Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

«Ни технологическое развитие в сфере распространения информации посредством сети Интернет, ни интересы сторон, на защиту которых направлены соответствующие исключения, не оправдывают широкое толкование положений Закона Германии «Об авторском праве и смежных правах».

Ни право на свободу информации других Интернет - пользователей, ни право на свободу передачи информации или свободу торговли в части провайдеров поисковых систем, не требует такого широкого токования ограничений и исключений из авторского права». Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р.16.

Таким образом, суд применил более узкий подход к толкованию ограничений и исключений из авторского права, установленных на территории ЕС в целом, и в Германии в частности.

Еще одним интересным примером толкования исключений из авторского права, представляется дело агентства недвижимости NVM против поисковой системы ZAH, рассмотренное в Голландии: агентства недвижимости, которые являются членами Голландской ассоциации агентств недвижимости, предоставляли на своих веб - сайтах информацию о недвижимости, продаваемой данными агентствами. Информация обо всей недвижимости, продаваемой через сеть агентств NVM, была собрана на одном веб - сайте www.funda.nl. Поисковая система ZAH ежедневно сканирует практически все сайты недвижимости. Результаты поиска доступны на веб-сайтах компании ZAH (www.zoekallehuizen.nl и www.zah.nl) и представляют собой обширные ссылки на веб - сайты агентств недвижимости. При этом поисковый сервис ZAH не запрашивал разрешение сети агентств недвижимости NVM на подобное предоставление информации пользователям.

Апелляционный суд Арнхема пришел к выводу о том, что в данном случае к поисковой системе может быть применено право на расширенное (развернутое) цитирование. По мнению суда, результаты поиска лишь оповещают пользователей о контенте, который находится на сайте. В данном контексте отметим точку зрения С.В. Коростелевой, которая указывает на то, что размещение ссылки «… не расширяет аудиторию, которой доступно произведение, поскольку оно и так открыто для всех пользователей Интернета уже в силу нахождения в сети. Таким образом, отсылка к определенному адресу в Интернете не означает сама по себе использования объекта, находящегося в конкретный момент времени по этому адресу». Коростелева С.В. Личные неимущественные права авторов и особенности их реализации в Интернете // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006 - С. 20. Однако, согласно подходу голландских судов к исключениям и ограничениям из авторского права предоставление результатов поиска в форме небольших изображений (поиск в картинках) подпадает под цитирование произведений.

Несмотря на достаточно широкое толкование ограничений и исключений из авторского права в странах - членах ЕС, в особенности положений о цитировании произведений и переадресации, полагаем, что в некоторых случаях может все - таки иметь место нарушение личных неимущественных прав автора. В качестве примера можно привести переадресацию пользователя с одного сайта на другой сайт, где размещается объект авторского права, но при этом при переходе пользователя по гиперссылке вокруг загружаемого произведения отображается рамка (элементы) сайта, с которого была произведена переадресация.

Более узкий подход к толкованию ограничений и исключений из авторского права применяется судами во Франции, в частности в деле Мальхольнд Драйв, инициированном пользователем, который приобрел DVD - диск с фильмом Дэвида Линча «Мальхольнд Драйв». Для просмотра фильма пользователь намеревался преобразовать его в формат VHS, но технические средства защиты, которые были применены производителем фильма, не позволили ему это сделать. Верховный суд Франции применил к данной ситуации «трехступенчатый тест». Суд указал, что право на копирование произведения в личных целях не может применяться в обход технических средств защиты произведений в тех случаях, когда это будет мешать нормальному использованию произведения его правообладателем.

Рассматривая право на копирование произведения в личных целях с точки зрения «трехступенчатого теста», Верховный суд Франции отменил решение Апелляционного суда Парижа, согласно которому рассматриваемое в деле право на копирование произведения в личных целях не мешает нормальному использованию фильма, записанному на DVD - диск. Верховный суд Франции отменил данное решение по двум причинам: во - первых, суд указал на то, что конфликт с нормальным использованием произведения должен рассматриваться с точки зрения повышенных рисков пиратства в цифровой среде, а, во - вторых, распространение кинематографического произведения на DVD - диске осуществлялось правообладателями в целях компенсации расходов на производство фильма. В результате данного подхода к «трехступенчатому тесту» применение во Франции положений о копировании произведений в личных целях в качестве ограничения и исключения из авторского права в части использования произведений в цифровой среде, фактически, поставлено под сомнение. Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р.19-20.

Вместе с тем судебная практика во Франции не столь однозначна в подходах к толкованию ограничений и исключений из авторского права. В качестве примера более широкого подхода к толкованию исключений из авторского права, аналогичного подходу, применяемому судами в Голландии и отчасти в Германии, можно привести дело Saif против Google, рассмотренное во Франции в связи с предоставлением компанией Гугл результатов поиска в форме небольших изображений (поиск в картинках).

Рассматривая данное дело, апелляционный суд Парижа указал на то, что обладатели исключительных прав на изображения не уведомили компанию Гугл о конкретном местоположении страниц (то есть не предоставили точные URL адреса страниц, на которых находятся изображения, которые правообладатели хотели бы удалить из результатов поиска. Таким образом, компании Гугл фактически была предоставлена «безопасная гавань» во Франции в отношении поиска в картинках. В данном деле компания Гугл рассматривалась в качестве пассивного сервис - провайдера. Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р.12.

