Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

Размещено на http://www.allbest.ru/

Московский государственный университет имени М.В. Ломоносова

РАСПОРЯЖЕНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫМИ ПРАВАМИ В СЕТИ ИНТЕРНЕТ

Мешкова К.М.

Москва - 2014

Оглавление

Введение

Глава 1. Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет на основании свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий

1.1 Свободная и наследуемая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет

1.2 Открытая и закрытая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет

1.3 Предпосылки и ограничения применения свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий в российском сегменте сети Интернет

Глава 2. Управление как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

2.1 Коллективное управление исключительными интеллектуальными авторскими и смежными правами в сети Интернет в Европейском Союзе, США и других зарубежных странах

2.2 Управление исключительными интеллектуальными правами посредством DRM, DCE и других цифровых систем как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

2.3 Распоряжение в сети Интернет исключительными правами на товарные знаки как средства индивидуализации товаров

Глава 3. Границы существования и ограничения распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

3.1 Границы существования и ограничения распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству ЕС

3.2 Ограничение распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству Великобритании, США, Канады и Австралии

3.3 Основания привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров как посредников при осуществлении распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

Библиография

Введение

Актуальность темы исследования определяется рядом важных факторов. Во-первых, сеть Интернет является сложным социально - экономическим, техническим и правовым явлением. С технической точки зрения Интернет - это система телекоммуникаций, расположенных на территории и под юрисдикцией конкретных государств. Вместе с тем Интернет рассматривается как экстерриториальное информационное пространство, что порождает ряд проблем, связанных с вопросами регулирования отношений в сети Интернет, в том числе связанных с распоряжением исключительными правами на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности (РИД) в сети Интернет.

Во-вторых, изначально Интернет рассматривался как независимая и не поддающаяся государственному регулированию среда. Однако за последние 15 - 17 лет произошла смена парадигмы от полного отрицания какой - либо регламентации отношений в сети Интернет до поиска оптимальных путей и подходов к их регулированию (саморегулирование, использование технологических средств регулирования, а также кумулятивное применение к отношениям в сети Интернет экономических, правовых, технических и социальных норм).

И, наконец, в-третьих, отношения, возникающие в сети Интернет, часто невозможно привязать к какой - либо территории и юрисдикции отдельного государства вследствие их сложности и отягощенности иностранным элементом. Особое место здесь занимает проблема регулирования распоряжения исключительными правами на РИД, которые вовлечены во многие виды деятельности, осуществляемые посредством сети Интернет.

Согласно Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации: «для случаев использования объектов авторских и смежных прав в электронной форме целесообразно предусмотреть дополнительные возможности распоряжения правами на такие объекты, в частности разработать механизм выдачи правообладателем разрешений на свободное использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности в указанных им пределах. Это позволит избежать необходимости заключать лицензионные договоры при использовании таких результатов интеллектуальной деятельности в информационно - телекоммуникационных сетях в случаях, когда правообладатель хочет разрешить обществу свободно использовать объект в очерченных им пределах. В этом случае будут защищены интересы как правообладателя, так и пользователей соответствующего объекта».

В международной практике применение свободных лицензий тесно связано с разработкой и использованием свободного программного обеспечения (далее - СПО).

Вопрос о возможности применения в РФ свободных лицензий до сих пор остается дискуссионным. Среди основных актуальных проблем можно выделить: отсутствие ясности в отношении правовой природы свободной лицензии; сложность определения сторон в случае рассмотрения свободной лицензии в качестве договора; соблюдение письменной формы договора; неопределенность предмета договора; перевод существующих свободных лицензий на русский язык; отзыв свободной лицензии; установление волеизъявления; момент принятия лицом условий свободной лицензии; ответственность провайдеров информационных услуг за сохранение целостности и неизменности содержания свободных лицензий, которые могут рассматриваться в качестве электронных документов.

Как известно, цифровые технологии являются одними из наиболее быстроразвивающихся технологий нашего времени. В основании цифрового обмена данными лежат информационные и коммуникационные технологии. Благодаря их постоянному развитию и совершенствованию становятся все разнообразнее и способы использования РИД. Стремительное появление новых платформ для распространения РИД и коммуникации пользователей делает вопрос распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет особенно актуальным. Конвергенция аппаратных устройств, сходных по своим функциональным возможностям, а также активное распространение облачных технологий приводит к повышению уровня доступности и частоты использования сети Интернет пользователями в своей повседневной жизни. Сегодня с легкостью можно читать книги, слушать и скачивать музыку, смотреть фильмы, играть в игры, находясь в метро, в кафе, на улице или в парке, используя для этого смартфон, айфон или айпад. В условиях технической конвергенции, вопросы авторских прав в сети Интернет приобретают особую значимость: например, допустимость копирования пользователями РИД с одного технического устройствам на другое для целей прослушивания или просмотра произведений, допустимость воспроизведения фрагментов РИД поисковыми системами.

Стоит также отметить, что распоряжение исключительными интеллектуальными правами на РИД осуществляется многими субъектами также в рамках их предпринимательской деятельности, осуществляемой посредством сети Интернет.

