Акционерное право: основные положения и тенденции

<108> См. также: БВС РФ. 2003. N 7. С. 22.

Такое исключение из общих правил расторжения трудового договора с работником по инициативе работодателя связано с тем, что законодатель не рассматривает расторжение трудового договора по данному основанию в качестве меры юридической ответственности - увольнение в этом случае не вызвано противоправным поведением руководителя в отличие от расторжения трудового договора с руководителем организации по основаниям, связанным с совершением им виновных действий (бездействием). Увольнение за совершение виновных действий (бездействие) не может осуществляться без указания конкретных фактов, свидетельствующих о неправомерном поведении руководителя, о его вине, без соблюдения установленного законом порядка применения данной меры ответственности, что в случае возникновения спора подлежит судебной проверке. Иное вступало бы в противоречие с вытекающими из ст. 1, 19 и 55 Конституции РФ общими принципами юридической ответственности в правовом государстве.

Введение рассматриваемого основания для расторжения трудового договора с руководителем организации обусловлено возможностью возникновения таких обстоятельств, которые для реализации и защиты прав и законных интересов собственника вызывают необходимость прекращения трудового договора с руководителем организации, но не подпадают под конкретные основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя, предусмотренные действующим законодательством (например, п. 1 - 12 ч. 1 ст. 81, п. 1 ст. 278 ТК) или условиями заключенного с руководителем трудового договора (п. 3 ст. 278 ТК). Так, досрочное расторжением трудового договора с руководителем может потребоваться в связи с изменением положения собственника имущества организации как участника гражданских правоотношений по причинам, установить исчерпывающий перечень которых заранее невозможно, либо со сменой стратегии развития бизнеса, либо в целях повышения эффективности управления организацией и т.п. Легальными основаниями увольнения руководителя по независящим от него причинам являются, например, избрание нового единоличного исполнительного органа, передача его функций корпоративному управляющему и т.п. <109>

<109> См. также: Куренной А. Контракт с руководителем предприятия // Закон. 1995. N 10; Он же. Правовое регулирование трудовых отношений с руководителем организации // Закон. 2004. N 1.

Однако баланс прав и интересов, которому и посвящена настоящая работа, требует, чтобы предоставление собственнику права принять решение о досрочном расторжении трудового договора с руководителем организации - в силу ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 8, ч. 3 ст. 17, ч. 1 и 2 ст. 19, ч. 1 ст. 34, ч. 2 ст. 35, ст. 37 и ч. 3 ст. 55 Конституции - предполагало, в свою очередь, предоставление последнему адекватных правовых гарантий защиты от негативных последствий, которые могут наступить для него в результате потери работы, от возможного произвола и дискриминации.

К числу таких гарантий относится предусмотренная ст. 279 ТК выплата компенсации за досрочное расторжение трудового договора с руководителем организации в размере, определяемом трудовым договором. По смыслу положений данной статьи во взаимосвязи с положениями ст. 278 ТК выплата компенсации - необходимое условие досрочного расторжения трудового договора с руководителем организации в указанном случае. Она получила закрепление в Постановлении Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. N 3-П.

В практике западных компаний при заключении контрактов с топ-менеджерами почти всегда оговаривается специальное вознаграждение, выплачиваемое компанией в случае досрочного увольнения менеджера без совершения им виновных действий (в том числе и по уважительной причине: при выходе на пенсию, переходе на другую должность и т.д.). В США такие положения контрактов получили название "золотого парашюта". Подчас размер вознаграждения сопоставим с годовым доходом данного руководителя. В последнее время положения такого рода стали встречаться и в договорах, заключаемых с руководителями крупных российских компаний.

Российский законодатель не устанавливает конкретный размер компенсации и не ограничивает ее каким-либо пределом - он определяется трудовым договором, т.е. по соглашению сторон. Исходя из целевого назначения этой выплаты - в максимальной степени компенсировать увольняемому лицу неблагоприятные последствия, вызванные потерей работы, размер компенсации может определяться с учетом времени, остающегося до истечения срока действия трудового договора, тех сумм (оплаты труда), которые увольняемый мог бы получить, продолжая работать в должности руководителя организации, дополнительных расходов, которые он, возможно, вынужден будет понести в результате досрочного прекращения договора, и т.п.

Отсутствие в трудовом договоре условия о выплате компенсации и о ее размере, в частности, по той причине, что договор заключался до введения в действие ТК, а необходимые изменения в него не были внесены, не освобождает собственника, по мнению Конституционного Суда (ч. 4 п. 4.2 Постановления от 15 марта 2005 г. N 3-П), от обязанности выплатить компенсацию (в силу ч. 2 ст. 424 ТК), устанавливающей правила применения норм Кодекса к правоотношениям, возникшим до введения его в действие: трудовой договор с руководителем организации может быть расторгнут на основании п. 2 ст. 278 и в том случае, если он был заключен до 1 февраля 2002 г.). Однако вопрос о размере компенсации, как следует из ст. 279 ТК, решается по соглашению сторон, а не собственником в одностороннем порядке, и, значит, суммы, подлежащие выплате, должны определяться по договоренности между руководителем организации и собственником, а в случае возникновения спора - по решению суда с учетом фактических обстоятельств конкретного дела, цели и предназначения данной выплаты. Соблюдение требования о выплате руководителю организации справедливой компенсации при увольнении на основании п. 2 ст. 278 ТК должно обеспечиваться независимо от того, была ли трудовым договором, заключенным до введения в действие ТК, предусмотрена компенсация в связи с увольнением по другим основаниям <110>.

<110> См. подробнее: Долинская В.В. Баланс корпоративных интересов на примере норм о руководителе акционерного общества (по материалам Постановления Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. N 3-П) // Трудовое право. 2005. N 11. С. 22 - 29.

