структурой управления акционерным обществом (общее собрание акционеров - правление - наблюдательный совет) и двухзвенной (общее собрание акционеров - правление). Во втором случае создается единый административный орган, деятельность менеджеров в котором контролируется специальными наблюдателями.

В 2001 г. Совет ЕС утвердил Регламент N 2157/2001 об Уставе европейской компании и Директиву N 2001/86/ЕС <20>, дополняющую Устав европейской компании по вопросам участия наемных работников, в результате чего появилась новая наднациональная организационно-правовая форма юридического лица, которая является общеевропейским аналогом национальных акционерных обществ. Статья 38 Регламента устанавливает принципиальную норму о двух возможных вариантах конструирования системы органов управления европейской компании. Первая модель предполагает существование общего собрания акционеров, наблюдательного органа (supervisory organ) и исполнительного органа (management organ) - twotier system. Вторая модель предполагает создание только общего собрания акционеров и административного органа (administrative organ) - onetier system. Одновременно Регламент содержит ряд императивных норм. Так, в отношении трехзвенной системы устанавливается, в частности, что одно и то же лицо не может быть одновременно членом и наблюдательного, и исполнительного органов. Наблюдательный орган не может самостоятельно осуществлять текущее управление делами европейской компании. Исполнительный орган должен не реже одного раза в три месяца представлять в наблюдательный орган отчет о перспективах развития европейской компании. В отношении двухзвенной системы предусматривается, что административный орган должен собираться на заседания не реже одного раза в три месяца. Каждый из членов административного органа имеет право доступа к информации о состоянии дел европейской компании <21>.

<20> См.: http://www.europa.eu.int/eurlex/en/search_lif.html.<21> См. также: Асосков А.В. Устав европейской компании: новый этап развития права Европейского союза // Законодательство. 2002. N 8.

Аналогичный в некоторой степени подход демонстрирует ФЗ в отношении возможности отказа от создания совета директоров (наблюдательного совета) в ЗАО и возможности выбора между двумя системами исполнительных органов. Представляется, что такое сочетание диспозитивного и императивного регулирования является оптимальным при четком определении их соотношения.

На современном этапе в мире применяются обе системы построения органов акционерных обществ, хотя их названия условны.

Для большей точности отметим различия в системе органов между акционерными обществами романо-германской (континентальной) и англо-американской правовых систем. Законодательству Нидерландов, Финляндии, Франции, Швейцарии, Швеции и т.д. известны две основные схемы построения органов акционерного общества. Первая из них включает высший орган (общее собрание акционеров) и исполнительный орган (правление, административный совет), причем глава исполнительного органа обладает, как правило, столь широкими полномочиями, что фактически является третьим и главным органом общества. При второй схеме система органов состоит из высшего органа, исполнительного (коллегиального или единоличного) и контрольного (наблюдательного совета). Организационную структуру английской компании можно назвать двухзвенной: она включает общее собрание и исполнительный орган в лице директора или совета директоров. Английское законодательство подробно регламентирует правовой статус ряда должностных лиц акционерного общества, таких как секретарь, аудиторы и др. Американское законодательство предоставляет максимальную свободу акционерным обществам, так как содержит большое число диспозитивных норм и оставляет многие серьезные вопросы (в том числе об организационной структуре корпораций, порядке ведения дел и полномочиях их органов) для урегулирования учредительными документами. В то же время оно тяготеет к двухзвенной системе: общее собрание акционеров, совет директоров.

ФЗ вслед за действовавшим ранее акционерным законодательством теоретически продолжает линию на трехзвенную структуру органов управления: общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный совет), исполнительный орган (единоличный - директор, генеральный директор; коллегиальный - правление, дирекция) <22>.

<22> Примечательно, что и управляющий, и управляющая организация при передаче им соответствующих полномочий осуществляют функции и выступают вовне как единоличный исполнительный орган.

