Співучасть у злочині за кримінальним правом України

Отже, диференційованими ознаками злочинної групи є: 1) стихійне (група осіб) та заплановане створення групи (група осіб за попередньою змовою); 2) обмежене коло осіб в злочинній групі у межах, необхідних для вчинення злочину; 3) чітке планування вчинення злочину, що включає визначення місця і часу вчинення злочину, об'єкта і предмета посягання, місць переховування тощо; 4) попередній чіткий розподіл функцій співучасників до, під час і після вчинення злочину; 5) наявність організатора, керівника, який і створює модель майбутнього злочину.

Співучасті у формі злочинної групи має два види: 1) група осіб; 2) група осіб за попередньою змовою.

Організована група - це штучно утворений інститут, в якому відсутні формалізовані критерії, хоча для решти групових проявів такі критерії є і чітко визначені: для групи осіб за попередньою змовою - змова; для злочинної організації - структурованість (ієрархічність) та спеціальна мета об'єднання. Із визнанням організованої групи як форми чи виду співучасті кримінальні норми втрачають свою конструктивність.

2.2 Кваліфікація співучасті у формі злочинної організації

Злочинна організація - це порівняно нова форма співучасті не тільки для українського законодавства, а й для світового. Злочинна організація є кримінально-правовим вираженням організованої злочинності. Дослідження цього виду злочинності, що посідає нині через низку політичних, економічних, національних і соціальних причин одне із провідних положень у загальній структурі злочинності, виступає самостійною проблемою сучасної кримінології.

Необхідність визначення такої форми співучасті, як злочинна організація, її типових і специфічних ознак диктується нинішнім станом, рівнем і безперервним зростанням організованої злочинності. Злочинна організація - це об'єднання людей, в якому максимально виражені антисоціальні групові настрої. Саме в такому об'єднанні осіб напрацьовуються сталі зв'язки, що набувають організаційних форм, формується згуртоване співтовариство, метою якого є заняття злочинною діяльністю.

Слід зазначити, що теорії кримінального права давно відома така форма співучасті, проте автори або приховували її в надрах організованої групи, або ж виділяли які самостійну форму співучасті. Законодавець тривалий час відображав злочинну організацію в Особливій частині як самостійні склади злочину, що й було причиною незначної практики їх застосування та майже цілковитої нерозробленості кримінально-правового аспекту цієї проблеми. Вивченню змісту та ознак поняття “злочинна організація” приділялося мало уваги.

В юридичній літературі робилися спроби кримінально-правове поняття „організована група” ототожнити з поняттям „організована злочинність” [164] [164] Никифоров А. Что делать с организованной преступностью? // Законность. - 1996. - № 4. - С.31-36..

Слушна в цьому відношенні думка А.Н.Волубеєва, про недопустимість ототожнювання феномена організованої злочинності з діяльністю окремих злочинних груп. Незалежно від масштабів їх діяльності це лише добре організовані угруповання злочинців, дії яких охоплюються поняттям того чи іншого злочину. Різниця між цими угрупованнями пов'язана не з масштабом протиправної діяльності, а з тим, чи входять вони до системи організованої злочинності, чи діють самостійно [36] [36] Волубеев А.Н. Понятия “преступная группа” и “организованная преступность” // Сов. гос. и право. - 1998. - № 5. - С.25-27..

Ми підтримуємо таку думку, що організована злочинність - це своєрідна система, створена з метою одержання прибутків незаконним шляхом, негативне соціальне явище, породжене суспільними відносинами, які виникають в результаті людської діяльності. Спільна злочинна діяльність, названа організованою групою, є підґрунтям, на якому виникає організована злочинність, що виражається в діяльності сталих злочинних угруповань, відрізняється ієрархічною організаційною побудовою, відпрацьованою системою конспірації і захисту від правоохоронних органів, корумпованістю, масштабністю злочинної діяльності [138] [138] Лунеев В.В. Преступность XX века. Мировой криминалистический анализ. - М.: Норма, 1999. - С.15-17. .

Найпоширенішим було визначення поняття “злочинна організація” як спільного об'єднання двох чи більше осіб, що організувалися для спільної злочинної діяльності [213, 127] [213, 127] Тельнов П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. - М.: Юрид. лит., 1974. - С.132; Курс советского уголовного права: В 3 т. / - Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. - Т.1: Общая часть. - С.606.. Вважалося, що підвищений ступінь суспільної небезпеки даного угруповання зумовлений метою і способом об'єднання винних. У такому випадку як специфічні ознаки даної форми співучасті пропонувалось:

а) наявність не менше, а головним чином більше двох осіб;

б) організованість;

в) спеціальна мета об'єднання.

Ці ознаки, хоч і є елементами, що в загальних рисах відображають сутність такого особливо небезпечного вияву організованої злочинної діяльності, проте не дають змоги всебічно характеризувати його як співучасть особливого роду, оскільки стосуються однаковою мірою і організованої групи, внаслідок чого не можуть бути визнані як розмежувальні [154] [169] Новицький Г.В. Поняття і форми співучасті у злочині за кримінальним правом України: Наук.-практ. посіб. - К.: Вища школа, 2001. - С.76. .

У зв'язку із цим наприкінці 80-х - на початку 90-х років виокремлення основних ознак злочинної організації (як кримінологічних так і кримінально-правових), сукупність яких дала змогу відмежувати цю форму співучасті від інших, стало однією із нагальних проблем подальшої розробки інституту співучасті. Кримінологи виділили низку кримінологічних ознак, що характеризують злочинну організацію. Саме в результаті їх аналізу фахівці й дійшли висновку, що кримінально-правовою ознакою, яка відмежовує злочину організацію від організованої групи, є більш високий ступінь вияву спільності, що й було покладено в основу поняття “злочинна організація”.

Проте, як слушно зазначалося в літературі, кримінально-правове поняття “злочинна організація” не може повністю збігатися із кримінологічним поняттям “злочинна організація” [46] [42] Гальперин И. Организованная преступность, коррупция и уголовный закон // Соц. законность. - 1989. - № 12. - С.35..

