Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

Вместе с тем, в силу специфики сети Интернет использование РИД не ограничено пределами какого - либо государства и может носить трансграничный характер с точки зрения потребления РИД пользователями. Лицензии на право использования произведений, охраняемых авторским и смежным правом, также могут предоставляться и отслеживаться дистанционно. Однако в силу принципа территориальности ОКУ осуществляет управление правами, в том числе правом на доведение РИД до всеобщего сведения в сети Интернет, на территории лишь той страны, где она была создана.

Таким образом, ОКУ вправе предоставить пользователю, желающему использовать произведение в сети Интернет, простую (неисключительную) лицензию, действие которой ограничено только российским сегментом сети Интернет. Вместе с тем, в силу трансграничного характера сети Интернет, веб - сайты с размещенными на них РИД, как правило, доступны во многих странах мира, что порождает вопрос о легитимности лицензии на право использования РИД в сети Интернет, выданной российской ОКУ, на территории других стран мира, где РИД доступны посредством веб - сайта. Представляется, что в силу принципа территориальности, действие лицензий, выданных РАО на право доведения РИД до всеобщего сведения в сети Интернет действительно ограничено лишь российским сегментом сети Интернет. Однако при этом ОКУ иностранных государств, в которых РИД, находящиеся в управлении российских ОКУ, доступны пользователям данных государств посредством веб - сайтов, расположенных и/или зарегистрированных на территории РФ, вправе осуществлять сбор вознаграждения за указанный способ использования с последующим его направлением уполномоченной российской ОКУ на основании заключенных между ними договоров о сотрудничестве. Иностранные ОКУ могут быть также уполномочены осуществлять выдачу лицензий на право доведения до всеобщего сведения РИД, находящихся в управлении российских ОКУ, на территории соответствующих зарубежных стран, в случае, если это прямо предусмотрено договором о сотрудничестве, подписанном между российской и иностранной ОКУ.

Отметим, что влияние международного права на российское законодательство об интеллектуальной собственности происходит, по существу, в трех формах, а именно: на основе уже существующих обязательств Российской Федерации вследствие ее участия в международных договорах, в рамках подготовки планируемого присоединения России к другим международным соглашениям и за счет добровольно проводимых Российской Федерацией мер по гармонизации в связи с желаемым сближением с правом Европейского Союза. См.: Химмельрайт А. К истории влияния международных процессов гармонизации права интеллектуальной собственности на правовое регулирование в России / Интеллектуальная собственность в России и ЕС: правовые проблемы: сборник статей/ под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. - М.: Волтерс Клувер, 2008. - С. 70. В связи с этим особый интерес представляет европейская модель распоряжения посредством сети Интернет исключительными авторскими и смежными правами на основе коллективного управления. Данная модель позволяет осуществлять предоставление мульти - территориальных лицензий на право использования произведений, размещаемых в сети Интернет, то есть лицензий, действие которых распространяется одновременно на несколько стран - членов ЕС. При этом правообладатель сохраняет за собой право самостоятельно выдавать лицензии без привлечения организаций по управлению правами на коллективной основе. Вместе с тем, считается, что в некоторых сферах, например в музыкальной, предоставление лицензий на использование произведений в сети Интернет, в том числе мульти - территориальных лицензий, более эффективно осуществляется все - таки с помощью организаций по управлению правами на коллективной основе.

Онлайн - среда вообще дает много возможностей для предоставления инновационных интеллектуальных услуг. Например, в секторе музыкальной индустрии оказывается целый ряд услуг, начиная с онлайн - прослушивания музыки (услуги стриминга) и заканчивая применением облачных технологий. Облачные технологии позволяют хранить информацию в общем пуле вычислительных ресурсов (например, сервер или сеть передачи данных), это позволяет пользователю получить доступ к хранимой им информации с помощью любого устройства, имеющего доступ к сети Интернет.

Разнообразны также методы оплаты за пользование соответствующей услугой. Это может быть, к примеру, оплата за прослушивание музыкального произведения, его скачивание или возможность бесплатного прослушивания произведения, но при условии просмотра рекламы. Подобные услуги, как правило, предоставляются одновременно на территории нескольких стран мира, то есть носят мульти - территориальный характер. Стоит также отметить, что указанные музыкальные сервисы стремятся предоставлять пользователям как можно более широкий музыкальный репертуар.

Доведение музыкальных произведений до всеобщего сведения в сети Интернет и их последующее использование в сети становятся все более массовым. По подсчетам Международной федерации музыкальной индустрии (IFPI) доходы компаний от предоставления прав на музыкальные произведения в цифровом формате в 2011 году возросли на 8 %, что составило около 5.2 миллиардов долларов США. По всему миру в 2011 году было приобретено порядка 3.6 миллиардов копий произведений посредством их скачивания из сети Интернет, а распространение музыкальных произведений в цифровом формате дает звукозаписывающим компаниям около 32 % от общей прибыли.

