Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

Несмотря на очевидные преимущества от использования DRM - систем, многие артисты и исполнители высказывают опасения, касающиеся того, что преимущества, в том числе прибыль от использования указанных систем, будут получать в основном провайдеры услуг, предоставляемых в сети Интернет, а не артисты и исполнители. Данные опасения, прежде всего, связаны с высокой стоимостью DRM - систем, ввиду чего позволить их себе могут лишь немногие артисты. Как следствие, большая часть артистов и исполнителей будет зависеть от крупных онлайн - порталов, и не иметь возможности ни контролировать их деятельность ни самостоятельно осуществлять сбор вознаграждения за использование своих РИД в сети Интернет. См.: Copyright brochure issued by Swiss Federal Institute of Intellectual Property, р. 35.

Мнение пользователей и потребителей услуг в сети Интернет в отношении использования DRM - систем также является неоднозначным. В частности среди пользователей сложилось ироничное название DRM - систем, которое можно перевести как «Управление цифровыми ограничениями» (Digital Restriction Management).

Опасение вызывает прежде всего возможность злоупотребления указанными системами со стороны правообладателей: в части свободного использования РИД для целей, установленных законодательством, а также двойного сбора вознаграждения за использование одного и того же РИД в сети Интернет. Кроме того, вызывает опасение возможность повышения стоимости услуг по предоставлению исключительных прав на использование РИД в сети Интернет из-за высокой стоимости самих DRM - систем и недостаточная защита персональных данных, обрабатываемых посредством DRM - систем. лицензия исключительный право интеллектуальный

Еще одна проблема распоряжения правами в сети Интернет с помощью DRM-систем связана с выплатой вознаграждения за свободное воспроизведение произведений в личных целях. Напомним, что в данном случае согласно ст. 1245 ГК РФ авторам, исполнителям, изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений должно быть выплачено вознаграждение, имеющее компенсационный характер. Данное вознаграждение выплачивается правообладателям за счет средств, подлежащих уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для указанного воспроизведения. При этом копирование произведения пользователем для целей его использования в личных целях разрешено на основании закона.

Сегодня провайдеры Интернет - услуг могут непосредственно и самостоятельно подсчитывать частоту использования каждого отдельного РИД с помощью DRM-систем. В связи с этим возникает вопрос об обоснованности взимания компенсационных платежей за оборудование и материальные носители, поскольку, пользователь оплачивает провайдеру предоставляемую ему услугу по использованию РИД в сети Интернет, например, за возможность скачать произведение, распечатать его, прослушать или просмотреть произведение в сети. При этом пользователь использует для осуществления указанных действий компьютер или мобильное устройство. Таким образом, за право использования одного и того же РИД вознаграждение правообладателю фактически может выплачиваться дважды: пользователем, непосредственно использующим РИД в сети Интернет с помощью своего компьютера или мобильного устройства, и изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей.

Многие правообладатели и организации по управлению правами на коллективной основе высказывают мнение о необходимости оставить компенсационные платежи за оборудование и чистые материальные носители даже в том случае, если пользователь оплатил право использования РИД в сети Интернет. По их мнению, компенсационные платежи за оборудование и чистые материальные носители являются платой пользователей за производимые ими копии с собственных средств, предназначенных для хранения информации. Вознаграждение, взимаемое сервис - провайдерами с пользователей, предназначено покрыть расходы на лицензионные платежи, выплачиваемые провайдерами правообладателям за возможность доведения РИД до всеобщего сведения в сети Интернет и его воспроизведение. Учитывая самостоятельный характер двух указанных действий, одно из которых совершается пользователем, а второе провайдером, по мнению правообладателей, нельзя вести речь об удвоении лицензионных платежей.

Правообладатели стремятся получить соответствующее вознаграждение за предоставление права использования своих РИД. Запись РИД на чистый материальный носитель или в память компьютера является использованием РИД независимо от того, получен ли пользователем доступ к РИД посредством сети Интернет или иных средств. По мнению же многих пользователей, скачивание музыкального или аудиовизуального произведения из сети Интернет сопоставимо с приобретением CD или DVD диска в магазине. В связи с этим у пользователей возникает вопрос, почему они должны одновременно платить за чистые материальные носители и оборудование (ведь в конечном итоге бремя данных платежей ложится на пользователей) и за использование произведений посредством сети Интернет.

Законодательство РФ не содержит положений, направленных на регулирование использования DRM - систем в российском сегменте сети Интернет, ограничиваясь лишь положениями о применении технических средств защиты в целях охраны авторских прав. Вместе с тем не содержит оно и ограничений использования данных систем, что позволяет сделать вывод о возможности применения данных систем в российском сегменте сети Интерне. На сегодняшний день их применение может осуществляться исключительно по инициативе правообладателей или ОКУ. И если вопрос об использовании DRM - систем правообладателями исключительно по их желанию не вызывает сомнений, то применение DRM - систем ОКУ в случае наделения их правом на осуществление коллективного управления правами в сети Интернет не представляется таким однозначным.

С одной стороны, далеко не каждая ОКУ может позволить себе применение данных систем ввиду их высокой стоимости. Более того, внедрение ОКУ DRM - систем может привести к повышению размеров отчислений правообладателей на поддержание деятельности ОКУ. С другой стороны, в силу специфики самой сети Интернет управление онлайн-правами без применения DRM - систем ставит под сомнение эффективность такого управления в целом. Учитывая сложившуюся ситуацию, представляется целесообразным наделить ОКУ правом на осуществление управления авторскими и смежными правами в сети Интернет, обязав их при этом в целях эффективного управления правами в цифровой среде использовать DRM - системы. При этом с учетом высокой стоимости и сложности применения данных систем представляется целесообразным установление переходного периода для ОКУ продолжительностью не менее одного календарного года.

