Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

Что касается гарантий в отношении качества программного обеспечения, предоставляемого на основании свободной лицензии, то они, как правило, вообще не предоставляются. При этом свободный лицензионный договор содержит прямое указание на то, что программное обеспечение предоставляется «как есть». Это означает отсутствие каких - либо гарантий в отношении его качества. Так, например, согласно п. 8 ПЛЕС никакие гарантии в отношении качества ПО не предоставляются. Настолько, насколько это допускает применимое право, лицо, осуществляющее распространение ПО на основании ПЛЕС, не несет ответственности за любые убытки, причиненные программным обеспечением, в том числе причинение материального или морального вреда, например: потеря данных, утрата гудвилла, задержки в работе, неправильная работа компьютера и т.п.

Вместе с тем заявление об отсутствии ответственности, указанное в п. 8 ПЛЕС, не носит абсолютного характера и содержит ряд исключений. В частности, распространитель РИД может быть привлечен к ответственности на основании закона о защите прав потребителей, если данный закон применим к соответствующему РИД. Распространитель также может быть привлечен к ответственности в следующих случаях причинения убытков:

· умышленное причинение вреда путем использования ПО (например, автор включил в состав ПО вирусную программу) или

· причинение прямых убытков физическим лицам или товарам в связи с использованием ПО (например, ПО, используемое в самолетах в качестве навигационной системы и явившееся причиной авиакатастрофы; ПО, используемое для измерения температуры при стерилизации медицинских инструментов, если его некорректная работа (неправильное измерение температуры) привело к заражению человека.

Таким образом, хотя правообладатель может и не предоставлять какие - либо гарантии в отношении свободного ПО, тем не менее в случае умышленного причинения убытков посредством распространяемого ПО он может быть привлечен к ответственности. Отметим, также что Концепция развития СПО в РФ не одержит каких - либо положений о гарантиях в отношении ПО, распространяемого на основании свободной лицензии. Вместе с тем, прямое указание на возможность привлечения лица, предоставившего лицензию на право использования свободного ПО, к ответственности в случае умышленного причинения убытков или иного вреда, вследствие применения данного ПО представляется целесообразным.

Одной из важных проблем, связанных с применением свободных лицензий, является соблюдение письменной формы договора. В контексте данной проблемы необходимо отметить, что форма договора имеет важное юридическое значение, которое заключается в следующем: письменная форма договора позволяет фиксировать волеизъявление сторон; она является доказательством заключения договора; в определенных законом случаях письменная форма договора является условием действительности сделки. См.: Матвеев И. Юридическое значение формы сделки и ответственность за ее нарушение // Хозяйство и право. 2001, № 12. - С. 90. Вместе с тем, в сети Интернет могут заключаться как устные, так и письменные сделки, совершенные в электронной форме.

Сеть Интернет дает широкие возможности для совершения сделок в электронной форме. Между тем юридическая сила таких сделок на сегодняшний день вызывает сомнения. Как указывает, например,
А.П. Вершинин, в России документы, составленные в электронной форме, не имеют такой доказательственной силы, которая придается письменным документам. См.: Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000. - С. 120 - 122. Это связано прежде всего с существованием целого ряда трудностей, возникающих при заключении договора в электронной форме.

Так, например, достаточно сложно подтвердить факт заключения договора, определить место его заключения, сохранять конфиденциальность данных, содержащихся в договоре. Вместе с тем, несмотря на имеющиеся трудности, нет оснований говорить о том, что документ, составленный в электронной форме, не имеет юридической силы. Вопрос о юридической силе электронных документов поднимался еще в советское время. Согласно, например, инструктивным указаниям Госарбитража СССР от 29.06.1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно - вычислительной техники» прямо указано на возможность использования указанных документов в качестве доказательств в суде. Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29.06.1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно - вычислительной техники». Данный подход был поддержан Верховным судом СССР, позиция которого по данному вопросу была отражена в постановлении Пленума Верховного суда СССР от 09.07.1982 г. № 7 «О судебном решении». Постановление Пленума Верховного суда СССР от 09.07.1982 г. № 7 «О судебном решении». Порядок оформления электронного документа был определен ГОСТом 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники». ГОСТ 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники».

Согласно ч. 2 ст. ст. 1234, ч. 2 ст.1235 ГК РФ договор об отчуждении исключительного права, а также лицензионный договор должны быть совершены в письменной форме. Несоблюдение письменной формы, влечет за собой недействительность договора. Согласно ч. 1 ст. 160 ГК РФ сделка считается совершенной в письменной форме, если она совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, ее совершающими. Таким образом, свободная лицензия как двусторонняя сделка (договор) должна быть выражена в форме документа, подписанного обеими сторонами.

