Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

· информационный посредник в случае получения письменного заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав в результате размещения такого материала в сети Интернет своевременно принял необходимые и достаточные меры по устранению последствий нарушения интеллектуальных прав, предусмотренные законодательством об информации».

Таким образом, в случае если провайдер выступает лишь в качестве посредника по передаче материала от правообладателя к пользователю, не нарушает целостности передаваемого материала (не вносит в него какие - либо изменения), не инициирует его передачу, а также не осведомлен о неправомерности использования РИД или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала или не был письменно уведомлен правообладателем о нарушении его исключительных прав, провайдер не будет нести ответственность за нарушение исключительных интеллектуальных прав на РИД в соответствии с законодательством РФ. Данный подход в целом отвечает практике привлечения к ответственности и ограничения ответственности провайдеров, сложившейся в ЕС и США.

Законодательство США и ЕС допускают возможность привлечения провайдеров к ответственности. Одновременно законодательство США и ЕС предусматривают условия, при наличии которых провайдер не может быть привлечен к ответственности. Это позволяет сделать вывод о том, что внесение изменений в ГК РФ в части закрепления положений об ответственности провайдеров способствует унификации подходов к разрешению данного вопроса в Росси, ЕС и США. Однако, имеется и ряд существенных отличий.

Как уже отмечалось ранее, разделом II Закона «Об авторском праве в цифровую эпоху», принятому в США в декабре 1998 года (далее - DMCA) были внесены существенные дополнения в Закон США «Об авторском праве» (далее - Copyright Act). Так, Copyright Act был дополнен частью 512, в которой содержатся четыре ограничения ответственности провайдера. Данные ограничения основываются на следующих четырех видах действий провайдера:

1. передача информации;

2. кэширование (временное хранение информации);

3. постоянное хранение информации в системах или сетях согласно инструкции пользователя (хостинг);

4. использование инструментов о местонахождении информации (ссылки, онлайн-директории, поисковые машины).

При совершении любого из указанных действий провайдер освобождается от ответственности, включая возмещение убытков.

Каждое из четырех ограничений ответственности провайдера является самостоятельным: установление того, подпадает ли действие провайдера под одно из ограничений, никак не связано с тем, подпадают ли его действия под три других ограничения. Таким образом, ограничения не зависят друг от друга, каждое из них относится к самостоятельной функции провайдера.

Статья 1253.1 ГК РФ, в отличие от DMCA, усматривает лишь две группы действий провайдера, при совершении которых, он может быть освобожден от ответственности, а именно передачу материалов провайдером в сети Интернет и предоставление провайдером возможности для размещения материалов в сети Интернет третьим лицом или по его указанию. Таким образом, статья 1253.1 ГК РФ, прямо не предусматривает освобождение провайдера от ответственности в случае постоянного или временного хранения материалов, а равно в случае использования инструментов для местонахождения материалов. Указанные действия носят самостоятельный характер и не могут рассматриваться в рамках осуществления провайдером передачи материалов или создания возможности для их размещения в сети Интернет.

Согласно DMCA в случае если действия провайдера не подпадают ни под одно из четырех приведенных действий, при совершении которых провайдер освобождается от ответственности, это отнюдь не означает, что провайдер презюмируется виновным в нарушении авторских и смежных прав и подлежит привлечению к ответственности за правонарушение. Правообладатель обязан доказать наличие нарушения законодательства со стороны провайдера, а провайдер вправе использовать все возможные способы защиты, предусмотренные законодательством США.

Несмотря на то, что правообладатель наделен правом доказывать наличие нарушения авторских и смежных прав со стороны провайдера, DMCA ввел также процедуру, в соответствии с которой федеральный суд может предписать провайдеру раскрыть личность пользователя его услуг, предположительно совершившего противоправное деяние в сети Интернет. Как показывает российская судебная практика (например, дело ООО «Контент и право» против ЗАО «Мастерхост» Постановление Президиума ВАС РФ по делу № 10962/08 от 23 декабря 2008 г. «О пересмотре в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.05.2008 по делу № А40-6440/07-5-68». ), при рассмотрении данной категории споров суды должны исследовать вопрос о том, приняты ли ответчиком меры по установлению лица, разместившего РИД в сети Интернет, предоставлена ли ответчиком истцу информация о данном лице и обратился ли истец с требованиями к данному лицу. Таким образом, как американский, так и российский суды требуют раскрытия личности пользователя, незаконно разместившего РИД в сети Интернет.