В некоторых странах доходы рынка музыкальной индустрии более чем на 50 % формируются за счет распространения произведений в цифровом формате: США (52 %), Республика Корея (53 %). Между тем, как отмечается в Предложениях к Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами, а также мульти - территориальном лицензировании прав на музыкальные произведения для онлайн - пользователей на внутреннем рынке» от 11 июля 2012 года (далее - Предложения к Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами»), развитие европейского онлайн- рынка музыкальных произведений происходит медленно. Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, IMPACT ASSESSMENT, European Commission, Brussels, 11.7.2012, р 21. Более того, сегодняшний Интернет - рынок музыки имеет значительную территориальную обособленность в рамках ЕС. Это связано с рядом проблем, среди которых можно выделить:

· сложность процесса лицензирования исключительных прав на использование произведений в сети Интернет;

· недостаточная определенность правового положения сервис - провайдеров, связанная с различиями в законодательстве разных стран ЕС;

· недостаточная определенность в правовом положении контента в разных странах;

· незаконное скачивание произведений (пиратство);

В целях разрешения указанных проблем в Предложениях к Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» даны следующие оценки и рекомендации, представляющие несомненный интерес для отечественного законодателя и правоприменительной практики.

Прежде всего сама Директива ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» предлагает оценивать Status quo, как превалирование рыночных механизмов над государственным управлением в данной сфере. Такой подход связан с тем, что за последние несколько лет в европейской музыкальной индустрии появились новые модели ведения предпринимательской деятельности. Например, организации по управлению правами на коллективной основе предлагают мульти - территориальные лицензии для использования произведений в сети Интернет.

С учетом нынешних тенденций можно предположить, что мульти - территориальная практика в сфере лицензирования исключительных прав в сети Интернет будет продолжаться. Однако, с точки зрения деятельности ОКУ, данный подход представляется сомнительным в силу того, что ОКУ не являются коммерческими организациями и, следовательно, лишены возможности использовать рыночные механизмы для привлечения правообладателей и пользователей. Вместе с тем, данный подход, представляется целесообразным для тех случаев, когда законодательство допускает возможность управления исключительными правами коммерческими организациями. Хотя подход, при котором, сосуществуют некоммерческие ОКУ и частные коммерческие организации, осуществляющие управление правами на коллективной основе, ставит данных субъектов в неравную конкурентную борьбу, что может привести к нивелированию роли некоммерческих организаций по управлению правами на коллективной основе.

В России на основании абз. 2 ч. 1 ст. 1242 ГК РФ фактически допускается возможность сосуществования некоммерческих ОКУ и юридических лиц, созданных в иных организационно - правовых формах в целях осуществления представительства интересов обладателей авторских и смежных прав. Однако на сегодняшний день в РФ в сфере коллективного управления исключительными авторскими и смежными правами преобладают все-таки некоммерческие ОКУ. Иными словами, параллельное сосуществование коммерческих организаций, представляющих интересы правообладателей, и некоммерческих ОКУ с практической точки зрения не находит широкого применения.

Предоставление лицензий организациями по управлению правами на коллективной основе на территории Европейского Союза, осуществляется с учетом двух основных принципов, таких как территориальный принцип и принцип агрегированного репертуара.

Территориальный принцип заключается в том, что действие лицензий может распространяться на территорию как одного государства, так и нескольких государств - членов ЕС (мульти - территориальные лицензии), в том числе для использования произведений в сети Интернет. Об ограниченном применении данного принципа можно говорить также в отношении деятельности российских ОКУ, которые согласно ч.1 ст. 1242 ГК РФ создаются на территории РФ в соответствии с законодательством РФ, что свидетельствует о территориальном характере их деятельности. Вместе с тем, деятельность российских ОКУ ограничена территорией РФ, выдавать лицензии на использование РИД на территории иных государств они не вправе. Таким образом, российские ОКУ, в отличие от ОКУ, действующих на территории ЕС, не наделены правом выдавать мульти - территориальные лицензии.

Принцип агрегированного репертуара состоит в том, что европейские организации по управлению правами на коллективной основе могут осуществлять управление, как правами на узконаправленный репертуар, так и на мульти - репертуар. Данный принцип свойственен также российским ОКУ, некоторые из которых осуществляют управление правами на мульти - репертуар, в то время как другие управляют правами на репертуар узкого направления. Например, репертуар РАО включает в себя музыкальные произведения различных жанров (песни, баллады, сонаты, сюиты, пьесы и другие произведения). Вместе с тем деятельность данной организации ограничена управлением авторскими правами исключительно на музыкальные произведения и отрывки из музыкально - драматических произведений.

ОКУ «УПРАВИС» управляет авторскими правами только на произведения изобразительного искусства, без ограничения жанров произведений. РСП осуществляет сбор вознаграждения за использование фонограмм и аудиовизуальных произведений, опубликованных в личных целях, без ограничения по жанрам. Аналогично, осуществляет сбор вознаграждения ВОИС за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Таким образом, можно сделать вывод, что российские ОКУ являются узкоспециализированными с точки зрения РИД, управление которыми они осуществляют (музыкальные произведения, фонограммы, произведения изобразительного искусства или аудиовизуальные произведения). В то же время, российские ОКУ являются мульти - репертуарными, так как не устанавливают ограничений в плане принадлежности РИД, передаваемых в управление, к тому или иному репертуару.