Выделяемые С.Д. Могилевским четыре модели управления акционерным обществом - 1) общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция), единоличный исполнительный орган (генеральный директор, директор); 2) общее собрание акционеров, совет директоров (наблюдательный совет), единоличный исполнительный орган (генеральный директор, директор); 3) общее собрание акционеров, коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция), единоличный исполнительный орган (генеральный директор, директор); 4) общее собрание акционеров, единоличный исполнительный орган (генеральный директор, директор) - несколько упрощают, схематизируют ФЗ и действительность <23>.

<23> См.: Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учеб.-практич. пособие. 4-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 194. Сохранен авторский порядок расположения органов управления.

Кроме этого являются органами управления председатель совета директоров, руководитель коллегиального исполнительного органа. Значимые для деятельности акционерного общества вовне и для внутрикорпоративных отношений функции осуществляют иные органы, не входящие непосредственно в механизм управления: ревизионная комиссия (ревизор), счетная комиссия, корпоративный секретарь.

Выбор конкретной системы (модели) органов управления акционерного общества не должен быть стихийным. Следует учитывать количество акционеров, тип акционерного общества, цели внутренней политики, расстановку сил так называемых заинтересованных лиц.

Так, в акционерных обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций свыше 50 совет директоров (наблюдательный совет) создается обязательно и его количественный состав зависит от конкретного числа акционеров - владельцев голосующих акций (ст. 64, 66 ФЗ). В акционерных обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций менее 50 (т.е. в малых открытых акционерных обществах и всех закрытых акционерных обществах) совет директоров (наблюдательный совет) может не создаваться (п. 1 ст. 64 ФЗ).

На усмотрение самого акционерного общества отдан вопрос о выборе модели исполнительных органов управления (только единоличный или единоличный и коллегиальный) (п. 1 ст. 69 ФЗ).

Наличие совета директоров (наблюдательного совета) в том числе призвано способствовать балансу интересов в акционерном обществе, так как ослабляет позицию исполнительных органов управления: лицо, осуществляющее функции единоличного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров, а члены коллегиального органа не могут составлять более 1/4 состава совета директоров (п. 2 ст. 66 ФЗ).

При выборе двухчленной модели исполнительных органов управления усиливается позиция единоличного исполнительного органа управления, так как он одновременно осуществляет функции председателя коллегиального исполнительного органа (п. 1 ст. 69 ФЗ).

Таким образом, происходит сочетание императивного и диспозитивного методов, а также косвенное правовое регулирование в сфере построения органов управления.

Сложная система органов акционерного общества свидетельствует: 1) о тенденции к разграничению управления и контроля (во всяком случае, в немецкой модели); 2) о выделении в рамках управления организационной и исполнительно-распорядительной деятельности <24>.

<24> См.: Долинская В.В. Акционерное право. С. 290; Фроловский Н.Г. Указ. соч. С. 66, 67.

Анализируя опыт управления собственностью в промышленно развитых странах и, в частности, организационные структуры управления акционерных обществ Англии, США, ФРГ, Франции и Японии, а также основываясь на общей теории управления промышленным производством в условиях рынка (И. Ансофф, Ч. Бернард, А. Файоль, Г. Кунц и др.), приходим к выводам, что, во-первых, довольно распространенный тезис о непосредственном участии акционеров в непосредственном управлении акционерным обществом является несколько преувеличенным и даже некорректным; во-вторых, необходимо четко разграничивать роль и функции органов непосредственного управления и представительных органов; в-третьих, при этом следует учитывать специфику конкретного акционерного общества, добиваясь максимальной эффективности хозяйствования, совмещая участие всех акционеров с профессиональным управлением.

Именно с учетом этих моментов строится современное правовое регулирование формирования и деятельности органов акционерных обществ. Частные моменты мы подробно рассматривали ранее, сейчас же выделим основные тенденции и проблемы такого регулирования, которые сосредоточены, на наш взгляд, в блоках вопросов: создание (формирование) органов, их компетенция, соотношение полномочий.

Напомним, что создание субъекта и его органов мы относим к характеристике правового статуса <25>. "Компетенция" является сложной правовой категорией, вызывавшей бурную дискуссию как между представителями различных отраслей права, так и в рамках гражданского права: элемент правосубъектности, в ряде случаев - аналог правоспособности <26>; совокупность легально установленных прав и обязанностей хозоргана, объем которых не подлежит изменению по воле субъекта, или права и обязанности по руководству и осуществлению хозяйственной деятельности <27>; характеристика способности осуществлять функции управления, властные функции в рамках только административного права, всего публичного права или независимо от отраслевой принадлежности <28>.