Итак, для оформления увольнения руководителя следует ссылаться на п. 3 ст. 278 или п. 13 ст. 81 ТК и на конкретный пункт договора, заключенного между руководителем и организацией (а также в соответствии со ст. 66 ТК и п. 14 и 18 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16 апреля 2003 г. N 225 "О трудовых книжках", на норму специального закона о данной организационно-правовой форме юридического лица, например на п. 4 ст. 69 ФЗ).

В отличие от договора с коммерческой организацией - управляющей организацией и с индивидуальным предпринимателем - управляющим о передаче полномочий единоличного исполнительного органа (ч. 3 п. 1 ст. 69 ФЗ), носящего однозначно гражданско-правовой характер, характер договора с единоличным исполнительным органом (и членами коллегиального исполнительного органа) законодателем четко не определен.

Не вступая в доктринальные дискуссии, на основе буквального толкования ч. 2 и 3 п. 3 ст. 69 ФЗ, ст. 274 ТК, применения по аналогии Примерного трудового договора с руководителем федерального государственного унитарного предприятия, утвержденного Приказом Минэкономразвития РФ от 2 марта 2005 г. N 49 <111>, можно рекомендовать конструкцию этого договора как межотраслевого, а именно с элементами гражданско-правового и трудового договора. Возникает два вопроса: какие именно гражданско-правовые договоры следует задействовать и какие элементы договорных отношений урегулировать?

<111> БНА. 2005. N 23.

Итак, единоличный исполнительный орган (руководитель) - это физическое лицо (п. 2 ст. 66 ФЗ). Следовательно, оно должно быть соответствующим образом индивидуализировано в договоре.

С учетом изложенных выше вариантов образования исполнительных органов, в договоре должно быть отражено, кто конкретно избрал (назначил) данное лицо.

Права и обязанности руководителя определяются законом, иными правовыми актами, договором. Практика подтверждает целесообразность утверждения внутренних документов о каждом органе юридического лица. В интересах организации, ее участников, членов трудового коллектива и третьих лиц должны быть урегулированы права, обязанности и ответственность руководителя.

Из характера деятельности исполнительных органов следует, что к ней могут применяться отдельные элементы таких договорных обязательств по оказанию услуг, как договор поручения (юридические действия от чужого имени и за чужой счет, личное исполнение), агентский договор по типу договора поручения (возмездное неоднократное совершение юридических и иных действий, отчетность, ограничение на совмещение деятельности), договор доверительного управления имуществом (преимущественно личное совершение любых юридических и фактических действий, отчетность, презумпция ответственности предпринимателя - за непроявление должной заботливости, с возмещением убытков и упущенной выгоды). Во всех этих конструкциях привлекают срочный характер, запрет выступать выгодоприобретателем по сделкам со "своей" организацией, интересы которой управляющий представляет.

Особое внимание следует обратить на ответственность, оформление условий о которой требует сочетания норм акционерного, гражданского и трудового права <112>. По той же схеме рассматриваются основания прекращения отношений и строится удовлетворяющая потребностям юридического лица конструкция.

<112> Подробно рекомендации по этой части договора даны в § 3 гл. 2 разд. 5 настоящей работы.

Однако при всей гибкости и эффективности локальных правовых актов юридических лиц и договоров в целях сокращения конфликтов следует единообразно решить все вопросы правового статуса руководителя, правового регулирования отношений с руководителем организации на уровне закона.

Подведем итоги.

В ФЗ предусмотрены две системы (модели) исполнительных органов и право выбора из них по усмотрению акционерного общества.

Правовой статус руководителя организации является комплексным и отношения, в которые он вступает с организацией и третьими лицами, регулируются, в первую очередь, трудовым и гражданским правом, а также административным, уголовным и др. При этом выявлены противоречия между общегражданским, акционерным и трудовым законодательством.

Дана сравнительная характеристика исполнительных органов и управляющей организации (управляющего).

Предложена структура комплексного договора с исполнительным органом.

§ 5. Иные органы и должностные лица акционерного общества

Ревизионная комиссия (ревизор). Счетная комиссия. Корпоративный секретарь.

ФЗ и ККП уделили внимание ряду структурных подразделений акционерного общества, которые не являются органами управления. Сознательно или случайно выбор был сделан в пользу органов, которые объединяет реализация функций контроля.

ККП предлагает целостную систему внутреннего контроля, определяя ее как контроль за осуществлением финансово-хозяйственной деятельности общества (в том числе за исполнением его финансово-хозяйственного плана) структурными подразделениями и органами общества, и включает в него процедуры осуществления операций в рамках финансово-хозяйственного плана и процедуры по выявлению и совершению нестандартных операций и управление рисками (п. 1.1.1 гл. 8 ККП).

Хотя ФЗ не выделяет виды внутреннего контроля, например, в отличие от Объединенного кодекса Великобритании, в котором зафиксированы: 1) финансовый контроль; 2) контроль за операционной деятельностью; 3) контроль выполнения правовых норм; 4) контроль за рисками (п. 3 Руководства внутреннего контроля), а ККП, зарубежные и локальные ККУ, больше построенные по функциональному, а не по структурному принципу, не выделяют органы контроля, но на уровне специального закона основные контрольные функции возложены на ревизионную комиссию (ревизора) общества (п. 1 ст. 85 ФЗ), аудитора общества (п. 1 ст. 86 ФЗ) и счетную комиссию, которая проверяет полномочия и регистрирует лиц, участвующих в общем собрании акционеров (п. 4 ст. 56 ФЗ). Близкие по значению нормы мы обнаруживаем в специальных подзаконных актах (например, о счетной комиссии - Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров), в ККП (гл. 5 - о корпоративном секретаре). Кроме того, ряд контрольных полномочий ФЗ закрепляет за советом директоров (п. 1 ст. 69), а при широком подходе определенными контрольными функциями в отношении нижестоящих органов обладают вышестоящие <113>. Аудитор в большинстве стран входит в систему внешнего контроля.