Степень научной разработанности темы исследования недостаточно высока. Вопросов распоряжения исключительными интеллектуальными правами традиционными способами использования информационно - телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, касались такие российские авторы, как, в частности: И.Л. Бачило, А.Б. Венгеров, Дашян, А.Л., А.Н. Ивлев, В.О. Калятин, В.Н. Лопатин, В.Б. Наумов и И.М. Рассолов. Несколько полнее эти вопросы исследовались рядом зарубежных авторов. В их числе: Jack Goldsmith, Timothy Wu, Пьер Ларош, I. Hargreaves, Francis Gurry, Johnson D.R., Post D., P. Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben, JF Bretonniere и Cecile Callac.

Исследуемые проблемы частично анализировались в докторских и кандидатских диссертациях: С.А. Бабкина, А.А. Вилинова, Т.В. Дзагоева, Г.Э. Добряковой, И.В. Евстафьева, А.С. Касьянова, А.Ю. Кувырковой, Ю.А. Леонтьева, С.В. Малахова, А.Ю. Рыкова, Д.А. Янковенко, Р.И. Ситдиковой, М.А. Хатаева и некоторых других авторов.

Однако в целом проблемы распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет в российской юридической науке исследованы явно недостаточно. Более того, комплексные исследования положений международного и зарубежного частного права по распоряжению исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет и практики их применения с одновременным сравнением их с российским правом до сих пор вообще не проводились.

Целью исследования является анализ на основе норм международного, зарубежного и российского частного права, материалов судебной практики и доктрины комплекса теоретических и практических проблем, связанных с распоряжением исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет. Для достижения указанной цели в диссертации поставлены исследовательские задачи, такие как, в частности:

- проведение сравнительно - правового анализа подходов к регулированию распоряжения правами на РИД в сети Интернет;

- анализ законопроектов и стратегий регулирования интеллектуальной собственности в цифровой среде в различных странах мира;

- исследование подходов судебной практики, сложившейся в различных странах Европы, США и в ЕС по вопросам оборота прав на РИД в сети Интернет;

- выявление тенденций и предпосылок использования сети Интернет для распоряжения исключительными интеллектуальными правами на РИД и товарные знаки как средства индивидуализации;

- определение особенностей управления исключительными правами в сети Интернет на коллективной основе;

- оценка британской модели управления исключительными правами «Digital Copyright Exchange (DCE)» и разработанного в Швейцарии способа распоряжения данными правами с применением специальных автоматических DRM - систем;

- анализ Европейского кодекса авторского права (the European copyright code) в качестве примера квазиоткрытой структуры исключений и ограничений из авторского права, а также ограничений в обороте и изъятий из оборота исключительных авторских и смежных прав в сети Интернет на территории Великобритании, США, Канады и Австралии;

- рассмотрение оснований привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров как посредников при распоряжении исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет.

Объектом диссертационного исследования являются отношения, складывающиеся между субъектами при распоряжении исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации с сети Интернет.

Предметом исследования являются нормы международного, иностранного и российского права, судебная практика, официальные отчеты органов государственной власти.

Методология исследования: для целей исследования были использованы общенаучные и частнонаучные методы исследования. Среди общенаучных методов исследования применялись: анализ, синтез, обобщение, абстрагирование, индукция, дедукция, исторический метод, логический метод и классификация. Частнонаучные методы, использованные в диссертационном исследовании: формально - юридический и сравнительно - правовой методы научного познания.

Теоретической основой исследования служат труды таких известных российских ученых, как, в частности: И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, И.А. Зенин, М.Н. Кузнецов, А.Л. Маковский, А.А. Пиленко, Е.А. Суханов и А.Е. Шерстобитов.

Эмпирическую базу исследования составляют: Конституция РФ, акты гражданского законодательства, правительственные, ведомственные и другие подзаконные нормативные правовые акты в сфере регулирования отношений по распоряжению исключительными интеллектуальными правами, в том числе в сети Интернет, международно - правовые акты, законодательство зарубежных стран, а также материалы российской и зарубежной судебной практики.

Научная новизна диссертации выражается в решении имеющей существенное значение для российского гражданского права поставленной в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации задачи обеспечения возможности распоряжения правами на объекты, объединенные в составе Интернет - сайтов и иных сложных информационных ресурсов.

Решение данной задачи достигнуто путем сравнительно - правового анализа норм международного, иностранного и российского частного права по распоряжению авторскими и иными исключительными правами в сети Интернет, материалов судебной практики по их применению, рекомендаций отечественной и зарубежной доктрины в исследуемой сфере.

Общая формула новизны диссертации конкретизируется и развивается в ее основных положениях, вынесенных на защиту:

1. Дана теоретическая оценка регламентированного правом Европейского Союза, США и других зарубежных стран перечня оснований, способов и условий свободного использования объектов исключительных интеллектуальных авторских и смежных прав в сети Интернет, включая такие способы распоряжения правами, как свободная, в том числе наследуемая, открытая и закрытая лицензия, а также мульти - территориальная лицензия в рамках коллективного управления указанными правами.