<25> См.: § 1 гл. 1 разд. 3 настоящей работы.<26> См.: Андреев В.К. Проблемы правосубъектности в предпринимательской деятельности // Правовое регулирование предпринимательской деятельности: Сб. статей / Под ред. В.В. Лаптева. М., 1995. С. 24; Он же. Правосубъектность хозяйственных органов: сущность и реализация / Отв. ред. - чл.-корр. АН СССР В.В. Лаптев. М., 1986. С. 30 - 32; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Учеб. пособие. 2-е изд., испр. и доп. М., 2000. С. 37 - 38; Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Т. 1. Общие положения. Курс лекций. М., 1994. С. 52; Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. М., 1999. С. 234.<27> См.: Мамутов В.К. О соотношении понятий компетенции и правоспособности государственных хозяйственных органов // Известия вузов: Правоведение. 1965. N 4. С. 59, 63; Хозяйственное право. Общие положения / Под ред. В.В. Лаптева. М., 1983. С. 51.<28> См.: Басин Ю.Г. Правовые формы реализации оперативно-хозяйственной самостоятельности социалистических предприятий // Известия вузов: Правоведение. 1967. N 6. С. 42 - 45; Лазарев Б.М. Компетенция органа государства: права и обязанности или правоспособность? // Сов. государство и право. 1968. N 11. С. 27 - 35; Он же. Компетенция органов управления. М., 1972. С. 101 - 102; Старилов Ю.Н. Курс общего административного права: В 3 т. Т. 1: История. Наука. Предмет. Нормы. Субъекты. М., 2002. С. 199; Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. М., 2001. С. 60; Якушев В.С. Юридическая личность государственного производственного предприятия. Свердловск, 1973. С. 183, 186.

Обращение к справочной литературе позволило выделить как общеупотребительные значения: компетенции - круг полномочий, предоставленных законом, уставом или иным актом конкретному органу или должностному лицу; полномочия - право, предоставленное кому-либо на совершение чего-либо <29>.

<29> См.: Большой энциклопедический словарь / Гл. ред. А.М. Прохоров. М., 1991. С. 614; Новейший словарь иностранных слов и выражений. Минск, 2002. С. 419; Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под общ. ред. С.П. Обнорского. М., 1952. С. 253, 504.

Объединив достоинства различных позиций <30> и сопоставив их с действующим законодательством <31>, мы рассматриваем компетенцию как систему, включающую два элемента: 1) предмет ведения и 2) полномочия - совокупность прав и обязанностей в сфере отношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой (п. 3 ст. 2 ГК). Иначе говоря, это совокупность вопросов, решения по которым полномочны принимать те или иные лица (в нашем случае - органы управления акционерного общества).

<30> В дополнение к вышеуказанному см. также: Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. С. 613; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 201 - 203; Каверина Т.В. Органы управления акционерным обществом // Актуальные проблемы частного права: Сб. статей / Под ред. О.Ю. Шелохвоста. М., 2003. Вып. 7. С. 97; Коняев Н.И. Звенья народного хозяйства и реформа (субъекты хозяйственного права). Куйбышев, 1973. С. 231 - 232; Кутафин О.Е., Шеремет К.Ф. Компетенция местных Советов. М., 1986. С. 22 - 31; Лаптев В.В. Хозяйственное право. М., 1977. С. 25; Рясенцев В.А. Понятие и юридическая природа представителя в гражданском праве // Методические материалы ВЮЗИ. М., 1948. Вып. II. С. 7; Фроловский Н.Г. Указ. соч. С. 60, 64.<31> См., например: п. 3 ст. 103, ст. 174, п. 1 ст. 182 ГК, п. 1 и 2 ст. 48, ст. 65, п. 2 ст. 69 ФЗ, ст. 33, п. 3 ст. 40, п. 1 ст. 41 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", п. 2 ст. 12, ст. 73 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Корпоративное управление характеризуется исключительностью компетенции органов управления акционерного общества и ее формированием по остаточному принципу <32>. Представляется, что наличие исключительной компетенции и распределение полномочий свидетельствуют об относительной независимости и самоценности каждого органа юридического лица.