<113> См. подробнее: § 3 гл. 2 разд. 4 и § 3 гл. 1 разд. 5 настоящей работы.

Итак, речь пойдет о ревизионной комиссии (ревизоре), счетной комиссии, корпоративном секретаре.

Ревизионная комиссия (ревизор) не осуществляет ни организационной, ни исполнительно распорядительной деятельности. В ее компетенцию входит контроль за финансово-хозяйственной деятельностью акционерного общества (ст. 85, 87 ФЗ), а также право требования созыва внеочередного общего собрания акционеров (ст. 55, п. 5 ст. 85 ФЗ).

Ревизионная комиссия избирается общим собранием акционеров (ст. 103 ГК, пп. 9 п. 1 ст. 48 ФЗ, п. 1 ст. 85 ФЗ). Избрание членов ревизионной комиссии и досрочное прекращение их полномочий относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров, т.е. этот вопрос не может быть передан на решение ни совету директоров (наблюдательному совету) общества, ни его исполнительному органу (п. 2 ст. 48 ФЗ). Такое решение принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании (п. 2 ст. 49 ФЗ). При этом "акции, принадлежащие членам совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицам, занимающим должности в органах управления общества, не могут участвовать в голосовании при избрании членов ревизионной комиссии (ревизора) общества" (ч. 2 п. 6 ст. 85 ФЗ).

В значительной части отечественных акционерных обществ более 50% акций принадлежит именно членам совета директоров (наблюдательного совета) и других органов управления, в связи с чем предлагается включить в устав акционерного общества, в локальные правовые акты следующую норму: "Решение общего собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании и имеющих право на голосование по данному вопросу" (сравним с п. 2 ст. 49 ФЗ). Аналогичную норму следует включить в ФЗ, изменив соответствующим образом ч. 2 п. 6 ст. 85 ФЗ.

В соответствии с письмом ФКЦБ РФ от 28 февраля 2000 г. N ИК-07/883 "О сроках полномочий ревизионной комиссии" <114> ревизионная комиссия должна ежегодно переизбираться на годовом общем собрании акционеров, срок ее полномочий истекает в день проведения следующего годового общего собрания акционеров вне зависимости от того, будет ли она избрана на этом собрании. Мы уже отмечали ранее, что ключевые вопросы создания и деятельности как самого акционерного общества, так и его органов должны решаться на уровне закона. В связи с этим предлагается дополнить ст. 85 ФЗ соответствующей нормой.

<114> Официально не опубликовано.

Примечательно, что разные подходы к соотношению понятий "управление" и "контроль" <115> привели к неоднозначному определению правового статуса ревизионной комиссии (ревизора) в различных странах. Например, Положение о ревизионной комиссии, утвержденное ФГИУ 12 декабря 1994 г. N 787, п. 7 Устава ОАО, утвержденного решением Госкомиссии по ценным бумагам и фондовому рынку Украины от 8 апреля 2004 г. N 123, п. 9 Устава ОАО, созданного путем корпоратизации государственного предприятия, не подлежащего приватизации, утвержденного Приказом ФГИ и Министерства экономики и по вопросам европейской интеграции Украины от 28 сентября 2004 г. N 2007/363, в отличие от кодифицированных актов относят ревизионную комиссию к органам управления акционерного общества, которые контролируют финансово-хозяйственную деятельность правления. Одновременно сужение сферы деятельности ревизионной комиссии присутствует в Законе Украины от 19 сентября 1991 г. N 1576-XII "О хозяйственных обществах" <116>: ее основная функция по ст. 49 - контроль за финансово-хозяйственной деятельностью правления. Статья 90 ХК закрепляет, что комиссия осуществляет проверку финансовой деятельности общества. Вызывает сожаление смешение понятий управления как процесса и как специализированной, построенной на властных полномочиях деятельности, форм и средств контроля, которое допускают как органы государственной власти, так и отдельные авторы <117>.

<115> См.: гл. 1 разд. 5 настоящей работы.<116> См.: Ведомости Верховной рады Украины. 1991. N 49. Ст. 682.<117> Ошибочно ревизионную комиссию относят к органам управления акционерного общества в работах: Правовое регулирование деятельности акционерных обществ. М., 1999. С. 169; Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" / Под ред. Г.С. Шапкиной. М., 1996. С. 198.

Ревизионная комиссия не удовлетворяет признакам органов управления, является специализированным органом контроля, преследуя цели более высокого порядка, чем, например, совет директоров (наблюдательный совет) или служба внутреннего контроля. Она должна осуществлять контроль за деятельностью акционерного общества в целом, используя все его формы и средства.

Правовой статус счетной комиссии едва намечен в ФЗ. Это орган, который может создаваться только в акционерных обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 100 и не более 500 (п. 1 ст. 56 ФЗ). Судя по пп. 13 п. 1 ст. 48 ФЗ это выборный орган, избираемый общим собранием акционеров. Исходя из п. 3 ст. 56 ФЗ и анализа функций счетной комиссии (п. 4 ст. 56, ст. 62 ФЗ) приходим к выводу, что это временный орган.

