Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

· распространять программу (бесплатно или за плату, по своему усмотрению);

· вносить изменения в программу для ЭВМ (перерабатывать) и распространять экземпляры измененной (переработанной) программы для ЭВМ.

Свободная лицензия, предусмотренная Концепцией развития СПО в РФ, наделяет правообладателя правом предоставить лишь простую (неисключительную) свободную лицензию. Таким образом, правообладатель, фактически, лишен возможности предоставить пользователю право на использование СПО на основании исключительной лицензии. Это позволяет сделать вывод о том, что распоряжение исключительными правами на СПО на основании данного вида лицензионных договоров в сети Интернет может быть существенно ограничено в сравнении с обычным гражданским оборотом исключительных прав на программы для ЭВМ. Между тем, свободные лицензии, используемые Фондом свободного программного обеспечения, не содержат четкого указания на то, какой вид лицензии (исключительной или неисключительной) может быть предоставлен пользователю на то или иное СПО. Это дает возможность правообладателю СПО самостоятельно определить вид свободной лицензии, которую он хотел бы предоставить пользователю. Данный подход представляется более целесообразным в сравнении с тем, который предусмотрен в Концепции развития СПО в РФ.

Обращает на себя внимание и «вирусная» природа свободных лицензий, применяемых в США. Она состоит в том, что результаты интеллектуальной деятельности, созданные с использованием распространяемых на основании свободных лицензий, например, лицензий GPL, результатов интеллектуальной деятельности, должны использоваться и распространяться также на условиях свободной лицензии (в данном случае лицензии GPL). Аналогичным образом свободная лицензия, урегулированная Концепцией развития СПО в РФ, предусматривает необходимость применения к свободным лицензиям требований «наследования» лицензии.

Таким образом, к свободным лицензиям должны применяться положения самостоятельного вида лицензионных договоров, а именно так называемого наследуемого лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ (наследуемая лицензия). На основании данной лицензии распространение модифицированной компьютерной программы осуществляется на условиях, идентичных тем, на которых предоставлена исходная программа.

Учитывая право сторон на заключение договора, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор), закрепленное ч. 2 ст. 421 ГК РФ, можно говорить о возможности включения в один лицензионный договор условий, предусмотренных Концепцией развития СПО в РФ для свободных и наследуемых лицензий. Кроме того, с позиции российского законодательства «вирусная» природа GPL может рассматриваться как возможность выдачи лицензиатом сублицензий и так называемых «последующих сублицензий» (субсублицензионные договоры), необходимость в которых возникает у субъектов при дальнейшем предоставлении права на использование РИД. Вместе с тем, как отмечают некоторые авторы, несмотря на то, что субъекты гражданского оборота заключают между собой субсублицензионные договоры, правовая природа таких соглашений не определена. См.: Н.М. Лапин Регулирование авторских договоров в России, Нидерландах и Великобритании: правовой анализ. / Автореф. дисс. к.ю.н. - М., 2012. - С. 19. Однако в силу отсутствия прямого запрета в законодательстве РФ и на основании закрепленного в ст. 421 ГК РФ принципа свободы договора можно прийти к заключению, что подобного рода лицензионные договоры по законодательству РФ допустимы.

Основываясь на анализе свободных лицензий, применяемых в США и РФ, можно сделать следующие выводы:

1. На основании свободных лицензий, разработанных в США (например, GPL), пользователь наделяется свободами осуществлять те или иные способы использования СПО. Концепция развития СПО в РФ также предоставляет пользователям право на использование СПО.

2. Вместе с тем, в отличие от американских свободных лицензий, российский аналог наделяет пользователя правом на использование программы для ЭВМ в любых не запрещенных законом целях, предоставляя, таким образом, пользователям максимальный уровень свободы. Американские свободные лицензии содержат более ограниченный перечень способов свободного использования СПО (четыре свободы): осуществлять запуск программы для ЭВМ, изучать ее, вносить изменения в программу, распространять программу, в том числе с внесенными в нее изменениями.

3. Однако российские свободные лицензии дают возможность правообладателям предоставлять пользователям лишь простые (неисключительные) лицензии, в то время как американские свободные лицензии не содержат подобного ограничения.

4. Обращает на себя внимание и «вирусная» природа свободных лицензий, закрепленная как в американских, так и в российских свободных лицензиях. Она состоит в необходимости распространения СПО с внесенными в него изменениями на тех же условиях, что и исходное программное обеспечение. При этом Концепция СПО в РФ указывает на необходимость применения к распространению переработанного СПО возможных требований наследования лицензии. Наследуемая лицензия, предусмотренная Концепцией развития СПО в РФ, содержит лишь одно требование: осуществлять распространение модифицированной компьютерной программы на условиях, идентичных тем, на которых предоставлена исходная программа. Данное требование полностью отвечает сути «вирусной» природы, применяемой к американским свободным лицензиям, что позволяет говорить о сходной правовой природе американских и российских свободных лицензий в части права на распространение переработанного СПО.

Все изложенное позволяет говорить о том, что, несмотря на некоторые отличия, подходы к регулированию свободных лицензий в США и РФ имеют много общего. Вместе с тем, российские свободные лицензии наделяют пользователей большим объемом свободы в отношении распоряжения правами на СПО, что делает их более привлекательными для распоряжения правами на СПО посредством сети Интернет. Вместе с тем это не исключает необходимость их дальнейшего совершенствования. Помимо рассмотренного свободного лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ (свободной лицензии) и наследуемого лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ (наследуемой лицензии) Концепция развития СПО в РФ предусматривает также возможность заключения лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом (лицензия с открытым кодом) и закрытого (проприетарного, proprietary) лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ (закрытая лицензия). При этом на основании лицензионных договоров данной группы могут быть предоставлены как исключительные, так и неисключительные лицензии на использование СПО.