<32> См.: § 1 гл. 1 разд. 4 настоящей работы; а также: Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ. С. 200.

Как указывалось ранее, порядок деятельности, в том числе компетенция органов юридических лиц, определяется законом, иными правовыми актами, в том числе локальными и учредительными документами. При этом возможно дублирование полномочий различных органов или обнаруживаются пробелы в их определении.

Такой признак юридического лица, как организационное единство, подразумевает в организации устойчивую структуру и стабильные органы управления, обладающие собственной компетенцией. Поэтому возникает необходимость эффективного построения и функционирования органов юридического лица. Одной из основных целей акционерного общества является извлечение прибыли, к снижению которой через непроизводительные расходы приводит дублирование полномочий органов юридического лица и другие недостатки в их организации. Задачи юридического лица решает коллектив людей, который в зависимости от выполняемых ими функций разделен на определенные группы (отделы). Построение системы органов юридического лица и распределение полномочий между ними призваны нейтрализовать конфликты разнонаправленных интересов, выработать общий "вектор" воли юридического лица.

В связи с этим более эффективным представляется легальное закрепление открытым перечнем минимально обязательного круга вопросов, отнесенных к компетенции того или иного органа управления, и направления возможного изменения этого круга самим юридическим лицом.

Вовне компетенция органов управления в основном реализуется через решения, являющиеся разновидностью актов. Теория актов в основном развивалась представителями административного права с четким разделением на французскую и германскую школы <33>, однако при общем векторе развития частного и публичного права можно выявить значимые и для акционерного права моменты.

<33> См. подробнее: Васильев Р.Ф. Акты управления. М., 1987; Тихомиров Ю.А., Котелевская И.В. Правовые акты: Учеб.-практ. и справ. пособие. М., 1999. Старилов Ю.Н. Административное право: В 2 ч. Ч. 2. Книга вторая: Формы и методы управленческих действий. Правовые акты управления. Административный договор. Административная юстиция. Воронеж, 2001; Battis U. Allgemeines Verwaltungsrecht. 2 Aufl. Heidelberg, 1997.

В правовой науке понятие "акт" употребляется в двояком смысле: акт как действие и акт как материальный (письменный, электронный) носитель информации, документ <34>. Первое значение выводит нас на систему юридических фактов как оснований возникновения, изменения и прекращения правоотношений; второе тяготеет к системе источников права и делопроизводству. Справочная литература определяет правовой (или юридический) акт (от лат. actus) как решение, действие или документ, имеющие юридическое значение, т.е. порождающие определенные правовые последствия, создающие юридическое состояние, направленные на регулирование общественных отношений <35>.

<34> См., например: Макуев Р.Х. Теория государства и права. Орел-Москва, 2003. С. 525.<35> См.: Словарь иностранных слов. 7-е изд. М., 1980. С. 23.

Действия в узком смысле слова - это характеристика субъекта. Традиционно в частном праве учитываются действия юридических лиц <36>. Внутренние акты больше имеют значение для самого юридического лица, а для юридической силы в отношении третьих лиц требуется санкционирование акта <37>. Кроме того, внутренние акты одного из органов юридического лица часто требуют одобрения, утверждения и т.п. со стороны другого органа (пп. 19 п. 1 ст. 48 ФЗ, пп. 13 п. 1 ст. 65 ФЗ).

<36> При этом в некоторое противоречие по субъектному составу приходят ст. 153 и 174 ГК.<37> См. подробнее: § 3 гл. 3 разд. 1 настоящей работы.

Решения в акционерном праве преломляют признаки акта следующим образом:

- принимаются уполномоченным органом управления юридического лица;

- процедура (формализованный порядок) принятия решения устанавливается как нормативными правовыми актами, так и локальными правовыми актами юридического лица;

- представляют собой а) волеизъявление в отношении субъекта или объекта; б) обоснование прав и (или) обязанностей в отношении субъекта или объекта <38>;

<38> См. также: Рихтер И., Шупперт Г.Ф. Судебная практика по административному праву: Учеб. пособие / Пер. с нем. М., 2000. С. 196 - 232.