Приведенные примеры из судебной практики стран - членов ЕС позволяют сделать вывод о том, что национальные суды, по общему правилу, придерживаются прямого толкования ограничений и исключений из авторского права. Вместе с тем это не мешает судам в отдельных случаях отступать от данного подхода в целях принятия взвешенных сбалансированных судебных решений. Таким образом, само требование об узком (прямом) толковании ограничений и исключений из авторского права, является достаточно гибким в судебной практике.

Многие исключения, указанные в Информационной директиве ЕС, в большей степени представляют собой модели, применение которых допускается на национальном уровне, нежели четко обозначенные, лишенные гибкости, исключения. Отметим несколько способов свободного использования, указанных в Информационной директиве ЕС:

· воспроизведение произведений в личных целях без извлечения прибыли на любом материальном носителе. Устанавливая данный вид свободного использования, законодатель не уточняет, должны ли использоваться для воспроизведения в личных целях исключительно легальные копии произведений и/ или ресурсы для их получения;

· воспроизведение осуществляется публичными библиотеками, образовательными учреждениями, музеями или архивами на некоммерческой основе (без извлечения прибыли);

· использование произведений в научных целях (в целях проведения научных исследований на некоммерческой основе), а также в качестве иллюстраций в образовательных целях. При этом источник заимствования произведения должен быть обязательно указан. В отношении данного способа свободного использования следует отметить, что организационно - правовая форма субъектов, осуществляющих этот способ использования, а также источник их финансирования не влияют на возможность свободного использования произведений в научных и образовательных целях, при условии соблюдения двух основных требований: указание источника заимствования произведения и осуществление свободного использования на некоммерческой основе;

· использование СМИ опубликованных статей по текущим экономическим, политическим или религиозным темам в обзорах текущих событий, а также использование политических речей, отрывков из публично произнесенных лекций и иных подобных материалов. В данном случае свободное использование произведения должно быть оправдано поставленной информационной целью и, если только это не является невозможном, требует указания имени автора произведения;

· цитирование отрывков из правомерно обнародованных произведений в целях обзора или критики. При этом объем цитаты должен быть оправдан поставленной целью, с обязательным указанием имени автора;

· использование произведений в целях создания пародий, карикатур или попурри;

· случайное включение охраняемого произведения в какие - либо материалы.

Объем исключений и ограничений авторских и смежных прав, устанавливаемый на национальном уровне и основанный на моделях, приведенных выше, может отличаться в различных странах ЕС. Одни страны ЕС устанавливают в национальном законодательстве более гибкие модели с достаточно общими формулировками, основанными на исключениях и ограничениях, содержащихся в Информационной директиве ЕС, другие, напротив, - менее гибкие.

Авторское право ЕС требует установления такой системы ограничений и исключений из авторского права, которая позволила бы одновременно обеспечить высокий уровень правовой защиты и стабильности (предсказуемости) системы авторского права, что может быть достигнуто путем сочетания относительно точных правовых норм с достаточным уровнем их «гибкости». В качестве примера подобной квазиоткрытой структуры исключений и ограничений авторского права можно привести Европейский кодекс авторского права (European Copyright Code), проект которого был разработан в качестве модельного закона группой европейских ученых.

Разработка Европейского кодекса авторского права (далее - ЕКАП) была начата еще в 2002 году в рамках проекта Виттем (Wittem Project) на основе сотрудничества между учеными разных стран - членов ЕС, занимавшихся развитием европейского авторского права. Целью проекта Виттем является содействие установлению прозрачности и стабильности европейского авторского права. Ученые, разрабатывавшие данный Кодекс, были уверены, что он может служить основой для будущих процессов гармонизации и унификации в области авторского права на европейском уровне.

ЕКАП представляет собой комбинацию квазиоткрытой системы ограничений, свойственной общему праву, и системы закрытого перечня случаев свободного использования, свойственной европейскому континентальному праву. С одной стороны, указание на возможность применения положений ЕКАП к аналогичным случаям обеспечивает высокий уровень гибкости правовых норм, которая представляется необходимой в условиях, когда невозможно предвидеть все ситуации и технологии, к которым могут применяться установленные ограничения и исключения из авторского права.

С другой стороны, гибкость правовых норм ограничена двумя обязательными условиями. Во-первых, возможность применения ограничений и исключений из авторского права, установленных в ЕКАП, ограничена «аналогичными» случаями. Таким образом, суды могут разрешить свободное использование произведений лишь в том случае, если может быть установлена соответствующая аналогия с теми способами свободного использования, которые прямо закреплены в ЕКАП. Во вторых, «аналогичное использование» не должно мешать нормальному использованию произведений правообладателями и необоснованно ущемлять их законные интересы.

В случаях, когда распоряжение исключительными правами на произведения, охраняемые авторским правом, осуществляется с помощью технических средств, на правообладателя возлагается обязанность предоставить доступ к произведениям и возможность их свободного использования в установленных ЕКАП случаях на следующих условиях:

· бенефициар свободного использования имеет законный доступ к охраняемому произведению;

· использование произведения осуществляется лишь в объеме, необходимом для достижения цели соответствующего свободного использования;

· правообладатель вправе принимать разумные меры по ограничению допустимого количества воспроизведений.