1.2 Открытая и закрытая лицензии как способы распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет

Под лицензионным договором о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом (лицензия с открытым кодом) в Концепции развития СПО в РФ понимается простая (неисключительная) или исключительная лицензия, предоставляющая пользователю доступ к исходным кодам компьютерной программы. См.: Концепция развития разработки и использования свободного программного обеспечения в Российской Федерации v. 3.0 от 12 марта 2008 года. Обращает на себя внимание тот, факт, что данный вид лицензии не предусматривает возможности предоставления пользователям всего объема прав, который, может быть предоставлен, например, на основании свободной лицензии. Правообладатель наделяется возможностью предоставления пользователям лишь права доступа к исходным кодам. При этом данный вид лицензии не позволяет предоставлять пользователям право на использование СПО в любых не запрещенных законом целях, правом на распространение, а также правом на внесение изменений в СПО, что свойственно свободным лицензиям.

В контексте рассмотрения данного вопроса особый интерес представляет опыт применения лицензий с открытым кодом в США, откуда данный вид лицензий и берет свое начало. Первые лицензии с открытым кодом были разработаны в США общественной организацией Creative Commons и получили одноименное с организацией название, которое можно перевести как лицензии «творческих сообществ». Данный вид лицензий начал применяться в США с 2002 года для распространения открытого программного обеспечения.

Таким образом, «программное обеспечение с открытым кодом» или «открытое программное обеспечение» распространяется в США на основании лицензий Creative Сommons. Лицензии с открытым кодом следует отличать от свободных лицензий, на основании которых распространяется свободное программное обеспечение. Важно и то, что в отличие от свободных лицензий GNU GPL, лицензии Creative Сommons допускают их перевод на другие языки, и это привело к появлению их официальных переводов и адаптаций к законодательству других стран.

Лицензии Creative Commons являются более гибкими в сравнении с GNU GPL. Они позволяют автору как сохранить за собой исключительные права в полном объеме, так и полностью или частично отказаться от такого сохранения. Вследствие этого не все лицензии Creative Commons являются свободными.

Отметим, что на основании лицензии с открытым кодом, предусмотренной Концепцией развития СПО в РФ, может быть предоставлена как исключительная, так и неисключительная лицензия. Таким образом, правообладатель может, как сохранить за собой право на предоставление аналогичных лицензий другим пользователям, так и отказаться от данного права, предоставив тому или иному пользователю исключительную лицензию без права самостоятельного использования результата интеллектуальной деятельности, предоставленного на основании лицензии. Это позволяет сделать вывод о сходстве регулирования лицензий с открытым кодом (Creative Commons) в РФ и США. Вместе с тем существуют и другие аспекты применения данного вида лицензий.

В частности в зависимости от объема прав, предоставляемых пользователям, лицензии Creative Commons могут быть поделены на две большие группы:

· свободные лицензии Creative Commons;

· несвободные лицензии Creative Commons.

Лицензии Creative Commons, относящиеся к первой группе, предоставляют пользователям максимальный уровень свободы в отношении произведения (чаще всего компьютерной программы) с минимальным уровнем ограничений, налагаемых на пользователя. В зависимости от вида свободной лицензии Creative Commons, пользователь может быть наделен правом на распространение и переработку произведения, в том числе в коммерческих целях, а также правом на распространение переработанного произведения.

При этом на пользователя налагается обязанность по указанию имени автора произведения. Невыполнение пользователем данного требования лишает его возможности правомерно использовать программное обеспечение, что позволяет рассматривать данное требование в качестве ограничения права пользователя на использование произведения. Никаких иных ограничений по использованию произведений данный вид лицензий не устанавливает.

В группе свободных лицензий Creative Commons можно выделить следующие виды:

· Attribution (by) -- лицензия «с указанием авторства»;

· Attribution-ShareAlike (by-sa) -- лицензия «с указанием авторства -- с сохранением условий»; См.: Дмитриева Арина, Савельев Денис. Авторское право в Интернете: конфликты, распределение ответственности и варианты регулирования. Отчет об исследовании. Санкт - Петербург, 2011. - С. 78 - 79.

Лицензия Attribution (by) позволяет распространять и перерабатывать произведение (даже в коммерческих целях) при условии указания автора произведения. Это наиболее свободная лицензия, с точки зрения того, что могут делать с произведением пользователи.

Лицензия Attribution-ShareAlike (by-sa) позволяет перерабатывать произведение, в том числе в коммерческих целях, при условии не только указания автора произведения, но и лицензирования производных произведений на аналогичных условиях.

В отличие от указанных свободных лицензий Creative Commons, лицензия с открытым кодом, предусмотренная Концепцией развития разработки и использования СПО в РФ, наделяет пользователя лишь правом доступа к исходным кодам компьютерной программы, что само по себе не дает пользователю права на распространение, переработку и последующее распространение переработанного произведения. Это позволяет сделать вывод о том, что лицензия с открытым кодом, предусмотренная Концепцией развития разработки и использования СПО в РФ, не является свободной с точки зрения объема предоставляемых прав (свобод). Она не позволяет наделять пользователя объемом прав, достаточным для нормального использования РИД в сети Интернет, что в принципе делает ее применение весьма ограниченным. Отметим также, что указанная Концепция не предусматривает лицензий, аналогичных по объему предоставляемых прав свободным лицензиям Creative Commons.