Возможность применения цифровых систем для эффективного распоряжения интеллектуальными правами активно обсуждается сегодня в различных странах мира. Так, например, по прогнозам Правительства Японии, интенсификация медиа - индустрии, достигнутая путем объединения коммуникационной сферы (связь) и сферы телерадиовещания, а также активное взаимодействие между ними, наряду с эффективным использованием радиочастот в результате завершения перехода к цифровому вещанию, прогресс в сфере радиотехнологий, создание условий, необходимых для распространения компьютерных программ, приведет к появлению возможности осуществлять распоряжение исключительными интеллектуальными правами на цифровой контент, доступ к которому будет осуществляться исключительно через цифровые технологии.См.: I-Japan Strategy 2015. Striving to Create a Citizen-Driven, Reassuring & Vibrant Digital Society Towards Digital inclusion & innovation, July 6, 2009, IT Strategic Headquarters, р. 20.

Аналогичное мнение высказывается также в Европе. Профессор Харгривз в своем отчете предложил правительству Великобритании выступить в качестве силы, объединяющей правообладателей, представителей бизнеса и других заинтересованных лиц для целей создания в Великобритании первого в мире цифрового оборота исключительных авторских прав. Данная модель распоряжения исключительными авторскими и смежными правами получила название Digital Copyright Exchange (DCE). См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 4. Среди ожидаемых преимуществ от использования DCE можно выделить следующие:

· DCE позволит облегчить правообладателям (как крупным, так и малым) процесс предоставления лицензий на использование произведений в сети Интернет, а лицензиатам процесс их приобретения;

· DCE позволит автоматизировать операции по приобретению прав на произведения, тем самым сделав это быстрее и дешевле;

· Субъекты, вовлеченные в оборот исключительных прав в сети Интернет (правообладатели, провайдеры, пользователи и другие лица), будут обладать большей информацией об авторских правах;

· Цифровой рынок авторских прав в Великобритании получит дополнительные механизмы для досудебного разрешения спорных ситуаций, что позволит снизить расходы, связанные с судебным урегулированием споров.

В отчете профессора Харгривза высказано также предложение о создании межотраслевого цифрового оборота исключительных прав в Великобритании, а также о целесообразности поддержания предложений Европейской Комиссии о необходимости разработки основных положений, призванных регулировать оборот лицензий в сфере авторских и смежных прав между странами ЕС. См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 37. Эффективное и гибкое регулирование оборота лицензий между странами ЕС является существенным фактором для создания единого европейского рынка контента (произведений, доступных посредством сети Интернет).

Предполагается, что DCE станет платформой, посредством которой правообладатели смогут распоряжаться принадлежащими им исключительными правами (в основном предоставлять лицензии), а пользователи приобретать исключительные права на использование произведений. Необходимо также отметить, что подобная платформа может сделать рынок исключительных прав на РИД более открытым и прозрачным с точки зрения участия в нем авторов произведений, а также представителей малого и среднего бизнеса.

В своем ответе на отчет профессора Харгривза правительство Великобритании поддержало инициативу по созданию DCE или какой - либо иной подобной платформы. Среди основных целей DCE правительство Великобритании указывает на создание возможностей для функционирования цифрового рынка по обороту исключительных прав в сети Интернет. DCE может также рассматриваться в качестве ресурса, предоставляющего информацию о правообладателях и принадлежащих им правах на РИД.

Подобная информация является не только основной предпосылкой для создания DCE, но и сама по себе может рассматриваться как мощный инструмент в борьбе с правонарушениями в сфере авторских и смежных прав, совершаемых посредством сети Интернет. Признано, что не может быть снисхождения к субъекту, который совершил те или иные действия с РИД посредством сети Интернет без предварительной проверки информации в единой общедоступной базе данных. База данных DCE может использоваться также для поиска автора или иного правообладателя произведения, в случае если последние не могут быть установлены в режиме оффлайн. См.: The Government Response to the Hargreaves Review of Intellectual Property and Growth, August 2011, р. 5.

Правительство Великобритании считает также целесообразным сделать доступными посредством DCE произведения, охраняемые авторским правом Короны. Указанные произведения создаются физическими лицами, находящимися на службе в органах государственной власти, в процессе исполнения ими своих должностных обязанностей. Правительство Великобритании намерено всячески поощрять различные органы государственной власти в использовании DCE для указанных целей.

DCE должен быть основан на следующих принципах:

· использование DCE является для правообладателей необходимым, но не обязательным, без применения каких - либо мер принуждения к правообладателям;

· стоимость, исключительных прав предоставляемых путем DCE, устанавливается и согласовывается непосредственно с правообладателями, при наличии контроля в сфере недобросовестной конкуренции;

· доступ к DCE и его использование субъектами предпринимательской деятельности и физическими лицами является открытым и свободным. DCE должен быть основан на открытых стандартах, что позволит субъектам предпринимательской деятельности создавать компьютерное обеспечение, необходимое для автоматизации доступа и предоставления услуг посредством DCE. Это, в свою очередь, будет способствовать эффективному ведению предпринимательской деятельности на развивающемся рынке исключительных прав на РИД, основанном на DCE;

· финансовая поддержка DCE осуществляется на основе самофинансирования: оплата будет взиматься за каждую отдельную операцию по предоставлению лицензий посредством DCE. При этом добавление информации в базу данных, а также использование ее для поиска информации будут бесплатными. См.: The Government Response to the Hargreaves Review of Intellectual Property and Growth, August 2011, р. 5.