2. Обоснована целесообразность расширения в Концепции развития СПО в РФ объема прав, который может быть предоставлен на основании лицензии с открытым кодом, в том числе предоставления права на распространение, переработку и распространение переработанных версий произведения по аналогии с американской лицензией Creative Commons.

Кроме того, доказана необходимость и возможность расширения перечня объектов, право на использование которых может быть предоставлено на основании лицензии с открытым кодом. Данный перечень может включать в себя все объекты авторских и смежных прав, предусмотренные ст. ст. 1225, 1259 и 1304 ГК РФ. При этом на основании лицензии с открытым кодом может быть предоставлено право на использование не любой программы для ЭВМ, а исключительно программного обеспечения с открытым кодом.

3. Доказан теоретический вывод о том, что в соответствии с Концепцией развития СПО в РФ закрытое программное обеспечение ограничивает возможность внесения в него изменений и последующее распространение данных изменений. Вместе с тем, определение закрытого программного обеспечения, предусмотренное Концепцией развития СПО в РФ, не содержит перечня случаев или условий, при которых допускается внесение изменений в указанное программное обеспечение. Проводя параллель с лицензиями Creative Commons, необходимо отметить, что некоторые ее виды запрещают внесение каких - либо изменений в исходную версию программы для ЭВМ (Attribution NoDerivs (by-nd), а также Attribution Non-commercial No Derivatives (by-nc-nd), наделяя пользователя лишь правом на свободное распространение программы для ЭВМ.

В целях эффективного применения свободных лицензий на территории РФ представляется целесообразным разработать рамочную версию свободной лицензии по аналогии с лицензией ПЛЕС, применяемой на территории ЕС.

4. Теоретически обосновано, что в целях разрешения вопроса о форме свободной лицензии целесообразно приравнять размещение ее условий в сети Интернет к публичной оферте, акцепт которой может осуществляться путем совершения пользователем, желающим использовать РИД на основании свободной лицензии, конклюдентных действий. При этом перечень действий, совершение которых свидетельствовало бы о принятии пользователем условий свободной лицензии, целесообразно оставить открытым по аналогии с открытым перечнем конклюдентных действий, применяемым для сделок, совершаемых вне сети Интернет. В качестве конклюдентного действия может рассматриваться, например, начало использования РИД по умолчанию пользователем. В случае рассмотрения свободной лицензии в качестве договора представляется целесообразным отказаться от ограничения права на неприкосновенность произведения.

5. Научно доказано, что для решения вопроса о разграничении оригинального и производного произведений, право на использование которых предоставлено на основании свободной лицензии, целесообразно закрепить за пользователем обязанность сохранения информации об оригинальном произведении и его авторе, а также всей цепочки уведомлений о вносимых в произведение изменениях.

6. Установлено, что решение вопроса о сохранении целостности и неизменности содержания свободной лицензии требует разрешения вопроса об ответственности провайдеров как посредников передачи информации в сети Интернет. По аналогии с законодательством США и ЕС в части ограничения ответственности провайдеров, в случае если последний не внес в содержание свободной лицензии какие - либо изменения или иным образом не повлиял на ее целостность и неизменность, провайдер не может быть привлечен к ответственности за указанное нарушение.

7. С учетом высоких темпов развития новых технологий и всевозрастающей роли сети Интернет для оборота исключительных прав на РИД обоснована целесообразность выделения доведения РИД до всеобщего сведения посредством сети Интернет в отдельную самостоятельную сферу коллективного управления и установления специальных требований к ОКУ, которые намерены осуществлять управление авторскими и смежными правами в данной сфере, по аналогии с требованиями, указанными в Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами».

В целях наделения правообладателей возможностью предоставления права использования своих произведений ОКУ целесообразно установить также их право на параллельное лицензирование исключительных интеллектуальных прав, обсуждение которого активно ведется на территории ЕС.

Кроме того, представляется целесообразным наделение правообладателей, предоставивших свои права в управление ОКУ, правом, аналогичным тому, которым обладают правообладатели, не заключившие с ОКУ договор о предоставлении в управление своих интеллектуальных прав, а именно правом в одностороннем порядке расторгнуть договор об управлении правами в любой момент, предварительно уведомив об этом ОКУ не менее чем за три месяца до желаемой даты прекращения договора.

Обоснован вывод о том, что применение цифровых систем для распоряжения правообладателями или ОКУ, исключительными правами на РИД в сети Интернет не должно налагать ограничений на пользователей, желающих осуществлять свободное использование РИД в соответствии с применимым законодательством.

8. На основании анализа международной судебной практики установлены факторы, которые учитываются судами в разных юрисдикциях (Германия, Франция, Австралия) при рассмотрении споров о распоряжении исключительными правами на товарные знаки и их использовании в сети Интернет правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, такие как, в частности: доступность веб-сайта в соответствующей стране, направленность его на пользователей данной страны, предоставление доступа пользователям в той или иной стране к товарам посредством сайта в сети Интернет и язык представления информации на веб-сайте.