Количественный и персональный состав счетной комиссии утверждается общим собранием акционеров. В то же время она не может состоять менее чем из трех человек (п. 2 ст. 56 ФЗ). Во-первых, явно исключаются юридические лица. Во-вторых, напрашивается вывод о коллективном характере этого органа. Однако п. 4.4 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров свидетельствует, что функции счетной комиссии может осуществлять одно лицо. В акционерных обществах, где держателем реестра является регистратор, ему может быть поручено выполнение функций счетной комиссии. В акционерных обществах с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 500 это происходит в обязательном порядке. В-третьих, при объединении нормы о количественном составе с требованиями персонального характера (запрет на совмещение функций членам органов управления, ревизионной комиссии, управляющей организации, управляющего и лицам, выдвигаемым кандидатами на эти должности - п. 2 ст. 56 ФЗ) встает вопрос о том, кого именно следует включать в состав счетной комиссии в мелких акционерных обществах (с одним-двумя участниками).

С учетом функций, осуществляемых счетной комиссией, и их срочным характером представляется возможным передавать ее функции на договорной основе специализированной организации, например аудиторской.

Весьма заметной фигурой в организационной структуре акционерных обществ, корпораций выступает корпоративный секретарь. Введение такой должности предусмотрено законодательством ряда стран англо-американской правовой системой (Великобритании, Австралии и т.д.). В странах континентальной правовой системы концепция корпоративного секретаря используется реже.

В зарубежных компаниях - это сотрудник, обеспечивающий регулярное общение между собственниками акционерного общества, его менеджерами и советом директоров. Он выступает гарантом соблюдения должностными лицами и органами управления компании тех процедурных требований, которые обеспечивают реализацию законных прав и интересов акционеров. В крупных акционерных обществах формируется специальный отдел корпоративного секретаря, включающий в себя несколько сотрудников.

Для России это новелла, которая очень медленно пробивает себе дорогу <118>. Начнем с того, что соответствующие рекомендации содержатся в ККП, о проблемах статуса и юридической силы которого мы ранее говорили.

<118> В настоящее время должность корпоративного секретаря введена в ОАО "ВолгаТелеком", ОАО "Иркут" и ОАО "Уралсвязьинформ".

Во-вторых, несколько размыты цель и задачи его деятельности. Предполагается, что корпоративный секретарь должен обеспечить соблюдение органами и должностными лицами акционерного общества процедурных требований, гарантирующих реализацию прав и интересов акционеров общества.

В гл. 5 ККП перечислены обязанности корпоративного секретаря, которые можно разделить на три группы:

1) обязанности по обеспечению деятельности органов общества (подготовка и проведение общего собрания акционеров; подготовка и проведение заседаний совета директоров; представление интересов общества во взаимоотношениях со специализированным регистратором; информационное обеспечение деятельности членов совета директоров; сообщение совету директоров обо всех выявленных нарушениях, допущенных должностными лицами и органами общества);

2) обязанности в рамках информационных отношений акционерного общества (обеспечение исполнения требований законодательства по раскрытию информации об обществе, а также представление адресной информации об обществе акционерам по требованию последних в порядке, определенном ФЗ, хранение документов общества);

3) обязанности по оказанию содействия акционерам при возникновении корпоративных конфликтов (предоставление необходимой информации, регистрация и предварительная оценка обращений, писем и жалоб акционеров, доведение их до сведения соответствующих органов, контроль за своевременным рассмотрением органами и подразделениями общества обращений акционеров).

То есть это функции и организационного, и контрольного характера. Кроме того, рассмотрение первой группы обязанностей приводит к выводу о тенденции передачи значительной части организационных функций совета директоров (наблюдательного совета) и счетной комиссии корпоративному секретарю.

Он обеспечивает подготовку и проведение общего собрания акционеров в соответствии с требованиями законодательства, устава и иных внутренних документов общества на основании решения о проведении общего собрания акционеров, а именно: обеспечивает подготовку списка лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров; надлежащее уведомление лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров, о проведении такого собрания; осуществляет подготовку и направление (вручение) им бюллетеней для голосования, а также уведомляет о проведении общего собрания акционеров всех членов совета директоров (наблюдательного совета), генерального директора (управляющую организацию, управляющего), членов правления, членов ревизионной комиссии (ревизора) и аудитора общества; формирует материалы, которые должны предоставляться общему собранию акционеров; обеспечивает доступ к ним, заверение и предоставление копий соответствующих документов по требованию лиц, имеющих право участвовать в общем собрании акционеров; осуществляет сбор поступивших в акционерное общество заполненных бюллетеней для голосования и своевременную передачу их регистратору общества, выполняющему функции счетной комиссии, если в соответствии с требованиями законодательства функции счетной комиссии возложены на специализированного регистратора и т.д.

В отношении организации работы совета директоров (наблюдательного совета) недостаточно четко разграничены функции корпоративного секретаря и секретаря совета директоров.

Первый обеспечивает подготовку и проведение заседаний совета директоров в соответствии с требованиями законодательства, устава и иных внутренних документов общества, а именно: уведомляет всех членов совета директоров (наблюдательного совета) о проведении заседания, а в случае необходимости обеспечивает направление (вручение) им бюллетеней для голосования, собирает заполненные бюллетени, письменные мнения членов совета директоров, отсутствовавших на заседании, и передает их председателю совета директоров. Кроме того, рекомендуется, чтобы решение всех организационных вопросов, связанных с подготовкой и проведением таких заседаний, осуществлялось секретарем общества.

Корпоративный секретарь оказывает содействие членам совета директоров при осуществлении ими своих функций: предоставляет необходимую информацию, разъясняет вновь избранным членам совета директоров действующие в акционерном обществе правила деятельности совета директоров и иных органов общества, его организационную структуру, информирует о должностных лицах общества, знакомит с внутренними документами акционерного общества, действующими решениями общего собрания акционеров и совета директоров, предоставляет иную информацию, имеющую значение для надлежащего исполнения членами совета директоров их обязанностей и т.д.