Предоставление на территории РФ лицензий на использование РИД исключительно в электронной форме, а равно создание цифровой платформы, позволяющей осуществлять распоряжение исключительными правами в электронной форме требует внесения изменений в законодательство РФ. Прежде всего это связано с необходимостью приравнять предоставление лицензии в электронной форме к письменной форме договора. Например, В.Ю. Моченов предлагает приравнять электронную форму сделки к совершению сделки в письменной форме путем внесения изменений в ч. 1 ст. 158 ГК РФ. См.: Моченов В.Ю. Правовое регулирование электронной коммерции / Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006. - С. 13. Вместе с тем указанное изменение могло бы быть внесено и в ст. 434 ГК РФ.

Глобальные тенденции в сфере лицензирования исключительных прав в сети Интернет были поддержаны нынешним главой ВОИС Френсисом Гарри, сказавшим относительно оборота исключительных прав на музыкальные произведения в сети Интернет: «Я верю, что создание международного регистра музыкальных произведений - глобальной базы данных музыкального репертуара - является полезным и необходимым шагом на пути создания инфраструктуры для глобального лицензирования».

Вместе с тем, хотя на международном уровне декларируется необходимость и целесообразность создания глобальной базы данных, фактически, в настоящее время можно говорить о создании лишь национальных и региональных баз данных произведений для распоряжения правами на них в сети Интернет. В этой связи бесспорный интерес представляет распоряжение исключительными правами на РИД в сети Интернет посредством централизованного Интернет - портала в рамках Европейского Союза (Centralised Portal).* Данный Портал позволит организациям по управлению правами на коллективной основе объединить весь репертуар для предоставления мульти - территориальных лицензий в одну единую базу. Пользователь через указанный Портал сможет сделать запрос на предоставление мульти - территориальной лицензии. Его участниками будут являться общества по коллективному управлению правами, которые смогут уполномочить одно из представленных на Портале обществ предоставить лицензию пользователю, сделавшему запрос.

Портал будет взимать плату за осуществление административных процедур (управление лицензиями, распределение обязанностей по обработке данных среди организаций по управлению правами на коллективной основе, распределение и выплату вознаграждения за использование РИД). Для того чтобы стать участником Портала, организация по управлению правами на коллективной основе должна соответствовать минимальным стандартам предоставления услуг, а также предоставить доступ к технологическим средствам, необходимым для использования Портала, по запросам управляющих организаций, желающих стать участниками Портала.

Организации по управлению правами на коллективной основе будут предоставлять Порталу переданные им исключительные права на РИД на основе неисключительных лицензий. Заметим, однако, что предоставление лицензий Порталу представляется сомнительным в связи с тем, что Портал не является субъектом правоотношений. По нашему мнению, в качестве альтернативны, ОКУ, использующие Портал как платформу для распоряжения правами посредством сети Интернет, могли бы заключать между собой соглашения о сотрудничестве, указав в них порядок предоставления посредством Портала неисключительных лицензий пользователям на использование произведений в сети Интернет. В таком случае лицензии пользователям могли бы предоставляться не непосредственно Порталом, а той или иной ОКУ, находящейся на территории ЕС.

Среди возможных негативных последствий создания подобного Портала можно отметить, что хотя участие на Портале будет осуществляться на добровольной основе, де-факто он приведет к появлению пан - европейской монопольной организации. Это, в свою очередь, может привести к обострению действующих конкурентных ограничений, особенно в части территориального размещения пользователей. Ведь право выбора организации по управлению правами на коллективной основе будет предоставлено Порталу, а не пользователю, желающему получить лицензию. Могут также возникнуть проблемы с конкурентным законодательством в аспекте установления цены в связи с тем, что административные платежи будут монопольно устанавливаться Порталом, а не организациями по управлению правами на коллективной основе, которые будут фактически предоставлять лицензии пользователям.

В заключение, отметим, что распоряжение исключительными правами на РИД посредством цифровых систем является отличительной особенностью распоряжения исключительными правами непосредственно в сети Интернет. На сегодняшний день можно говорить не только о способах самого использования РИД в сети Интернет, но и о способах распоряжения правами на РИД, свойственных исключительно сети Интернет (например, распоряжение исключительными правами на РИД в сети Интернет посредством DRM- и DCE-систем). Вместе с тем применение данных систем имеет как позитивные, так и негативные стороны.

Среди основных преимуществ применения цифровых систем распоряжения правами на РИД в сети Интернет можно назвать саму возможность предоставления права на использование РИД, осуществление контроля за доступом, продолжительностью и частотой их использования пользователями в сети Интернет непосредственно правообладателями, а также ведение автоматического учета количества и способов использования РИД в сети Интернет. Вместе с тем применение цифровых систем для распоряжения исключительными интеллектуальными правами может иметь и ряд негативных последствий, таких как, в частности, высокая стоимость данных систем, необходимость повышения надежности их работы, риск взимания с пользователей двойной оплаты за использование одного и того же произведения.