Отметим, что термин «документ» был введен Петром I и обозначал «письменное свидетельство».См. Ткачев А.В. Правововой статус компьютерных документов: основные характеристики. - М, 2000. - С. 7. Вместе с тем, в общеупотребляемом значении термин «документ» может иметь более широкое значение. В частности к документам могут относиться «предметы материального мира, на которых иным способом, нежели письменными знаками, зафиксирована информация (чертежи, рисунки, фотографии, аудио- и видеозаписи». Дорохов В.Я. Понятие документа в советском праве // Правоведение, 1982, № 2. - С. 53 - 54. Аналогичным образом термин «документ» определяется в ст. 1 ФЗ «Об обязательном экземпляре документов». ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» // «Собрание законодательства РФ» от 02.01.1995, № 1. Разделяют данный подход также такие ученые, как М.В. Ларин, См. Ларин М.В. Управление документацией и новые информационные технологии. М., 1998; В.И. Тихонов, См. Тихонов В.И. Сущностные характеристики, состав и классификация электронных документов // Делопроизводство. № 2, 1999. - С. 50. А.Н. Соколова См.: Соколова А.Н. Электронные документы и электронные технологии в делопроизводстве // Делопроизводство, 2001, № 1. - С. 12 - 18. и А.А. Косовец, См. Косовец А.А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник МГУ, серия 11. Право, 1997, № 4. определяя «электронный документ», как информацию или некоторый набор данных, зафиксированных с помощью ЭВМ. При этом, например, М.И. Костомаров указывает на то, что электронный документ является лишь «… промежуточным состоянием, временной формой хранения составляющих документ элементов в памяти компьютера».Костомаров М.И. «Многоликий Янус» - документ в системе информационного менеджмента // Делопроизводство, № 1, 1998. - С. 29. А.П. Вершинин, М.В. Ларин, В.И. Тихонов, А.В. Ткачев и С.И. Семилетов указывают на обязательное наличие в документе реквизитов, как некоторых атрибутов, делающих документ достоверным, действительным «… и могущим служить основанием подтверждения юридических фактов или гражданско - правовых отношений». Семилетов С.Е. Юридическое значение электронных документов // Электронный документ и документооборот: правовые аспекты. - М., 2003. - С. 57.

Согласно ч. 3 ст. 434 ГК РФ стороны, желающие заключить сделку посредством сети Интернет, вправе как составить один документ, так и осуществить обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Это дает основание сделать вывод о том, что свободный лицензионный договор будет считаться заключенным в письменной форме при условии, что стороны обменялись документами посредством электронной связи. При этом свободный лицензионный договор должен быть предварительно подписан сторонами.

Согласно ч. 2 ст. 160 ГК РФ для подписания документа стороны вправе использовать электронную подпись либо иной аналог собственноручной подписи в случаях и в порядке предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Использование электронной подписи регулируется Законом от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи». ФЗ «Об электронной подписи» // «Парламентская газета», N 17, 08-14.04.2011. Вместе с тем указанный Закон не предусматривает какие - либо аналоги собственноручной подписи и регулирует вопрос использования исключительно электронной подписи и различных ее видов.

Таким образом, во-первых, электронный документ, содержащий условия свободной лицензии, должен быть подписан сторонами электронной подписью. Во-вторых, стороны должны обменяться документами посредством электронной связи. В данном случае форма сделки совершаемой в электронной форме посредством сети Интернет будет соблюдена. Однако и в случае отсутствия у сторон возможности оформить электронную подпись, они, тем не менее, в состоянии заключить свободный лицензионный договор в электронной форме посредством сети Интернет.

Согласно ч. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор (письменная оферта) принято путем совершения лицом, получившим данную оферту, действий по выполнению указанных в ней условий. Такие действия лица будут рассматриваться как акцепт оферты, если иное не предусмотрено законом, иными актами или не указано в самой оферте. Это дает основание рассматривать размещение условий свободной лицензии в сети Интернет в качестве оферты правообладателя. При этом оферта относительно использования свободного программного обеспечения, программного обеспечения с открытым кодом и других РИД на основании свободной лицензии адресована в сети Интернет неопределенному кругу лиц в соответствии с ч. 2 ст. 437 ГК РФ может рассматриваться как публичная оферта.

В этой связи пользователь на основании ч. 3 ст. 438 ГК РФ имеет возможность акцептовать данную оферту путем совершения действий по выполнению ее условий. Какие же действия пользователя могут рассматриваться как акцепт условий свободной лицензии? Концепция развития СПО в РФ не дает ответа на данный вопрос. Не дает прямого ответа и ГК РФ. На наш взгляд, данный подход вполне оправдан. Учитывая, что свободные лицензии могут содержать различные условия, направленные на разные способы использования РИД, нецелесообразно устанавливать закрытый перечень таких действий, совершение которых свидетельствовало бы о принятии пользователем условий свободной лицензии. Кстати сказать, перечень конклюдентных действий является открытым и для сделок, совершаемых вне сети Интернет.

В целях разрешения вопроса о соблюдении формы свободных лицензий, совершаемых в сети Интернет, Минкомсвязи РФ подготовил предложения о внесении изменений в гражданское законодательство Российской Федерации, направленных на закрепление за авторами возможности предоставлять свои произведения на условиях свободных лицензий неограниченному кругу лиц. Были предложены, в частности, следующие изменения:

· приравнять заключение договора в сети Интернет посредством совершения конклюдентных действий, а именно путем так называемого «клика» или начала использования произведения, к письменной форме договора;

· предусмотреть возможность ограничения действия права на отзыв и неприкосновенность произведения и исполнения;

· предусмотреть право правообладателя публично в одностороннем порядке распорядиться своим исключительным правом: ограничить его по своему усмотрению в интересах общества путем размещения соответствующего заявления на сайте федерального органа исполнительной власти.