Вместе с тем, как уже было отмечено, не все лицензии Creative Commons являются свободными. К несвободным лицензиям Creative Commons могут быть отнесены:

· Attribution-NonCommercial (by-nc) -- лицензия «с указанием авторства -- некоммерческая»;

· Attribution Non-commercial Share Alike (by-nc-sa) -- лицензия «с указанием авторства -- некоммерческая -- с сохранением условий»;

· Attribution-NoDerivs (by-nd) -- лицензия «с указанием авторства -- без производных»;

· Attribution Non-commercial No Derivatives (by-nc-nd) - лицензия «с указанием авторства - некоммерческая - без производных».

Как видно из приведенного перечня несвободных лицензий, их число в два раза превосходит количество свободных лицензий Creative Commons. Это позволяет сделать вывод о том, что программное обеспечение с открытым кодом распространяется преимущественно на основании несвободных лицензий Creative Commons. Последние содержат гораздо большее число ограничений для пользователей, желающих использовать РИД на основании данных лицензий. Так, можно выделить следующие ограничения, налагаемые на пользователя несвободными лицензиями Creative Commons:

· обязательное указание автора произведения;

· использование произведения исключительно в некоммерческих целях (запрет на коммерческое использование произведений);

· запрет на переработку произведения;

· предоставление права на использование производных произведений на аналогичных условиях («вирусные» лицензии).

При этом одна лицензия Creative Commons может налагать на пользователя одновременно несколько ограничений:

· Лицензия Attribution Non-Commercial (by-nc) позволяет перерабатывать произведение на некоммерческой основе с обязательным указанием автора и некоммерческого характера использования. При этом не требуется лицензирования производных произведений на аналогичных условиях;

· Лицензия Attribution Non-commercial Share Alike (by-nc-sa) позволяет осуществлять переработку произведения на некоммерческой основе до тех пор, пока упоминается автор и производные произведения лицензируются на аналогичных лицензионных условиях;

· Лицензия Attribution NoDerivs (by-nd) требует обязательного указания автора и ссылки на него, запрещает внесение изменений в произведение, но позволяет свободно распространять его как в коммерческих, так и в некоммерческих целях;

· Лицензия Attribution Non-commercial No Derivatives (by-nc-nd) позволяет пользователям загружать произведение и делиться им с другими пользователями, до тех пор, пока они упоминают автора и ссылаются на него. При этом внесение изменений в произведение и использование его в коммерческих целях запрещено.

Указанные виды несвободных лицензий Creative Commons, налагают ограничения не только на пользователей, но и на самих правообладателей. Это связано с тем, что возможности правообладателя по распоряжению в сети Интернет принадлежащими ему правами на программу для ЭВМ на основании лицензий Creative Commons существенно ограничены конкретным закрытым перечнем способов использования, предусмотренным тем или иным видом лицензий с открытым кодом. Например, если бы обладатель исключительных прав на программу для ЭВМ пожелал предоставить пользователю право на использование программы в коммерческих целях без указания имени автора, он фактически был бы лишен возможности сделать это на основании лицензии Creative Commons, так как даже наиболее свободная лицензия Creative Commons (Attribution (by) позволяет использовать произведение, в том числе в коммерческих целях, лишь с обязательным указанием автора произведения.

Концепция развития СПО в РФ не содержит каких - либо видов лицензий с открытым кодом, которые позволили бы их классифицировать в зависимости от объема предоставляемых пользователям прав и налагаемых на них ограничений. Предусмотренная данной Концепцией, лицензия с открытым кодом наделяет правообладателя правом предоставить, а пользователя возможностью получить доступ к исходным кодам компьютерной программы, не предусматривая при этом возможности предоставления каких - либо иных способов использования программы для ЭВМ.

На наш взгляд, данный подход ограничивает возможности правообладателя по распоряжению исключительными правами на программу для ЭВМ посредством ее использования в сети Интернет на основании лицензии с открытым кодом. Кроме того, данный вид лицензий не налагает каких - либо обязанностей на пользователей, направленных на защиту интересов правообладателей. Единственным ограничением для пользователей является объем прав, предоставляемых на основании лицензии с открытым кодом.

В контексте возможности доступа к исходным кодам программы для ЭВМ необходимо отметить ст.1280 ГК РФ, согласно которой пользователь, правомерно владеющий экземпляром программы, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ. Пользователь вправе использовать программу для ЭВМ способами, предусмотренными ст. 1280 ГК РФ, без разрешения правообладателя и без выплаты вознаграждения независимо от того, осуществляются ли они в целях изучения, исследования или испытания функционирования программы в случае, если это необходимо в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ на технических средствах пользователя. С технической точки зрения, внесение изменений в программу для ЭВМ требует наличия доступа к ее исходному коду (исходному тексту). Таким образом, пользователь в случаях, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ, вправе получать доступ к исходному коду (тексту) программы для ЭВМ. Данное право предоставлено пользователям на основании закона (ст. 1280 ГК РФ) и не требует от пользователя получения какого - либо согласия от правообладателя, что, в свою очередь, означает отсутствие необходимости заключения лицензионного договора, в том числе лицензионного договора о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом (лицензии с открытым кодом), предусмотренного Концепцией развития СПО в РФ.