Применение для распоряжения исключительными правами таких систем, как DCE в Великобритании и Centralised Portal на территории ЕС, с одной стороны, позволят автоматизировать операции по приобретению прав на использование РИД, и облегчить поиск правообладателей посредством использования обширной базы данных РИД и их правообладателей. Однако, с другой стороны, использование подобных систем связано с риском образования монопольных организаций регионального или национального значения, которые будут осуществлять распоряжение правами на использование РИД в сети Интернет практически всех правообладателей на территории ЕС или отдельного государства за счет действия «расширенного эффекта» лицензий.

Обращает на себя внимание также вопрос о возможности распоряжения посредством цифровых систем исключительными правами на использование товарных знаков в сети Интернет. Дело в том, что согласно ч. 1 ст. 1233 ГК РФ распоряжение исключительным правом на товарный знак может осуществляться любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе на основании договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора. Согласно ч. 1 ст. 1477 ГК РФ исключительное право признается лишь на зарегистрированный товарный знак. Правовая охрана товарному знаку предоставляется с момента его государственной регистрации и, как следствие, согласно ч. 2 ст. 1232 ГК РФ отчуждение исключительного права на товарный знак, а равно залог и предоставление права использования товарного знака также подлежат обязательной государственной регистрации. В связи с этим можно сделать вывод о том, что распоряжение исключительным правом на товарный знак путем отчуждения самого права или предоставления права на использование товарного знака в сети Интернет посредством цифровых систем на сегодняшний день будет являться нелегитимным, из-за отсутствия государственной регистрации указанных сделок.

Применение современных цифровых систем для распоряжения исключительным правом на товарный знак требует внесения изменений в законодательство РФ в части отмены обязательной государственной регистрации указанных сделок. Вместе с тем, учитывая тот факт, что товарные знаки применяются для индивидуализации товаров, работ и услуг, для придания им различительной способности от товаров, работ и услуг других правообладателей, предоставление права на их использование большому числу пользователей по аналогии с использованием произведений пользователями посредством сети Интернет, вызывает сомнение. Данный способ распоряжения правом может привести к утрате товарным знаком своей различительной способности и в конечном итоге к утрате доверия потребителей к товарам, на которых он размещен. В связи с этим применение цифровых систем для распоряжения исключительными правами на товарные знаки посредством сети Интернет представляется нецелесообразным.

Хотя применение цифровых систем для распоряжения исключительными интеллектуальными правами на РИД повышает эффективность контроля за доступом и использованием РИД в сети Интернет, их применение не должно носить абсолютный характер. Среди ограничений, направленных на поддержание баланса интересов правообладателей и пользователей можно выделить установленные законодательством РФ случаи свободного использования произведений. Таким образом, применение цифровых систем для распоряжения правообладателями или ОКУ, представляющими их интересы, исключительными правами на РИД в сети Интернет не должно налагать неоправданных ограничений на пользователей, желающих осуществлять свободное использование РИД в соответствии с применимым законодательством.

2.3 Распоряжение в сети Интернет исключительными правами на товарные знаки как средства индивидуализации товаров

Прежде чем перейти к вопросу об управлении исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет посредством цифровых систем отметим, что сеть Интернет может рассматриваться как информационное пространство, социальная среда и система коммуникаций. Среди основных характеристик сети следует назвать также ее экстерриториальный характер и отсутствие централизованного управления. Не зря говорят, что сеть Интернет стоит на трёх китах: цифровой технологии, позволяющей переводить любую информацию на язык бинарного кода и, таким образом, уравнивающей фонограмму и телепередачу, кино и фотографию, графику и текст; высокоскоростных линиях связи, позволяющих одновременно передавать миллионы сообщений по одному волоску кабельного пучка; компьютерной технике, последовательное снижение стоимости которой способствовало ее широкому распространению. См.: Федотов М.А. Перспективы правового регулирования деятельности в киберпространстве//ИС. Авторское и смежные права. № 4, 2001. С. 47.

Сеть Интернет можно сравнить с телефонной линией: “…аппаратное оборудование, а также услуги связи являются объектом права, лица участвующие в разговоре, - субъектами правоотношений». Сальникова Л.В. сделки в Интернет. Советует юрист. Ростов - на - Дону, 2006. - С. 8 -9. Вместе с тем, некоторые ученые не разделяют точку зрения согласно которой аппаратное оборудование, а также услуги связи являются объектом права. Например,

Д.С. Выголовский указывает на то, что «… совокупность оборудования, информационных ресурсов, средств связи и телекоммуникаций, составляющая в целом Интернет, никак не обособлена, у нее нет одного конкретного собственника», Выголовский Д.С. Информационное право: учеб. пособие, М., 2005. - С. 61. в связи с чем сеть Интернет не может рассматриваться как объект права. Аналогичная точка зрения высказана Копыловым В.А. См.: Копылов В.А. Информационное право. М., 2002. - С. 236.

Сеть Интернет является сложным явлением, которое может одновременно рассматриваться как: «а) информационная компьютерная система, состоящая из совокупности отдельных информационных компьютерных сетей, объединенных на основе единого межсетевого протокола, б) информационное пространство, в) среда обитания субъектов общества, г) совокупность информационных общественных отношений в виртуальной среде». Малахов С.В. Гражданско - правовое регулирование отношений в глобальной компьютерной сети Интернет, автореферат диссертации на сосискание ученой степени к.ю.н., Москва, 2001. - С. 6.

Изначально Интернет рассматривался как независимая, не поддающаяся государственному регулированию среда. Данная точка зрения была высказана, например, в Декларации независимости киберпространства (A Declaration of the Independance of Cyberspace) от 8 февраля 1996 года, автором которой является Джон Пери Баррлоу, один из основателей Electronic Frontier Foundation, как влиятельнейшей организации по защите свободы слова и прав пользователей сети Интернет. Аналогичная точка зрения высказана Э. Дайсоном.