Таким образом, хотя на правообладателя и возложена обязанность по предоставлению доступа к произведению в целях его свободного использования, в сочетании с техническими способами распоряжения исключительным правом на произведение в сети Интернет (например, в сочетании с системой DRM), правообладатель сохраняет за собой высокий уровень контроля за использованием своего произведения пользователями в сети Интернет.

Согласно ЕКАП следующие способы использования произведений допускаются без согласия автора и без выплаты вознаграждения, ввиду их минимального экономического значения: См.: The Wittem Project, European copyright code, April 2010, р. 19 - 20.

· создание резервной копии произведения пользователем, правомерно использующим произведение, в случае если это необходимо для данного вида использования. Данный способ является особенно актуальным при использовании программ для ЭВМ в РФ и закреплен в п. 2 ч. 1 ст. 1280 ГК РФ;

· случайное включение произведения в состав тех или иных материалов. По нашему мнению, практическое применение данной нормы вызывает сомнение. Это связано с тем, что включение того или иного РИД в составное произведение всегда является осознанным процессом. Разумеется, при этом можно допустить случай, когда, лицо, осуществившее такое включение, не знало и не могло знать о том, что объект охраняется авторским правом.

· использование произведения в связи с демонстрацией или ремонтом оборудования, восстановлением оригинала или экземпляра произведения. Целесообразность данной нормы также вызывает сомнения, так как не понятно, почему при демонстрации или ремонте оборудования должны использоваться именно охраняемые РИД. На наш взгляд, для данных целей могут использоваться любые материалы, не охраняемые в качестве РИД, или перешедшие в общественное достояние.

Необходимо также отметить, что согласно статьи 5.3 ЕКАП воспроизведение произведения физическим лицом в личных целях допускается лишь в случае, если источник (копия произведения), который используется для создания экземпляра произведения, не является очевидно незаконным. Отметим, что указанная или аналогичная ей норма прямо не закреплена в законодательстве ни ЕС, ни РФ. Вместе с тем, целесообразность ее установления на законодательном уровне не вызывает сомнений.

Ограничения, установленные в ЕКАП, применяются к случаям использования произведений в целях обеспечения свободы слова и доступа к информации, содействия достижению социальных, политических и культурных целей, повышению конкурентности, а также в целях сообщения об административной, законодательной или судебной деятельности. Любое подобное использование допускается при условии соблюдения требований, установленных для соответствующего вида свободного использования, а также в случае если оно не препятствует нормальному использованию произведения правообладателем и не нарушает его законные интересы.

Подводя итоги, отметим следующее:

· представляется необходимой разработка положений о распоряжении исключительными правами и использовании пользовательского контента, который создается группами пользователей в сети Интернет. По нашему мнению, указанные произведения, в случае их охраноспособности, по общему правилу должны находиться в свободном использовании, если пользователем или группой пользователей прямо не установлено иное;

· ввиду нарастания несоответствия между способами свободного использования произведений, закрепленными в законодательстве, и фактическим поведением большинства пользователей, представляется целесообразным закрепить за пользователями право на воспроизведение в личных целях произведений в форматах, отличных от исходного формата, в котором было приобретено произведение (например, запись произведений с CD диска в MP3 формат);

· в целях извлечения максимальной пользы из установленных Информационной директивой ЕС ограничений и исключений из авторского права и придания тем самым свободному использованию максимальной гибкости и адаптивности к постоянно появляющимся новым технологиям, по нашему мнению, может быть применена буквальная и полная имплементация ограничений и исключений, установленных Информационной директивой ЕС, в национальные законодательства стран - членов ЕС. В сочетании с трехступенчатым тестом это приведет к установлению квазиоткрытых норм, практически таких же гибких, как и положения о свободном использовании, установленные в авторском праве США. Для тех же стран - членов ЕС, которые желают повысить уровень гибкости правовых норм о свободном использовании, но при этом сохранить уже существующую структуру ограничений и исключений в национальном праве, могут быть более общие нормы об ограничениях и исключениях из авторского права, что позволит трактовать и оценивать их уполномоченными органами применительно к каждой конкретной ситуации.

3.2 Ограничение распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству Великобритании, США, Канады и Австралии

В условиях развития цифровых технологий вопросы ограничений и исключений из авторских и смежных прав являются актуальными на уровне не только стран Европейского Союза, но и других зарубежных стран. Отметим, что правовые ограничения направлены на сдерживание деструктивной активности отдельных правообладателей и поддержание баланса интересов личности и общества. Данная точка зрения высказана В.А. Микрюковым См.: Микрюков В.А. Ограничения и обременения гражданских прав. - М., 2007. - С. 204 - 243. и поддержана Н.Л. Свиридовым. См.: Свиридов Н.Л. Границы и ограничения по закону исключительного интеллектуального права (права интеллектуальной собственности) // Дисс. к.ю.н. - М., 2008. - С. 30. По мнению профессора Школы права Беркли Калифорнийского университета Памелы Самуэльсон, политика в области интеллектуальной собственности должна принимать во внимание публичную сферу и добросовестное использование РИД. Новая политика должна основываться на понимании того, что информация не является только лишь товаром, она также является важным ресурсом и вкладом в образование, культуру, конкуренцию, инновационную деятельность и демократию. См.: Samuelson P. Mapping the Digital Public Domain: Threats and Opportunities //Law & Contemp. Probs. P. 170 - 171. И с этим трудно не согласиться.