Как известно, сеть Интернет позволяет не только осуществлять передачу информации, но и оказывать управляющее воздействие на передаваемую информацию с помощью программных средств. В контексте вопроса о клике П.С. Симонович, См.: Симонович П.С. Правовое регулирование отношений, связанных с совершением сделок в электронных информационных сетях в России, США и ЕС /Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2004; например, рассматривает «управляющее воздействие», как волеизъявление лица, осуществляющего такое воздействие. Г.Э. Добрякова указывает на возможность заключения договора в сети Интернет путем активации гипертекстовой ссылки (click - agreement), акцептуя таким образом условия публичной оферты, размещенные на сайте. См.: Добрякова Г.Э. Оборот исключительного права в Интернет - среде / Автореф. дисс. к.ю.н. - М., 2011. - С. 5.

Однако согласно ч. 3 ст. 438 ГК РФ конклюдентными являются не любые действия лица, получившего оферту, а лишь те, которые свидетельствуют о выполнении им условий договора. Практически любое действие, совершаемое в сети Интернет с помощью программ для ЭВМ, требует «клика», но далеко не все из них направлены непосредственно на выполнение условий договора.

Вследствие огромного количества вариантов действий, совершаемых в сети Интернет с помощью компьютерных программ и требующих «клика», представить какую - либо классификацию указанных действий или кликов, с помощью которых они выполняются, не представляется возможным. В связи с этим целесообразно рассматривать в качестве одного из возможных конклюдентных действий по выполнению условий свободной лицензии непосредственное начало использования произведения в сети Интернет. Это позволит решить также еще одну проблему, связанную с применением свободных лицензий в сети Интернет, а именно определение момента принятия лицом условий свободной лицензии и применения к правоотношениям сторон условий свободной лицензии.

Момент начала использования произведения фиксируется автоматически с помощью программы для ЭВМ при установке файла, содержащего произведение, на компьютер пользователя. Если же пользователь не желает сохранять произведение на своем компьютере и использует его непосредственно в сети Интернет, то моментом начала его использования будет открытие файла, содержащего произведение. Дата и точное время открытия файла с того или иного IP адреса фиксируется автоматически.

Представляется необоснованным ограничение права на отзыв произведения, использование которого осуществляется на базе свободной лицензии посредством сети Интернет, поскольку:

· право на использование произведения может быть предоставлено большому числу пользователей как посредством сети Интернет, так и вне ее;

· в случае продолжения использования произведения пользователями после публичного оповещения автором об отзыве своего решения об обнародовании произведения такое использование будет являться нарушением прав автора независимо от того, осуществляется оно в сети Интернет или вне ее.

Таким образом, параллельный анализ действия права на отзыв в сети Интернет и вне ее, не обнаруживает существенных особенностей действия права на отзыв в сети Интернет, которые требовали бы особого регулирования. Учитывая необходимость публичного оповещения об отзыве произведения, представляется целесообразным предоставить авторам возможность осуществлять централизованное опубликование такого оповещения на сайте уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Это даст возможность пользователям осуществлять проверку правового режима предоставленного произведения и, в случае его отзыва, обратиться к автору с требованием о возмещении причиненных убытков.

По поводу ограничения права автора на неприкосновенность произведения, предусмотренного ч. 1 ст. 1266 ГК РФ, следует отметить, что нарушением права на неприкосновенность произведения будет являться внесение в произведение сокращений, дополнений и других изменений без согласия автора. В случае же наличия согласия автора указанные действия будут являться использованием произведения путем его переработки, предусмотренной п. 9 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Признание свободной лицензии договором предполагает наличие согласия автора или иного правообладателя на использование произведения. При этом право на переработку произведения должно быть прямо предусмотрено свободной лицензии. В противном случае данное право считается не предоставленным, и пользователь не имеет права осуществлять переработку произведения, а любые внесенные им в произведение изменения будут рассматриваться как нарушение права автора на неприкосновенность произведения.

Таким образом, при трактовке свободной лицензии в качестве договора нет необходимости в ограничении права на неприкосновенность произведения, поскольку в случае предоставления подобной лицензией права на внесение изменений в произведение право на неприкосновенность произведения нарушено не будет. В случае же внесения пользователем изменений в произведение, когда данное право свободной лицензией не было предоставлено, такие действия пользователя могут рассматриваться как нарушение права на неприкосновенность, но лишь при условии, что они порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора, как того требует ч. 2 ст. 1266 ГК РФ.

Среди инициатив Минкомсвязи РФ интерес представляет также предложение об ограничении действия права на отзыв и неприкосновенность произведения и исполнения. Проектом Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012) предлагается дополнить пунктом 6 ст. 1233 ГК РФ, в соответствии с которым правообладатель будет иметь возможность сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему РИД на определенных им условиях и в течение указанного им срока. Данное заявление должно быть сделано путем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В течение срока действия заявление не может быть отозвано, а предусмотренные в нем условия использования не могут быть изменены.

Предоставление автору возможности в одностороннем порядке распорядиться своим правом на использование произведения, а именно ограничить его в интересах общества путем размещения соответствующего заявления на сайте федерального органа исполнительной власти требует, на наш взгляд, уточнения. Если одностороннее распоряжение исключительными правами автора путем ограничения своих прав предлагается как альтернатива свободным лицензиям, то это вступает в противоречие с предложением Минкомсвязи РФ приравнять заключение договора в сети Интернет путем «клика» к письменной форме договора, так как договор является двусторонней сделкой и требует волеизъявления двух сторон, в отличие от одностороннего распоряжения правами, являющегося односторонней сделкой, требующей волеизъявления только одной стороны.