Вместе с тем, на сегодняшний день все больше говорят о целесообразности выделения самостоятельной отрасли права, регулирующей отношения в сети Интернет. Как указывает профессор Тилбургского университета Пьер Ларош: «предмет права больше не является реальная и отдельная система, но виртуальная «сеть сетей», как результат деятельности субъектов». И.М. Рассолов утверждает, что Интернет - право, как институт права уже существует. А.Б. Венгеров - один из основоположников отечественной научной дискуссии по проблемам регулирования информационных отношений, выдвинул тезис о существовании особого вида общественных отношений - информационных, предметом которых являются различные операции с информацией, призванные обеспечивать административно-хозяйственную деятельность. Вместе с тем, информационные отношения существуют не только в сфере управления народным хозяйством, но и в иных сферах деятельности. Однако высказываются также мнения о том, что оснований для выделения сетевого права в отдельную отрасль нет.

Отношения, возникающие в связи с использованием сети Интернет, часто невозможно привязать к какой - либо территории и, следовательно, к правопорядку отдельного государства вследствие их сложности и отягощенности иностранным элементом. Кемрадж С.А. К вопросу об юрисдикции государства в отношении отдельных сегментов сети Интернет //Правовые аспекты использования интернет - технологий. - С. 10.

С технологической точки зрения Интернет представляет собой объединение транснациональных компьютерных сетей, которые связывают между собой посредством протоколов различные типы компьютеров, передающих информацию через спутниковые, оптоволоконные и телефонные линии.См.: Акопов Г.Л. правовая информатика: современность и перспективы. Ростов - на - Дону, 2005. - С. 11.

Вместе с тем надо отметить, что, хотя Интернет и рассматривается как экстерриториальное транснациональное пространство, с технической точки зрения Интернет - это системы телекоммуникации, расположенные на территории и под юрисдикцией конкретных государств, что позволяет говорить о дуалистической природе сети Интернет.

Переходя к вопросу о распоряжении исключительными интеллектуальными правами на товарные знаки в сети Интернет, отметим, что изо всех средств индивидуализации, распоряжение исключительными правами на которые осуществляется в сети Интернет, наиболее распространены товарные знаки. И это понятно, поскольку первоочередной задачей любого крупного товаропроизводителя и правообладателя является самоидентификация, выделение себя из общей массы непосредственных конкурентов. По мнению О.А. Филатова, это требует значительных усилий по формированию общенациональных и даже глобальных торговых марок (например, Levi's, Coca - Cola, Procter&Gamble, Gillette и др.). См.: Филатова О. А. Гражданско - правовые особенности рекламы в Интернете/ Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2003. - С. 12.

Как указывают Д. Р. Джонсон и Д. Пост, вне сети Интернет национальные границы позволяют отделить друг от друга территории разных стран, устанавливая на них различные правовые режимы, права и обязанности граждан и юридических лиц. До сегодняшнего дня физически проводимые границы (между государствами или другими государственными образованиями) имели прямое соотношение с границами правового пространства, но киберпространство не имеет территориальных границ, и нарушитель может находиться за их пределами. Передаваемая в сети Интернет информация не имеет также четкого деления на правовую и неправовую.. Это относится прежде всего к нарушению именно прав на товарные знаки.

Как следствие глобального характера сети Интернет распоряжение правами на товарные знаки в онлайн-среде в настоящее время тесно связано с категорией юрисдикции, используемой в двух различных значениях:

· как сфера действия суверенной власти государства во всех ее проявлениях;

· как международная подсудность (компетенция судов соответствующего государства). См.: Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс, М., 1976. - С. 58, 60.

При этом речь идет о двух различных проблемах, поскольку «…коллизионные нормы могут …«привести» к праву иного государства, нежели государство суда, рассматривающего дела». Бабкин С.А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети «Интернет»: основные проблемы - М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003. - С. 27.

Конфликты, связанные с распоряжением правами на товарные знаки в сети Интернет, порождаемые экстерриториальным характером деятельности в сети Интернет и потребностью в соблюдении суверенных национальных границ, возникают все чаще. В связи с этим большой интерес представляет международная судебная практика, связанная с разрешением споров относительно использования товарных знаков в сети Интернет, в особенности между правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям.

Это тем более важно, что многие экстерриториальные конфликты по поводу интеллектуальных прав в сети Интернет связаны именно с использованием товарных знаков. Заметим, что в странах Европы и США товарный знак обычно традиционно именуется торговой маркой, однако в настоящей работе, как правило, будет использоваться единый термин - товарный знак.

Согласно ч. 1 ст. 1477 Гражданского кодекса РФ на товарный знак, т. е. на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право. Действие исключительного права на товарный знак всегда ограничено территорией той страны или стран, где он был зарегистрирован. На территории Российской Федерации согласно ст. 1479 ГК РФ действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатентом). Таким образом, согласно законодательству РФ правовая охрана товарному знаку предоставляется на территории РФ с момента его государственной регистрации. Распоряжение исключительным правом на товарный знак путем его отчуждения или предоставления права на его использование также требует государственной регистрации в соответствии с ч. 2 ст. 1232 ГК РФ.