На даний момент зроблено важливий внесок в науку положенням про те, що злочинна організація є своєрідним якісним різновидом організованих злочинних угруповань. Було виділено ряд специфічних ознак цієї форми співучасті: а) наявність не менше, а головним чином більше як трьох осіб; б) організованість; в) стійкість; г) спеціальна мета об'єднання [173] [173] Организованная преступность-2 / Под ред. А.И.Долговой, С.В.Дьякова. - М.: Ассоциация, 1993. - С.231-232. . Відтак було визнано, що злочинна організація відрізняється від організованої групи більш високим рівнем стійкості та організованості, а також спеціальною метою об'єднання.

У чинному КК України злочинна організація дістала відображення як найбільш небезпечна форма співучасті в ч.4 ст.28 - “злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний стійким ієрархічним об'єднанням декількох осіб (три і більше), члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися для спільної діяльності з метою безпосереднього вчинення тяжких чи особливо тяжких злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп”.

Для виявлення ознак злочинної організації слід з'ясувати суть самого поняття „злочинна організація”. Під організацією в широкому розумінні цього слова прийнято розуміти: 1) особливості будови чого-небудь; структура - внутрішня впорядкованість, узгодженість, взаємодія диференційованих і автономних частин цілого, що обумовлені її будовою; 2) об'єднання людей, суспільних груп, держав на базі спільності інтересів, мети програми дій і т.ін. [203] [203] Советский энциклопедический словарь. - М.: Советская энциклопедия, 1981. - С.945..

Отже, організація - це група осіб, що зорганізувались спільністю інтересів, певною метою діяльності і реалізують певну соціальну функцію. Щодо визначеності суті злочинних організацій слушною є думка О.М.Костенка: злочинні організації мають ті самі властивості, як і будь-які інші організації -- вони роблять можливими досягнення, які є неможливими без об'єднання людей в організацію. А відрізняються лише тим, що пристосовані для досягнення злочинних результатів. Висока ефективність організації як інструменту досягнення результатів робить організовану злочинність особливо небезпечною для суспільства [105] [105] Костенко О.М. Організована злочинність: юридична дефініція та модель протидії // Уряду України: Проблеми боротьби з корупцією і організованою злочинністю. - К.: НДІ “Проблеми людини”, 1998. - Том VII. - С.72.. Відтак злочинна організація - це зорганізована група особливого типу, наділена специфічними ознаками, метою створення якої є досягнення злочинних результатів.

Проте, для повного з'ясування суті злочинної організації слід відзначити її специфіку. Відставання законодавства щодо криміналізації діяльності злочинних організацій призвело до того, що в теорії кримінального права, правозастосовчій практиці простежувалося змішування специфіки діяльності організованих злочинних груп і злочинних організацій.

Так, М.Й.Коржанський стверджує, що організована група - це стійке об'єднання кількох осіб, які спеціально зорганізувались для більш-менш тривалої злочинної діяльності [102] [102] Коржанський М.Й. Кваліфікація злочинів. - К.: Юрінком Інтер, 1998. - С.81.. Далі він називає такі ознаки організованої злочинної групи: 1) наявність статуту - розробленого (хоча б у загальних рисах) і схваленого учасниками групи плану злочинної діяльності й визначеної мети діяльності групи; 2) створення організаційної структури; 3) наявність організатора (керівника); 4) конспірація - прикриття своєї діяльності, налагодження корупційних зв'язків з органами влади; 5) вербування нових членів; 6) наявність загальних правил поведінки, ієрархія стосунків між учасниками організації; 7) наявність матеріальної бази - приміщень, транспорту, сховищ, коштів тощо.

Як бачимо, М.Й.Коржанський не розділяє поняття “організована група” і “злочинна організація”. Він називає три різновиди групового злочину - співвиконавство, група осіб за попередньою змовою і організована група. Такий підхід, з одного боку, штучно знижував суспільну небезпеку злочинної організації, з іншого - штучно підвищував суспільну небезпеку організованої злочинної групи.

Поява хибних висновків значною мірою пов'язана з судовою практикою. В постанові Пленуму Верховного Суду України №12 від 25.12.92 року “Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності” у п.26 говориться: “під організованою групою… слід розуміти стійке об'єднання двох і більше осіб, які спеціально зорганізувались для спільної злочинної діяльності. На наявність цієї кваліфікуючої ознаки можуть, зокрема вказувати: розроблений і схвалений учасниками групи план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора, прикриття своєї діяльності як своїми силами, так і з допомогою сторонніх осіб, вербування нових членів, наявність загальних правил поведінки тощо” [170] [170] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 25.12.92 р. № 12 «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності» Зб. постанов Пленуму ВСУ (1963-1997). - Сімферополь: Таврія, 1998. - С.209..

З положень, наведених у п.26 згаданої постанови, можна зробити висновок, що тут є і ознаки організованої групи (розподіл ролей, план), і злочинної організації (наявність загальних правил поведінки), а тому відмежувати ці дві форми співучасті практично неможливо. Крім того, з ч.3 п.26 не можна зробити однозначний висновок про те, коли ж озброєна організована група набуває всіх ознак банди як злочинної організації.

Водночас у судовій практиці є і слушні, на думку автора, висновки. В п.8 постанови Верховного Суду України № 12 від 7 липня 1997 р. зазначено, що від інших злочинів, вчинених групою осіб за попередньою змовою, групою осіб чи організованою групою, бандитизм відрізняється найвищим ступенем організації, стійкості, згуртованістю та озброєністю [191] [191] Постанова Пленуму Верховного Суду України від 07.07.95 р. № 9 «Про судову практику в справах про бандитизм» Зб. постанов Пленуму ВСУ (1963-1997). - Сімферополь: Таврія, 1998. - С.127.. Питання найвищого ступеня стійкості як у теорії так і на практиці залишається відкритим, хоча саме цьому питанню приділялася значна увага.