На наш взгляд, лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом (лицензия с открытым кодом), предусмотренный Концепцией развития СПО в РФ, требует существенного расширения объема прав, который может быть предоставлен пользователям на основании данного вида лицензий с одновременным наложением на пользователей обязанностей, направленных на охрану интересов правообладателей.

Отметим, что в отличие от «классических» лицензионных договоров, применяемых правообладателями для распоряжения принадлежащими им исключительными правами на произведения и другие результаты интеллектуальной деятельности, различные виды лицензий Creative Commons, а равно лицензия с открытым кодом, предусмотренная Концепцией развития СПО в РФ, содержат ограниченный объем прав, которыми наделяется правообладатель. Прежде всего ограничена возможность правообладателя предоставлять пользователям на основании лицензий с открытым кодом право использования других объектов авторского права, помимо программ для ЭВМ. Это ограничение исходит уже из самого названия «лицензия с открытым кодом» или «лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом». Проводя параллель с лицензиями Creative Commons, отметим, что хотя последние применяются преимущественно для распространения программ для ЭВМ, перечень возможных объектов авторского права, к которым они могут применяться, значительно шире.

Согласно ст. 1270 и ст. 1229 ГК РФ правообладатель наделен правом на использование произведений в любой форме и любым не противоречащим закону способом, а также разрешать или запрещать их использование любым третьим лицам. Это позволяет сделать вывод о том, что приведенный в ст. 1270 ГК РФ перечень способов использования произведений является открытым, что дает максимальную свободу правообладателям в распоряжении принадлежащими им правами. В отличие от данного подхода, лицензии Creative Commons, а также лицензии с открытым кодом, предусмотренные Концепцией развития СПО в РФ, ограничивают перечень способов использования, которыми может быть наделен пользователь. В целом данный подход к лицензиям, применяемым в сети Интернет, противоречит положениям ГК РФ об открытом перечне способов использования произведений и неоправданно ограничивает правообладателей и пользователей в распоряжении и использовании произведений на основании указанных лицензий в российском сегменте сети Интернет.

Из приведенного перечня лицензий Creative Commons видно, что единственным неизменным обязательным условием их применения является соблюдение личных неимущественных прав автора программы для ЭВМ, право на использование которой предоставляется на основании той или иной лицензии Creative Commons. Лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ с открытым кодом (лицензия с открытым кодом), приведенный в Концепции развития СПО в РФ, напротив, не содержит аналогичного требования в части соблюдения личных неимущественных прав автора произведения. Между тем в соответствии со ст. 1265 ГК РФ автор обладает таким личным неимущественным правом, как право автора на имя. Данное право состоит в том, что автор вправе использовать, созданное им произведение или разрешать его использование третьим лицам под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени (анонимно). При условии расширения объема исключительных прав, распоряжаться которыми правообладатель сможет в сети Интернет на основании лицензии с открытым кодом, представляется целесообразным закрепление за пользователями обязанности соблюдать личные неимущественные права автора программы для ЭВМ, а в случае ее последующей переработки - автора переработанного произведения.

Объектом лицензии с открытым кодом может быть не любая программа для ЭВМ, а лишь программное обеспечение с открытым кодом. Поэтому для применения данного вида лицензий необходимо дать определение понятия «свободное программное обеспечение». Концепция развития СПО в РФ определяет программное обеспечение с открытым кодом (открытым исходным кодом или исходными кодами) как программное обеспечение (программы для ЭВМ), распространяемое на условиях лицензии с открытым кодом. Данный термин представляется малоинформативным и фактически не дает никакого представления о том, что же представляет собой программное обеспечение с открытым кодом.

На наш взгляд, более полным и всеобъемлющим является определение указанного понятия через признаки, свойственные данному виду программного обеспечения. Так, например, американская организация «The Open Source Initiative» (OSI), занимающаяся разработкой лицензий с открытым кодом, выделяет 10 следующих критериев (признаков), которым должно отвечать программное обеспечение с открытым кодом:

1) свободное распространение;

2) наличие исходного кода;

3) свобода создания производных произведений;

4) целостность исходного кода;

5) недопущение дискриминации в отношении отдельных лиц или их групп;

6) недопущение дискриминации в различных областях применения;

7) распространение действия лицензии;

8) лицензия не должна относиться к какому - либо определенному продукту;

9) лицензия не должна ограничивать другое программное обеспечение;

10) лицензия должна быть технологически нейтральной.

Свободное распространение означает, что лицензия не должна ограничивать возможности сторон продать или передать безвозмездно программу для ЭВМ как составную часть сложного программного обеспечения, содержащего в себе различные программы. В данном случае стоит отметить, что свобода распространения программного обеспечения с открытым кодом не является абсолютной. Прежде всего это связано с тем, что отдельные виды лицензий могут позволять распространение программного обеспечения только на некоммерческой основе (например, лицензия Creative Commons Attribution Non-commercial Share Alike (by-nc-sa). Важно также учитывать, что в случае распространения программы для ЭВМ в составе сложного программного обеспечения должен соблюдаться принцип совместимости программного обеспечения. Он состоит в том, что в состав сложного программного обеспечения не могут входить программы для ЭВМ, право на использование которых предоставляется на основании лицензий, условия которых вступают в противоречие друг с другом.