Российские юридические лица и граждане Российской Федерации вправе зарегистрировать товарный знак в иностранных государствах или осуществить его международную регистрацию (ст. 1507 ГК РФ). Знак, надлежащим образом зарегистрированный в какой-либо стране Союза, Под Союзом понимаются страны, подписавшие Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности (1883 г.). рассматривается как независимый от знаков, зарегистрированных в других странах Союза, включая страну происхождения (ч. 3 ст. 6 Парижской конвенции по охране промышленной собственности), что также позволяет говорить о территориальном принципе охраны товарного знака. Важность данного принципа состоит в том, что лицо, осуществившее регистрацию товарного знака на территории того или иного государства, фактически, получает монополию на его использование на территории данного государства. При этом один и тот же товарный знак на территории различных стран мира может быть зарегистрирован различными правообладателями и, как следствие, его использование в сети Интернет может также осуществляться одновременно различными правообладателями.

В силу отсутствия территориальных границ в сети Интернет использование товарного знака посредством сети Интернет приобретает трансграничный характер, делая его доступным для восприятия пользователями разных стран мира, в том числе тех стран, в которых распоряжение правом на товарный знак осуществляет иной правообладатель. В связи с этим несомненный интерес представляет судебная практика зарубежных стран по разрешению конфликтов, связанных с нарушением прав на товарные знаки в сети Интернет. При разрешении именно данных споров важное значение имеет вопрос о юрисдикции.

В различных странах суды, разрешая вопросы подведомственности споров об использовании правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, товарного знака для индивидуализации товаров, работ и услуг в сети Интернет, а также в доменном имени, применяют разнообразные подходы и критерии, которые могут быть объединены в следующие группы:

1. Европейский подход (национальный и региональный);

2. Американский подход;

3. Австралийский подход.

Судебная практика по вопросам использования товарных знаков в сети Интернет также может быть объединена в следующие группы в зависимости от объекта, для индивидуализации которого использовался товарный знак:

1. Использование товарных знаков в доменных именах;

2. Использование товарных знаков для индивидуализации товаров работ и услуг правообладателей, принадлежащих к разным юрисдикциям.

Европейский подход к разрешению споров об использовании товарных знаков в доменных именах, может иллюстрировать французская и российская судебная практика.

В деле SG 2 v. Brokat, Франция - Германия, 1997 г.: французская компания по разработке компьютерного обеспечения SG 2, предоставлявшая услугу интернет-платежей под товарным знаком Payline, обратилась в суд г. Нанта с требованием запретить немецкой компании Brokat использование указанного товарного знака.

Товарный знак Payline была зарегистрирована во Франции истцом. Доменное имя Payline.com было зарегистрировано во Франции партнером SG 2 -- компанией Intrinsec.

Словесное обозначение Payline было зарегистрировано также ответчиком -- немецкой компанией Brokat в качестве товарного знака в Германии и использовалось им для системы интернет-платежей Payline. Компания Brocat предлагала услугу интернет-платежей Payline на своем веб-сайте brokat.de, доступном во Франции.

Истец в обоснование своих требований ссылался на то, что обозначение Payline использовалось ответчиком для обозначения услуг, идентичных тем, которые оказывались истцом. При этом сходство товарных знаков могло ввести потребителей в заблуждение относительно оказывавшего им услуги лица.

Ответчиком в свою защиту было заявлено, что юрисдикция французского суда не может распространяться на данный спор ввиду международного характера сети Интернет и отсутствия у французского суда глобальной юрисдикции. С учетом того, что и сайт, и компания-ответчик принадлежат к юрисдикции Германии, единственным судом, управомоченным рассматривать данный спор, по мнению ответчика, является немецкий суд в Германии.

Ответчик также указал на то, что термин Payline не имеет различительной способности (свойства персонификации) и является всего лишь общим описательным словом, используемым для обозначения услуг онлайн-платежей на сайте brokat.de. Термин Brokat-Payline не использовался ответчиком во Франции в коммерческих целях, в связи с чем немецкая компания Brocat не являлась конкурентом французской компании SG 2. Ответчик не оказывал услуги онлайн-платежей во Франции (на французском рынке), и сосуществование двух доменных имен, содержащих идентичные товарные знаки, с учетом различной географической принадлежности доменов отвечает территориальному принципу охраны товарного знака, в связи с чем, по мнению ответчика, оснований для признания в его действиях нарушения прав на товарный знак нет.

Суд не принял во внимание доводы ответчика, запретив ему использовать товарный знак Payline. В обоснование своего решения суд указал на следующее. Юрисдикция французского суда распространяется на данный спор ввиду того, что сеть Интернет имеет глобальный характер и доступна в том числе пользователям во Франции. На основании этого суд сделал вывод о том, что нарушение прав на товарный знак имело место на территории Франции. Суд в своем решении также отметил наличие различительной способности в товарном знаке Payline, так как даже в английском языке данный термин явно не ассоциируется с системой финансовых платежей.

Компании Brocat было запрещено использовать товарный знак Payline, а также любые другие словесные обозначения, сходные с ним до степени смешения. Ответчика также обязали выплатить истцу штраф в размере 10 000 франков, удалить все ссылки на товарный знак Payline, в том числе на своем интернет-ресурсе, в течение 72 часов или выплатить компании SG 2 штраф в размере 5000 франков за каждый день просрочки.

Таким образом, французский суд признал свою юрисдикцию над спором об использовании товарного знака в сети Интернет, возникшим между правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, на основании лишь одного критерия, а именно доступности интернет - сайта с доменным именем, содержащим спорный товарный знак, пользователям во Франции.