В.С.Устинов вважає, що злочинна організація - це більш стійке, ніж група, об'єднання двох чи більше осіб, які співорганізувалися для спільної злочинної діяльності, ніж група і надалі відзначає, що “ні закон ні практика не зафіксували чітких ознак, за якими можна було б відмежувати організовану групу від злочинної організації [237] [237] Устинов В.С. Понятие и криминологическая характеристика организованной группы. - Н. Новгород, 1993. - С.19.. Проте автор не робить ніяких роз'яснень щодо понять “стійке” та “більш стійке” об'єднання.

Зорганізованість при даній формі співучасті тлумачиться як встановлення між співучасниками організаційних зв'язків, наявність керівництва. Інакше кажучи, утворюється об'єднання, організаційна форма якого визначається його метою. Злочинна організація сама по собі виступає як своєрідне знаряддя вчинення злочину. Що стосується ознаки стійкості, то вона розглядається як довготривалий, стійкий характер взаємодії винних. Винні при цьому повинні організовуватися на тривалий час, необхідний для поставленої ними особливо небезпечної мети і діяльності [253] [253] Шнейдер М.А. Соучастие в преступлении по советскому уголовному праву. - М.: ВЮЗИ, 1958. - С.44..

На нашу думку, вказані ознаки, хоча і є визначальними моментами, що відображають в загальних рисах суть злочинної організації, але вони не визначають в повній мірі його якості - співучасть особливого роду, адже такою ж мірою стосуються і організованої групи, а відповідно не є специфічними ознаками злочинної організації.

Виявлення суті злочинної організації як особливої форми співучасті може і повинне базуватися на кримінологічній характеристиці організованих форм злочинності. Проблеми, що пов'язані з розмежуванням організаційних форм злочинності, обговорювалися багатьма авторами [14, 3, 100, 47, 77] [14, 3, 100, 47, 77] Афиногенов С.В. Соучастие в преступлении: понятия, виды и формы: Дис... к-та юрид. наук: 12.00.08. - М., 1991. - С.138-150; Алиев Я.Л. Формы соучастия и их отражение в уголовном законодательстве: Дис... к-та юрид. наук: 12.00.08. - СПб., 1996 - С.10-11.; Коновалов В. Что такое организованная преступная группа? // Законность. - 1993. - № 8. - С.27; Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за организацию преступного общества (преступной организации). - М., 1997. - С.24; Иванцова Н.В. Понятие организованной группы в уголовном законодательстве: Дис... к-та юрид. наук: 12.00.08. - М., 1998. - С.102-107..

Складність розмежування цих форм співучасті пов'язана з тим, що вони мають багато спільних ознак, таких як попередня зорганізованість, кількісна ознака, розподіл ролей і тощо. Якщо для визначення групи організованою достатньо таких ознак, як попередня співорганізованість і об'єднання єдиним умислом, спрямованих на вчинення будь-яких злочинів, то злочинна організація характеризується згуртованістю учасників, які переслідують мету вчинення тяжких чи особливо тяжких злочинів корисливої спрямованості.

Н.Водько вважає, що ознака стійкості характерна лише для організованої групи, а ознака згуртованості - для злочинної організації [34] [34] Водько Н. Перспективы совершенствования борьбы с организованной преступностью в России // Рос. юстиция. - 1993. - № 4.- С. 19-20.. При чому ці два поняття в його розумінні є синонімами. На нашу думку, ці ознаки не є тотожними і обидві лише з різних боків характеризують і організовану групу, і злочинну організацію. Можна погодитися в тому, що стійкість і згуртованість як кримінологічні ознаки доповнюють одна одну, але не можна погодитися з таким твердженням, що “якщо в злочинній групі, створеній для вчинення тяжких злочинів, відсутня ознака згуртованості, то її важко визнати не тільки злочинною організацією, а й організованою групою” [34] [34] Водько Н. Перспективы совершенствования борьбы с организованной преступностью в России // Рос. юстиция. - 1993. - № 4. - С.22..

Ми погоджуємося з тими авторами, які до специфічних ознак злочинної організації відносять згуртованість [52] [52] Гришаев П.И., Кригер Г.А. Соучастие по советскому уголовному праву. - М.: Госюриздат, 1959. - С.111..

На нашу думку, стійкість - це оціночна категорія, в яку різні автори вкладають різний зміст - довготривалість існування, безперервність злочинної діяльності, постійність складу угруповання, систематичність вчинення злочинів, одноманітність форм і методів злочинної діяльності і тощо. Для правозастосовчих органів не припустимими є використання багатозначних термінів, що тлумачаться по-різному. А тому стійкість не може бути критерієм розмежування злочинної організації від інших форм співучасті. Стійкість є складовою згуртованості як показник внутрішнього стану злочинного суспільства. Тобто згуртованість - це конструктивна ознака злочинної організації.

Сам факт створення групи для заняття злочинною діяльністю вже свідчить про дії, названі поняттям згуртованість, оскільки приймати рішення про заняття злочинним промислом неможливо при відсутності згуртованості. Згуртованість злочинної організації характеризується такими ознаками як а) жорстка конспірація; б) жорстка внутрішня дисципліна; в) продумана система технічного оснащення (знаряддя і засоби вчинення злочину); г) чітко визначені тактичні методи діяльності; д) продумана система забезпечення безпеки організації (розвідка, контррозвідка, охоронні групи); е) особливі зв'язки корупційної спрямованості. Причому чим більший обсяг вказаних функцій, тим більшу небезпеку таїть в собі злочинна організація.

Ряд авторів вважає, що ієрархічність характеризує ознаку згуртованості [104, 90, 35] [104, 90, 35] Корчагин А.Г. Преступления в сфере экономики и экономическая преступность. - Владивосток, 2001. - С.97; Козлов А.П. Соучастие: традиции и реальность. - СПб.: Изд-во «Юридический центр Пресс», 2001. - С.297; Водько Н.П. Уголовно-правовая борьба с организованной преступностью: Науч.-практ. пособ. - М.: Юриспруденция, 2000. - С.29.. Ми не погоджуємося із такою точкою зору, оскільки вважаємо, що ієрархічність злочинної організації - це і є специфічною ознакою даної форми співучасті. Тим більше, що дана ознака злочинної організації закріплена в ч.4 ст.28 КК України, хоча і тлумачення ієрархічного об'єднання відсутнє.