Европейское законодательство придает важное значение высоким стандартам деятельности ОКУ. В этой связи в ЕС сформировалась категория Европейского лицензионного паспорта. Его суть состоит в том, что организации по управлению правами на коллективной основе, желающие осуществлять лицензирование исключительных прав на использование музыкальных произведений в сети Интернет на территории различных стран - членов ЕС (предоставлять мульти - территориальные лицензии), должны соответствовать ряду условий, установленных законодательством. Их целью является обеспечение соответствия указанных организаций требованиям об обработке данных, требованиям к платежным системам, стандартам прозрачности в отношении правообладателей и пользователей, а также предоставление ими механизма разрешения споров.

Принимая во внимание принцип прозрачности, различные ассоциации авторов и правообладателей указывают на то, что доступность информации о правообладателе, а также о лицензировании произведения могут значительно облегчить процесс предоставления мульти - территориальных лицензий и тем самым способствовать уменьшению разделения рынка прав на музыкальные произведения в рамках ЕС (фрагментации рынка).

Напомним, что деятельность российских ОКУ также регламентируется законодательством. И они, согласно ч. 1 ст. 1242 ГК РФ являются некоммерческими организациями. Как следствие, создание и деятельность данных ОКУ должны соответствовать требованиям Федерального закона «О некоммерческих организациях». Среди основных требований, которым должны соответствовать российские ОКУ согласно данного закона можно выделить следующие:

· в качестве основной цели деятельности ОКУ не может являться извлечение прибыли;

· ОКУ должна быть зарегистрирована в качестве юридического лица;

· ОКУ должна иметь в собственности или оперативном управлении обособленное имущество;

· ОКУ должна иметь самостоятельный баланс или смету.

Кроме требований, которым должны соответствовать некоммерческие организации в целом и ОКУ в частности, Закон «О некоммерческих организациях» устанавливает также права, которыми они наделяются, например права открывать счета в банках и иметь филиалы и представительства.

Согласно ч. 1 ст. 1244 ГК РФ ОКУ может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности по коллективному управлению исключительными правами в различных сферах коллективного управления, например, осуществление прав авторов, исполнителей, композиторов на получение вознаграждения, осуществление управления исключительными правами на музыкальные произведения, фонограммы, аудиовизуальные произведения и.т.д). ОКУ, получившие государственную аккредитацию, вправе согласно ч. 3 ст. 1244 ГК РФ осуществлять сбор вознаграждения и управление правами не только тех правообладателей, с которыми они заключили договоры, но и правообладателей, с которыми у нее не заключены такие договоры. При этом ОКУ, не получившие государственной аккредитации, вправе осуществлять сбор вознаграждения и управление правами только тех правообладателей, с которыми у нее заключены соответствующие договоры.

В настоящее время законодательство РФ не предусматривает возможности получения аккредитации ОКУ в сфере доведения РИД до всеобщего сведения в сети Интернет. Поэтому напрашивается вывод, что для управления исключительными авторскими и смежными правами на РИД, использование которых осуществляется в сети Интернет, а также для выплаты вознаграждения за указанный вид использования, ОКУ обязана заключить соответствующий договор с правообладателем. Осуществлять управление исключительными правами и сбор вознаграждения за использование РИД посредством сети Интернет для тех правообладателей, которые не заключили с ней соответствующий договор, ОКУ не может.

Согласно п. 15 Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 г. N 992 г. при рассмотрении заявления ОКУ (заявителя) для получения аккредитации соответствующая комиссия оценивает следующие критерии:

1) возможность осуществления функций по сбору, распределению и выплате вознаграждения на всей или большей части территории Российской Федерации;

2) возможность осуществлять представительство интересов российских обладателей авторских и смежных прав на российском и мировом рынках;

3) оптимальность размера суммы, удерживаемой из вознаграждения на покрытие фактических расходов заявителя по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения;

4) возможность предоставления всем заинтересованным лицам сведений о правообладателях, правах, переданных в управление организации, а также об объектах авторского права и смежных прав.

Кроме того, независимо от статуса аккредитации каждая ОКУ обязана в соответствии с п. 6 ст. 1244 ГК РФ ежегодно представлять отчет о своей деятельности в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти. Отчет представляется по форме, утвержденной Приказом Росохранкультуры от 15.10.2010 г. N 182 "Об утверждении формы отчета аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе".

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 21 марта 1994 года № 218 « О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства» регламентированы также минимальные ставки авторского вознаграждения. Вместе с тем, минимальные ставки вознаграждения при использовании РИД в сети Интернет, не предусмотрены.

В этой связи несомненный интерес представляет опыт ЕС по регулированию деятельности ОКУ, осуществляющих управление правами на РИД, использование которых осуществляется в сети Интернет. Для эффективного управления авторскими и смежными правами в сети Интернет Директива ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» предусматривает целый ряд требований, которым должны соответствовать ОКУ, осуществляющие деятельность в данной сфере. При этом для ОКУ, действующих на территории ЕС и желающих предоставлять мульти - территориальные лицензии на использование произведений в сети Интернет, предусмотрена необходимость получения европейского лицензионного паспорта.