В основе подхода к исключениям и ограничениям из авторского права, применяемом в США, лежит утилитарная модель, целью которой является содействие развитию науки и техники, быстрой адаптации к новым технологиям, которые направлены на оптимизацию производства и распространение произведений среди общественности.

Сравнивая европейскую и американскую системы авторских и смежных прав в части свободного использования произведений отметим, что применение положений о свободном использовании произведений судами в США обеспечивает значительно больший уровень правовой защиты, чем иногда предполагается. Между тем нормам американского авторского права не хватает точности и определенности, что в конечном итоге делает правоприменительную практику США в сфере авторского права менее предсказуемой, чем в странах - членах ЕС. По указанным выше причинам простое заимствование американской модели и замена существующей на сегодняшний день в странах - членах ЕС системы ограничений и исключений из авторского права единой открытой нормой, такой как «свободное использование в США», представляется нецелесообразной.

Тот позитивный экономический эффект, который приписывают существованию в США свободного использования, часто преувеличен. Свободное использование, с точки зрения крупных технологических компаний, является лишь одним из отличительных аспектов американского авторского права, хотя и, безусловно, очень важным. Положения о так называемой «безопасной гавани», установленные в Законе США «Об авторском праве в цифровую эпоху», как правило, отмечаются как еще один юридический аспект, который способствует инновациям и принятию на себя рисков, связанных с их развитием, в связи с тем, что указанные положения закона в ряде случаев ограничивают ответственность провайдеров за передаваемый контент.

Вместе с тем, например, компания Гугл (Google) указывает на то, что положения законодательства о свободном использовании явились ключевым фактором для возникновения и успешного развития технологий индексации и поиска информации, что позволило компании стать одной из наиболее динамически развивающейся и успешной в данной сфере. См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 45. Таким образом, хотя положения об исключениях и ограничениях из авторского права не являются единственным аспектом, способствующим росту и развитию технологий в США, гибкость и лояльность законодательства об авторских и смежных правах к новым технологиям имеет существенное значение для развития инноваций в данной стране.

Профессор Харгривз (Великобритания) в своем отчете поднимает важный и существенный, по нашему мнению, вопрос: может ли американский подход к исключениям и ограничениям из авторского права, основанный на так называемом свободном использовании, эффективно применяться в странах Европейского Союза, в частности в Великобритании. Профессор Харгривз указывает на то, что полное заимствование американской модели свободного использования вряд ли приживется в Европе, при этом Великобритания может получить гораздо больший позитивный эффект, имплементируя в свое законодательство ограничения и исключения из авторского права, принятые в ЕС.

По мнению автора отчета, целесообразно также установление дополнительных исключений, способствующих лучшей адаптации европейского авторского права к технологиям будущего, при этом указанные ограничения не должны нарушать права и законные интересы правообладателей. См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 5. Таким образом, профессор Харгривз указывает на необходимость установления более гибкого подхода к исключениям и ограничениям из авторского права, который позволил бы, с одной стороны, обеспечить высокие темпы роста и развития инновационной экономики, с другой же, - обеспечил права и законные интересы правообладателей.

В качестве примера возможного исключения из авторского права профессор Харгривз приводит ограниченное копирование произведений в личных целях, которое сегодня является общепринятым среди пользователей (например, копирование музыкальных произведений с CD - диска в память различных цифровых устройств для прослушивания произведений в машине или дома). С учетом того, что правообладатели хорошо осведомлены о подобных действиях пользователей, стоимость диска или скачивания произведений посредством сети Интернет должна формироваться с учетом указанной активности пользователей.

Таким образом, ограниченное копирование произведений в личных целях, отвечающее текущим потребностям пользователей и распространителей охраняемого контента, стоимость которого включается в общую стоимость, взимаемую правообладателем, не повлечет за собой каких - либо убытков для последних. Правообладатели при этом будут свободны в установлении стоимости (компенсации) за ограниченное копирование произведений в личных целях на основании рыночных механизмов.

В соответствии с рекомендациями, сделанными группой ученых, осуществлявших работу над отчетом Харгривза, Правительство Великобритании должно решительно сопротивляться чрезмерному регулированию деятельности, которая не наносит вреда основной цели авторского права, а именно положениям о стимулировании творческой активности авторов. Кроме этого, Правительству рекомендуется имплементировать в законодательство Великобритании исключения и ограничения из авторского права, предусмотренные законодательством ЕС, в полном объеме, что позволит Великобритании использовать все благоприятные возможности в рамках ЕС.