Более гибким представляется подход, при котором авторы могут выбирать между двумя взаимоисключающими режимами, то есть между возможностью предоставить право использования произведения на основании свободной лицензии и публично в одностороннем порядке ограничить свое исключительное право в интересах общества путем размещения соответствующего заявления на сайте федерального органа исполнительной власти. При этом возникают вопросы также о том, сколько времени будет занимать публикация отказа на сайте, будет ли данная услуга бесплатной и свободным доступ к информации об отказе от авторских прав. Таким образом, инициатива Минкомсвязи РФ, с одной стороны, позволяет решить некоторые из существующих проблем в сфере применения свободных лицензий в РФ, а, с другой стороны, порождает новые вопросы.

Среди проблем, связанных с применением свободных лицензий в сети Интернет, нельзя не обратить внимание также на неопределенность предмета договора. Большинство свободных лицензий предусматривает возможность переработки первоначального произведения. При этом по условиям, например, лицензии GPL производные произведения должны распространяться и использоваться на тех же условиях что и первоначальное произведение, и это порождает вопрос об идентификации переработанных произведений.

Данная проблема не является новой. Вопрос о разграничении оригинального и переработанного, т.е. производного произведения актуален не только для произведений, использование которых осуществляется на основе свободных лицензий, но и для произведений перерабатываемых на основе обычного лицензионного договора. Для решения данного вопроса свободные лицензии требуют обязательного указания на то, что произведение является переработкой того или иного оригинального произведения. При этом в случае, если пользователь осуществляет переработку предоставленного ему ранее уже переработанного произведения, при его предоставлении другим пользователям на основании свободной лицензии он обязан сохранить информацию об оригинальном произведении и его авторе, а также всю цепочку уведомлений о вносимых в произведение изменениях (Раздел 5 лицензии GPL).

Невыполнение указанных условий ведет к автоматическому прекращению действия лицензии (Раздел 8 лицензии GPL). Данный подход является сомнительным, так как автоматическое прекращение свободной лицензии в связи с отсутствием информации об оригинальном произведении и его авторе приведет также к аналогичному прекращению всех других свободных лицензий (сублицензий) на основании того же нарушения, поскольку все последующие пользователи произведения будут лишены соответствующей информации. В рассматриваемом случае целесообразно предусмотреть процедуру досудебного урегулирования спора, в соответствии с которой автор или иной правообладатель, чьи права нарушены, мог бы разместить уведомление о нарушении его прав на сайте федерального органа исполнительной власти, содержащее требование, адресованное всем пользователям соответствующего произведения на основании свободной лицензии, устранить нарушение, путем размещения информации о произведении и его авторе.

В основание требований автора может быть положена ст. 1300 ГК РФ, согласно которой не допускается без разрешения автора или иного правообладателя удаление или изменение информации об авторском праве, а равно доведение до всеобщего сведения произведений, в отношении которых была удалена или изменена информация об авторском праве без разрешения правообладателя. В случае отказа от устранения нарушений автор может расторгнуть свободный лицензионный договор в одностороннем порядке на основании п. 1 ч. 2 ст. 450 ГК РФ (существенное нарушение договора другой стороной) и предъявить к соответствующим пользователям требование о возмещении убытков или выплате компенсации в соответствии с ч. 3 ст. 1300 ГК РФ в судебном порядке.

С сохранением информации об авторе тесно связаны вопросы о сохранении целостности и неизменности содержания самой свободной лицензии, а также об ответственности провайдеров информационных услуг за сохранение указанной информации. Учитывая, что данные вопросы не урегулированы в законодательном порядке, следует обратиться к судебной практике. Так, например, в Постановлении от 23.11.2008 г. № 10962/08 о пересмотре в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 г. и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.05.2008 г. по делу № А40-6440/07-5-68 по делу ООО «Контент и право» против ЗАО «Мастерхост» Президиум ВАС РФ указал, что провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию в случае, если он не влияет на целостность передаваемой информации.

Аналогичную позицию Президиум ВАС РФ занял также в Постановлении по делу № 6672/11 от 01.11.2011 г. о пересмотре в порядке надзора решения Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2010 г. по делу № А40-75669/08-110-609, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 г. и Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.01.2011 г. по делу ООО «Топ 7» против ЗАО «Софткей», ООО «Дигната Медиа» и ООО «Агава-софт». Таким образом, на основании позиции ВАС РФ можно сделать вывод о том, что провайдер, выступая лишь в качестве посредника между правообладателем, разместившем в сети Интернет произведение на условиях свободной лицензии, и пользователями произведения, не влияя при этом на целостность передаваемой информации, не может быть привлечен к ответственности в случае нарушения целостности и неизменности содержания свободной лицензии, на основании которой предоставлено право использования произведения. В данном случае правообладателю необходимо будет установить причины нарушения целостности содержания свободной лицензии и обратиться с требованиями об их устранении к нарушителю.

Еще одна проблема, применения свободных лицензий в сети Интернет в РФ, связана с переводом существующих свободных лицензий на русский язык, поскольку, например, лицензия GPL легитимна только на английском языке и ее переводы на другие языки носят лишь справочный характер. В контексте данной проблемы необходимо обратить внимание на существование большого количества различных свободных лицензий. GPL является лишь одной из них. Невозможность ее легитимного действия на русском языке могла бы быть решена путем использования ее в качестве основы для создания российского аналога свободных лицензий в сочетании с другими видами свободных лицензий. Анализ Концепции развития СПО в РФ показывает, что именно такой подход в части разработки и использования СПО и был выбран в РФ.