Однако в отличие от секретаря совета директоров корпоративный секретарь занимает промежуточное положение между советом директоров и акционерами, является частью механизма защиты прав акционеров и обладает определенной самостоятельностью, что вытекает из функций перечисленных в ККП, тогда как секретарь совета директоров выполняет обслуживающие и вспомогательные функции по отношению к совету директоров.

Вопросы, возникающие при осуществлении корпоративным секретарем своих функций, требуют не только квалифицированного, но и оперативного решения. Поэтому не рекомендуется совмещать функции корпоративного секретаря с исполнением иных обязанностей в акционерном обществе. Кроме того, корпоративный секретарь не должен стать еще одним источником корпоративных конфликтов, в связи с чем не рекомендуется назначать на эту должность аффилированное лицо акционерного общества.

В гл. 5 ККП перечислены требования к кандидату на должность корпоративного секретаря: он должен обладать знаниями, необходимыми для осуществления возложенных на него функций, пользоваться доверием акционеров и членов совета директоров (наблюдательного совета). Российским Институтом директоров (РИД) и Деловым клубом корпоративных секретарей 16 апреля 2004 г. принят Квалификационный минимум для корпоративных секретарей <119>, также носящий рекомендательный характер. Однако его целесообразно взять за основу, разрабатывая квалификационные требования для корпоративного секретаря в конкретном акционерном обществе (например, цензы по образованию, квалификации, деловым качествам и т.д.).

<119> См.: Профессионально этический стандарт корпоративных секретарей // http://ks.rid.ru/page.php?id=2308.

Не определен правовой статус корпоративного секретаря. Это орган акционерного общества или его должностное лицо? В ККП прямо не сказано, в каком порядке назначается или избирается корпоративный секретарь общества, а содержится отсылка к уставу акционерного общества. Согласно рекомендациям ККП назначение корпоративного секретаря, определение условий заключаемого с ним договора, в том числе размера вознаграждения, целесообразно отнести к компетенции совета директоров (наблюдательного совета), которому корпоративный секретарь будет подчинен и подотчетен, так как совет директоров играет основную роль в обеспечении прав и законных интересов акционеров.

Исходя из значительной части организационных функций корпоративного секретаря, это, может быть, и логично, но мы ставим под сомнение эффективность осуществления контрольных функций корпоративного секретаря, его функций в рамках разрешения корпоративных конфликтов, если объектом контроля или источником конфликта окажется совет директоров.

Представляется, что порядок избрания или назначения корпоративного секретаря, его подотчетность и подконтрольность целесообразно устанавливать на уровне закона, а функции, права и обязанности, которые зависят от специфики акционерного общества, масштабов его деятельности и количества акционеров, конкретизировать в локальных нормативных актах.

В крупных акционерных обществах может возникнуть необходимость создания службы корпоративного секретаря, а для небольших обществ одним из вариантов реализации норм ККП может быть заключение договора на исполнение функций корпоративного секретаря с другим юридическим лицом (например, юридической, консалтинговой фирмой). В последнем случае можно сослаться на аналогию применительно к передаче функций исполнительного органа хозяйственного общества управляющей компании (п. 1 ст. 69 ФЗ, ст. 42 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью"), об оказании аудиторских услуг (ст. 4, 6 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности") <120>, об оценочной деятельности (ст. 10, 24 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации") <121>.

<120> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3422 (с послед. изм. и доп.).<121> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813 (с послед. изм. и доп.).

Подведем итоги.

В связи с возможными коллизиями на практике при применении п. 2 ст. 49 и ч. 2 п. 6 ст. 85 ФЗ предложено включить в устав акционерного общества, в локальные правовые акты следующую норму: "Решение общего собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании и имеющих право на голосование по данному вопросу". Аналогичную норму следует включить в ФЗ, изменив соответствующим образом ч. 2 п. 6 ст. 85 ФЗ.

Предлагается дополнить ст. 85 ФЗ следующей нормой: "Ревизионная комиссия должна ежегодно переизбираться на годовом общем собрании акционеров, срок ее полномочий истекает в день проведения следующего годового общего собрания акционеров вне зависимости от того, будет ли она избрана на этом собрании".

С учетом функций, осуществляемых счетной комиссией, и их срочным характером представляется возможным передавать ее функции на договорной основе специализированной организации, например аудиторской.

Порядок избрания или назначения корпоративного секретаря, его подотчетность и подконтрольность целесообразно устанавливать на уровне закона, а функции, права и обязанности, которые зависят от специфики акционерного общества, масштабов его деятельности и количества акционеров, конкретизировать в локальных нормативных актах.

В зависимости от специфики акционерного общества, масштабов его деятельности и количества акционеров в крупных акционерных обществах можно создавать службы корпоративного секретаря, а для небольших обществ одним из вариантов реализации норм ККП может быть заключение договора на исполнение функций корпоративного секретаря со специализированной организацией.

Глава 3. Права акционеров

§ 1. Природа и виды прав акционеров

Природа прав акционеров. Модели правового положения акционера. Классификации прав акционеров.

Одним из альтернативных обязательных субъектов акционерных правоотношений, как уже было отмечено ранее, является акционер. Это подчеркивает его значение как экономического собственника, опосредованного участника предпринимательских отношений, а также возвращает нас к традиции русской дореволюционной науки, когда все юридические отношения строились по образцу гражданско-правовых связей, взаимных обязанностей и притязаний <1>. "Гражданское право искони и по самой своей структуре было правом отдельной человеческой личности, сферой ее свободы и самоуправления. Здесь впервые зародилось представление о человеке как субъекте прав, т.е. представление о личности, как о чем-то юридически самостоятельном и независимом даже по отношению к государству и его властям" <2>.