Для этого ОКУ должны привести свою деятельность в соответствие с законодательством ЕС получение европейского лицензионного паспорта можно сравнить с аккредитацией российских ОКУ. Вместе с тем требования, предъявляемые к европейским ОКУ для получения европейского лицензионного паспорта, являются специальными в связи с тем, что они учитывают особенности использования РИД в сети Интернет, в то время как требования, предусмотренные для получения аккредитации российскими ОКУ, носят общий характер и не учитывают особенностей оборота прав на РИД посредством сети Интернет.

Правовые требования, изложенные в виде таблицы Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, IMPACT ASSESSMENT, European Commission, Brussels, 11.7.2012. могут в равной мере применяться к европейским организациям по управлению правами на коллективной основе, предоставляющим мульти - территориальные лицензии как только на собственный репертуар, так и на агрегированный репертуар. Однако в соответствии с положениями Директивы ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» лицензии на агрегированный репертуар могут предоставляться исключительно европейскими ОКУ, обладающими европейским лицензионным паспортом.

Организации по управлению правами на коллективной основе, которые не приведут свою деятельность в соответствие с изложенными ниже требованиями, будут вправе предоставлять свой репертуар любой из организаций по управлению правами на коллективной основе, обладающей европейским лицензионным паспортом. Последние, в свою очередь, будут обязаны принять репертуар на справедливых условиях и в последующем лицензировать его на недискриминационной основе.

Приведенные требования к ОКУ, желающим управлять правами на РИД, распространение и доведение которых до всеобщего сведения осуществляется в сети Интернет, представляются достаточно обоснованными. Для целей эффективного управления правами на РИД на территории РФ, целесообразно прямо предусмотреть возможность коллективного управления авторскими и смежными правами на РИД, использование которых осуществляется посредством сети Интернет, а именно дополнить ч. 1 ст. 1244 ГК РФ пунктами 7, 8 и 9 следующего содержания:

«7) управление исключительными правами на обнародованные произведения (с текстом или без текста), в том числе музыкальные произведения, музыкально - драматические произведения, аудиовизуальные произведения в отношении их доведения до всеобщего сведения посредством сети Интернет;

8) управление исключительными правами на исполнения и фонограммы в отношении их доведения до всеобщего сведения посредством сети Интернет;

9) осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за доведение до всеобщего сведения произведений, исполнений, фонограмм и аудиовизуальных произведений в сети Интернет».

При этом нет необходимости вводить новые процедуры по аналогии с европейским лицензионным паспортом для установления соответствия ОКУ, желающей предоставлять лицензии на использование РИД в сети Интернет, а равно осуществлять сбор и распределение вознаграждения за указанный вид использования, специальным требованиям законодательства РФ. ОКУ, желающая осуществлять деятельность в указанной сфере коллективного управления, должна лишь пройти процедуру аккредитации, уже предусмотренную действующим законодательством РФ. Однако общие требования, предъявляемые к ОКУ, Положением о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 г. N 992 г., целесообразно дополнить специальными требованиями, аналогичными тем, которые установлены Директивой ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» в части электронной обработки данных, осуществления сбора и выплаты вознаграждения и наличия специальной процедуры для разрешения споров.

Кроме того, ОКУ, получившую аккредитацию, целесообразно наделить правом на сбор вознаграждения и управление правами на использование РИД в сети Интернет не только правообладателей, заключивших с нею соответствующий договор, но и правообладателей, с которыми у нее таких договоров нет. При этом управление правами на использование РИД в сети Интернет может при этом осуществляться посредством выдачи ОКУ простых (неисключительных) лицензий пользователям, в том числе путем размещения условий лицензий на соответствующем сайте ОКУ и принятия пользователями условий данных лицензий «кликами».

Еще одним способом распоряжения исключительными авторскими и смежными правами Директива ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами» называет параллельное лицензирование. В соответствии с ним ОКУ могли бы осуществлять управление правами правообладателей на неисключительных условиях путем предоставления простых (неисключительных) лицензий. Это позволило бы правообладателям самостоятельно (напрямую) предоставлять лицензии пользователям без необходимости отзыва соответствующего объема прав у организации коллективного управления.

В настоящее время это невозможно поскольку в ЕС и РФ организации по управлению правами на коллективной основе требуют от правообладателей предоставления прав в управление на исключительных условиях. Поэтому правообладатели не имеют возможности самостоятельно заключать договоры с пользователями на использование тех РИД, право управления которыми предоставлено ОКУ. Между тем, «параллельное прямое лицензирование», условия которого согласовываются непосредственно между правообладателем и пользователем, в отдельных случаях может в большей степени отвечать потребностям пользователей.

При таком подходе пользователь будет вправе обратиться за предоставлением лицензии, как непосредственно к правообладателю, так и к ОКУ. Организации по управлению правами на коллективной основе смогут при этом предоставлять пользователям тот объем исключительных прав, который не был им предоставлен непосредственно правообладателем. В данном случае ОКУ будут обязаны внести изменения в лицензионные тарифы, принимая во внимание объем исключительных прав, предоставленный пользователям непосредственно правообладателем.