Такой признак программного обеспечения с открытым кодом как наличие исходного кода, состоит в том, что компьютерная программа должна содержать исходный код, то есть ее распространение должно быть возможным как с исходным кодом, так и в компилированной форме. Для получения исходного кода из программы, распространяемой в компилированной форме, необходимо преобразовать объектный код программы в исходный текст (код), то есть декомпилировать программу. В случае если программа распространяется без исходного кода, необходимо указать источник по которому можно получить исходный код. Загрузка исходного кода через Интернет должна осуществляться бесплатно. Преднамеренное сокрытие или искажение исходного кода недопустимо.

Лицензия также должна позволять внесение изменений и свободное создание производных произведений, а также разрешать их распространение на тех же условиях, что и оригинальное (исходное) программное обеспечение. Однако далеко не все лицензии с открытым кодом позволяют внесение изменений в компьютерную программу. Например, лицензия Creative Commons Attribution NoDerivs (by-nd) запрещает внесение изменений в произведение, позволяя распространение лишь исходного произведения. «Вирусный» характер распространения программного обеспечения с открытым кодом также не является признаком, свойственным всем без исключения лицензиям с открытым кодом. В частности лицензия Creative Commons Attribution Non-Commercial (by-nc) не требует лицензирования производных произведений на условиях, аналогичных лицензированию исходного произведения.

Следующим признаком программного обеспечения с открытым кодом является целостность его исходного кода. Смысл данного признака выражается в том, что лицензия может ограничивать распространение исходного кода с внесенными в него изменениями только в случае, если лицензия позволяет распространение «патч файлов» (файлов - правок) с исходным кодом. Лицензия также может содержать в себе требование об указании наименований производных произведений или номеров версии, отличных от оригинального (исходного) программного обеспечения.

Согласно ст. 1261 ГК РФ авторские права на программу для ЭВМ включают также охрану ее исходного текста и объектного кода. Таким образом, внесение изменений в объектный или исходный код программы без согласия правообладателя может рассматриваться как нарушение исключительных прав в части переработки произведения, а также как нарушение личных неимущественных прав автора на неприкосновенность произведения. Критерий целостности исходного кода может рассматриваться как ограничение исключительных и личных неимущественных прав правообладателя. Это связано с тем, что право разрешать или запрещать любым третьим лицам использование программы для ЭВМ путем ее переработки, а также право на неприкосновенность произведения могут быть реализованы правообладателем лишь при определенном условии, а именно в случае предоставления пользователю права на распространение патч - файлов (файлов - правок). Между тем, согласно ст. 1266 и ст.1270 ГК РФ указанные исключительное и личное неимущественное право являются безусловными, то есть для их реализации правообладатель не обязан выполнять какие - либо специальные условия.

В соответствии с требованием недопущения дискриминации в отношении отдельных лиц или их групп лицензия не должна содержать в себе положений дискриминационного характера, направленных против как отдельного лица, так и группы лиц. Данный критерий имеет исторические корни. Например, некоторые лицензии, созданные во время апартеида в ЮАР, запрещали их использование полицией данной страны.

Лицензия также не должна допускать никакой дискриминации в областях применения, то есть она не должна содержать положений, ограничивающих возможности по использованию программного обеспечения в определенных областях применения. Например, лицензия не должна ограничивать возможность применения компьютерной программы в сфере генетических исследований. Вместе с тем следует учитывать, что программы для ЭВМ, как правило, создаются для выполнения конкретных задач и функций в тех или иных областях. Если программа для ЭВМ создана для выполнения определенных задач при проведении генетических исследований, маловероятно ее применение, например, в судостроении. Поэтому легальное закрепление данного признака представляется нецелесообразным.

Признак распространения действия лицензии состоит в том, что права в отношении программного обеспечения, указанные в лицензии, должны распространяться на всех лиц, которым программа была передана. Применение данного признака не вызывает сомнений с тем лишь условием, что программа для ЭВМ должна быть получена пользователем легально. В случае если пользователь получил доступ, например, к нелицензированной версии компьютерной программы посредством сети Интернет или приобрел программу на CD - диске, право на использование данной программы у пользователя не возникает.

Далее, лицензия с открытым кодом не должна относиться к какому - либо определенному продукту. Иными словами, права в отношении программного обеспечения, указанные в лицензии, не должны находиться в зависимости от того, является ли программное обеспечение частью определенного распространяемого программного обеспечения. Если компьютерная программа была получена в результате распространения другой компьютерное программы, которая используется или распространяется на основании той или иной лицензии, все лица, которым программа была передана, должны обладать такими же правами, что и лица, получившие права на оригинальное программное обеспечение.

Лицензия не должна также ограничивать другое программное обеспечение. Иначе говоря, она не должна налагать ограничения на программное обеспечение, которое распространяется отдельно от лицензированного программного обеспечения. Например, лицензия не должна содержать в себе положений, согласно которым все компьютерные программы, распространяемые на подобных носителях, должны быть компьютерными программами с открытым исходным кодом.

Наконец, лицензия должна быть технологически нейтральной, то есть она не должна содержать положений относительно отдельных технологий или стиля интерфейса.

Определение программного обеспечения с открытым кодом через ряд характерных для него признаков или критериев имеет важное значение для возможности его лицензирования на основании лицензии с открытым кодом. Если программа для ЭВМ не соответствует признакам программного обеспечения с открытым кодом, она не может рассматриваться как таковая и, как следствие, лицензироваться на основании лицензии с открытым кодом. В данном случае сам объект лицензионного договора, а именно программное обеспечение с открытым кодом, будет отсутствовать.