- регулируют общественное отношение в конкретном случае (отличие от источника права);

- направлены на непосредственное правовое воздействие на внешнюю среду;

- имеют ограничения по юридической силе (для кого, на какой срок, в отношении чего);

- могут служить правовым и фактическим основанием для подготовки и принятия других решений и (или) непосредственным основанием возникновения, изменения и прекращения субъективных прав и обязанностей.

Решения и действия могут совпадать во внешних формах, могут быть сопряжены и, наконец, решение может не сопровождаться действием. Внешняя реализация компетенции органов управления через решения и место последних в системе актов имеют значение для исполнения, изменения ("поворота"), обжалования/оспаривания и для механизма ответственности <39>.

<39> Речь идет не только о несовпадении терминологии общегражданского, акционерного законодательства и законодательства о ценных бумагах, но и различиях в опосредуемых этими терминами правовых средствах. Так, в ст. 71 ФЗ речь идет об ответственности за "убытки, причиненные... виновными действиями" членов органов управления, и игнорируется вопрос о виновном поведении лица, не принимавшего участия в голосовании за "решение, которое повлекло причинение убытков".

Далее будет освещена конкретика этих положений.

Подведем итоги.

Сложная система органов акционерного общества свидетельствует: 1) о тенденции к разграничению управления и контроля (во всяком случае, в немецкой модели); 2) о выделении в рамках управления организационной и исполнительно-распорядительной деятельности.

Наличие исключительной компетенции и распределение полномочий свидетельствует об относительной независимости и самоценности каждого органа юридического лица.

Построение системы органов юридического лица и распределение полномочий между ними призваны нейтрализовать конфликты разнонаправленных интересов, выработать общий "вектор" воли юридического лица.

В связи с этим более эффективным представляется легальное закрепление открытым перечнем минимально обязательного круга вопросов, отнесенных к компетенции того или иного органа управления, и направления возможного изменения этого круга самим юридическим лицом.

Довольно распространенный тезис о непосредственном участии акционеров в непосредственном управлении акционерным обществом является несколько преувеличенным и даже некорректным. Необходимо четко разграничивать роль и функции органов непосредственного управления и представительных органов, при этом следует учитывать специфику конкретного акционерного общества, добиваясь максимальной эффективности хозяйствования, совмещая участие всех акционеров с профессиональным управлением.

§ 2. Общее собрание акционеров

Правовой статус общего собрания. Компетенция общего собрания акционеров. Созыв общего собрания акционеров. Формы проведения общего собрания акционеров. Кворум и его виды.

В корпорациях, к которым относится, как было обосновано в § 2 гл. 1 разд. 4 настоящей работы, акционерное общество, обязательно действует такой орган управления, как общее собрание акционеров (Генеральное собрание - в Швейцарии и т.д.), который позволяет акционерам непосредственно реализовать право на участие в управлении. Законы всех государств детально регулируют компетенцию общих собраний, порядок их созыва и принятия решений.

Общее собрание акционеров, как правило, признается высшим органом управления акционерного общества. Но ни в Англии, ни в США такой тезис в законодательстве не содержится. Это не чисто теоретический вопрос: от его решения зависит в том числе распределение полномочий между органами акционерного общества и их иерархия. Например, при существующем порядке вещей формулировка п. 3 ст. 48 ФЗ означает не столько противодействие произволу акционеров, которые подчас требуют обсуждения на общих собраниях узкоспециальных вопросов, относящихся к компетенции совета директоров, правления и даже структурных органов, сколько сужение компетенции общего собрания акционеров. Параграф 119 Акционерного закона ФРГ также предусматривает, что общее собрание принимает решение лишь по вопросам, прямо оговоренным в законе. В случае принятия решения по вопросу, выходящему за рамки компетенции общего собрания, оно признается недействительным. Мы придерживаемся иной точки зрения: общее собрание акционеров является высшим органом управления, от его компетенции производна компетенция всех остальных органов акционерного общества, следовательно, собрание акционеров вправе принять к своему рассмотрению в случае необходимости любой вопрос. Это, в частности, подтверждает ч. 2 п. 1 ст. 64 ФЗ.