Несмотря на то, что данный подход представляет несомненный интерес, нельзя не отметить сложность его практической реализации в части параллельного лицензирования прав на использование РИД в сети Интернет. Поскольку в управлении ОКУ обычно находятся права на большие каталоги произведений, параллельное лицензирование может привести к неоправданному росту объема информации, требующей обработки со стороны ОКУ вследствие параллельного самостоятельного предоставления прав на использование произведений правообладателями. Необходимо также учитывать, что при предоставлении права использования произведения в сети Интернет могут предусматриваться разнообразные способы его использования, такие, как например:

· доведение произведения до всеобщего сведения в сети Интернет путем стриминга (когда пользователь вправе только просматривать контент, но не скачивать его (сохранять в памяти ЭВМ или на любом другом носителе);

· доведение произведения до всеобщего сведения в сети Интернет путем стриминга с возможностью скачивания произведения;

· распространение произведений посредством сети Интернет (то есть продажа носителей с записью произведений через онлайн - магазины в сети Интернет);

· сообщение произведений в эфир и по кабелю посредством сети Интернет (так называемое «Интернет - телевидение).

Понимание специфики каждого из данных способов использования требует не только наличия высококвалифицированных специалистов в ОКУ, но и высокого уровня осведомленности со стороны правообладателей. При этом использование произведений может осуществляться, на территории как всех стран мира, когда доступ к произведению можно получить из любой страны мира, так и конкретной страны или группы стран, на территории которых пользователю предоставлено право использования произведений. Ограниченный доступ к произведениям, размещаемым в сети Интернет, достигается путем современных компьютерных программ для геоидентификации пользователей, с помощью которых можно блокировать или предоставлять доступ к произведениям в зависимости от того в какой стране мира находится пользователь.

Таким образом, распоряжение правом на использование произведений в сети Интернет имеет свои серьезные особенности. Их недостаточное понимание и учет может приводить к «удвоению» оплаты права на использование произведений в сети Интернет со стороны пользователей. Вместе с тем, несмотря на возможные риски, связанные с параллельным прямым лицензированием, применение данного способа распоряжения правами представляется целесообразным при условии одновременного внедрения ОКУ цифровых систем по управлению правами. Принимая во внимание динамичность сети Интернет, добавление и использование в сети десятков тысяч произведений ежеминутно, очевидно, что контроль за использованием РИД в сети Интернет в «ручном режиме», не может быть достаточно эффективным с точки зрения как управления правами в сети, так и сбора и выплаты вознаграждения правообладателям.

Говоря о лицензировании в целом и о параллельном лицензировании, в частности, нельзя не отметить существование такой важной проблемы, как проблема идентификации при использовании произведений в сети Интернет. Подход, предлагаемый в Предложениях к Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами», в целом не содержит решения данной проблемы, перекладывая ее на организации по управлению правами на коллективной основе путем повышения требований к ним, касающихся обработки данных, выплаты вознаграждения правообладателям и организации процесса управления исключительными правами. При этом на организации по управлению правами на коллективной основе не возлагается прямой обязанности по установлению личности пользователей и предоставляемых ими данных в случае выдачи лицензий Интернет - пользователям на использование произведений в сети. Решение данной проблемы, на наш взгляд, связано с особенностями применения правообладателями и ОКУ цифровых систем управления правами, которые будут раскрыты ниже.

Как отмечается в Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами», правообладатели могут использовать принадлежащие им исключительные права как самостоятельно, так и через организации по управлению правами на коллективной основе. Однако для этого правообладатели должны своими активными действиями отменять «расширенный эффект» лицензии, предоставленной организацией по управлению правами на коллективной основе. Под такими действиями подразумевается направление правообладателем соответствующего уведомления каждой локальной ОКУ, действующей на территории ЕС. После получения указанными организациями уведомления правообладателя в предоставляемые ими лицензии должны быть внесены соответствующие изменения, отражающие отмену действия лицензии в соответствующей части.

Аналогичный подход к отмене «расширенного эффекта» лицензии применяется на сегодняшний день на территории РФ согласно ст. 1244 ГК РФ. Так, правообладатель, не заключавший договор о передаче полномочий по управлению правами с той или иной ОКУ, вправе отказаться полностью или частично от управления такой ОКУ принадлежащими ему исключительными правами. Для этого в соответствии с ч. 4 ст. 1244 ГК РФ правообладатель должен письменно уведомить об этом ОКУ. Вместе с тем возможность применения данного подхода к правообладателям, которые предоставили свои права в управление ОКУ, прямо не предусмотрена. Представляется, что наделение правообладателей возможностью в любой момент расторгнуть договор с ОКУ в одностороннем порядке, направив соответствующее уведомление не менее чем за три месяца до желаемой даты расторжения договора, позволит защитить интересы правообладателей в случаях злоупотреблений со стороны ОКУ.