Важно также и то, что, в некоторых случаях РИД может использоваться без принятия пользователем условий свободной лицензии. Например, согласно положениям ПЛЕС в случае, если использование произведения осуществляется пользователем только для собственных нужд, без его распространения, а также без внесения в произведение каких - либо изменений, никаких обязанностей или ограничений ПЛЕС на пользователя не возлагает. Таким образом, программное обеспечение, право использования которого предоставляется на основании ПЛЕС, может подпадать под случаи свободного использования произведения без согласия автора и без выплаты вознаграждения при соблюдении пользователем определенных условий, а именно:

· использование СПО осуществляется для собственных нужд пользователя;

· пользователь не вносит какие - либо изменения в СПО.

Вместе с тем использование СПО на основании ПЛЕС имеет существенные ограничения, независимо от того, используется оно в личных, коммерческих или любых иных целях. Так, если в СПО были включены специфические участки кода другого программного обеспечения, которое распространяется на основании обычных (то есть не свободных) лицензий, допускающих дальнейшее распространение предоставленных по лицензии кодов на основании других лицензий, лицензиар, перед тем как предоставлять лицензию на ПО, обязан проверить условия лицензий на предмет их совместимости.

Требование о совместимости свободных лицензий содержится практически во всех свободных лицензиях, в частности в лицензиях GPL, Creative Commons, ПЛЕС. Что касается лицензии с открытым кодом, свободной лицензии и других лицензий, указанных в Концепции развития СПО в РФ, то Концепция не содержит каких - либо требований о совместимости свободных лицензий, применяемых пользователем, совместно с другими лицензиями. Концепция развития СПО в РФ указывает лишь на возможную техническую совместимость различного ПО, используя для этого термины «интероперабельность» и «технологическая интероперабельность».

Такой подход представляется недостаточным. Отсутствие требования о совместимости свободных лицензий, а равно обязанности пользователя проверить ПО, планируемое к использованию по лицензии, на совместимость лицензий может привести к тому, что при разработке той или иной программы для ЭВМ будут совмещены фрагменты программного обеспечения, используемого на условиях, несовместимых друг с другом, которые, с учетом «вирусного» (наследуемого) характера свободных лицензий, должны будут одновременно применяться ко всему комплексу созданного программного обеспечения.

В связи с этим представляется целесообразным закрепить за пользователями, желающими использовать СПО, обязанность проверять совместимость условий свободной лицензии, на основании которой оно распространяется, с условиями других лицензий, на основании которых распространяется ПО или иные РИД, применяемые пользователем для создания сложного объекта. В случае несовместимости отдельных лицензий пользователь должен отказаться от использования того или иного несовместимого ПО. В ином случае условия свободной лицензии будут нарушены.

Многие из рассмотренных проблем связаны не только с применением свободных лицензий, но и с совершением других сделок в электронных информационных сетях, в том числе с осуществлением электронной торговли. Вместе с тем отсутствие “...юридического определения таких базовых понятий, как электронная торговля, электронная коммерция, электронная сделка, электронный документ...”, Дзагоев Т.В. Гражданско - правовые нарушения в результате неправомерных действий с использованием глобальной информационной сети Интернет в современном информационном обществе / Автореф. дисс. к.ю.н., 2012. - С. 4. оказывает негативное влияние как на электронную коммерцию в целом, так и на распоряжение исключительными правами на РИД.

Высокие темпы развития Интернета, появление новых Интернет - технологий дают возможность совершать посредством сети Интернет самые разнообразные сделки. Так, в ст. 3 проекта Федерального закона “Об электронной торговле” в определении понятия “электронная торговля” приводится неисчерпывающий перечень сделок, совершение которых допускается путем обмена электронными документами. И хотя в данном закрытом перечне отсутствует прямое указание на сделки, связанные с распоряжением исключительными правами, можно сделать вывод о том, что указанный проект закона допускает возможность распоряжения исключительными правами на РИД, в том числе путем выдачи свободных лицензий, в рамках осуществления электронной торговли. Думается, принятие закона «Об электронной торговле» способно привести к интенсификации оборота исключительных прав на РИД в сети Интернет посредством предоставления свободных лицензий.

Особый интерес вызывает также вопрос о юридической силе свободных лицензий с точки зрения судебной практики. Несмотря на всевозрастающий интерес к свободным лицензиям, судебная практика относительно данного вида лицензий в странах Европы и США достаточно ограничена, а в РФ она вообще отсутствует. Вследствие этого вопрос о легитимности свободных лицензий в РФ остается открытым. Между тем уже имеющаяся судебная практика в Европе и США позволяет сделать вывод о том, что свободные лицензии обладают юридической силой и являются законным инструментов участия исключительных прав на РИД в гражданском обороте.

Большинство судебных разбирательств относится к свободной лицензии GNU GPL v. 2, созданной, как отмечалось, в 1991 году Фондом свободного программного обеспечения (Free Software Foundation). Однако потребовалось около 10 лет, прежде чем допустимость свободных лицензий была подтверждена юридической практикой в Европе и США.

Важно также отметить, что судебные разбирательства в США и Европе инициируются не непосредственно правообладателями, а организациями или сообществами, такими как, например, Правовой центр свободного ПО в США (the Software Freedom Law center) или Оргпроект по нарушениям GPL в Германии (The GPL violations.org project), созданный Гаральдом Велтом (Harald Welte). Оргпроект по нарушениям GPL, созданный в Германии в 2004 году, инициировал свыше 100 судебных разбирательств, в том числе против таких компаний, как D-Link, Skype, TomTom, Motorola, Acer, Sitecom и Fortinet.