По мнению британских ученых, Великобритания должна занять лидирующую позицию в ЕС для целей дальнейшего лоббирования исключений и ограничений из авторского права, направленных на создание в ЕС наиболее благоприятных условий для развития новых технологий. Дальнейшее развитие свободного использования произведений может позволить такие способы их использования, которые станут возможными благодаря появлению новых технологий. При этом указанные новые способы использования произведений могут не быть непосредственно (прямо) связанными с извлечением прибыли из творческой составляющей произведений. Правительству также необходимо позаботиться о том, чтобы указанные ограничения и исключения из авторского права охранялись от возможности их обхода путем заключения договора. См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 52. Поддерживая в целом указанный подход к расширению перечня способов свободного использования произведений, отметим, что появление новых технологий и новых способов использования произведений целесообразно рассматривать с точки зрения не только удобства и общепринятости для пользователей, но и интересов правообладателей, в том числе права правообладателей распоряжаться принадлежащими им исключительными интеллектуальными правами способами, прямо не предусмотренными законодательством, а также права правообладателей на получение надлежащей компенсации или вознаграждения за использование своих произведений новыми способами или посредством новых технологий.

В своем ответе на отчет профессора Харгривза Правительство Великобритании согласилось с позицией ученых, высказанной в отчете относительно того, что широко распространенные нарушения авторских прав посредством копирования произведений в личных целях приводит к нивелированию самого авторского права. Правительство согласилось с основными положениями отчета относительно целесообразности и пользы имплементации в законодательство Великобритании максимально широкого перечня исключений и ограничений из авторского права, закрепленных в законодательстве ЕС, при соблюдении трех следующих условий: См.: The Government Response to the Hargreaves Review of Intellectual Property and Growth, August 2011, р. 7-8.

· вред, который может быть причинен правообладателю и в результате которого ему может быть выплачена «справедливая компенсация» в соответствии с правом ЕС, является минимальным, и, как следствие, сумма возможной компенсации равна нулю. Это позволит избежать искажения рынка и потребности в формировании системы авторских сборов за данный вид свободного использования произведений, против которой выступает Правительство, в связи с тем, что данная система авторских сборов может иметь негативное влияние на рост экономики, а также является несовместимой с налоговой политикой Правительства;

· исключения и ограничения из авторского права будут соответствовать Европейскому праву и международным договорам;

· излишние ограничения, которые будут исключены из авторского права, не будут вновь установлены посредством иных способов, например, в качестве условия в договоре, что в конечном итоге приведет к размыванию позитивного эффекта от установления того или иного исключения/ ограничения.

Таким образом, в целом Великобритания стоит на позиции расширения объема исключений и ограничений из авторского права, в основе которого лежит законодательство ЕС. При этом Правительство Великобритании также поддерживает рекомендации британских ученых по дальнейшему расширению исключений и ограничений из авторского права, направленных на придание большей «гибкости», адаптивности авторского права к интенсивному развитию новых технологий сегодня и в будущем.

Нельзя также не обратить внимание на последние изменения, которые имели место в законодательстве Канады в сфере авторского права. Акт о модернизации авторского права (Билль С - 11), принятый Парламентом Канады, вступил в силу 29 июня 2012 года после получения королевского одобрения. Акт содержит ряд исключений и ограничений из авторского права касающихся использования произведений в сети Интернет. Например, не является нарушением авторского права осуществление образовательными учреждениями или физическим лицом, действующим от имени учреждения, любого из указанных ниже действий в образовательных целях в отношении произведений, доступных посредством сети Интернет:

(a) воспроизведение произведения;

(б) сообщение произведения публике посредством средств телекоммуникаций, если указанная публика в основном состоит из студентов образовательного учреждения или иных лиц, уполномоченных образовательным учреждением;

(в) публичное исполнение произведения, если публика в основном состоит из студентов образовательного учреждения или иных лиц, уполномоченных образовательным учреждением;

(г) совершение любых иных действий, необходимых для осуществления способов использования, указанных в пунктах (a) - (в).

Отметим, что приведенные исключения не применяются в случае, если произведение, ресурс или Интернет - сайт, на котором оно размещено, охраняется техническими средствами защиты, которые ограничивают доступ к произведению, ресурсу или Интернет - сайту, а также в случае, если образовательное учреждение или лицо, действующее от имени учреждения, знает или должно знать о том, что произведение или ресурс сделаны доступными посредством сети Интернет без согласия правообладателя.

В соответствии с изменениями в Акт о модернизации авторского права Канады библиотека, архив, музей или лицо, действующее от их имени, теперь может предоставить копию произведения в цифровой форме по запросу пользователя, сделанному через другую библиотеку, архив или музей, если предоставляющий субъект (библиотека, архив, музей или лицо, действующее от их имени) принял все необходимые меры, направленные на предотвращение совершения запрашивающим лицом следующих действий:

· воспроизведение произведения в цифровой форме или на бумаге в более чем одном экземпляре;

· сообщение произведения в цифровой форме любым третьим лицам;

· использование цифровой копии более 5 (пяти) рабочих дней, начиная со дня, когда произведение было впервые использовано пользователем.

Не является нарушением авторского права также осуществление архивом воспроизведения неопубликованного произведения, хранящегося в архиве по запросу пользователя для целей исследования или в личных образовательных целях пользователя, при условии, что правообладатель, предоставивший произведение архиву, прямо не запретил его воспроизведение.