9. Обоснован вывод о том, что в целях извлечения максимальной пользы из установленных Информационной директивой ЕС ограничений и исключений из авторского права и, таким образом, придания свободному использованию максимальной гибкости и адаптивности к постоянно появляющимся новым технологиям в перспективе может быть применена буквальная и полная имплементация ограничений и исключений, установленных Информационной директивой ЕС, в национальные законодательства стран - членов ЕС. В сочетании с трехступенчатым тестом, это приведет к установлению квазиоткрытых норм, практически таких же гибких, как и положения о свободном использовании, установленные в авторском праве США.

10. Проведенный сравнительно - правовой анализ положений законодательства ЕС, США и РФ об ответственности и ограничениях ответственности провайдеров позволил сделать вывод о том, что внесение изменений в ГК РФ в части закрепления положений об ответственности провайдеров отвечают сложившемуся подходу к урегулированию данного вопроса в ЕС и США и в целом способствует унификации подходов к разрешению данного вопроса в Росси, ЕС и США. Вместе с тем, имеется и ряд существенных отличий.

В целях устранения возможности применения статьи 1253.1 ГК РФ к неоправданно большому числу субъектов целесообразно прямо закрепить следующие условия ограничения ответственности провайдеров: передача материалов посредством сети Интернет должна быть инициирована любым лицом, кроме провайдера; провайдер не должен выбирать получателя материалов; передача материалов провайдером должна осуществляться посредством автоматических процессов.

Положение статьи 1253.1 ГК РФ об ограничении ответственности провайдера в случае создания им условий для размещения материалов в сети Интернет третьими лицами, хотя и является достаточно широким по своему содержанию, тем не менее не может применяться к случаям временного сохранения информации провайдерами для ее последующей передачи по запросу пользователей (кэширование).

На основании статьи 1253.1 ГК РФ провайдеры, осуществляющие временное (кэширование) и постоянное (хостинг) хранение материалов несут ответственность за нарушение исключительных интеллектуальных прав в сети Интернет на общих основаниях, без каких - либо ограничений их ответственности. Вместе с тем, сложившаяся судебная практика по данному вопросу противоречит указанным положениям законодательства РФ;

11. В силу того, что хостинг - провайдер не осуществляет какую - либо передачу информации, лишь сохраняя ее на своем сервере, целесообразно установить ограничения ответственности хостинг - провайдеров при условии, что провайдер:

· не влияет на целостность хранимой информации;

· систематически осуществляет обновление хранимой информации в соответствии с общепринятыми стандартами протокола об обмене данными;

· не вмешивается в технологии передачи статистических данных о хранимой информации лицу, по запросу которого осуществляется хранение информации;

· ограничивает доступ пользователей к хранимой информации в соответствии с условиями доступа к ней;

· не осведомлен и должен быть осведомлен о незаконном характере хранимой информации и незамедлительно удаляет такую информацию в случае получения письменного заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав.

Введение в РФ процедуры направления письменных уведомлений о нарушении интеллектуальных прав без соответствующих положений об ответственности пользователей за направление уведомлений содержащих, не соответствующую действительности информацию, не отвечает сложившимся подходам к разрешению данного вопроса в США и ЕС. Подход, применяемый в РФ, может привести к росту числа ложных уведомлений, что в конечном итоге приведет к негативным последствиям, как для правообладателей, так и для информационных посредников (провайдеров).

12. С учетом возможности применения технологий, позволяющих осуществлять контроль и управление исключительными интеллектуальными правами дистанционно представляется безосновательным ограничение возможности использования электронных экземпляров произведений исключительно в помещениях библиотек. По аналогии с законодательством Канады представляется целесообразным наделить общедоступные библиотеки, а также архивы, доступ к архивным документам которых не ограничен, при условии отсутствия цели извлечения прибыли правом без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования создавать в единственном экземпляре и предоставлять копии в электронной форме, отдельных статей и малообъемных произведений, правомерно опубликованных в сборниках, газетах и других периодических печатных изданиях, коротких отрывков из иных правомерно опубликованных письменных произведений (с иллюстрациями или без иллюстраций) по запросам граждан для научных и образовательных целей, при условия принятия мер, направленных на предотвращение совершения запрашивающим лицом следующих действий:

· воспроизведения статей и/или малообъемных произведений в цифровой форме или на бумаге в более чем одном экземпляре;

· сообщения статей и/или малообъемных произведений в цифровой форме любым третьим лицам;

· использование цифровой копии статьи и/или малообъемного произведения свыше срока, на который оно было предоставлено.

Проектом Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012), предлагается дополнить пунктом 6 статью 1233 ГК РФ. Данный пункт наделяет правообладателей правом сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий правообладателю РИД на определенных им условиях и в течение указанного им срока. Вместе с тем, предоставление права использования РИД на безвозмездной основе между коммерческими организациями может рассматриваться как договор дарения в соответствии с ч. 1 ст. 572 ГК РФ, что не допускается согласно п. 4 ч. 1 ст. 575 ГК РФ. В связи с этим, представляется целесообразным прямо установить исключение из ограничений дарения для случаев безвозмездного предоставления права на использование произведений между коммерческими организациями, в случае если оценочная стоимость предоставляемого права не превышает трех тысяч рублей. Предлагаемое исключение позволит устранить возможные противоречия в связи с запретом дарения между коммерческими организациями и возможностью предоставления и использования РИД коммерческими организациями на безвозмездной основе.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что содержащиеся в нем выводы и рекомендации de lege ferenda могут быть использованы для дальнейшей научной разработки доктринальных основ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет. Обоснованные в диссертации предложения могут быть использованы также для дальнейшего совершенствования гражданского законодательства в сфере интеллектуальной собственности, применяться в учебном процессе и практической деятельности судебных органов.