<1> См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II. СПб., 1907. С. 344 - 461; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. II. М., 1995. С. 168 - 172.<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 309.

Общемировой тенденцией развития акционерного права на современном этапе является повышение внимания к правам и законным интересам акционеров, детализация их правового регулирования и усиление гарантий их осуществления и защиты. В 1988 г. Мировой банк инициировал глобальную программу по улучшению состояния корпоративного управления в целях оптимизации деятельности акционерных обществ и обеспечения прав их участников (в первую очередь, организационного и информационного). В 1989 г. один из американских научных центров провел специальное исследование прав акционеров в девяти странах (в Австралии, Великобритании, Италии, Канаде, США, ФРГ, Франции, Швейцарии, Японии) с учетом четырех показателей: раскрытие корпоративной информации, право голоса, уведомление акционеров о предстоящем собрании, голосование по доверенности <3>. Согласно Принципам ОЭСР к основным правам акционеров относятся: право на регистрацию прав собственности на акции; право на свободное отчуждение или передачу акций; право на получение необходимой информации о финансово-хозяйственной деятельности компании; право на участие и голосование на общих собраниях акционеров; право на участие в распределении прибыли компании.

<3> Права акционеров в США были приравнены к индексу "100", на последнем месте с индексом "48" оказалась Япония.

Все эти, а также ряд других прав закреплены в общегражданском законодательстве России и двух блоках специального законодательства - акционерном и о рынке ценных бумаг, а также косвенно подтверждаются в смежных правовых актах (например, о налогообложении и т.п.). Однако в ФЗ нет специального раздела, посвященного правам акционеров, что отрицательно влияет на правовое регулирование их осуществления и защиты. Как в правовых актах, так и в литературе обычно дается их обрывочный перечень <4>, что препятствует уяснению их природы, механизмов их осуществления и охраны.

<4> См. об этом: Долинская В.В. Права акционеров // Основы правовых знаний: Учебник для учащихся 8 - 9-х классов. М., 1999.

Первым вопросом, решение которого необходимо для адекватного регулирования, является природа прав акционеров. Существуют различные взгляды на понятие субъективного права <5>. М.М. Агарков рассматривал его "как предоставленную лицу возможность привести в действие аппарат государственного принуждения" <6>. А.М. Айзенберг и П.М. Карев занимали схожую позицию и характеризовали субъективное право как притязание управомоченного лица. О.С. Иоффе определял субъективное право как средство регулирования поведения граждан, не противоречащего интересам государства <7>.

<5> См., например: Анисимов А.Н. Честь, достоинство, деловая репутация: гражданско-правовая защита. М., 1994. С. 20 - 21; Ерошенко А.А. Осуществление субъективных гражданских прав // Известия вузов: Правоведение. 1972. N 4; Мирошникова Н.И. Механизм осуществления субъективных гражданских прав. Ярославль, 1989; Мицкевич А.В. Некоторые вопросы учения о субъективных правах // Известия вузов: Правоведение. 1958. N 1. С. 28; Толстой Ю.К. К теории правоотношения. Л., 1959; Он же. Проблема обеспечения субъективных гражданских прав // Вестник МГУ. 1952. N 3. С. 119 - 121; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974.<6> Теория государства и права. М., 1948. С. 481.<7> См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 55.

Наибольшее распространение получила позиция С.Н. Братуся: субъективное право представляет собой меру возможного поведения управомоченного лица <8>. В литературе встречаются различные варианты этой формулировки. Например, "субъективное право - это предоставляемая и охраняемая государством возможность (свобода) субъекта по своему усмотрению удовлетворять те интересы, которые предусмотрены объективным правом" <9>. Однако общий смысл сохраняется на протяжении длительного времени.

<8> См.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М., 1959. С. 10 - 13; см. также: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972; Долинская В.В. Защита гражданских прав: § 2 гл. 13 // Гражданское право: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. 2-е изд., изм. и доп. Ч. 1. С. 253 - 261; Она же. Защита гражданских прав: § 2 гл. 14 // Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Отв. ред. А.И. Масляев, В.П. Мозолин. М., 2003. С. 345 - 355.<9> Хропанюк В.Н. Теория государства и права: Учеб. пособие / Под ред. В.Г. Стрекозова. М., 1993. С. 229.

Управомоченным лицом в нашем случае выступает акционер. В рамках акционерного правоотношения необходимо предметно ограничить поведение этого лица: это генетическая связь с созданием и (или) деятельностью акционерного общества (целевое назначение). В самом широком смысле права акционеров связаны с экономическими правами и свободами.

Часть 2 ст. 35 Конституции РФ закрепляет право каждого иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами. Согласно ч. 1 ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности <10>.

<10> См. также: ст. 17 Всеобщей декларации прав человека, принятой и провозглашенной Резолюцией 217 A (III) ГА ООН от 10 декабря 1948 г., ст. 26 Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека, подписанной в Минске 26 мая 1995 г.

Эти права по аналогии распространяются и на юридические лица, которые, как признано в Постановлении Конституционного Суда РФ от 24 октября 1996 г., "созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности" <11>.

<11> СЗ РФ. 1996. N 45. Ст. 5202.

Экономические права и свободы нашли отражение в гражданском законодательстве: п. 1 и 2 ст. 1, ст. 9, 18, 49, ч. 2 п. 4 ст. 66, п. 2 ст. 209 и др. ГК.