Анализ зарубежной правоприменительной практики показал, что большинство судебных дел было инициировано в связи с нарушением одного из фундаментальных прав (свобод), которым наделяется пользователь на основании свободной лицензии GPL, а именно права на доступ к исходным кодам программы для ЭВМ. Примерами этому может служить целый ряд дел.

По материалам дела Sitecom (2004 год, Мюнхен, Германия) Гаральд Велт обнаружил свой собственный исходный код, лицензированный им на условиях GNU GPL v2.0, в бинарном коде маршрутизатора сети Sitecom. При этом компания не сделала исходный код общедоступным и не сделала каких - либо ссылок или указаний на лицензию GNU GPL v2.0, чем нарушила условия данной лицензии. Районный суд Мюнхена удовлетворил иск Гаральда Велта и запретил компании Sitecom Deutschland GmbH продажу товаров до тех пор, пока не будут соблюдены условия свободной лицензии GNU GPL v2.0. В удовлетворении апелляционной жалобы компании Sitecom также было отказано, в результате чего она была вынуждена разместить на своей странице в Интернете в разделе маршрутизатора условия лицензии GPL.

В деле Fortinet Ltd UK (2005 год, Мюнхен, Германия) по решению районного суда Мюнхена компании Fortinet было запрещено осуществлять распространение антивирусного программного обеспечения до тех пор, пока не будут соблюдены условия свободной лицензии GNU GPL. Оргпроект по нарушениям GPL предоставил в суд доказательства использования компанией Fortinet программного обеспечения Linux и других компьютерных программ, лицензированных на условиях GPL в своем продукте FortiOS. Мюнхенский суд наложил временный запрет на распространение компанией своей операционной системы, в связи с чем Fortinet была вынуждена сделать его свободным. Стоит также отметить, что компания Fortinet предварительно была уведомлена о нарушении, но попытки досудебного урегулирования конфликта результатов не принесли.

Согласно делу Skype (2008 год, Мюнхен, Германия) компания Skype Technologies SA (Люксембург) в нарушение условий свободной лицензии GPL осуществляла продажу основанных на Linux телефонов - VoIP на сайте Skype. Согласно условий лицензии GNU GPL суд обязал компанию предоставить доступ к исходному коду и разместить условия свободной лицензии. Компания Skype в обоснование своих возражений указывала на то, что URL адрес, по которому можно найти и исходный код и условия лицензии, был указан в сопроводительной документации к телефону. Но немецкий суд счел это недостаточным, так как согласно условий лицензии GNU GPL v. 2 предоставить ссылку на исходный код возможно лишь в том случае, если по данной ссылке находятся и бинарные коды, которые отсутствовали в данном случае. Судебное разбирательство было урегулировано мировым соглашением.

В рамках дела MySQL (2002 год, США) компания MySQL представила иск к компаниям Progress Software и NuSphere в связи с нарушением последними условий лицензии GPL v2. Ответчики отказались предоставить доступ к исходным кодам, чем нарушили условия свободной лицензии GPL. В данном деле GPL рассматривалась как обычная лицензия, которая может быть применима к компьютерным программам. Ни одна из сторон не оспаривала юридическую силу свободной лицензии. Суд также не поставил под сомнение действительность лицензии GPL.

Данное дело интересно также тем, что судьей был поднят очень важный для свободных лицензий вопрос: является ли, созданный компанией NuSphere, продукт под названием Gemini (программа обработки данных, которая имела статическую ссылку на базу данных MySQL), самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности или производным произведением. В частности судом было указано на то, что ссылка на другую программу не равняется созданию производного произведения. Таким образом, суд фактически, указал на самостоятельный характер программы Gemini. Вместе с тем данный вывод суда не был зафиксирован в каком - либо судебном акте, так как стороны решили подписать мировое соглашение, в связи с чем иск компанией MySQL был отозван.

Неразрешенным остался также вопрос о том, каким образом можно делать ссылку на программное обеспечение, охраняемое свободной лицензией GPL, без лицензирования данного ПО на основании GPL, что является обязательным условием GPL. Если принять во внимание аргументы суда по делу MySQL, статическая ссылка от одного произведения на другое не может рассматриваться как создание производного произведения.

Решение по делу Monsoon Multimedia (2007 год, США) является одним из первых судебных прецедентов в США, инициированных FSF в отношении свободных лицензий GPL. Компания Monsoon Multimedia согласилась сделать открытым исходный код, а также выплатить FSF денежную компенсацию, размер которой не разглашался, в связи с чем исковое заявление было отозвано.

Несмотря ни на что число судебных исков в отношении нарушения условий GPL год от года растет. В 2007 году FSF был предъявлен иск к компании High-Gain Antennas в связи с нарушением последней условий GPL v. 2. Аналогичные иски были предъявлены FSF также к компаниям Xterasys (2007 год), Verizon (2008 год). В 2009 году FSF инициировала уже 14 судебных дел, в том числе в отношении таких крупных компаний, как BestBuy, Samsung, Westinghouse и JVC, обвиненных в нарушении условий свободной лицензии GPL v. 2. Правда, со всеми компаниями, кроме Westinghouse, были достигнуты мировые соглашения. Тем не менее все они обязались в соответствии с условиями GPL сделать открытым исходный код, а также, выплатить FSF денежную компенсацию. Что касается компании Westinghouse, то она по решению окружного суда Нью - Йорка, вынесенному в пользу FSF в августе 2010 года, была признана умышленно нарушившей условия свободной лицензии GPL и должна была возместить убытки, причиненные FSF, в трехкратном размере.