Вместе с тем учет всех десяти признаков программного обеспечения с открытым кодом, выделенных организацией «The Open Source Initiative» (OSI), вызывает сомнение. Например, принцип недопущения дискриминации в отношении лиц или групп скорее имеет историческое, нежели практическое значение. Тесно связан с ним и признак распространения действия, в соответствии с которым право на использование компьютерной программы получают все лица, которым программа была передана.

Ограничение данного признака может рассматриваться как дискриминация отдельных лиц или их групп. Направленное применение той или иной программы для ЭВМ, создание ее для выполнения конкретных задач и функций в определенных областях применения делает признак недопущения дискриминации в областях применения неэффективным с практической точки зрения. Вызывает сомнение также признак технологической нейтральности. Это связано с тем, что программное обеспечение может быть функционально несовместимым с отдельными технологиями и программами, в связи с чем условия его использования могут содержать предупреждения или ограничения на его совместное использование с теми или иными компьютерными программами. Несоблюдение данного требования может привести к некорректной работе программы и, как следствие, выходу из строя всего оборудования.

Помимо лицензий с открытым кодом Концепция развития СПО в РФ предусматривает также закрытый (проприетарный, proprietary) лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ (закрытая лицензия). Аналогично лицензии с открытым кодом на основании закрытой лицензии пользователю может быть предоставлена как исключительная, так и неисключительная лицензия. При этом пользователь не вправе вносить изменения в программу для ЭВМ и/ или осуществлять их распространение.

Данный вид лицензии не содержит указание на конкретный перечень способов использования, которые могут быть предоставлены пользователю. Это дает возможность предположить открытый перечень способов использования для данного вида лицензий. Вместе с тем не стоит забывать о том, что права, которые прямо не указаны в лицензии, считаются не предоставленными. Отличительной особенностью закрытых лицензий является возможность не предоставлять доступ к исходным кодам программы для ЭВМ, которая распространяется на условиях закрытой лицензии.

Исследование открытых и закрытых лицензий как способов распоряжения исключительными интеллектуальными правами на результаты интеллектуальной деятельности в сети Интернет позволяет сделать следующие выводы:

1. Представляется целесообразным расширение в российском законодательстве объема прав, который может быть предоставлен на основании лицензии с открытым кодом, в том числе, предоставление права на распространение, переработку и распространение переработанных версий произведения по аналогии с американской лицензией Creative Commons;

2. Одновременно с предоставлением пользователям большего объема прав на основании лицензий с открытым кодом целесообразно также расширить круг налагаемых на них обязанностей. Указанные обязанности могут рассматриваться как ограничения прав пользователей на использование программ для ЭВМ на основании лицензий с открытым кодом, направленные на охрану прав и законных интересов правообладателей. Среди таких обязанностей можно выделить, к примеру, указание автора произведения или предоставление права на использование производных произведений на аналогичных условиях («вирусная» природа лицензии);

3. Представляется целесообразным расширение перечня объектов, право использования которых может быть предоставлено на основании лицензии с открытым кодом. Данный перечень мог бы включать в себя все объекты авторских и смежных прав, предусмотренные ст.ст. 1225, 1259 и 1304 ГК РФ;

4. На основании лицензии с открытым кодом может быть предоставлено право использования не любой программы для ЭВМ, а исключительно программного обеспечения с открытым кодом. Концепции развития СПО в РФ определяет его как программное обеспечение, распространение которого осуществляется на условиях лицензии с открытым кодом.

Данное определение не содержит существенных признаков, позволяющих отличить программное обеспечение с открытым кодом от любых других программ для ЭВМ. Поэтому предлагается закрепить в нормативном порядке иное определение:

« Программное обеспечение с открытым кодом - это программа для ЭВМ, распространяемая на условиях лицензии с открытым кодом и обладающая такими признаками, как: возможность доступа к исходному коду, свобода распространения, запуска, внесения изменений в программу для ЭВМ, распространение прав, указанных в лицензии, на всех лиц, получивших доступ к программе для ЭВМ на законном основании»;

5. Аналогично понятию «программного обеспечения с открытым кодом» требует совершенствования определение понятия «закрытое программное обеспечение». При этом, в отличие от программного обеспечения с открытым кодом, определение закрытого программного обеспечения должно ограничивать возможность внесения изменений в программу и последующее распространение данных изменений.

6. Концепция развития СПО в РФ определяет закрытую лицензию как исключительную или неисключительную лицензию, ограничивающую внесение изменений в программу для ЭВМ и последующее распространение таких изменений. Указанное ограничение может рассматриваться как отсутствие полного запрета на внесение изменений. Вследствие этого, закрытая лицензия при определенных условиях может допускать внесение изменений в программу для ЭВМ, т.е. в ее исходный код.

Вместе с тем в определении не установлен перечень случаев или условий, при которых допускается внесение таких изменений. Закрепление в нормативном порядке подобных случаев или условий может нивелировать значение термина закрытая лицензия, т.к. указанная «закрытость» и состоит в отсутствии возможности внесения изменений в исходный код компьютерной программы. С учетом изложенного можно предложить следующее определение:

«Закрытый (проприетарный, proprietary) лицензионный договор о предоставлении права использования программы для ЭВМ (закрытая лицензия) - простая (неисключительная) или исключительная лицензия, на основании которой пользователь вправе распространять программу (бесплатно или за плату, по своему усмотрению). Внесение изменений в программу для ЭВМ (переработка) и распространение экземпляров измененной (переработанной) программы запрещено».