О дискуссии по поводу юридической природы прав акционеров и об авторской позиции - связь прав акционеров не только с акциями, но с созданием и (или) деятельностью акционерного общества - мы уже писали <12>. Кроме того, несмотря на связь прав акционеров с вещами и обязательствами, не следует характеризовать их природу как вещно-правовую или обязательственно-правовую.

<12> См.: § 1 гл. 2 разд. 1 настоящей работы; Долинская В.В. Проблемы и перспективы развития правового регулирования гражданского оборота: на примере акционерного права // Российское правовое государство: Итоги формирования и перспективы развития: В 5 ч. Ч. 2: Гражданское, гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право: Материалы Всероссийской научно-практической конференции (Воронеж, 14 - 15 ноября 2003 г.) / Под ред. Ю.Н. Старилова. Воронеж, 2004. С. 63 - 64; а также: Метелева Ю.А. Правовое положение акционера в акционерном обществе. М., 1998.

Об ошибочности вещно-правовой концепции свидетельствуют следующие аргументы. Судьба имущества, внесенного в уставный капитал, отлична от судьбы остального имущества акционера. Законодатель допускает вносить в качестве вклада в уставный капитал не только вещи, но и иное имущество, права, имеющие денежную оценку <13>. При утрате вклада, внесенного в уставный капитал (гибели вещи), права акционера не прекращаются. При ликвидации акционерного общества акционер получает не свой первоначальный вклад, а стоимостное выражение части имущества акционерного общества, пропорциональной его участию в уставном капитале.

<13> См. также: п. 17 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 1 июля 1996 г. N 6/8.

Классическому пониманию обязательственных прав противоречат: неимущественный характер ряда прав акционеров; возникновение и (или) реализация многих прав акционера на основании решений органов управления акционерного общества, которым участник общества подчиняется; возможность участия акционера в процессе формирования воли так называемого обязанного лица - акционерного общества.

Примечательно, что М.М. Агарков обособил право членства в акционерном обществе (участие - в нашей концепции) <14> как ключевое в системе прав акционеров, не отнеся его ни к вещным, ни к обязательственным <15>.

<14> См.: § 2 гл. 1 разд. 4 настоящей работы.<15> См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М., 1993. С. 175.

Природу прав акционеров мы видим не столько во владении акцией, сколько в участии акционера в акционерном обществе <16>.

<16> О постановке проблемы см. также: Метелева Ю.А. Указ. соч. С. 43; Сердюк Е.Б. Правовое регулирование корпоративных и обязательственных отношений между акционерными обществами и акционерами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004; Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999.

В доктрине, главным образом англо-американского права, выработано несколько моделей правового положения акционера в соотношении с моделями корпорации. Одни из них подтвердились, другие - опровергнуты на практике принятием законов и судебных решений, но любое научное исследование, даже приведшее к отрицательному результату, имеет познавательную ценность.

Первая модель рассматривает акционера как собственника и принципала и основывается на характерном для XIX в. взгляде на корпорацию как на товарищество <17>. Директора при этом считаются агентами, чья задача заключается в осуществлении воли принципалов и реализации их интересов, а за акционерами-принципалами признается право контролировать своих агентов. Эта модель производна от теории, признающей корпорацию частной организацией, основанной на партнерстве акционеров. Она сыграла важную роль в формировании права корпораций США, где противопоставлялась концессионной теории, рассматривавшей корпорацию как порождение государства. Практическими последствиями применения агентской модели явились характерные для раннего права корпораций нормы о необходимости единогласного решения акционеров по ряду вопросов и применение судами сравнительно низкого стандарта заботливости и умения в отношении директоров (так как принципалы сами должны проявлять заботливость, осуществляя выбор агентов). С распространением крупных корпораций с большим числом акционеров эта модель стала утрачивать свое значение (во всяком случае, в отношении публичных корпораций). В то же время она до сих пор используется при вынесении ряда судебных решений, например, in re Humes ltd. (1987 г.) о признании прав акционеров на доступ к отчетности корпорации (как заявил судья, "бумаги и имущество корпорации реально принадлежат акционерам, и эта реальность не может быть опровергнута юридической фикцией искусственной правосубъектности корпорации и ее существования отдельно от ее членов"); решение Высокого суда Австралии по делу Gambotto v. WCP ltd. (1995 г.) о признании незаконным положения устава компании о праве акционера, владеющего 90% акций компании, на принудительный выкуп акций у мелких акционеров <18>.

<17> См.: § 3 гл. 1 разд. 1, § 2 гл. 1 разд. 4 настоящей работы.<18> См.: Hill J. Visions a. revisions of shareholders // Amer. j. of comparative law. Berkeley, 2000. Vol. 48. N 1. P. 44 (цитата), 64.

Усугубление разделения собственности и управления, контроля в публичных корпорациях в начале XX в. повлекло изменение представлений о роли акционеров и вызвало появление трастовой модели, основанной на представлении об акционерах как о бенефициарах и директорах как доверительных собственниках, полномочия которых значительно шире, чем полномочия агентов <19>. Современное значение этой модели невелико, в судебных решениях она признается устаревшей.

<19> См.: § 1 гл. 1 разд. 4 настоящей работы.

Дальнейшее ослабление роли акционеров обусловило появление модели, характеризующей акционера как пассивного зрителя, "пассажира автобуса" <20>. Акционеры (даже единогласно) уже не могут отменять решения совета директоров, а ряд австралийских судебных решений конца 80-х гг. XX в. демонстрирует, что общее собрание акционеров не в состоянии даже довести до сведения совета директоров свое мнение по вопросам управления корпорацией. Сужаются полномочия акционеров в области назначения и смещения директоров, ограничиваются основания, по которым акционеры могут добиваться созыва собрания. Кроме того, эта модель освобождает акционеров от ответственности за результаты управленческих решений.