Французские специалисты в сфере интеллектуальных прав Ж.-Ф. Бретоньер и С. Келак (компания Baker&McKenzie) полагают, что суды при разрешении вопроса о юрисдикции в спорах относительно нарушения исключительного права на товарный знак в сети Интернет могут также ориентироваться на следующие критерии:

· использование оспариваемого товарного знака на веб-сайте, зарегистрированном в зоне .fr (хотя, как отмечают ученые, одного данного критерия недостаточно для установления факта нарушения исключительного права на товарный знак на территории Франции);

· указание цен в национальной валюте;

· указание контактного адреса или телефона во Франции;

· наличие на веб-сайте опции, позволяющей заказать продукцию с территории Франции или доставить ее на территорию Франции.

Российскими судами также сформирована обширная практика по спорам о нарушении прав на товарные знаки в сети Интернет, причиной которых являются злоупотребления при регистрации доменных имен, и выработаны подходы к разрешению данной категории споров.

Фактической экстерриториальной юрисдикцией над отношениями, возникающими при регистрации и использовании доменных имен в сети Интернет обладает the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN). Данная некоммерческая организация, созданная в США (штат Калифорния), принимает нормы, призванные регулировать отношения субъектов в сети Интернет. Таким образом, как указывает Бабкин С.А.: «существует два конкурирующих источника правовых норм, регулирующих «Интернет - отношения»: государства и субъект, контролирующий адресную систему «Интернета» (ICANN)». По мнению Бабкина С.А., нормы, издаваемые корпорацией ICANN, могут рассматриваться в качестве правовых норм в связи с их обеспечением механизмом принуждения.

В целях использования доменах имен в российском сегменте сети Интернет в конце 1999 - начале 2000 года был подготовлен проект Положения «О порядке выделения и использования доменных имен в российском сегменте сети «Интернет».

В свете вопроса об использовании товарних знаков в наименованиях доменных имен несомненный интерес представляет позиция Президиума ВАС РФ относительно соотношения понятий «товарный знак» и «доменное имя».

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 16 января 2001 года № 1192/00 по делу № А40-25314/99-15-271 (использование товарного знака «Кодак») дана правовая оценка соотношения терминов «товарный знак» и «доменное имя». Президиум ВАС РФ отметил, что доменные имена фактически трансформировались в средство, выполняющее функцию товарного знака, который дает возможность отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц.

В деле Amway суд в полном объеме удовлетворил требования истца - американской компании Алтикор Инк. о защите прав на товарный знак AMWAY в сети Интернет, а также признал администрирование ответчиком доменного имени со сходным названием в российском сегменте сети Интернет нарушением прав истца и запретил ответчику использовать товарный знак истца. В обоснование принятого решения суд указал на то, что истец является правообладателем товарного знака AMWAY, зарегистрированного на территории РФ. На своем сайте по адресу www.amway.ru ответчик организовал деятельность, которая подпадает под перечень услуг, охватываемых регистрацией товарного знака истца. Поскольку последний ответчику права использования товарного знака не предоставлял, товарный знак истца используется в доменном имени ответчика незаконно. Вопрос о юрисдикции данного спора судом не рассматривался.

Вместе с тем судебная практика о защите прав на товарные знаки в российском сегменте сети Интернет неоднозначна. В деле о защите прав на товарный знак Audi суд кассационной инстанции отменил решения судов нижестоящих инстанций, вынесенных в пользу истца - правообладателя товарного знака и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В деле о защите прав на товарный знак CENTURY 21 суд первой инстанции прекратил дело в связи с неподведомстенностью, данное решение было поддержано судом апелляционной инстанции, но оба решения отменены судом кассационной инстанции, и дело направлено на рассмотрение по существу в суд первой инстанции.

В деле о защите прав на товарные знаки Coca - Cola и Sprite суд кассационной инстанции отменил решения судов нижестоящих инстанций, вынесенные в пользу истца - правообладателя товарного знака и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Согласно материалам дела о защите прав на товарный знак counter - strike суд первой инстанции своим заочным решением от 11 марта 2004 года удовлетворил исковые требования истца в полном объеме, взыскав с ответчика в пользу истца 500 000 рублей компенсации, а также госпошлину и запретив ответчику использовать в доменном имени товарный знак counter - strike, принадлежащий истцу. Однако решением суда от 19 октября 2004 года истцу отказано в удовлетворении иска, выплате денежной компенсации и запрете использования в доменном имени ответчика товарного знака counter - strike, принадлежащего истцу. Решением суда кассационной инстанции решение суда от 19 октября 2004 года оставлено без изменения, кассационная жалоба истца без удовлетворения. По материалам дела о защите прав на товарные знаки ELEC и ELEC.RU решением суда первой инстанции истцу в удовлетворении иска отказано, постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций в удовлетворении исковых требований отказано, в рассмотрении дела в порядке надзора отказано.

Как показывает анализ российской судебной практики, при разрешении вопроса об использовании в сети Интернет товарного знака, правообладателем которого является иностранный субъект, российские суды принимают во внимание следующие критерии:

· наличие регистрации товарного знака на территории РФ;

· принадлежность ответчика к юрисдикции РФ (гражданство, регистрация юридического лица на территории РФ);

· принадлежность товарного знака истцу;

· использование товарного знака ответчиком в сети Интернет по классам товаров и услуг, аналогичных тем, для которых зарегистрирован товарный знак истца;

· сходство до степени смешения товарных знаков истца и ответчика.