Согласно пункту «m» части 512 Copyright Act (в редакции раздела II DMCA) провайдер освобождается от обязанности осуществлять мониторинг материалов на предмет возможного нарушения законодательства об авторских и смежных правах, с тем чтобы в случае необходимости, иметь возможность квалифицировать свои действия как подпадающие под ограничения ответственности. Российское законодательство, в отличие от американского, не содержит аналогичных положений. Более того, как показала правоприменительная практика в РФ, сервис - провайдер может быть признан виновным в нарушении исключительных прав на РИД в случае ненадлежащего исполнения им обязанности по отслеживанию, противоречащей законодательству РФ и нарушающей права третьих лиц информации, размещаемой на интернет- сайте, владельцем которого он является. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № А40-66954/11-110-550 от 08 мая 2013 года (ЗАО «С.Б.А./Гала Рекордз» против ООО «Рамблер Интернет Холдинг»).

Положения раздела II DMCA об ограничении ответственности могут быть применены к лицу, определяемому как «сервис - провайдер». Вместе с тем, в зависимости от того или иного ограничения DMCA содержит несколько определений провайдера.

Так, для целей квалификации действий провайдера типа «Передача информации» «сервис - провайдер» определяется как «лицо, предлагающее передачу, маршрут или обеспечение связи для цифровых онлайн - коммуникаций между или среди пунктов, указанных пользователем, для информации, выбранной пользователем, и без изменения содержания такой информации, посланной или полученной пользователем.

В отличие от этого для целей квалификации таких действий провайдера, как «кэширование», «хранение информации в системах или сетях согласно инструкции пользователей», «использование инструментов о местонахождении информации», «сервис провайдер» определяется более широко, а именно как «провайдер онлайн-услуг, или сетевого доступа, или как оператор оборудования».

Таким образом, законодательство США содержит определения провайдера как лица, осуществляющего передачу информации от одного пользователя к другому и как лица, осуществляющего поддержание оборудования и всей необходимой инфраструктуры сетей в надлежащем состоянии.

Статья 1253.1 ГК РФ содержит лишь одно понятие интернет - провайдера, определяя его как «лицо, осуществляющее передачу материала в сети Интернет или предоставляющее возможность размещения материала в этой сети, - информационный посредник (интернет-провайдер)». Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27.04.2012). Сравнивая российское и американское определение данного термина можно сделать вывод о том, что термин «интернет - провайдер», закрепленный в статье 1253.1 ГК РФ, ближе к термину «сервис - провайдер», применяемому в США при осуществлении провайдером передачи информации. Вместе с тем российское законодательство не содержит определения «интернет - провайдера», аналогичного тому, которое используется в США для определения «сервис - провайдера» при осуществлении им хранения (хостинга и кэширования) информации, а также предоставления инструментов для местонахождения информации, что делает его менее гибким в сравнении с американским законодательством.

В США ограничение ответственности провайдера в связи с передачей информации определяется согласно пункту «а» части 512 Copyright Act (в редакции раздела II DMCA). В силу пункта «а» части 512 Copyright Act ответственность провайдера ограничивается в тех случаях, когда его действия сводятся к простой передаче данных, передаче цифровой информации из одной точки сети в другую по запросу пользователя. Данное ограничение ответственности может быть применено к провайдеру в случае совершения им действий по передаче, маршрутизации или обеспечению связи для целей передачи информации, а равно и в случае автоматического создания промежуточных и кратковременных копий в процессе осуществления провайдером операций в сети.

Для целей применения к провайдеру положений об ограничении ответственности его действия должны соответствовать следующим условиям:

1) передача информации должна быть инициирована любым лицом, кроме провайдера;

2) передача, маршрутизация, предоставление связи или создание копий должны осуществляться посредством автоматических процессов без выборки материала провайдером;

3) провайдер не должен выбирать получателя информации;

4) любые промежуточные копии не должны быть доступны кому - либо в обычном порядке, кроме предполагаемого получателя, и не должны сохранятся дольше, чем это объективно необходимо;

5) информация должна передаваться без какого - либо изменения ее содержания.

В дополнение к этому провайдер должен соответствовать двум следующим общим условиям:

1) он обязан закрыть аккаунт пользователя, являющегося повторным нарушителем;

2) он обязан не вмешиваться в работу «стандартных технических средств».

При этом «стандартные технические средства» определяются как средства, которые правообладатель использует для идентификации или защиты своего произведения, разработанные в соответствии с достигнутым консенсусом между правообладателями и провайдерами, доступные каждому на приемлемых недискриминационных условиях и не накладывающие значительных расходов или обременений на провайдеров.