Отметим, что в соответствии с ч. 2 ст. 1274 ГК РФ российские библиотеки также могут предоставлять пользователям выраженные в цифровой форме экземпляры произведений, при этом их использование может осуществляться только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создания копий этих произведений в цифровой форме. В законодательстве Канады, на наш взгляд, установлены более гибкие положения о предоставлении цифровых копий произведений библиотеками. Это связано с тем, что современные технологии позволяют осуществлять контроль и управление за использованием произведений дистанционно, например, установить ограниченный срок использования цифровой копии произведения, по истечении которого последняя будет автоматически уничтожена или заблокирована.

Таким образом, нет необходимости ограничивать возможность использования цифровых копий пользователями исключительно в помещениях библиотек. Указанное нововведение в законодательство Канады представляется достаточно прогрессивным, и может иметь существенный позитивный эффект в сфере культуры и образования, не нанося при этом какого - либо ущерба правам и законным интересам правообладателей.

Сознавая важную роль провайдеров в обеспечении доступа к сети Интернет, правительства ряда зарубежных стран, внесли в национальные законодательства положения о так называемой «безопасной гавани» (safe harbour), согласно которой ответственность провайдеров за нарушение авторского права в некоторых установленных законодательством случаях, может быть ограничена.

Акт о модернизации авторского права Канады также не стал исключением. Он предусматривает ряд ограничений, связанных с временным воспроизведением произведений, осуществляемым как часть технологического процесса. Это, в свою очередь, может оказать благоприятное воздействие на регулирование услуг кэширования информации провайдерами в сети Интернет.

Расширение способов свободного использования произведений, направленное на придание авторскому праву большей «гибкости» в целях адаптации его к постоянно появляющимся новым технологиям в цифровой среде, в ряде случаев может приводить к ограничению ответственности лиц, участвующих в обороте исключительных прав посредством сети Интернет.

Особое внимание в этой связи заслуживает вопрос ограничения ответственности провайдеров как посредников в обороте исключительных прав между пользователями и правообладателями. Согласно параграфу 30.71 Акта о модернизации авторского права Канады не является нарушением авторского права осуществление воспроизведения произведения в случае, если:

· воспроизведение является существенной частью технологического процесса;

· единственной целью воспроизведения является облегчение использования произведения, которое не нарушает авторское право;

· продолжительность существования копии произведения ограничена продолжительностью осуществления технологического процесса.

Лицо, осуществляющее временное хранение произведения (кэширование) или иные подобные действия в отношении произведения для целей более эффективной его передачи посредством средств телекоммуникации, совершая данный акт, нарушает авторское право на произведение. Вместе с тем указанные положения не применяются в случае, если лицо:

· не вносит каких - либо изменений в произведение (кроме технических);

· убедилось, что пользователь, желающий использовать произведение, ознакомился и принял инструкции относительно кэширования информации или совершения любых иных подобных действий, установленные лицом, сделавшим произведение доступным в сети Интернет. При этом инструкции должны быть доступны в автоматическом режиме;

· не вмешивается в законную работу технологии с целью получения данных о ее использовании.

Лицо, которое в целях создания возможности для передачи произведения посредством сети Интернет предоставляет цифровое пространство (хостинг), используемое пользователем для хранения произведения в сети, совершая данный акт, не нарушает авторское право на произведение. При этом указанное положение не применимо к произведениям в случае, если лицо, предоставляющее хостинг, осведомлено о решении суда, согласно которому, лицо, осуществляющее хранение произведения, нарушает авторское право путем осуществления воспроизведения хранимого произведения или иным способом использования произведения.

В целом указанный подход к исключениям и ограничениям из авторского права, применяемый теперь в Канаде, близок к американскому и европейскому подходам относительно установления ответственности и ограничению ответственности провайдеров за передаваемую и хранимую информацию. Отметим лишь, что расширение способов свободного использования и их субъектного состава приводит к сужению объема прав, распоряжение которым может осуществлять правообладатель. Установление подобного рода ограничений должно быть взвешенным и обоснованным.

В Австралии положения об ограничении ответственности провайдеров применяются к четырем категориям активности в сети Интернет. Как правило, это действия, связанные с предоставлением средств или оказанием услуг по передаче информации, временному хранению информации (кэшированию), предоставлению цифрового пространства для хранения информации (хостингу), хранением информации по инструкции пользователя, а также адресацией пользователей по гиперссылкам к тем или иным сайтам в сети Интернет. В целом указанный перечень действий провайдеров, за осуществление которых они освобождаются от ответственности при соблюдении определенных условий, соответствует перечню ограничений и исключений для провайдеров, установленному в законодательстве ЕС и США.

Вместе с тем, по мнению Правительства Австралии, на сегодняшний день нет достаточной ясности в вопросах эффективности существующей схемы ограничения ответственности провайдеров с учетом того, что за последнее время значительно возросла их популярность как новых социальных платформ, посредством которых осуществляется распространение произведений в сети Интернет. Отсутствие ясности в вопросе о том, подпадают ли новые социальные платформы в развивающейся цифровой среде под ограничения ответственности провайдеров, может иметь существенное влияние на возможности провайдеров, которые предоставляют доступ пользователям к платформам, эффективно развивать предпринимательскую деятельность посредством сети Интернет в Австралии. В качестве примеров платформ, которые могут не подпадать под существующие ограничения ответственности провайдеров, приводятся социальные сети и платформы, содержащие пользовательский контент.