Термін “ієрархія” етимологічно тлумачиться як розташування частин або елементів цілого у порядку від нижчого до вищого визначальною ознакою будь-якої формальної групи, в тому числі і злочинної організації, є її ієрархічна структура. Ця ознака, в свою чергу, може бути конкретизована такими моментами: 1) наявністю певного органу як носія влади; 2) наявністю стосунків, побудованих на субординації (підпорядкування окремих структурних частин єдиному центру); 3) регламентацією прав і обов'язків. У організованих злочинних групах ієрархічна структура, що характеризується зазначеними ознаками, відсутня. На це вказує і О.М.Костенко: фундаментальною властивістю будь-якої організації, в тому числі й злочинної, є те, що це об'єднання людей, структуроване згідно з певними законами. Група, на відміну від організації, - це об'єднання, яке такої структурованості не має. Отже, хоч би то як конструювалася юридична дефініція того явища, яке позначається терміном "організована злочинність", вона має відображати головну його властивість - це така форма об'єднання осіб, яка має структуру, спеціально пристосовану для вчинення злочинів.

Ознаками структурованості такого об'єднання є наявність у ньому: а) влади; б) "статуту"; в) органів. Зазначена властивість і має використовуватися для: 1) відмежування проявів організованої злочинності від злочинів, вчинених одинаками та групами злочинців, які не є організаціями; 2) утворення арсеналу адекватних засобів протидії [105] [105] Костенко О.М. Організована злочинність: юридична дифініція та модель протидії / Уряду України: Проблеми боротьби з корупцією і організованою злочинністю. - К.: НДІ “Проблеми людини”, 1998. - Том VII. - С.72..

Таким чином, специфікою злочинної організації порівняно із злочинною групою є наявність певного органу як носія влади та стосунків, побудованих на субординації. Що слід розуміти під носіями влади чи органами управління стосовно злочинної організації? Насамперед це наявність чітко вираженого керівника угруповання або кількох осіб як колегіального органу управління. Об'єднання організаторів, керівників чи представників організованих груп, як підрозділів угруповання являє собою групу із двох чи більше вказаних осіб, що характеризується визначеною метою розробки планів та умов для вчинення злочинів, а також спрямована на злагоджену спільну діяльність представлених цими особами організованих груп.

Щодо стосунків, побудованих на субординації, то це передусім наявність взаємин між членами організації, що базуються на принципах влади та підкорення. Злочинна організація здебільшого передбачає наявність ряду досить самостійних підрозділів (“бригад”, “братви”), що діють під безпосереднім керівництвом окремих членів групи (“бригадирів”) та займаються вчиненням конкретних злочинів: розподіл злочинної діяльності на так звані “економічні” і “силові” напрямки. Дії таких груп засновані на принципах субординації, а саме взаємнодоповнюють і забезпечують злочинну діяльність організації в цілому та спрямовані в кінцевому підсумку на досягнення єдиного злочинного результату, що входить до загального плану організації. Саме тому ми погоджуємося із думкою Г.В.Новицького про те, що дані ознаки є взаємозумовленими, і брак будь-якої з них свідчить про відсутність ознак організованої злочинної організації [169] [169] Новицький Г.В. Поняття і форми співучасті у злочині за кримінальним правом України: Наук.-практ. посіб. - К.: Вища школа, 2001. - С.85..

На практиці зазначені ознаки можуть бути встановлені шляхом вивчення міжособових стосунків членів угруповання. Про них може свідчити вчинення особою протиправних дій всупереч власній волі, проте на вимогу особи, що є загальновизнаною у зазначеній організації керівником (авторитетом), на загальне „благо” всієї організації.

Під структурними підрозділами злочинної організації слід розуміти групу її учасників, яка відповідно до характеру злочинної діяльності організації та її мети здійснює окремі види злочинних дій: підшукування і вивчення об'єкта злочину, забезпечення організації зброєю, транспортом, технічний персонал, налагодження корупційних зв'язків, охорона тощо.

Наступною специфічною ознакою злочинної організації є спеціальна мета створення. В ч.4 ст.28 КК України вказується, що такою метою є вчинення тяжких чи особливо тяжких злочинів. Ми вважаємо, що вчинення тяжких чи особливо тяжких злочинів значно звужує мету створення злочинної організації, відповідно для ширшого розуміння даного поняття, метою створення злочинної організації рекомендуємо вважати - заняття злочинною діяльністю.

Категорія “злочинна діяльність” у новому КК України безпосередньо вживається у семи статтях. Ще у двох - термін “злочинна” замінено її конкретним виявом. У шести статтях термін “діяльність” вживається без ознаки злочинна, але її здійснення визнається кримінально караним, тобто злочинним. Разом з тим поняття “злочинна діяльність” кодекс не визначає. Необхідність повноти і систематичності правового регулювання зумовлює потребу усунення цієї прогалини. Ще більша потреба у нормативному визначенні цього поняття виникає при його використанні для кримінально-правової характеристики діяльності злочинних організацій.

У психологічній науці категорія “діяльність” у загальних рисах визначається як усвідомлене виявлення людської активності. На відміну від одноразового вияву останньої, яким є вчинок (дія), діяльність - це система пов'язаних між собою єдиною потребою, метою і послідовністю дій, вчинків, операцій, менших за обсягом дій. Кожна з них має свій предмет, мотив та мету. Але в сукупності вони спрямовані на реалізацію єдиної потреби, мають послідовне цілеутворення, включає по можливосі, зміну або усунення перешкод аж до досягнення кінцевої мети, яка полягає у зміні суспільних відносин в інтересах суб'єкта діяльності [131] [131] Леонтьев А.Н. Деятельность, сознание, личность. - М.: ЮНИТИ, 1977. - С.48.. Зовнішня діяльність, що має характер суспільного спілкування, підпорядкована нормам людського буття, у певній частині правовим нормам. Звідси йдеться про правомірну та протиправну, в тому числі злочинну діяльність [124] [124] Курганов С.И., Кравченко А.И. Социология для юристов: Учеб. пособ. - М.: ЮНИТИ, 1999. - С.79. .