<20> См.: Корпоративное управление. Владельцы, директора и наемные работники акционерного общества. Пер. с англ. М., 1996.

Изменения в австралийском корпоративном законодательстве в конце 90-х гг. XX в. отражают обратную тенденцию. В частности, они выразились в признании за акционерами, обладающими в совокупности 5% голосующих акций, абсолютного права на созыв общего собрания, в закреплении за акционерами права задавать вопросы и делать комментарии по поводу управления корпорацией. Что касается ограниченной ответственности акционеров, суды часто демонстрируют готовность к отказу от этого правила в отношении участников закрытых корпораций. В начале 90-х гг. XX в. прозвучало предложение Хансманна и Краакмана о возложении и на акционеров публичных корпораций ответственности по деликтным обязательствам корпораций, основанной не на началах вины, но на началах риска.

Следующая модель базируется на аналогии между управлением корпорацией и осуществлением публичной власти в обществе (политическая модель корпорации) <21>. Власть как в государстве, так и в корпорации может быть как демократической, так и авторитарной. Сравнение корпорации с демократическим государством обусловливает рассмотрение директоров как выборных представителей акционеров, обязанных действовать в их интересах и отчитываться перед ними. При распространении ассоциации населения государства не только на акционеров, но и на наемных работников, клиентов корпорации, иные группы "заинтересованных лиц" (по английской терминологии) <22> применение политической модели требует учета при управлении корпорацией и их интересов.

<21> О корпорациях в широком смысле слова см.: § 2 гл. 1 разд. 4 настоящей работы. Истоки такого подхода можно обнаружить, например, в работе Т. Гоббса "Левиафан" XVII в.<22> См.: § 1 и 2 гл. 1 разд. 4 настоящей работы.

Контраст с политической моделью представляет договорная модель корпорации, согласно которой акционеры являются прежде всего инвесторами, и, следовательно, акцент в защите их интересов должен быть сделан на регулирование фондового рынка, а не на отношения внутри корпорации. Невмешательство в частные дела корпорации традиционно для англо-американской системы права и в зависимости от его пределов может носить как позитивный, так и негативный характер. Взаимодействие же различных блоков законодательства (в частности, акционерного и о рынке ценных бумаг) является положительным моментом.

Следующую модель Дж. Хилл образно называет моделью цербера <23>: роль мифического пса играет акционер, который контролирует деятельность директоров. Она находит некоторое подтверждение в австралийском акционерном законодательстве и условиях листинга Австралийской фондовой биржи. Так, акционеры уполномочены осуществлять контроль за совершением корпорацией некоторых сделок, например, в случаях, когда возникает конфликт интересов директоров и корпорации. В то же время напомним, что чудная собачка не могла кусать бесплотные тени, а при наделении акционеров рядом прав по контролю законодатель не предоставил им рычагов последующего воздействия на правонарушителей.

<23> См.: Hill J. Указ. соч.

На институциональных инвесторов ориентирована модель, в рамках которой акционеры рассматриваются как полноценные партнеры менеджеров. Она предполагает разделение полномочий между собранием акционеров и советом директоров, т.е. порождает такие достоинства системы акционерных отношений, как специализация органов управления и система "сдержек и противовесов". С другой стороны, солидаризация акционеров и директоров может иметь некоторые отрицательные последствия для неинституциональных акционеров, наемных работников и др.

Так же как в отношении корпоративного управления <24>, очевиден вывод, что ни одна из описанных моделей не обладает абсолютными преимуществами; эти модели не являются взаимоисключающими. Тенденции их развития за последнее время указывают скорее на сближение и взаимопроникновение во всех ведущих странах мира.

<24> См.: § 1 гл. 1 разд. 4 настоящей работы.

Следующим по степени важности выступает вопрос о классификации прав акционеров. В конце XIX - начале XX в. немецкой юридической мыслью активно разрабатывалась теория деления прав акционеров на неотъемлемые и отъемлемые. Например, Лабанд называл неотъемлемыми те права, которых акционер не может быть лишен по решению общего собрания акционеров, так как они вытекают из закона, из публично-правовых установлений. Акционерное общество может распространить их режим в своем уставе и на другие права. Стоббе различал членские права, принадлежащие акционеру в рамках корпорации, и права акционера по отношению к корпорации. Оертман - общеполезные права и права, установленные в личном интересе акционеров. Также выделялись права, нарушение которых противоречило бы основным принципам акционерного права, в первую очередь принципу равноправия (Станб), или целям общества (Фишер); права, необходимые и достаточные среднему акционеру для вступления в акционерное общество (Лехманн) <25>.

<25> См.: Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927. С. 132 - 136.

Теория естественного права давно подвергнута справедливой критике. В современном законодательстве и доктрине укрепилась позиция, согласно которой государство наделяет субъекты правами и (или) признает за ними права. О неотъемлемости, неотчуждаемости от личности принято говорить лишь в отношении узкого круга нематериальных благ, личных неимущественных прав, к которым, безусловно, не сводятся права акционеров и которые не отражают специфику последних (например, право на жизнь). Можно ли говорить о неотъемлемости права, в котором лицо может быть ограничено или которого может быть лишено вовсе по решению суда, иного компетентного органа помимо общего собрания акционеров? Что касается прав "в корпорации" и прав "к корпорации", то членские права и права кредитора переплетены столь тесно (например, право требовать часть прибыли от предпринимательской деятельности акционерного общества, пропорциональную количеству принадлежащих акций, т.е. обязательственное право - право кредитора, производное от права участия в корпорации), что подобное разграничение представляется искусственным. Прочие критерии являлись явно оценочными, субъективными.