В связи с этим Правительство Австралии считает целесообразным рассмотреть вопрос относительно пределов «безопасной гавани» для провайдеров, применяемой в Австралии, в том числе вопрос о расширении пределов «безопасной гавани» в целях применения ее к большему числу онлайн-услуг, имеющих важное значение для развития цифровой экономики. Правительство Австралии, проведя ряд опросов и исследований в данной сфере, получило несколько большее число отзывов в поддержку данного подхода, нежели против него. Среди аргументов, высказанных в поддержку расширения сферы применения «безопасной гавани» в Австралии, можно выделить следующие:

· устранение препятствий, мешающих появлению в Австралии следующих новых Flickr, Facebook или YouTube (сторонники расширения «безопасной гавани» указывают на то, что данные сайты появились в США, где применяется более широкий подход к свободному использованию произведений);

· предоставление большей ясности и определенности цифровым платформам в осуществляемой ими предпринимательской деятельности, что, в свою очередь, будет способствовать привлечению инвестиций в Австралию;

· повышение конкурентоспособности австралийских Интернет - предпринимателей на международном рынке;

· позиционирование Австралии в качестве ведущего торгового партнера в Азиатско - Тихоокеанском регионе, и, таким образом, сохранение привлекательности Австралии как региональной «безопасной гавани» для провайдеров;

· содействие инновациям и совместному использованию технологий, которые направлены на удовлетворение потребностей пользователей и способствуют становлению Австралии как мирового центра инноваций.

Вместе с тем, несмотря на значительные позитивные эффекты от расширения «безопасной гавани» для провайдеров, обоснованными представляются также аргументы противников расширения, выражающиеся в то, что:

· существующая схема ограничения ответственности провайдеров оказалась неэффективной с точки зрения взаимодействия провайдеров и правообладателей, в связи с чем расширение ее нецелесообразно;

· новые цифровые платформы для осуществления предпринимательской деятельности должны развиваться через систему лицензирования, а не применения «безопасной гавани»;

· расширение «безопасной гавани» не приведет к гармонизации австралийского законодательства с законодательством США, но приведет к получению провайдерами неоправданных преимуществ без наложения на них соответствующих обязанностей, касающихся предоставления информации о предполагаемом нарушении авторских прав;

· на сегодняшний день нет достаточных доказательств того, что существующая «безопасная гавань» не предоставляет необходимые возможности для распространения локализованных версий приведенных выше глобальных цифровых платформ, используемых для осуществления предпринимательской деятельности в сети Интернет в Австралии.

Изучив аргументы «за» и «против» расширения существующей в Австралии «безопасной гавани» для провайдеров, Правительство Австралии объявило о готовности рассмотреть вопрос о целесообразности расширения «безопасной гавани» в целях включения в нее новых видов провайдеров и предоставляемых ими услуг.

Резюмируя изложенное, отметим, что в целом Великобритания, Канада и Австралия придерживаются позиции расширения исключений и ограничений из авторского права. Это связано с тем, что чрезмерное регулирование авторских и смежных прав может препятствовать развитию науки, творчества, образования и культуры. При этом введение новых ограничений авторского права должно быть обоснованным и не наносить правам и законным интересам правообладателей. Особое внимание в указанных странах уделяется вопросу возможного расширения «безопасной гавани» для провайдеров. Вместе с тем данный вопрос не является однозначно решенным ввиду как большого числа сторонников установления дополнительных ограничений авторского права в сети Интернет, так и его противников.

3.3 Основания привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров как посредников при осуществлении распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

Осуществление управления исключительными правами ОКУ или непосредственно правообладателями в сети Интернет требует участия лиц, обеспечивающих доступ к данной сети, функционирование ресурсов в сети и размещение на них соответствующих объектов, то есть информационных посредников (провайдеров). Подчеркнем, что последние не осуществляют непосредственное управление исключительными интеллектуальными правами, выполняя лишь функции посредников между правообладателями и пользователями. Вместе с тем, как отмечается в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, требуют совершенствования положения части четвертой ГК, направленные на регулирование использования результатов интеллектуальной деятельности и обеспечение возможности распоряжения правами на объекты в информационно - телекоммуникационных сетях (в том числе в сети Интернет). Одним из вопросов, без решения которого невозможно обеспечить эффективное управление исключительными интеллектуальными правами на РИД в сети Интернет, является определение условий привлечения к ответственности провайдеров. Европейское и американское законодательство и правоприменительная практика используют термин «провайдер», в то время как в российском законодательстве и судебной практике в отношении данного субъекта используется несколько понятий, а именно: «провайдер, «интернет- провайдер» и «информационный посредник». Так, например, Вилинов А.А. предлагает возложить на информационных посредников ответственность за нарушение интеллектуальных прав третьими лицами, в случае если оно совершено «… с использованием предоставляемых информационным посредником услуг». Вилинов А.А. Проблемы охраны авторского права и смежных прав при использовании информационно - телекоммуникационной сети Интернет» / Автореферат на соискание ученой степени к.ю.н. - М., 2012. - С. 7.