Ми погоджуємося з позицією, що злочинна діяльність - це система умисних цілеспрямованих неодночасних дій учасників злочинної організації, підпорядкованих єдиній меті - забезпечення вчинення злочинів. Її метою стає одержання значних прибутків, насамперед фінансових коштів, їх “відмивання”, капіталізація та одержання внаслідок цього ще, більш високих легальних доходів з кримінально здобутих капіталів [254] [254] Шостко О.Ю. Організована злочинна діяльність: сутність та потреби нормативного визначення. // Матер. міжн. наук.-практ. конф.: Питання застосування нового Кримінального кодексу України (5-26 жовтня 2001 р., Харків). - К.-Х.: Юринком Інтер, 2002. - С.63-64..

Видами злочинної діяльності є безпосереднє вчинення тяжких чи особливо тяжких злочинів, керівництво чи координація злочинної діяльності інших осіб, забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп, на що безпосередньо вказує законодавець.

На нашу думку, діяльність злочинної організації характеризується:

1) “спеціалізацією” діяльності, при цьому злочинна “спеціалізація” організації часто залежить від їх діяльності за рахунок належності керівника організації та більшості її членів до тієї чи іншої етнічної групи.

Наприклад, для злочинних організацій, у складі яких переважну більшість становлять особи чеченської національності, найбільш характерним є вчинення вимагань, пов'язаних із захопленням заручників, позбавленням волі осіб, за яких вимагається викуп, використання під час вчинення злочинів вогнепальної зброї тощо. Для злочинних угруповань, до складу яких входять громадяни африканських країн, основним видом злочинної діяльності є збут “важких” наркотичних засобів - героїну, кокаїну та ін.;

2) розподіл так званих “сфер впливу”, що визначається як суто географічними чинниками (за місцем злочинної діяльності організації - у межах району, міста, регіону), так і безпосереднім об'єктом злочинного посягання (вимагання у конкретних груп підприємців, крадіжки автомобілів, торгівля людьми, “відмивання коштів” тощо).

До речі, саме вказані обставини під час намагання окремих злочинних угруповань перерозподілити такі “сфери впливу” нерідко призводять до вчинення злочинів уже насильницького характеру (умисні вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень, умисне знищення майна “конкурентів” шляхом підпалу, вибухів та ін.), що також служить додатковим підтвердженням організованості їх злочинної діяльності;

3) встановлення певних взаємовідносин між конкретними злочинними угрупованнями, що визначаються передусім необхідністю використання “можливостей” кожної із таких груп для здійснення спільної злочинної діяльності (наприклад, вчинення злочинів пов'язаних з контрабандою викрадених на території інших країн автомобілів, “конвертацією” грошових коштів через іноземні банки і ін.).

Вказані взаємовідносини певною мірою підтверджують “статус” злочинних організацій, закріплення за ними конкретних “сфер впливу” і “спеціалізації”, що також свідчить про наявність ознак злочинної організації.

На нашу думку, злочинній діяльності в цілому притаманна корислива спрямованість злочинів, що включає: 1) наявність корисливого мотиву та спеціальної мети злочинної діяльності, тобто бажання протиправного збагачення за рахунок державного чи приватного майна (або прав на майно, послуг майнового характеру), та безоплатного обернення його на свою або іншої особи користь, одержання неконтрольованого державою прибутку, субсидій, дотацій, кредитів, пільг, ухилення від сплати податків та ін; 2) вчинення інших (не з корисливих спонукань) злочинів (зокрема, заподіяння тілесних ушкоджень, вбивство, підробка документів та ін.) під час злочинної діяльності організації у зв'язку із необхідністю досягнення саме кінцевої мети такої діяльності, тобто сприяння вчиненню корисливих злочинів або полегшення їх вчинення (створення відповідних умов), а також усунення “конкурентів”. А якщо для злочинної діяльності характерна корислива спрямованість, то злочинна організація, як одна із найнебезпечніших форм співучасті, в цілому, на нашу думку, повинна характеризуватися наявністю спільних коштів чи інших засобів.

Під спільними коштами чи іншими засобами злочинної організації можна розуміти сукупність підприємницьких структур легального і “тіньового” секторів економіки, а також накопичених у результаті їх діяльності фінансово-матеріальних ресурсів (кошти, що знаходяться на банківських рахунках, інвестовані в різноманітні підприємства, готівкові кошти, цінні папери, нерухоме і рухоме майно тощо), які належать або підконтрольні злочинній організації.

Наявність спільних коштів чи інших засобів злочинної організації означає:

1) наявність одного або декілька підприємств (фірм), які або безпосередньо належать злочинним організаціям, або контролюються ними. Вказані підприємства використовуються такими організаціями як для сприяння вчиненню конкретних злочинів або здійсненню безпосередньо злочинної діяльності (наприклад, фіктивні фірми для розкрадання кредитних ресурсів бюджетних коштів і т.д.), так і для заняття різними видами економічної діяльності. Причому така діяльність може бути не тільки протиправною, так би мовити “тіньовою” (зокрема, незаконне виготовлення лікеро-горілчаних виробів, незаконна торгівельна діяльність і тощо), а носити цілком законний характер. Проте і в останньому випадку кінцевою метою функціонування таких підприємств є отримання коштів для подальшого їх використання під час злочинної діяльності та “відмивання коштів”, які здобуті злочинним шляхом.

2) наявністю у розпорядженні організації загальних коштів “каси”, які використовуються для забезпечення її злочинної діяльності. Вказані кошти можуть бути отримані як внаслідок злочинної діяльності, так і щляхом економічної діяльності підконтрольних підприємств, у тому числі у вигляді постійних відрахувань за забезпечення так званого “даху”.

3) використання наявних у злочинній організації можливостей для “відмивання коштів” як власних, що здобуті протиправним шляхом.

Під “відмиванням коштів” у даному випадку слід розуміти легалізацію доходів злочинної організації шляхом здійснення ряду фінансово-господарських операції, інших дій, в тому числі і законного характеру, з метою приховування або маскування фактичних обставин їх отримання та подальшого використання у злочинних цілях. При цьому “відмивання коштів” означає не тільки накопичення готівкових або безготівкових коштів та розміщення їх на банківських рахунках, а й придбання на такі кошти об'єктів державної та комунальної власності, що приватизуються, акцій та цінних паперів, інвестування їх у різні проекти і ін.