1.3 Предпосылки и ограничения применения свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий в российском сегменте сети Интернет

Вопрос о возможности применения в РФ свободных и других лицензий до сих пор остается дискуссионным. Его обсуждение проходило, в частности, в рамках Недели российского Интернета и Российского Интернет - Форума (РИФ), РАЭК). Основными факторами, сдерживающими применение свободных, наследуемых, открытых и закрытых лицензий (далее - свободные лицензии) в российском сегменте сети Интернет, являются: их правовая природа, сложность идентификации их сторон и соблюдение их формы. Имеются и некоторые другие факторы, которые будут рассмотрены ниже.

Прежде всего необходимо отметить отсутствие ясности в отношении правовой природы свободной лицензии (договор или односторонняя сделка). Между тем, не вызывает сомнений принадлежность свободных лицензий к сделкам, независимо от того, совершаются они с использованием сети Интернет или нет. Дмитрик Н.А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М., 2006. - С. 81. Отметим также, что зарубежных странах, например, в Германии, специальные термины для обозначения договоров в сфере авторских и смежных прав, такие как «авторский договор», «лицензионный договор», «договор об отчуждении исключительного права на произведение» не используются. См.: Янковенко Д.А. Способы передачи исключительного права на программы для ЭВМ по праву Германии и России //Диссертация на соискание ученой степени к.ю.н. - М, 2013. - С. 97.

В соответствии с ч. 2 ст. 154 ГК РФ для совершения односторонней сделки необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многостороння сделка). Представляется, что свободная лицензия является договором, а именно двусторонней сделкой. Данный вывод основывается на том, что простого размещения правообладателем в сети Интернет условий свободной лицензии в отношении того или иного РИД недостаточно.

Условия свободной лицензии вступают в силу с момента их принятия пользователем. Разница между «классическим» договором и свободной лицензией состоит в том, что пользователь не имеет возможности влиять на условия свободной лицензии, он может лишь присоединиться к ним, что дает основание в соответствии со ст. 428 ГК РФ рассматривать свободные лицензии как договоры присоединения. Кроме того, если право на РИД предоставляется на основании свободной лицензии коммерческой организацией без ограничения круга потенциальных пользователей, т.е. каждому пользователю, который обратится к данной организации, то такая свободная лицензия может рассматриваться еще и как публичный договор, являясь, таким образом, публичным договором присоединения.

В контексте данной проблемы особый интерес представляет публичная лицензия Европейского Союза (далее - ПЛЕС). Она была разработана Европейской Комиссией в январе 2007 года на английском, французском и немецком языках. В январе 2008 года ПЛЕС версии 1.0 была принята еще на 19 языках Европейского Союза. Целью ПЛЕС является упрощение возможностей обмена, многократного использования и переработки программного обеспечения на территории ЕС. При этом ПЛЕС позволяет также защитить интересы авторов путем сохранения за ними авторских прав, а также интересы пользователей путем предоставления им всего объема основных прав, указанных в лицензии. Данная лицензия применяется к программному обеспечению и является совместимой с другими наиболее известными свободными лицензиями (например, GPL и Creative Commons). ПЛЕС является неисключительной бесплатной лицензией, не ограниченной по территории и сроку использования программного обеспечения.

Возвращаясь к вопросу о правовой природе свободных лицензий отметим, что ПЛЕС является договором, о чем прямо указано в содержании данной лицензии. Этот договор заключается между правообладателем (лицензиаром) и пользователем (лицензиатом), согласно которому последний наделяется правом осуществлять воспроизведение, переработку и распространение произведения. Использование произведения, распространяемого на основании ПЛЕС, без согласия пользователя с условиями лицензии является нарушением авторских прав правообладателя.

Таким образом, прямое указание на вид сделки, к которому относится свободная лицензия непосредственно в ее содержании, позволяет устранить любые вопросы, связанные с правовой природой свободных лицензий, которые могут возникнуть при использовании свободных лицензий в сети Интернет и толковании их содержания.

Обращает на себя внимание и сложность определения сторон в случае рассмотрения свободной лицензии в качестве договора (проблема идентификации в сети Интернет правообладателя и пользователя). Нельзя не согласиться с утверждением о том, что в ряде случаев затруднительно определить принадлежность субъекта, действующего в сети Интернет, к субъекту в реальном мире. См.: Дашян М.С. Право информационных магистралей. Law of information highways. Вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М., 2007. - С. 29. Данная проблема является следствием анонимного доступа к ресурсам в сети Интернет, что является одним из наиболее существенных факторов развития саморегулирования в сети Интернет. Levmore S. «The Anonymity Tool» // U. PA. L. Rev. № 144. - P. 2193.

Вместе с тем следует отметить, что ГК РФ не содержит обязательного требовании идентификации обеих сторон договора. Более того, вне сети Интернет повсеместными являются сделки, в которых идентифицирован лишь субъект предпринимательской деятельности, осуществляющий продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг, например, покупка товаров гражданами в магазине (договор розничной купли - продажи), бытовой подряд (договор бытового подряда) или перевозка транспортом общего пользования (договор перевозки).