Если эта точка зрения возобладает в доктрине и на практике, можно будет рекомендовать исключить п. 3 ст. 48 ФЗ и изложить пп. 20 п. 1 ст. 48 в редакции: "решение иных вопросов".

Компетенция собраний различается по их видам и странам. Как правило, различают годовые и внеочередные общие собрания (§ 7.01 и 7.02 MBCA, п. 1 ст. 47 ФЗ). В некоторых странах еще допускаются учредительное собрание (Англия, Россия - п. 1 ст. 9 ФЗ), собрания держателей определенной категории акций.

Учредительное собрание имеет целевую компетенцию. В Англии, например, оно одобряет внутренний регламент компании, заслушивает отчет учредителей о создании паевого капитала, образует предусмотренные законодательством органы компании, назначает первых директоров компании. В России в повестку дня учредительного собрания входят вопросы: 1) учреждение акционерного общества; 2) утверждение устава общества; 3) утверждение денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества; 4) избрание органов управления общества (ст. 9 ФЗ).

Расширительного толкования ст. 9 требует сравнительный анализ норм ФЗ. Например, в материалы, подлежащие представлению акционерам при подготовке к проведению общего собрания, входит заключение ревизионной комиссии (ревизора) общества по результатам годовой проверки финансово-хозяйственной деятельности общества (п. 3 ст. 52 ФЗ), ревизионная комиссия избирается общим собранием акционеров (пп. 9 п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 85 ФЗ). Следовательно, чтобы выполнить требование закона уже при подготовке к первому годовому общему собранию необходимо избрать ревизионную комиссию на учредительном собрании.

В связи с этим следует изменить редакцию п. 2 ст. 9 ФЗ: "Решение об учреждении общества должно отражать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам учреждения общества, утверждения устава общества, избрания органов общества".

Компетенция годовых общих собраний в одних странах шире (например, 20 блоков вопросов и их открытый перечень в п. 1 ст. 48 ФЗ) <40>, в других уже (например, четыре блока основных вопросов в американских штатах - избрание директоров и прекращение их полномочий; принятие решений об одобрении или отказе в одобрении сделок от имени корпорации, отсутствие ратификации которых влечет оспоримость или ничтожность таких сделок; внесение изменений в устав корпорации и внутренние документы; решение вопросов, не связанных с обычной хозяйственной деятельностью корпорации, - реорганизация, ликвидация, продажа всего или большей части имущества корпорации). Акционеры китайских компаний решают такие вопросы, отданные в Англии исключительно на рассмотрение совета директоров, как утверждение политики управления и инвестиционного плана компании, одобрение бюджета, выпуск облигаций, рассмотрение и утверждение плана распределения прибыли и возмещения убытков, распределение прибыли в дивиденды.

<40> Примечательно, что специальное - акционерное - законодательство расширяет компетенцию общего собрания акционеров по сравнению с общегражданским. Сравним: ст. 103 ГК и ст. 48 ФЗ.

Кроме того, в ФЗ стали выделять вопросы, отнесение которых к компетенции общего собрания акционеров зависит от численного состава акционеров, например, избрание членов счетной комиссии и досрочное прекращение их полномочий - только в обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций общества более 100 и не более 500 (пп. 13 п. 1 ст. 48, п. 1 ст. 56 ФЗ),

К ним относится все то, что было сказано ранее об аналогичной ситуации применительно к экстраординарным сделкам.

Несмотря на отдельные недостатки, в правовом регулировании можно выявить две общие тенденции: 1) выделение общей и исключительной компетенции, хотя вопросы последней также подлежат делегированию - совету директоров <41>; 2) формализация роли общего собрания акционеров за счет расширения круга вопросов, решение по которым принимается исключительно по предложению совета директоров (п. 3 ст. 49 ФЗ - 8 из 20 отнесенных к компетенции общего собрания акционеров вопросов, т.е. почти половина, причем это ключевые для деятельности акционерного общества моменты) <42>.

...