Отже, під спільними коштами чи іншими засобами злочинної організації можна розуміти сукупність підприємницьких структур легального і “тіньового” секторів економіки, а також накопичених у результаті їх діяльності фінансово-матеріальних ресурсів (кошти, що знаходяться на банківських рахунках, інвестовані в різноманітні підприємства, готівкові кошти, цінні папери, нерухоме і рухоме майно тощо), які належать або підконтрольні злочинній організації. Щодо змісту поняття “злочинна організація” слід узагальнити: злочин вважається вчиненим злочинною організацією, якщо в ньому брали участь три і більше особи, які попередньо встановили або підтримували між собою стосунки, що свідчить про наявність групи осіб з ознаками організованості, яку утворено для спільного заняття злочинною діяльністю угруповання (угруповань) або його членів, підпорядкована загальній меті заняття злочинною діяльністю, супроводжується створенням спеціально організованої системи забезпечення внутрішнього зміцнення та зовнішньої підтримки і захисту від соціального контролю, проникнення до легальної економіки та політичної влади.

Злочинна організація - згуртоване об'єднання трьох і більше осіб (або злочинних груп чи їх представників), що створене з метою заняття злочинною діяльністю: вчинення злочинів, отримання і наступна легалізація (відмивання) коштів, керівництво чи координація злочинної діяльності інших осіб, забезпечення функціонування як самої злочинної організації так і інших злочинних груп, діє протягом тривалого часу і становить особливу соціальну небезпеку, якому притаманні такі основні ознаки:

1) чітко визначена ієрархічна організаційно-управлінська структура, очолювана організатором (лідером), розподілу ролей та системи планування злочинної діяльності, що забезпечують конспірацію та одержання незаконних прибутків на постійній основі;

2) зорганізованість - стабільність складу, система взаємовідносин, методів і способів вчинення злочинів, жорстока внутрішньогрупова дисципліна, заснована на принципах влади і підкорення, продумана система забезпечення безпеки організації (розвідка, контррозвідка, охоронні групи) тощо. Чим більший обсяг вказаних функцій, тим більш зорганізована і небезпечна злочинна організація;

3) обов'язковою ознакою злочинних груп економічної спрямованості є налагодження та використання корумпованих зв'язків у різних ланках державного апарату - правоохоронних, судових, законодавчих та інших органах влади і управління: ця ж ознака може виступати як додаткова для злочинів загально-кримінальної спрямованості.

4) наявність спільних коштів чи інших засобів - сукупность структур офіційної та “тіньової” економічної діяльності, а також легальних структур офіційного сектора економіки, через які здійснюється легалізація (“відмивання”) доходів, отриманих незаконним шляхом, які належать або підконтрольні злочинним організаціям для подальшого використання у фінансуванні злочинних організацій.

За вказаними ознаками і слід розмежовувати злочинну організацію від інших форм співучасті.

На підставі вищесказаного пропонуємо внести зміни до ч.4 ст.28 КК України. Можливим варіантом може бути наступний: “Злочин визнається вчиненим злочинною організацією, якщо він скоєний ієрархічним об'єднанням декількох осіб (три і більше), що користуються спільними коштами або іншими засобами, члени якого або структурні частини якого за попередньою змовою зорганізувалися з метою заняття спільною злочинною діяльністю, для безпосереднього вчинення злочинів учасниками цієї організації, або керівництва чи координації злочинної діяльності інших осіб, або забезпечення функціонування як самої злочинної організації, так і інших злочинних груп”.

Стан і рівень злочинності, особливо його організованих форм, безперервне зростання злочинних структур, що входять до апарату управління, проникають в сферу економіки, потребують негайного реагування з боку держави як на злочинність в цілому, так і на найнебезпечнішу форму злочинності - злочинні організації. Адже організована злочинна діяльність є суто раціональною поведінкою її учасників, які прораховують наперед як ризик, так і зиск від вчинених злочинів. Сама система кримінальної юстиції повинна збільшити ризик для злочинця бути спійманим і покараним.

У результаті дослідження ми дійшли до наступних висновків:

1. Підставами виділення та розмежування співучасті на форми і види слід вважати спосіб взаємодії співучасників та ступінь узгодженості й організованості їх дій. Чим вищий ступінь узгодженості дій співучасників, тим небезпечніше дана спільна злочинна діяльність

2. Співучасть існує у формі злочинної групи та злочинної організації. Співучасті у формі злочинної групи наявні два види: 1) група осіб; 2) група осіб за попередньою змовою.

3. Організована група - це штучно утворений інститут, в якому відсутні формалізовані критерії, хоча для решти групових проявів такі критерії є і чітко визначені: для групи осіб за попередньою змовою - змова; для злочинної організації - ієрархічність, зорганізованість, спеціальна мета об'єднання та використання корумпованих зв'язків у різних ланках державного апарату. Із визнанням організованої групи як форми чи виду співучасті кримінальні норми втрачають свою конструктивність.

4. Диференційованими ознаками злочинної групи є: 1) стихійне (група осіб) та заплановане створення групи (група осіб за попередньою змовою); 2) обмежене коло осіб у злочинній групі в межах, необхідних для вчинення злочину; 3) чітке планування вчинення злочину, що включає визначення місця і часу вчинення злочину, об'єкта і предмета посягання, місць переховування тощо; 4) попередній чіткий розподіл функцій співучасників до, під час і після вчинення злочину; 5) наявність організатора, керівника, який і створює модель майбутнього злочину.