Апробация результатов исследования: выводы и предложения, сделанные автором в диссертационном исследовании, апробированы при обсуждении диссертации на кафедре гражданского права МГУ имени М.В. Ломоносова, а также в публикациях автора и в его выступлении на VI-м Международном форуме «Инновационное развитие через рынок интеллектуальной собственности», состоявшемся в г. Москве 2 апреля 2014 года. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих девять параграфов и библиографии.

Глава 1. Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет на основании свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий

1.1 Свободная и наследуемая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет

На сегодняшний день законодательство РФ закрепляет возможность оборота исключительных прав на РИД (п. 4 ст. 129 ГК РФ), в связи с чем представляет интерес вопрос распоряжения исключительными интеллектуальными правами на РИД в сети Интернет посредством свободных, наследуемы, открытых и закрытых лицензий.

Говоря об обороте исключительных интеллектуальных прав на РИД необходимо отметить, что категории «оборот», а равно категории «гражданский оборот», «международный гражданский оборот» См.: Евстафьева И.В. Правовое регулирование международного оборота имущественных авторских прав, автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н., Саратов, 2012. - С. 8. исключительных прав на РИД могут быть определены через категорию преемства, то есть перехода исключительных интеллектуальных прав от одних субъектов к другим, что фактически означает возможность распоряжения исключительными интеллектуальными правами на РИД.

Учитывая трансграничный характер сети Интернет, отметим следующие международные нормативно - правовые акты, посвященные вопросам распоряжения и использования авторских и смежных прав, в том числе в сети Интернет: Договор ВОИС по авторскому праву 1996 года, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее - Соглашение ТРИПС), Директива 2001/29/ЕС Европейского Парламента и Совета от 22.05.2001 года о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе (далее - Директива об информационном обществе), нельзя не отметить также Бернскую конвенцию об охране литературных и художественных произведений, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, принята
9 сентября 1886 года, в редакции Парижского акта от 24 июля 1971 года. которая хотя и не содержит прямых положений о порядке использования РИД в сети Интернет, тем не менее является фундаментальным международным нормативно - правовым актом, направленным на обеспечение охраны прав правообладателей. Положения Бернской конвенции могут применяться, в том числе при использовании произведений в сети Интернет.

В рамках Содружества Независимых Государств (СНГ) применяется Соглашение о свободном доступе и порядке обмена открытой научно - технической информацией государств - участников СНГ, подписанное «11» сентября 1998 года.

Основополагающими нормативно - правовыми актами российского законодательства, призванными регулировать отношения, возникающие на базе использования сети Интернет, являются ч. 4 ст. 29 Конституции РФ в соответствии с которой «каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом», Конституция Российской Федерации (с учетом поправок) // Российская газета, № 7, 21.01.2009. а также часть четвертая ГК РФ, НК РФ, Налоговый кодекс Российской Федерации, "Российская газета", N 148-149, 06.08.1998. Постановление Правительства РФ от 12.02.2003 г. № 98 «Об обеспечении доступа к информации о деятельности Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти», Федеральный Закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ (в ред. Закона от 28.07.2012 № 139 - ФЗ), Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27.12.1991 г. № 2124-1.

Особый интерес представляют также законопроекты, в частности проект ФЗ «О регулировании российского сегмента сети Интернет», проект Постановления Правительства РФ «О регистрации сетевых СМИ», проект Федерального Закона «О государственной политике Российской Федерации по развитию и использованию сети Интернет», проект «Концепции государственного регулирования негосударственных информационных ресурсов России», Предложения по основам государственной политики в области развития и использования российского сегмента сети Интернет.

Анализ указанных нормативно - правовых актов, а также проектов нормативно - правовых актов позволяет сделать вывод о том, что они не содержат положений о свободной, в том числе наследуемой, открытой и закрытой лицензиях.

Что касается доктринального подхода, отметим, что гражданско - правовой способ распоряжения исключительным правом на РИД может быть определен как правовой механизм, позволяющий правообладателям совершать юридически значимые волевые действия в форме сделок (односторонних или двусторонних). В результате данных сделок «…происходит изменение или создается возможность изменения субъектного состава правообладателей исключительного права». Данный подход может применяться также к распоряжению исключительным правом на РИД в сети Интернет.

Важно и другое «... нематериальный объект не может быть передан в классическом гражданско - правовом значении этого термина». Прежде всего это связано с тем, что с правовой точки зрения передача вещи всегда означает смену ее владельца. Принимая во внимание, что в отношении нематериальных объектов сделать это объективно невозможно, передаваться должны не сами объекты, а права на них. В настоящее время данный подход легализован в п. 4 ст. 129 ГК РФ, в соответствии с которым результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации не могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому. Однако по содержанию указанной нормы права на такие результаты и средства могут отчуждаться или иными способами переходить от одного лица к другому.