Однако применение «расширенной лицензии» на территории ЕС имеет свои особенности. В частности для использования музыкальных произведений в сети Интернет презумпция «расширенной лицензии» должна применяться совместно с принципом страны происхождения. Страной происхождения онлайн-услуги, посредством которой предоставляется право использования произведения в сети Интернет, предполагается одна из стран ЕС. Вследствие этого пользователь, вместо приобретения исключительных прав на использование произведения во всех 28 странах ЕС, сможет приобрести исключительные права на использование произведения лишь в одной конкретной стране ЕС (стране происхождения онлайн - услуги). Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, IMPACT ASSESSMENT, European Commission, Brussels, 11.7.2012, р 45-46. Думается, применение данного подхода может быть оправданным, только если речь идет об услуге и произведении, предоставляемой /созданном на территории ЕС. Вместе с тем в случае если автор произведения не является гражданином одной из стран - членов ЕС, не обнародовал впервые свое произведение на ее территории или произведение не находится фактически в одной из этих стран, а равно если онлайн - услуга не предоставляется с территории одной из стран - членов ЕС, применение принципа страны происхождения представляется неэффективным.

Данный принцип позволяет лишь локально решить проблему предоставления права использования произведения в сети Интернет в странах ЕС. В случае же предоставления доступа к произведениям на территории ЕС с территорий других государств, а также отсутствия какой - либо связи произведения с одной из стран-членов ЕС, вместо принципа страны происхождения могут применяться, в сочетании с принципом взаимности, положения двусторонних или многосторонних международных договоров, заключаемых страной - членом ЕС, в которой произведение является доступным посредством сети Интернет, и не являющейся членом ЕС страной происхождения произведения или онлайн-услуги.

Проведенный сравнительно - правовой анализ коллективного управления в сети Интернет исключительными авторскими и смежными правами в ЕС, США, других зарубежных странах и РФ, позволяет сделать следующие выводы:

· законодательство РФ не содержит специальных положений, направленных на регулирование деятельности ОКУ в части управления авторскими и смежными правами, а также сбора и выплаты вознаграждения за предоставление права использования РИД в сети Интернет. В частности отсутствуют какие - либо специальные требования к ОКУ относительно уровня их технической оснащенности для сбора и выплаты вознаграждения и управления исключительными авторскими и смежными правами на доведение до всеобщего сведения и распространение РИД посредством сети Интернет;

· с учетом высоких темпов развития новых технологий и всевозрастающей роли сети Интернет в обороте исключительных прав на РИД представляется целесообразным выделение доведения РИД до всеобщего сведения посредством сети Интернет в самостоятельную сферу коллективного управления и установление специальных требований к ОКУ, осуществляющих управление авторскими и смежными правами в сети, подобными требованиям, указанным в Директиве ЕС «О коллективном управлении авторскими и смежными правами»;

· особый интерес представляет осуществление параллельного лицензирования в сети Интернет исключительных интеллектуальных прав, возможность которого на сегодняшний день активно обсуждается в странах - членах ЕС. Данное лицензирование позволит правообладателям самим предоставлять права на использование своих произведений наряду с ОКУ. Таким образом, пользователь сможет обратиться за получением лицензии как в ОКУ, так и непосредственно к правообладателю. При этом отзыв правообладателем соответствующего репертуара из управления ОКУ не потребуется. При этом нельзя не отметить возможные сложности, связанные с применением параллельного лицензирования, в частности рост объемов информации обрабатываемой ОКУ в связи с параллельным лицензированием произведений, а также взимание платы за использование произведений пользователями как со стороны правообладателя, так и со стороны ОКУ, то есть неоправданное удвоение вознаграждения. Вместе с тем возможные трудности, связанные с применением параллельного лицензирования произведений в сети Интернет могут быть успешно преодолены благодаря применению ОКУ цифровых систем по управлению правами;

· актуальным является вопрос о «расширенном эффекте» лицензий, предоставляемых ОКУ. Представляется целесообразным наделение правообладателей, предоставивших свои права в управление ОКУ, правом, аналогичным тому, которым обладают правообладатели, не заключившие с ОКУ договор о предоставлении в управление своих интеллектуальных прав, а именно правом в одностороннем порядке расторгнуть договор об управлении правами в любой момент, предварительно уведомив об этом ОКУ не менее чем за три месяца до желаемой даты прекращения договора. Данный подход позволит защитить интересы правообладателей, предоставивших свои права в управление ОКУ, от возможных злоупотреблений со стороны управляющих организаций.

2.2 Управление исключительными интеллектуальными правами посредством DRM, DCE и других цифровых систем как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

Осуществлять охрану и защиту интеллектуальных прав в сети Интернет, традиционными правовыми способами достаточно сложно, а подчас невозможно. Это означает, что для решения данной проблемы необходимы принципиально новые юридические инструментарии. См.: Близнец И.А., Завидов Б.Д. Основные проблемы борьбы с нарушениями прав Основные проблемы борьбы о нарушении права ИС в сети Интернет (вопросы теории и практики) // Правовые проблемы совершенствования законодательства об интеллектуальной собственности и необходимости ее защиты / Под общ. ред. И.А. Близнеца. СПС "КонсультантПлюс". Отметим, что для осуществления управления исключительными правами на РИД также требуются новые юридические инструменты.