Хотя, на первый взгляд, позиции российских и французских судов при разрешении споров об использовании товарных знаков в сети Интернет кажутся совершенно разными, это не совсем так. Анализ российской судебной практики показал, что суды при разрешении данной категории споров рассматривают лишь споры об использовании товарных знаков в доменных именах, зарегистрированных в зоне .ru, то есть принадлежащих к российскому сегменту сети Интернет.

Информация на спорных интернет - сайтах представлена на русском языке и направлена на российских пользователей. При этом большинство интернет - сайтов предоставляют российским пользователям возможность приобретения товаров, работ и услуг в национальной валюте на территории РФ или с доставкой на территорию РФ. Это позволяет сделать вывод о том, что российскими судами принимаются во внимание критерии, аналогичные тем, которые применяются на территории ЕС, что свидетельствует о близости подходов правоприменительной практики ЕС и РФ по данной категории споров.

Вторая группа споров является наиболее обширной и включает в себя споры об использовании товарных знаков в сети Интернет для индивидуализации товаров работ и услуг. В рамках данной группы споров будут рассмотрены подходы к разрешению вопросов об использовании товарных знаков в сети Интернет, выработанные судебной практикой ЕС, США и Австралии.

Согласно материалам дела Sociйtй Hugo Boss (Франция) против Sociйtй Reemstma Cigarettenfabriken GmbH (Германия) немецкая компания Sociйtй Reemstma Cigarettenfabriken GmbH (ответчик) использовала в названии сигарет слово Boss, зарегистрированное Sociйtй Hugo Boss (истец) в качестве товарного знака. Во Франции суд первой инстанции своим решением от 23 июня 2000 г. запретил компании Sociйtй Reemstma Cigarettenfabriken GmbH любое использование товарного знака Boss, в том числе в сети Интернет.

Суд апелляционной инстанции в своем решении от 22 мая 2002 г. указал на то, что использование товарного знака Boss на интернет-сайте компании Sociйtй Reemstma Cigarettenfabriken GmbH не является нарушением запрета на любое использование данного знака, установленного решением суда первой инстанции от 23 июня 2000 г., ввиду того что информация на данном сайте представлена на иностранном языке. На этом основании суд сделал вывод о том, что продукция не поступает в свободное обращение (не является доступной) во Франции посредством данного сайта, а также о том, что данный сайт не направлен на французскую аудиторию. Возможность доступа к сайту на территории Франции, а также наличие приветственной страницы со словом bienvenue, которое переводится с французского языка как «добро пожаловать», апелляционный суд счел недостаточным основанием для признания в действиях ответчика нарушения исключительного права на товарный знак.

Верховный суд Франции (кассация) 11 января 2005 г., рассмотрев жалобу Sociйtй Hugo Boss, пришел к выводу о необходимости отказать в ее удовлетворении, оставив в силе решение апелляционного суда. Это позволяет сделать вывод о том, что фактически Верховный суд Франции в деле Sociйtй Hugo Boss v. Sociйtй Reemstma Cigarettenfabriken GmbH (Франция - Германия, 2005 г.) пересмотрел свой подход к разрешению споров об использовании товарных знаков в сети Интернет правообладателями, принадлежащими к различным юрисдикциям.

В своем отчете «Технологические инновации» (2005 г.) См.: Rapport de la Cour de cassation 2005: L'innovation technologique. Documentation franзaise, 2006. P. 65. кассационный суд Франции указал на то, что при разрешении вопроса о юрисдикции спора в сети Интернет необходимо обратить внимание на следующее: доступен ли интернет-сайт на территории Франции и предоставляет ли он доступ французским потребителям к продукции, распространение которой во Франции является нарушением права правообладателя на соответствующий товарный знак.

В рамках европейского подхода межюрисдикционные споры об использовании товарных знаков в сети Интернет могут рассматриваться не только национальными судами стран - членов ЕС, но и Судом Европейского союза. В качестве примера можно привести спор, возникший между компанией L'Oreal и интернет-аукционом eBay, рассмотренный Судом Европейского союза на основании обращения Высокого суда Англии и Уэльса в 2011 г. (дело L'Oreal v. eBay (Великобритания - ЕС). Данное дело интересно с точки зрения не только критериев, которые, по мнению суда, должны учитываться при разрешении споров об использовании товарных знаков в сети Интернет правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, но и возможных превентивных мер, которые могут быть применены для предотвращения аналогичных нарушений в будущем.

Компания L'Oreal (истец) является производителем и поставщиком косметической продукции, парфюмерии и средств для ухода за волосами. В Великобритании она является правообладателем ряда товарных знаков, в том числе товарных знаков Европейского союза.

Компания eBay (ответчик) -- это оператор электронной платформы, используемой для осуществления торговой деятельности, в том числе посредством аукциона. На интернет-сайте eBay размещен перечень товаров, выставленных на продажу различными пользователями, которые зарегистрировались на данном сайте. Сайт eBay взимает комиссию за осуществляемые пользователями операций купли-продажи.

Продавцы и покупатели, прежде чем воспользоваться сервисами eBay, принимают условия пользовательского соглашения, согласно которому пользователи обязуются не осуществлять продажу контрафактных товаров и не нарушать иным образом авторские права, права на товарные знаки или другие права третьих лиц.

В мае 2007 г. компания L'Orйal направила компании eBay письмо, в котором проинформировала ответчика о широко распространенных на его веб-сайте транзакциях, нарушающих права истца на товарный знак. Не получив удовлетворительного ответа, компания L'Orйal инициировала судебные разбирательства против eBay в различных странах -- членах ЕС, в том числе в Великобритании перед Высоким судом.