Как отмечает В.А. Дозорцев, существует два способа «…введения нематериальных объектов авторского права в экономический оборот, которым соответствует два типа авторских договоров». Дозорцев В.А. «Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исслед. Центр частного права. - М.: Статут, 2005. - С.159. К первому типу относится договор об отчуждении авторских прав, ко второму - лицензионный договор.

Отличительная особенность договора об отчуждении состоит в том, что авторские права на произведение прекращаются в полном объеме у одного лица, возникая при этом у другого. Предоставление права на использование произведения по лицензионному договору не влечет за собой прекращения авторских прав правообладателя. Лицо, которому разрешено использовать произведение, вправе его использовать лишь в объеме и в пределах, обусловленных лицензионным договором. Согласно ст. 1236 ГК РФ договор может предусматривать простую (неисключительную) или исключительную лицензию.

Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации предусматривает необходимость создания дополнительных возможностей для распоряжения авторскими и смежными правами. В ней, в частности, предлагается разработать механизм выдачи правообладателем разрешений на свободное использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности в указанных им пределах. В качестве преимуществ данных разрешений указывается возможность избежать подобным образом необходимости заключения лицензионных договоров при использовании результатов интеллектуальной деятельности в информационно - телекоммуникационных сетях в случаях, когда правообладатель желает разрешить обществу свободно использовать объект в очерченных им пределах. Это позволит защитить интересы как правообладателей, так и пользователей. Учитывая специфику сети Интернет, которая позволяет использовать свободное программное обеспечение (СПО) посредством его воспроизведения и распространения в сети большим числом пользователей практически одновременно, выдача свободных лицензий представляется оправданной. Это связано с тем, что выдача лицензии осуществляется практически в автоматическом режиме путем присоединения пользователей к условиям лицензионного договора посредством «клика». Вместе с тем нельзя не отметить, что данный способ заключения договора в сети Интернет связан с рядом проблем, которые будут рассмотрены ниже.

В Манифесте «Российский Интернет в XXI веке: авторское право», подготовленном в 2011 году РАЭК совместно с Wikimedia Russia и Ассоциацией Интернет - Издателей, затрагивается важный социальный аспект свободных лицензий, состоящий в том, что без них общество теряет возможность получать ценные знания ввиду отсутствия механизма досрочной передачи произведений в общественное достояние. Отмечается также, что значительное число правообладателей желают и готовы безвозмездно делиться своими произведениями с обществом, но из-за несовершенства действующего законодательства они фактически лишены данной возможности.

Попытки урегулирования вопроса использования свободных лицензий на законодательном уровне предпринимались еще с 2008 года. Для этих целей Министерством информационных технологий и связи Российской Федерации была разработана и опубликована Концепция развития разработки и использования свободного программного обеспечения в Российской Федерации (далее - Концепция развития СПО в РФ), предусматривающая распоряжение правами на СПО посредством различных видов лицензионных договоров. В зависимости от того, какой вид лицензии (исключительная или неисключительная) может быть предоставлен, все лицензионные договоры, указанные в концепции развития СПО в РФ, можно классифицировать следующим образом:

I. Лицензионные договоры, в соответствии с которыми пользователям может быть предоставлено право на использование СПО на основании простой неисключительной лицензии (свободные лицензии и наследуемые лицензии);

II. Лицензионные договоры, согласно которым пользователям может быть предоставлено право на использование СПО на основании, как простой (неисключительной) лицензии, так и исключительной лицензии (лицензии с открытым кодом и закрытые лицензии).

Прежде чем перейти к рассмотрению указанных лицензионных договоров целесообразно раскрыть содержание понятия «свободного программного обеспечения», являющегося объектом исключительного права, представляемого на основании свободных и других лицензий.

Автором термина «СПО» (free software) является программист - разработчик концепции «копилефта» Ричард Столлман. В октябре 1985 года для поддержания движения СПО им был основан Фонд свободного программного обеспечения (Free Software Foundation, сокращённо FSF). Одним из направлений работы Фонда является проект GNU, направленный на разработку СПО. GNU является рекурсивным акронимом, то есть ссылается сам на себя, и означает «GNU - это не UNIX» (GNU's Not UNIX UNIX - это операционная система, разработанная сотрудниками лаборатории Bell Labs, принадлежавшей компании AT&T. После разделения компании AT&T авторские права на UNIX перешли к компании Novell. На рынке операционных систем UNIX занимает второе место, уступая лишь операционным системам Microsoft.).

Термин «свободное программное обеспечение определяется фондом посредством указания на четыре признака (свободы), которыми должно обладать СПО:

· свобода запуска программы с любой целью;

· свобода изучения программы и ее модификации (обязательным условием чего является предоставление доступа к ее исходным текстам);

· свобода распространения копий программы;

· свобода улучшения программы и распространения таких улучшений (распространение должно производиться только на условиях GNU GPL). См.: Свободное программное обеспечение в организации. Сборник материалов. -- М.: INFO-FOSS.RU, 2008. -- С. 8.