В заключение следует отметить, что несмотря на существующие проблемы в сфере применения свободных лицензий в РФ, экономические и социальные результаты от разработки и использования СПО, а также от применения свободных лицензий могут быть значительными. Основными позитивными последствиями этого можно прежде всего считать достижение значительной экономии бюджетных средств, расходуемых на разработку и модернизацию программ для ЭВМ, за счет как снижения затрат на приобретение лицензий, так и повторного использования разработанных программ и их компонентов; уменьшение монополизма и развитие конкуренции на рынке разработки и использования программ для ЭВМ; сокращение незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности; наращивание интеллектуального потенциала страны.

Для эффективного применения свободных лицензий в РФ представляется целесообразным:

· разработать версию свободной лицензии по аналогии с ПЛЕС, применяемой на территории ЕС, прямо закрепив в ней вид сделки, к которому она относится, а именно указав на то, что свободная лицензия является договором, тем самым разрешив вопрос о правовой природе свободных лицензий;

· разрешить вопрос об идентификации сторон свободного лицензионного договора путем закрепления обязанности субъекта, предоставляющего посредством сети Интернет свободную лицензию на использование РИД на платной или бесплатной основе, размещать на соответствующем сайте информацию о его владельце и лице, предоставляющем свободную лицензию. При этом субъекты, предоставляющие право использования РИД на основе свободной лицензии на платной основе, в обязательном порядке должны регистрироваться в качестве субъектов предпринимательской деятельности и размещать на сайте соответствующую информацию о лице, осуществляющем предпринимательскую деятельность;

· закрепить ответственность распространителей свободного ПО на основании свободных лицензий за умышленное причинение убытков посредством ПО или закрепить сферы деятельности, в которых свободное ПО не может применяться (например, транспорт, здравоохранение), в случае, если оно не содержит гарантий качества ПО;

· приравнять размещение условий свободной лицензии в сети Интернет к публичной оферте, акцепт которой может осуществляться путем совершения пользователем, желающим использовать РИД на основании свободной лицензии, конклюдентных действий. При этом перечень действий, совершение которых свидетельствовало бы о принятии пользователем условий свободной лицензии, целесообразно оставить открытым по аналогии с открытым перечнем конклюдентных действий, применяемым для сделок, совершаемых вне сети Интернет. В качестве конклюдентного действия может рассматриваться, например, начало использования РИД пользователем;

· отказаться от специального регулирования права на отзыв в части РИД, распространяемых на основании свободных лицензий в сети Интернет, ввиду отсутствия каких-либо особенностей в последствиях применения данного права в сети Интернет и вне ее. Вместе с тем, в целях проверки состояния предоставленной свободной лицензии (например, не отозвана ли она) целесообразно представить авторам возможность осуществлять опубликование оповещения об отзыве свободной лицензии на сайте уполномоченного федерального органа исполнительной власти. При этом пользователь (лицензиат по свободной лицензии) с момента ее отзыва вправе требовать от автора, отозвавшего свободную лицензию (лицензиара), возмещения причиненных убытков, аналогично правовым последствиям отзыва решения об опубликовании произведения, применяемого на основании ст. 1269 ГК РФ вне сети Интерне;

· отказаться от ограничения права на неприкосновенность произведения при условии квалификации свободной лицензии в сети Интернет в качестве договора. Это связано с тем, что в случае предоставления свободной лицензией права на внесение изменений в произведение, право на неприкосновенность произведения нарушено не будет лишь в случае изначального предоставления свободной лицензией подобного права. В противном случае внесение пользователем изменений в произведение может рассматриваться как нарушение права на неприкосновенность, но только при условии, что сделанные пользователем изменения порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора;

· для решения вопроса о разграничении оригинального и переработанного (производного) произведений, право на использование которых предоставлено на основании свободной лицензии, целесообразно закрепить за пользователем в условиях свободной лицензии обязательное сохранение информации как об оригинальном произведении и его авторе, так и о всей цепочке уведомлений о вносимых в произведение изменениях. При этом для случаев невыполнения данных условий вместо автоматического прекращения действия свободной лицензии и, таким образом, прекращением действия всей возможной цепочки свободных лицензий, следовало бы предусмотреть процедуру досудебного урегулирования спора между автором (правообладателем) и пользователем - нарушителем. В соответствии с данной процедурой, автор, чьи права нарушены, мог бы разместить уведомление о нарушении его прав на сайте федерального органа исполнительной власти, содержащее требование, адресованное всем пользователям соответствующего произведения на основании свободной лицензии, устранить нарушение, а именно разместить информацию о произведении и его авторе.

При этом пользователи имевшие свободный лицензионный договор с нарушителем, и не устранившие допущенные нарушения, могли бы перезаключить свободные лицензионные договоры с автором (правообладателем) на тех же условиях, если это не ущемляет интересы автора (правообладателя) и не препятствуют нормальному использованию произведения;

· Согласовать решение вопроса о сохранении целостности и неизменности содержания свободной лицензии с разрешения вопроса об ответственности провайдеров как посредников передачи информации в сети Интернет. Принимая во внимание позицию ВАС РФ, можно сделать вывод о том, что провайдеры не несут ответственности за передаваемую информацию, в случае если они не влияют на ее целостность и неизменность. Таким образом, в случае, если провайдер не внес в содержание свободной лицензии какие - либо изменения или иным образом не повлиял на ее целостность и неизменность, он не может быть привлечен к ответственности за указанное нарушение.