5. Злочинна організація - згуртоване об'єднання трьох і більше осіб (або злочинних груп чи їх представників), що створене для заняття злочинною діяльністю, діє протягом тривалого часу і становить особливу соціальну небезпеку, якому притаманні такі основні ознаки: а) наявність чітко визначеної ієрархічної організаційно-управлінської структури, очолюваної організатором (лідером), розподілу ролей та системи планування злочинної діяльності; б) зорганізованість - стабільність складу, система взаємовідносин, методів і способів вчинення злочинів, жорстока внутрішньогрупова дисципліна, заснована на принципах влади і підкорення, продумана система забезпечення безпеки організації; в) обов'язковою ознакою злочинних груп економічної спрямованості є наявність та використання корумпованих зв'язків у різних ланках державного апарату;

г) наявність спільних коштів чи інших засобів - сукупності структур офіційної та “тіньової” економічної діяльності, а також легальних структур офіційного сектора економіки, через які здійснюється легалізація (“відмивання”) доходів, отриманих незаконним шляхом, які належать або підконтрольні злочинним організаціям для подальшого використання у фінансуванні злочинних організацій. За вказаними ознаками і слід розмежовувати злочинну організацію від інших форм співучасті.

6. Для забезпечення принципу індивідуальної відповідальності та повної і об'єктивної кваліфікації дій співучасників, що діють у складі злочинної групи, вважаємо, що діяння кожного співучасника даної форми співучасті слід кваліфікувати за відповідною статтею Особливої частини з обов'язковим посиланням на ст.27 КК України.

РОЗДІЛ 3. ПРОБЛЕМИ РОЗМЕЖУВАННЯ ДІЯНЬ СПІВУЧАСНИКІВ ТА ЇХ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА

3.1 Класифікація співучасників та її підстави

Для класифікації і призначення покарання за злочини, вчинені в співучасті, першочергову роль відіграє питання класифікації співучасників на види. Співучасники - це особи, наділені ознаками суб'єкта, які об'єдналися для спільного вчинення умисного злочину.

В кримінальному законодавстві вже давно робилися спроби розділити всіх осіб, що спільно вчиняють злочин, за їх функціями. Так, в “Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1649 г.” виділені особи, “учинившие надругательство и научившие сделать такое” (гл.22, ст.12, 19), а також ті, хто допомагав вчинити злочин (гл.22, ст.16) [8][8] Антология мировой правовой мысли: В 5 т. / Под рук. Г.Ю.Семигина. - М.: Мысль, 1999. - Т. ІV: Россия XI-XIX вв. - С.718.. „Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.” створило заплутану структуру видів співучасників, під різними термінами приховувались особи, що виконували подібні або навіть однакові функції [213] [234] Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г. / Под ред. Таганцева Н.С. - Петроград: Государственная типография, 1915. - С.329..

У радянський період розвиток вчення про види співучасників було перервано. Чотирьохчленна класифікація співучасників була закріплена в кримінальному праві з прийняттям Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. Така класифікація дає змогу дати конкретну юридичну оцінку діям кожного учасника і максимально індивідуалізувати їх відповідальність і покарання.

Загальний висновок від короткого екскурсу в історію розвитку видів співучасників такий: законодавець не завжди знає, чого він хоче від формалізації видів співучасників, і або надто широко (Уложение о наказаниях), або надто вузько (КК УРСР 1926 р.) подає їх перелік. І все залежить від того наскільки репресивною держава, наскільки законодавець бажає посилити чи ослабити свавілля суду.

Згідно із ст. 27 КК України

в якості співучасників поряд з виконавцем подається перелік учасників злочину - організатор, підбурювач та пособник, визначаються ознаки їх функцій у спільному здійсненні злочинів.

Учасники єдиного умисного злочину відрізняються один від одного формами і характером їх участі у вчиненні злочинних діянь. Які ж критерії покладені в основу їх розмежування?

У теорії кримінального права щодо цього питання існують дві основні теорії - суб'єктивна і об'єктивна. Суб'єктивні концепції сформулювали Кестлін, Гельшнер, Бар та ін. [257] [257] Temme, Zehrbuch des preussischen Strafrecht // S/93. - Buri, Teil nahmte. - 1860. - S.1.. Суть даної теорії полягає в наступному: головне - інтерес у злочині, тобто, проводячи розмежування між співучасниками, слід враховувати заінтересованість учасника злочину в злочинному результаті незалежно від його особистого об'єктивного внеску в досягнення цього результату. Згідно з даною точкою зору виконавцем повинен вважатися той, хто переслідує свої власні інтереси в злочинному результаті. Інші співучасники можуть розглядатися тільки як пособники незалежно від їх об'єктивної ролі у вчиненні злочину.

Проте слід відзначити, що у вітчизняній теорії кримінального права суб'єктивна концепція не була підтримана вченими. Що стосується зарубіжного законодавства, то в більшості Кримінальних кодексів західних країн не було прямих вказівок на користь будь-якої із доктрин. Судова ж практика іноді відходила від основних принципів (особливо це стосується німецьких судів).

Згідно з даною теорією багато років тому один німецький суд визнав виконавцем злочину мати новонародженої дитини. Хоча її власноруч задушила її рідна сестра, а мати тільки допомагала їй у цьому порадами. Враховуючи той факт, що вбивство було вчинене в інтересах матері, вона і була визнана виконавцем злочину, а тітка - пособником. Проте проти такого вирішення справи виступила більшість теоретиків та практиків кримінального права. Відтоді дана концепція не підтримується представниками догми кримінального права і майже одноголосно відкидається судовою практикою [226] [226] Уголовное право. Общая часть: Учеб. для вузов. / Под ред. И.Я.Козаченко, З.А.Незнамова. - М.: Изд-во НОРМА-ИНФРА-М, 2001. - С.238. .

Практика судів і теорія вітчизняного кримінального права завжди в основу розмежування співучасників на види висувала об'єктивний критерій. Вперше об'єктивна теорія була сформульована А.Фейрбахом, який вважав, що виконавцем злочину повинен визнаватися тільки той, хто викликав злочинний результат, тобто був його головною причиною. А пособником -той, хто сприяв цьому результату, тобто став другорядною причиною [256] [256] Feurbach A. Zehrbuch gemeinen in Deutschland gutligen peinlichen Rechts. - 1828. - §45.. Дана концепція досліджувалась і була обґрунтована в працях ряду вчених (Н.Таганцев, А.А.Піонтковський, Ф.Г.Бурчак, П.І.Грішаєв, Г.А.Крігер та ін.) [209, 180, 22, 52] [209, 180, 22, 52] Таганцев Н. Русское уголовное право. Общая часть: В 2 т. - 2-е изд. перес. и доп. - СПб.: Б.И., 1902. - Т.1. - С.757; Пионтковский А.А. Учение о преступлении по советскому уголовному праву. - М.: Госюриздат, 1961. - С.576; Бурчак Ф.Г. Соучастие: социальные, криминологические и правовые проблемы: Дис... д-ра юрид. наук: 12.00.08. - К., 1986. - С.242-246.; Гришаев П.И., Кригер Г.А. Соучастие в преступлении по советскому уголовному праву. - М.: Госюриздат, 1959. - С.345..