По смыслу данного подхода, Интернет может рассматриваться как информационная среда, в которой традиционные правовые механизмы в силу сущности самого Интернета не могут быть применены. Вместе с тем, данный подход не отрицает целесообразность использования для целей охраны интеллектуальных прав в сети Интернет уже имеющиеся способы охраны интеллектуальных прав, путем развития доктрины и гражданского законодательства в данной сфере. См.: Хатаева М.А. Правовое обеспечение охраны интеллектуальных прав в информационно - коммуникационных сетях на примере Интернете / Автореферат диссертации на соискание ученой степени к.ю.н., 2009 год. - С. 4.

Интернет может также рассматривается как саморегулирующаяся структура, т.е. регулирование может осуществляться исключительно Интернет - сообществом без вмешательства государства на основе частных правил, выработанных самим сообществом, например, для целей саморегулирования Открытым форумом интернет-сервис-провайдеров (ОФИСП) были разработаны «Общепризнанные нормы пользования сетью Интернет». Аналогичную точку зрения высказывает также американский ученый Генри Г. Перритт, а также
Ч. Энгель, См.: Engel Ch. The role of law in the governance of the Internet // Max - Planck - Projectgruppe “Recht der Gemeinschaftsguter”. Bonn, № 13, 2002. - P. 4. А.М. Мейджор См.: Major A.M. Norm origin and development in Cyberspace: models of cybernorm evolution // Washington University Law Quaterley, 2000. Vol. 78: 59. - P. 70. и В.Б. Наумов.

Что касается управления исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет, отметим, что оно может осуществляться посредством различных цифровых систем, таких, как, например, DRM и DCE систем.

Вместе с тем, для эффективного использования цифровых систем для управления исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет необходимо наличие, как минимум, двух предпосылок:

совокупности автоматизированных телекоммуникационных систем, обеспечивающих возможность передачи, хранения и поиска информации;

экстерриториального информационного пространства.

Первая из этих общих предпосылок распадается на ряд частных, в том числе таких как:

· наличие развитой технологической инфраструктуры для доступа к широкополосной сети Интернет нового поколения. Как, например, показывают исследования Технологического университета Чалмерс в Великобритании увеличение скорости широкополосной сети Интернет вдвое может позволить увеличить ВВП Великобритании за счет распространения произведений в сети Интернет на 0.3 %;

· цифровая грамотность населения;

· доверие субъектов предпринимательской деятельности к сети Интернет, как к эффективному инструменту деловой активности;

· защита персональных данных в сети Интернет., Отметим, что согласно ст. 9 Федерального Закона Российской Федерации «О персональных данных» от 27 июля 2006 года в ред. ФЗ от 25.07.2011 года в РФ обработка персональных данных оператором может осуществляться исключительно с согласия субъекта персональных данных. В Австралии в целях охраны персональных данных в сети Интернет были разработаны Единообразные принципы охраны персональных данных (Model Unified Privacy Principles) в сети Интернет.

· обеспечение безопасности пользователей и проводимых ими операций посредством сети Интернет. В Дании, например, для этих целей была разработана специальная программа «Интернет - безопасность сегодня». См.: IT and Telecommunications Policy Report 201.The Danish Government, March 2011, стр. 11.

в Австралии действует веб - сайт «Stay Smart Online» (Оставайся разумным онлайн), а также программа «Австралийская инициатива по обеспечению Интернет - безопасности» (Australian Internet Security Initiative), в Великобритании разработана «Стратегия по обеспечению кибер безопасности». См.: The UK Cyber Security Strategy. Protecting and promoting the UK in a digital world, Cabinet Office, November 2011, р. 8.

· свободный доступ к публичному сектору информации.

Данный подход нашел свое отображение в стратегиях развития цифровой среды, принятых правительствами многих странах, в частности, он закреплен в «Стратегии информационно - коммуникационных технологий Германии: Цифровая Германия 2015», принятой Министерством экономики и технологий в 2010 году, См.: ICT Strategy of the German Federal Government: Digital Germany 2015, Federal Ministry of Economics and Technology, November 2010, р. 11-12. в стратегии «Цифровая экономика Австралии: тенденции развития», подготовленной Правительством Австралии, в «Политике развития информационных технологий и телекоммуникаций», подготовленной Правительством Дании в 2011 году, См.: IT and Telecommunications Policy Report 201.The Danish Government, March 2011, р. 8. в «Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации», утвержденной Президентом Российской Федерации 7 февраля 2008 года, в стратегии развития информационного общества в Швейцарии, См.: Strategy of the Federal Council for an Information Society in Switzerland, Federal Department of the Environment, Transport, Energy and Communications DETEC, March 2012, р. 12. в стратегии «eNorway 2009», подготовленной Правительством Норвегии, См.: eNorway 2009 - the digital leap, Ministry of Modernisation, Oslo, June 2005, р. 9-10. в стратегии «Взгляд на Интернет 2015. Сингапур: разумная нация и глобальный город, развивающийся с использованием ИКТ», подготовленной Правительством Сингапура. См.: REALISING THE iN2015 VISION. Singapore: an intelligent nation, a global city, powered by infocomm. Infocomm Development Authority of Singapore, 2010, Singapore, р. 11.