Это, в свою очередь, позволяет сделать вывод о том, что проблема сохранения целостности и неизменности содержания свободной лицензии не требует специального регулирования в рамках рассмотрения вопроса о применении свободных лицензий в сети Интернет. Она может быть разрешена на основании общих положений об ответственности провайдеров при условии их закрепления на законодательном уровне;

· проблема невозможности легитимного действия ряда свободных лицензий на русском языке, т.е. в переводе, может быть решена путем использования различных иностранных свободных лицензий в качестве основы для создания российского аналога таких лицензий;

· в целях разрешения вопроса об одновременном совместном применении нескольких свободных лицензий при разработке сложных программных комплексов целесообразно возложить на пользователей обязанность проверять совместимость подобных лицензий перед совместным использованием в одном программном комплексе различных программ для ЭВМ, право использования которых предоставляется на условиях свободных лицензий. В случае несовместимости условий отдельных лицензий пользователь должен воздержаться от совместного использования ПО.

Глава 2. Управление как способ распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

2.1 Коллективное управление исключительными интеллектуальными авторскими и смежными правами в сети Интернет в Европейском Союзе, США и других зарубежных странах

Система коллективного управления авторскими и смежными правами берет свое начало еще с XVIII века и связана с появлением во Франции первых авторских обществ. См. Близнец И.А. Коллективное управление авторскими правами // Труды по интеллектуальной собственности. Т 3. Проблемы охраны интеллектуальной собственности в России и Западной Европе. М., 2001. - С. 79. Постепенно, помимо авторских обществ, стали возникать общества по управлению правами на произведения изобразительного искусства, аудиовизуальные произведения, фонограммы и другие результаты интеллектуальной деятельности. Организации по управлению правами на коллективной основе (далее - ОКУ) имеются во всех развитых странах мира, например, GEMA - в Германии, SACEM - во Франции, SGAE - в Испании, STIM - Швеция, BMI - США, SIAE - в Италии.

Интенсивное развитие управляющих организаций обусловлено трудностями, а иногда и невозможностью заключения договоров непосредственно с правообладателями, когда, например, за один час работы радиовещательной организации в эфире, может прозвучать свыше десятка песен, каждая из которых имеет своего автора, композитора, исполнителя и изготовителя фонограммы. Таким образом, организация радиовещания должна заключить десятки, если не сотни, договоров с различными правообладателя, в том числе иностранными, для обеспечения правомерности своего вещания.

Очевидно, что данное бремя непосильно для большинства организаций, необходим более гибкий подход, который, с одной стороны, позволил бы обеспечить охрану произведений и исполнений и защиту прав правообладателей, а, с другой, - не стал барьером для развития новых видов деятельности. Решение проблемы было найдено путем создания организаций по управлению исключительными авторскими и смежными правами на коллективной основе. В число основных функций данных организаций вошли:

· заключение договоров с правообладателями о передаче полномочий по управлению указанными правами;

· заключение лицензионных договоров с пользователями о предоставлении им прав на использование тех или иных результатов интеллектуальной деятельности, находящихся в управлении ОКУ;

· сбор и выплата вознаграждения в случаях, когда РИД могут использоваться без согласия правообладателя, но с выплатой вознаграждения;

· защита интересов правообладателей в суде.

Деятельность ОКУ осуществляется прежде всего на территории той страны, где она была создана. Вместе с тем в случае использования иностранного репертуара ОКУ вправе заключать договоры с иностранными организациями, управляющими правами на коллективной основе.

Согласно данным Всемирной организации интеллектуальной собственности ОКУ чаще всего создаются в следующих сферах:

· публичное исполнение произведений;

· сообщение произведений в эфир или по кабелю;

· механическое воспроизведение произведений на различных носителях;

· публичное исполнение драматических произведений, например, театральных постановок;

· репрографическое воспроизведение произведений;

· публичное исполнение фонограмм, сообщение их в эфир и по кабелю.

На сегодняшний день в данных сферах на территории РФ действуют следующие аккредитованные организации по управлению правами на коллективной основе:

· общероссийская общественная организация «Российское Авторское Общество» (РАО), осуществляющая управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений, а также управление исключительными правами композиторов, чьи произведения вошли в состав аудиовизуальных произведений;

· некоммерческое партнерство «Партнерство по защите и управлению правами в сфере искусства» (УПРАВИС), которая осуществляет управление правом следования в отношении произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений;

· общероссийская общественная организация "Российский Союз Правообладателей", в чьи функции входят сбор и выплата вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях;

· общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности", которая занимается сбором и выплатой вознаграждения за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

В отличие от остальных ОКУ, РАО осуществляет не только сбор и выплату вознаграждения правообладателям, но и предоставление права на использование произведений на основании простой (неисключительной) лицензии. Анализ договоров, заключаемых РАО с правообладателями, показал, что в управлении указанной организации может находиться также право использования произведений путем их доведения до всеобщего сведения в сетях мобильной (сотовой) связи, Интернете и тому подобных сетях.