Ричард Столлман определяет СПО как программное обеспечение, которое «…пользователь может свободно запускать, копировать, распространять, изучать, вносить в него изменения и улучшать». Richard Stallman “Free Software, Free Society: Selected Essays of Richard F. Stallman”, published by the Free Software Foundation, 2002, p.41. При этом под «свободой» автор понимает возможность пользователя осуществлять указанные способы использования программного обеспечения без согласия и без выплаты вознаграждения правообладателю.

Наделение свободами на осуществление тех или иных действий в отношении СПО можно рассматривать, как предоставление пользователю права использования (свободы использования) СПО указанными способами. Отметим, что согласно ч. 1 ст. 1235 ГК РФ лицензиат может использовать РИД только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования РИД, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Таким образом, указание в свободной лицензии на конкретные права (свободы), которыми наделяется пользователь в отношении СПО, полностью соответствует требованиям ГК РФ о необходимости указания на предоставляемые способы использования.

Перечень способов использования РИД может рассматриваться в качестве предела их использования. По мнению И.А. Зенин лицензиат может приобрести на основании лицензионного договора, например, право только «…производства продукции по лицензии, или только ее рекламирования, или транспортировки, или распространения и продажи, или всего этого в совокупности». Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. - М.: Юрайт - Издат., 2008. - С. 36. При этом способ использования, не указанный в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Таким образом, способы использования СПО, указанные в свободной лицензии, являются пределами использования СПО. Способы использования, прямо не указанные в свободной лицензии, не считаются предоставленными пользователю (лицензиату).

В отличие от обычных лицензионных договоров, на основании которых правообладатель может самостоятельно устанавливать какие права и способы использовании РИД предоставить пользователю, а какие нет, правообладатели, желающие предоставить право использования СПО на основании свободной лицензии GPL, такой возможности не имеют. Лицензия GPL содержит прямо установленный закрытый перечень способов использования СПО, который не может быть изменен ни правообладателем, ни по соглашению сторон. На наш взгляд, это делает свободные лицензии GPL менее гибкими. Их применение в российском сегменте сети Интернет будет неоправданно ограничивать права правообладателей на распоряжение принадлежащими им исключительными правами на РИД в сравнении с обычными лицензионными договорами, предусмотренными положениями ГК РФ, и, как следствие, ограничивать оборот прав на программное обеспечение посредством сети Интернет.

Немаловажно и еще одно обстоятельство, право на использование СПО предоставляется пользователям бесплатно. Вместе с тем носители с записью СПО или отдельные файлы, содержащие СПО и распространяемые посредством сети Интернет, могут предоставляться пользователям, как бесплатно, так и на платной основе.

Обращает на себя внимание и тот факт, что СПО может распространяться юридическими лицами - субъектами предпринимательской деятельности, а также некоммерческими организациями, такими как, например, Фонд свободного программного обеспечения. При этом использовать СПО также могут как физические, так и юридические лица, например, для разработки собственного программного обеспечения, в том числе СПО коммерческого характера. Таким образом, фактически можно говорить о наличии предпосылки для бесплатного предоставления права на использование СПО на основании свободной лицензии между юридическими лицами. Согласно ч. 1 ст. 572 ГК РФ указанная сделка может быть квалифицирована как договор дарения. Между тем в соответствии с пп. 4 ч. 1 ст. 575 ГК РФ дарение между коммерческими организациями запрещено. Таким образом, существует вероятность признания судом неправомерным бесплатного предоставления свободной лицензии между коммерческими организациями.

Отметим также, что ч. 5 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор является возмездным, если иное не установлено в самом договоре. В силу п. 13.6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 года № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 года) Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». возмездный лицензионный договор считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о размере вознаграждения или порядке его определения. В случае предоставления свободной лицензии на возмездной основе возникает вопрос оценки предоставленного права использования СПО. В этой связи представляется полностью обоснованным мнение И.А. Зенина, полагающего, что «…в силу идеального характера и оригинальности (либо неочевидности)» РИД, «плата» за приобретение прав на их использование должна определяться не соотношением общественно необходимых и индивидуальных затрат на их производство, а соотношением спроса и предложения на права на указанные результаты». Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебник, 13-е издание. - М., 2013. - С. 176.

Подчеркнем еще раз, что наименование программного обеспечения «свободным» не означает его бесплатного характера. СПО может распространяться, как на бесплатной, так и на платной основе. Отмечавшаяся ранее, ассоциация СПО лишь с бесплатным характером его распространения вызвана в большей степени двояким пониманием английского слова «free», которое может быть переведено и как «свободно», и как «бесплатно». В качестве примеров бесплатного распространения свободного ПО можно привести такие компьютерные программы, как: GIMP, Mozilla Firefox, электронные версии офисного пакета OpenOffice.org и другие.