DRM-система, посредством которой может осуществляться распоряжение исключительными правами в сети Интернет была разработана в Швейцарии. Реформа в сфере авторских и смежных прав в Швейцарии началась в 2004 году и закончилась в 2007 году. В целях повышения эффективности использования и контроля за распоряжением

исключительных прав в сети Интернет в этой стране была предложена автоматизированная система управления цифровыми правами - digital rights management (DRM). Эта система дает возможность осуществлять управление исключительными правами, а также предоставлять права на использование РИД в сети Интернет (например, использование произведений в цифровой форме).

Система DRM позволяет правообладателям, предоставляющим права на контент в сети Интернет (аудиопроизведения, фильмы, рингтоны и.тд.), загружать в сеть РИД разного качества, ориентированные на разные потребительские группы и по различным ценам. При этом правообладатели могут самостоятельно контролировать продолжительность и частоту использования РИД (прослушивание произведений, их просмотр, скачивание или печать) пользователем в сети Интернет.

Доступ пользователей к указанным способам использования РИД в сети предоставляется и контролируется посредством специальных автоматизированных систем. Таким образом, правообладатель имеет возможность предоставлять посредством DRM - системы право на использование РИД пользователям всеми основными способами, которыми РИД может использоваться в сети. Преимуществами применения DRM-систем являются:

· возможность предоставления пользователям одного и того же РИД в разном качестве и, как следствие, по различным ценам, что практически не применимо ввиду сложности реализации вне сети Интернет;

· автоматический учет количества и способов использования РИД в сети, что в силу специфики сети Интернет является особенно актуальным;

· возможность осуществлять управление и контроль за использованием РИД в сети Интернет непосредственно правообладателем.

Хотя DRM - системы и произвели революцию в области распоряжения исключительными правами на РИД в цифровой форме в сети Интернет, здесь все еще остается ряд нерешенных вопросов. Например, несмотря на то, что все чаще права на РИД предоставляются онлайн, разработано лишь несколько технологических стандартов, позволяющих синхронизировать различные форматы и оборудование в сети Интернет. Стоит также отметить, что хотя на сегодняшний день существуют разнообразные системы онлайн - платежей (например, кредитные карты, системы “Paypal”, “Click & Buy”), тем не менее, вопрос о повышении надежности их работы остается актуальным. Нерешенность указанных проблем влияет на эффективность работы DRM - систем, использование которых, приобретает все большую популярность в сети Интернет.

Для иллюстрации использования DRM - системы в целях распоряжения исключительными правами в сети Интернет можно привести следующий пример: последний музыкальный альбом любимого исполнителя можно приобрести в виртуальном магазине в сети Интернет. Согласно условиям предоставления услуг данным магазином каждое отдельное произведение из альбома исполнителя может быть прослушано в сети Интернет всего за несколько рублей. По желанию пользователь может скачать весь альбом исполнителя, при этом стоимость данной услуги будет, как правило, несколько выше стоимости прослушивания отдельных произведений в сети Интернет. Скачивая в сети Интернет отдельные произведения, а как и альбом в целом, пользователь приобретает право на их прослушивание на ограниченном количестве компьютерных устройств и возможность осуществить их запись на ограниченное количество CD дисков. Возможность произвести большее число копий произведений пресекается посредством использования специальных технических мер, направленных на защиту произведений от копирования.

Отметим также, что не всегда возможно определить какие исключительные права задействованы при определенном использовании произведения, например, при круглосуточном вещании эфирной страницы в Интернете. См.: Липкес А.М. «Правовые вопросы использования авторских произведений в Интернете» // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006,. - С. 6.

DRM - системы, по мнению представителей индустрии развлечений, а также некоторых артистов и исполнителей, позволят в значительной степени облегчить легальный оборот исключительных прав на РИД в сети Интернет. Следует сказать, что DRM - системы обладают преимуществами в сравнении с системой коллективного управления правами в части распоряжения исключительными правами на произведения в сети Интернет. Так, DRM - системы позволяют производить более точный подсчет частоты использования произведений в сети Интернет, в сравнении с системой коллективного управления правами. При этом оплата с пользователей взимается только за фактически использованные произведения с учетом частоты их использования.

Подобная точность в подсчетах частоты использования произведений в сети Интернет в некоторых областях (например, в индустрии развлечений в сети Интернет) может привести к значительному увеличению объема денежных поступлений за использование произведений в сети Интернет. DRM - системы могут дать артистам и исполнителям большую степень автономии от продюсеров, а также возможность самостоятельно осуществлять распространение исключительных прав на РИД на собственных сайтах. В конечном итоге это может стать значительным стимулом для правообладателей в создании произведений искусства, а также литературных и музыкальных произведений.