Отсутствие идентификации субъекта предпринимательской деятельности влечет за собой административную ответственность согласно ст. 14.5. КоАП РФ. На наш взгляд, представляется целесообразным и отвечающим требованиям действующего законодательства РФ распространение данной модели на отношения сторон, возникающие в сети Интернет. Прежде чем перейти к анализу ее применения в сети Интернет, укажем, что в зависимости от деятельности, осуществляемой посредством сети Интернет, всех субъектов сети можно разделить на две группы:

I. Субъекты предоставляющие (товары, работы, услуги, права на РИД);

II. Субъекты потребляющие (пользователи, которые приобретают те или иные товары, работы, услуги, права на РИД);

Обе группы могут включать в себя следующие подгруппы в зависимости от платного или бесплатного характера деятельности:

I. Субъекты предоставляющие:

· субъекты, предоставляющие товары, работы, услуги, права на РИД на платной основе, т.е. являющиеся субъектами предпринимательской деятельности;

· субъекты, предоставляющие товары, работы, услуги, права на РИД на бесплатной основе, т.е. не являющиеся субъектами предпринимательской деятельности.

II. Субъекты потребляющие:

· пользователи, приобретающие товары, работы, услуги, права на РИД на платной основе;

· пользователи, приобретающие товары, работы, услуги, права на РИД на бесплатной основе.

С точки зрения идентификации в сети Интернет субъекты, предоставляющие посредством сети Интернет интеллектуальные права на РИД на платной основе, т.е. фактически осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть в обязательном порядке зарегистрированы в качестве субъектов такой деятельности и идентифицированы на сайтах, владельцами которых они являются или посредством которых осуществляют указанную деятельность. Идентификация должна включать в себя размещение на страницах сайта информации о наименовании юридического лица или Ф.И.О. индивидуального предпринимателя, указание на организационно правовую форму, адрес и контактный телефон субъекта предпринимательской деятельности. Отсутствие на сайте в сети Интернет, посредством которого осуществляется предпринимательская деятельность, информации, позволяющей установить субъекта предпринимательской деятельности, должна повлечь за собой административную ответственность, предусмотренную ст. 14.5 КоАП РФ.

Требуют обязательной идентификации также субъекты, предоставляющие исключительные интеллектуальные права на РИД на бесплатной основе, т.е. не являющиеся субъектами предпринимательской деятельности. Это связано с тем, что независимо от того, предоставляются ли товары, работы и услуги на платной или бесплатной основе в соответствии с ФЗ «О защите прав потребителей» потребитель имеет право на приобретение товаров, работ, услуг надлежащего качества, безопасных для жизни, здоровья, имущества и окружающей среды.

В соответствии п. 3 ст. 1259 ГК РФ требует выражения произведений в какой - либо объективной форме. Это приводит к тому, что в ряде случаев РИД является составной частью тех или иных товаров, работ или услуг, которые предоставляются потребителям. Таким образом, субъект, предоставляющий посредством сети Интернет товары, работы, услуги, составной частью которых являются охраняемые РИД, на платной или бесплатной основе, обязан гарантировать пользователю их приобретающему надлежащее качество и безопасность. В случае нарушения указанных гарантий, предоставляющий субъект обязан нести ответственность (в том числе гражданско - правовую), предусмотренную законодательством РФ.

При этом пользователь, являющийся субъектом предпринимательской деятельности и желающий в ее рамках на платной основе приобрести товар, заказать выполнение работ или оказание услуг, составной частью которых являются охраняемые РИД, а равно исключительные интеллектуальные права на РИД как самостоятельный объект гражданского оборота, также нуждается в обязательной идентификации в силу необходимости обязательного учета всех операций, проводимых субъектами предпринимательской деятельности.

Если же пользователь не имеет статуса субъекта предпринимательской деятельности и приобретает посредством сети Интернет какие - либо товары, работы, услуги, составной частью которых являются охраняемые РИД, а равно исключительные интеллектуальные права на них бесплатно в личных, семейных, домашних или любых иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, то идентификации таких субъектов в сети Интернет, на наш взгляд, не требуется.

С проблемой идентификации сторон свободной лицензии тесно связан вопрос о гарантиях в отношении программного обеспечения, право использования которого предоставляется на основании свободных лицензий. Можно выделить прежде всего следующие два типа гарантий, предоставляемых в отношении результатов интеллектуальной деятельности, используемых на основании свободных лицензий:

· гарантия предоставления прав на использование охраняемого РИД лицом, обладающим необходимым объемом прав, т.е. надлежащим правообладателем;

· гарантии в отношении безопасности и качества самого охраняемого РИД, предоставляемого на основании свободной лицензии.

Применительно к первому типу гарантий большинство свободных лицензий (GPL, Creative Commons, ПЛЕС) содержат указание на то, что лицо, предоставляющее право на использование РИД, является надлежащим правообладателем и вправе предоставлять право на использование РИД в объеме, указанном в свободной лицензии. Так, например, согласно пункту 6 ПЛЕС в случае предоставления лицензии на использование произведения третьим лицам, лицензиар гарантирует наличие у него авторских прав. Лицензиар также гарантирует, что авторские права на произведение принадлежат ему как правообладателю или были предоставлены ему на основании лицензии, и он обладает необходимыми правомочиями для выдачи лицензии.

Разумеется, данная гарантия сама по себе практически не устраняет полностью риск предоставления свободной лицензии лицом, не являющимся правообладателем РИД. Вместе с тем, идентификация сторон свободной лицензии в совокупности с регистрацией их в ряде случаев в качестве субъектов предпринимательской деятельности, снижают, на наш взгляд, степень этого риска.