Согласно Концепции целесообразность внесения в ГК РФ положений об ответственности провайдера за размещение в сети без согласия правообладателя результатов интеллектуальной деятельности обусловлена необходимостью наделения правообладателя эффективным инструментом пресечения нарушений его прав, так как «… провайдер будет обязан оперативно реагировать на его претензии под угрозой привлечения к ответственности за нарушение исключительного права. В то же время провайдер будет в достаточной мере защищен против предъявления к нему необоснованных претензий, так как действия, которые он должен предпринять, будут ему заранее известны». Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. - М.: Статут, 2009. - С. 145.

На сегодняшний день условия привлечения провайдеров к ответственности определяются в ст. 1253.1 ГК РФ. По мнению В.О. Калятина, обоснованность данного подхода связана с тем, что в силу специфики передачи информации через Интернет отправитель и получатель взаимодействуют не напрямую, а через ряд посредников, осуществляющих передачу информации на различных участках сети. См.: Калятин В.О. Проблемы установления юрисдикции в Интернете // Законодательство, 2001, № 5.

Как известно, в 90-х годах прошлого столетия Интернет рассматривался как глобальная сеть, не имеющая границ, в том числе государственных, с присущей ему географической анонимностью пользователей. Вместе с тем, по утверждению профессора Гарвардского университета Джека Голдсмита, а также профессора Колумбийской школы права Тимоти Ву, с тех пор как Интернет стал использоваться для осуществления коммерческой деятельности, а это произошло в середине 90-х годов, Интернет - компании стали предпринимать попытки идентифицировать пользователей своих услуг по географической принадлежности. Уже тогда стало очевидным, что предоставление услуг без учета границ (как государственных, так и географических) является неэффективным и не имеет смысла, поскольку не учитывает культурных и национальных особенностей пользователей различных стран.

Несмотря на то, что геоидентификация в сети Интернет только зарождается, «…то, что мы когда-то называли глобальной сетью, постепенно становится совокупностью национальных сетей - сетей, связанных Интернет - протоколом, но во многом обособленных». Таким образом, проблемы регулирования использования результатов интеллектуальной деятельности путем распоряжения исключительными интеллектуальными правами на них в сети Интернет, а также ответственности за незаконное управление как способ распоряжения этими правами становятся все более актуальными с учетом постепенного изменения концептуального подхода к самой сети Интернет.

Часть четвертая ГК РФ содержит как общие положения об ответственности за нарушение исключительных интеллектуальных авторских и смежных прав (ст. 1301 «Ответственность за нарушение исключительного права на произведение», ст. 1311 «Ответственность за нарушение исключительного права на объект смежных прав»), так и специальную норму об ответственности информационных посредников (ст. 1253.1 ГК РФ).

Вместе с тем судебной практикой единообразный подход к данной проблеме на сегодняшний день не выработан. Целый ряд судебных постановлений и решений наглядно подтверждают отсутствие единой позиции относительно возможности и условий привлечения провайдеров к ответственности за нарушение исключительных прав в сети Интернет.

Так, по решению девятого арбитражного апелляционного суда города Москвы с ответчика (ООО «Рамблер Интернет Холдинг») в пользу истца (ООО «Первое Музыкальное Издательство») в счет компенсации за нарушение исключительных прав на аудиовизуальное произведение было взыскано 50 000 рублей. Решение Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-89751/09-51-773 от 01 февраля 2010 года. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа данное постановление было оставлено без изменения. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № А40-89751/08-51-773 от 11 мая 2010 года. Вместе с тем решением арбитражного суда Республики Татарстан истцу ООО «Синтез Рекордз» было отказано в удовлетворении исковых требований к ответчику ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ», разместившему в сети Интернет музыкальные произведения (243 песни) группы «Машина времени». Решение арбитражного суда Республики Татарстан по делу № А65-14284/2010-СГЗ-14 от 13 октября 2010 года.

В целях совершенствования законодательства РФ и выработки единообразного подхода к вопросу о привлечении к ответственности провайдеров за нарушение исключительных прав на РИД в сети Интернет проектом Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27.04.2012) Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в первом чтении 27.04.2012). было предложено дополнить главу 69 ГК РФ статьей 1253.1 согласно которой интернет - провайдер несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в сети Интернет на общих основаниях, предусмотренных ГК РФ, при наличии вины. Вместе с тем принятая статья 1253.1 ГК РФ содержит также положения, направленные на ограничение ответственности провайдеров, которые могут быть объединены в две группы в зависимости от действий, осуществляемых провайдером:

1) условия, при которых провайдер может быть освобожден от ответственности за нарушение исключительных прав на РИД в случае осуществления им передачи материалов в сети Интернет;

2) условия, при которых провайдер может быть освобожден от ответственности за нарушение исключительных прав на РИД в случае предоставления ним возможности для размещения материалов в сети Интернет.

Так, провайдер, осуществляющий передачу материала в сети Интернет, может быть освобожден от ответственности при следующих условиях:

· «информационный посредник не изменяет указанный материал после его получения, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; и

· информационный посредник не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего РИД или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего такой результат или средство индивидуализации, является неправомерным».

Провайдер может быть освобожден от ответственности за нарушение исключительных прав на РИД в случае предоставления им возможности для размещения материалов в сети Интернет третьим лицом или по его указанию, при соблюдении следующих условий:

· «информационный посредник не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащегося в таком материале, является неправомерным;