Согласно Манифеста GNU, созданного Фондом свободного программного обеспечения, целью проекта является разработка такого количества СПО, при котором можно обходиться без программного обеспечения, не являющегося свободным. Разработка и использование СПО осуществляется на основании так называемых «свободных лицензий», которые зародились еще в 70-е годы 20 века в США. Фондом в рамках проекта GNU были разработаны широко известные и используемые сегодня для распространения СПО в сети Интернет следующие свободные лицензии:

· GNU General Public License (GNU GPL), переводится как Генеральная публичная лицензия;

· GNU Lesser General Public License (GNU LGPL), переводится как ослабленная Генеральная публичная лицензия;

· GNU Affero General Public License (GNU AGPL), переводится как усиленная Генеральная публичная лицензия;

· GNU Free Documentation license (GNU FDL), переводится как Лицензия GNU на свободную документацию.

Несмотря на активную работу в области создания как самого свободного программного обеспечения, так и различных видов свободных лицензий, направленных на введение в оборот и последующее распоряжение исключительными правами на СПО в сети Интернет, Фонд свободного программного обеспечения не дает определения терминов «свободная лицензия» и «лицензионный договор на использование СПО». Не дает определения данным понятиям и Ричард Столлман - создатель термина СПО.

Некоторые российские авторы разграничивают такие понятия как «лицензия», «лицензионный договор» и «разрешение использовать результат интеллектуальной деятельности». Например, А.Ю. Кувыркова отмечает, что согласно законодательству РФ «лицензионный договор» и «лицензия» являются разными понятиями. Данный тезис автор подкрепляет обращением к ст. 1239 ГК РФ, согласно которой заинтересованное лицо может получить право использования произведения на основании решения суда (принудительная лицензия). При этом лицензиат приобретает такое же право на использование объекта, как если бы оно было предоставлено ему на основании лицензионного договора. Поэтому А.Ю. Кувыркова справедливо полагает, что «… лицензия - это право на использование результата интеллектуальной деятельности на определенных условиях. Выдача (предоставление) лицензии является предметом лицензионного договора». Кувыркова А.Ю. Лицензионный договор о предоставлении права использования объекта интеллектуальных смежных прав // Законодательство & юридическая наука, 2009, № 5, М. - С. 57.

Е.П. Калиничева также считает, что «лицензионный договор принципиально отличается от разрешения использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК). По лицензионному договору происходит предоставление права использования указанных объектов в соответствии с установленным законом порядком заключения договоров. Разрешение же как односторонняя сделка имеет место тогда, когда начато несанкционированное использование интеллектуальной собственности. Это использование не обладает качеством оферты. В этом случае одобрение указанного использования правообладателем не может иметь качества акцепта. Оно также является односторонней сделкой, порождающей между правообладателем и пользователем гражданское правоотношение, сходное по содержанию с лицензионным, но не идентичное ему». Калиничева Е.П. Автореферат дисс. канд. юрид. наук. Лицензионный договор как основание возникновения обязательства. - Ростов - на - Дону. 2011. - С. 7.

В Концепции развития СПО в РФ использованы оба понятия: «свободная лицензия» и «свободный лицензионный договор». Отметим, что свободные лицензии, разработанные в США (например, лицензия GPL), а также свободная лицензия ПЛЕС, применяемая в странах ЕС, оперируют термином «лицензия», в то время как в законодательстве РФ используется преимущественно термин «лицензионный договор» (за исключением принудительных лицензий, предусмотренных ст. 1239 ГК РФ). Широкое применение свободных лицензий в сети Интернет, имеющей трансграничный характер, требует при их регулировании высокой степени гибкости. С одной стороны, свободные лицензии должны содержать в себе признаки лицензионного договора, предусмотренного ГК РФ для предоставления права использования результатов интеллектуальной деятельности. С другой стороны, учитывая применение к широко известным и распространенным в сети Интернет свободным лицензиям (GPL, ПЛЕС, Creative Commons) термина «лицензия», представляется целесообразной гармонизация свободных лицензий, предусмотренных Концепцией развития СПО в РФ, с зарубежными свободными лицензиями, что может быть достигнуто, в том числе, посредством использования единого термина для их определения. Ввиду изложенного, наделение в Концепции развития СПО в РФ равноправным значением терминов «свободная лицензия» и «свободный лицензионный договор» представляется целесообразным. Данный подход дает свободным лицензиям необходимую «гибкостью» для их применения в сети Интернет при одновременном соблюдении положений ГК РФ, применяемых к лицензионным договорам. При этом нет необходимости и оснований для выделения свободных лицензий в качестве самостоятельного способа распоряжения исключительными правами, отличного от лицензионного договора.

Свободный лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ (свободная лицензия), предусмотренный Концепцией развития СПО в РФ, предусматривает возможность предоставления пользователям аналогичного объема прав в отношении СПО, который может быть предоставлен на основании свободной лицензии, разработанной Ричардом Столлманом и активно используемой Фондом свободного программного обеспечения в целях распространения СПО посредством сети Интернет. Согласно Концепции на основании свободного лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ (свободной лицензии) может быть предоставлена простая (неисключительная) лицензия на право использования СПО, в соответствии с которой пользователь может:

· использовать программу для ЭВМ в любых не запрещенных законом целях;

· получать доступ к исходным текстам программы как в целях изучения и адаптации, так и в целях переработки программы для ЭВМ;