Спільна злочинна діяльність, як і будь-яка діяльність взагалі, є проявом соціальної взаємодії людей, негативну форму якій надає суспільна небезпека самої діяльності, її спрямованість проти охоронюваних за допомогою кримінально-правового вето суспільних відносин. Більш повне уявлення про характер спільної злочинної діяльності, про роль кожного із співучасників злочину, спільність інтересів, на базі яких і відбулося дане об'єднання, може бути відтворено на основі соціально-психологічного і кримінологічного аналізу, що дає змогу врахувати не лише внутрішню характеристику даної спільної діяльності, а й внутрішній зв'язок, взаємовідносини, які складаються між співучасниками при вчиненні злочину. В рамках криміногенно-правового аналізу діяльність кожної з осіб, які спільно вчиняють злочин, інтерпретуються лише в межах об'єктивної сторони складу злочину, по якому його дії класифікуються.

Отже, саме тому в основі поділу співучасті на види, з якими ототожнюється діяльність окремих співучасників, має бути об'єктивний критерій. Підставою для такого розмежування є функціональна роль співучасників, характер виконуваних ними дій, а також ступінь їх участі у вчиненні злочину. Мета такого розмежування полягає в тому, щоб дати більш точну юридичну оцінку діям кожного співучасника, визначити обсяг його внеску в досягнення злочинного результату і винести справедливе покарання, яке б відповідало характеру і ступеню вчиненого діяння.

Згідно із ст.27 КК України відповідальність співучасників злочину визначається характером фактичної участі кожного із них у вчиненні злочину, тобто вказується на об'єктивну ознаку, яка повинна бути врахована судом при призначенні покарання співучасникам. Характер участі особи у вчиненні злочину визначається тією функціональною роллю, яку вона виконує при вчиненні злочину.

Проте слід відзначити, що поділ співучасників на організаторів, підбурювачів, пособників і виконавців має сенс лише стосовно тих випадків, коли винні вчиняють злочин у співучасті, при цьому діють з розподілом ролей. У випадках, коли дві і більше особи спільно виконують об'єктивну сторону злочину, вони кваліфікуються як співвиконавці. Але в більшості випадків фактична доля внеску кожного співучасника може бути не однаковою, тобто характер виконуваних дій один і той же, а доля внеску в спільний злочин визначається ступінем його участі, інтенсивністю поведінки, дієвістю вчинків.

Проте і в даному випадку окремих співвиконавців можна розрізнити за характером і ступенем участі в злочині. Ми маємо на увазі ті випадки, коли один із співвиконавців одночасно виконує функції підбурювача, а іноді і організатора. Саме цією обставиною пояснюється поява в теорії і судовій практиці фігури ініціатора злочину («зачинщика» - за термінологією дореволюційного права), яка означає особу, що суміщає при співвиконавстві функції підбурювача і виконавця. Інакше кажучи, дану особу можна вважати ідеологом вчинення злочину, яка не просто пропонує ідею (вчинення злочину), а й сама вчиняє дії по підготовці і вчиненню об'єктивної сторони конкретного злочину. “Ініціатором злочину можуть бути всі співучасники, крім пособника. … Що стосується організатора злочину, то ініціативу у вчиненні злочину може проявляти як він, так і інші співучасники - підбурювачі, виконавці” [23] [23] Бурчак Ф.Г. Соучастие в преступлении: социальные, криминологические и правовые проблемы. - К.: Вища школа, 1986. - С.134. Свою точку зору з приводу питання ініціатора злочину висловлював і П.Ф.Тельнов, який вважав, що “за змістом поняття “ініціатор” досить не визначене”. Буквально воно означає “виявлення ініціативи в будь-якій діяльності”. Вчений дійшов висновку про те, що ініціатора не можна розглядати як вид співучасника і що судовій практиці слід логічно відмовитися від застосування даного поняття [213] [213] Тельнов П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. - М.: Юрид. лит., 1981. - С.69-70..

У цілому з позицією П.Ф.Тельнова можна погодитися, викликає сумнів єдине - категорична відмова практики від поняття ініціатора, адже дана категорія має велике значення при з'ясуванні ступеня участі, коли суспільна небезпека будь-якого виду співучасника підвищується з наявністю ініціативи, спрямованої на вчинення злочину. Ініціативна роль такої особи є більш активною, що і повинно, на нашу думку, враховуватися судом при призначенні покарання, хоча кваліфікація дій осіб буде однаковою.

Отже, ступінь участі особи у вчиненні злочину залежить від його реального внеску в спільно вчинений злочин, від інтенсивності й настирливості, з якими той чи інший співучасник виконує свої дії. Інтенсивність дій організатора відрізняється від інтенсивності дій пособника, більше того, можлива різна інтенсивність дій серед осіб, що виконують однакові функціональні ролі (наприклад, серед співвиконавців чи пособників). Але дана кількісна характеристика не може змінити якісної оцінки дій співучасника. Як би настирливо і рішуче не діяв пособник, без зміни характеру виконуваної ролі стати організатором він не може.

Таким чином, в основі розмежування співучасників на види лежать об'єктивні ознаки. Тільки вони дають можливість визначити характер і ступінь взаємодії співучасників при вчиненні єдиного злочину.

На нашу думку, доречно внести доповнення в КК України, закрема до ст. 29, положення про те, що кримінальна відповідальність співучасників визначається характером і ступенем фактичної участі кожного із співучасників у вчиненні злочину.