Статья 1253.1 ГК РФ содержит меньший перечень условий, при которых провайдер может быть освобожден от ответственности, а именно, провайдер не вносит в передаваемый материал какие - либо изменения, а также не осведомлен о неправомерности использования РИД лицом, инициировавшим передачу материала, или не был письменно уведомлен правообладателем о нарушении его исключительных прав, в случае если провайдер создал условия для размещения материала в сети Интернет. Таким образом, статья 1253.1 ГК РФ прямо не закрепляет положений о том, что передача материалов должна быть инициирована любым лицом, кроме провайдера, провайдер также не должен выбирать получателя материалов, передача материалов провайдером должна осуществляться посредством автоматических процессов. Статья 1253.1 ГК РФ не содержит также запрета на предоставление провайдером доступа к промежуточным копиям материалов кому - либо, кроме отправителя и получателя материалов, и на хранение провайдером копий материалов дольше, чем это объективно необходимо. Все это делает условия об ограничении ответственности провайдеров согласно статье 1253.1 ГК РФ достаточно размытыми, позволяя применять их к неоправданно большому числу субъектов.

Согласно п. «b» части 512 Copyright Act ответственность провайдера ограничивается в связи с кэшированием (временным хранением информации), то есть в случае сохранения провайдером копии информации (в течение ограниченного периода времени), которую сделало онлайн доступной лицо, отличное от провайдера, и последующей ее передачи получателю согласно инструкции указанного лица. Провайдер поддерживает (сохраняет) информацию таким образом, чтобы последующие запросы данной информации любыми третьими лицами могли быть удовлетворены путем передачи поддерживаемой (сохраненной) копии, что является более простым и эффективным способом предоставления информации, чем ее поиск и предоставление из первоисточников в сети Интернет.

Польза от подобных действий провайдера состоит в увеличении пропускной способности запросов, сокращении времени ожидания и предоставления данной информации при последующих ее запросах другими пользователями. Вместе с тем кэширование может привести к доставке пользователю устаревшей информации и лишить, например, операторов веб - сайтов точной информации о количестве кликов, т.е. информации о количестве запросов данной информации с сайта, в то время как именно информация о количестве кликов является, как правило, основанием для начисления доходов от рекламной деятельности владельцев веб - сайтов. В связи с этим лица, делающие информацию онлайн доступной, устанавливают порядок ее обновления, а также используют технические средства для отслеживания количества кликов.

Ограничение ответственности провайдера в связи с осуществлением им действий по временному хранению информации согласно законодательству США имеет место в тех случаях, когда такое хранение осуществляется посредством автоматического технологического процесса с целью сделать информацию доступной пользователям по их запросам. Такое хранение должно отвечать следующим условиям:

1) содержание хранимой информации не должно изменяться провайдером;

2) провайдер должен выполнять положения об обновлении информации, то есть заменять хранимые (поддерживаемые) копии новой информацией из первоисточника в соответствии с общепринятыми стандартами протокола об обмене данными;

3) провайдер не должен вмешиваться в технологию передачи информации о кликах лицу, разместившему информацию, в случае если данная технология отвечает установленным требованиям;

4) провайдер должен ограничить доступ пользователей к информации в соответствии с условиями доступа к ней (в случае защиты ее паролем), установленными лицом, разместившим данную информацию;

5) любые материалы, являющиеся объектом авторского права и смежных прав, которые были размещены без разрешения правообладателя должны быть незамедлительно удалены или заблокированы как только провайдер был уведомлен о том, что данные материалы были удалены, заблокированы или в отношении них были даны инструкции об удалении или блокировании их на исходном сайте.

Статья 1253.1 ГК РФ не содержит положений об ограничении ответственности провайдера в связи с осуществлением им действий по временному хранению материалов (кэшированию). Положение данной статьи об ограничении ответственности провайдера в случае создания ним условий для размещения материалов в сети Интернет третьими лицами, хотя и является достаточно широким по своему содержанию, тем не менее не может рассматриваться как эквивалентное положению законодательства США об ограничении ответственности провайдера в случае временного сохранения ним информации для ее последующей передачи по запросу пользователя (кэширование).

Это связано с тем, что факт временного сохранения информации провайдером не может рассматриваться как создание провайдером возможности для размещения материалов пользователями, так как подразумевает, что действия по размещению материалов пользователями сети Интернет уже совершены. В связи с этим, представляется целесообразным дополнить статью 1253.1 ГК РФ положениями об ограничении ответственности провайдеров при соблюдении ими соответствующих условий в случае осуществления временного сохранения материалов (кэширования материалов) с последующим их предоставлением по запросам пользователей.

Ограничение ответственности провайдера может иметь место также в связи с постоянным хранением информации в системах или сетях согласно инструкции пользователя (хостингом). В соответствии с пунктом «с» части 512 Copyright Act (в редакции раздела II DMCA) провайдер не несет ответственности за незаконные материалы, размещенные на веб - сайтах (или других информационных ресурсах), постоянное хранение (хостинг) которых осуществляет провайдер. Данная норма применима к хранению, осуществляемому по инструкции пользователя. Для применения этого ограничения ответственности должны быть соблюдены следующие условия:

1) провайдер не должен быть осведомлен в достаточной мере о незаконных действиях пользователя (о размещении пользователем незаконных материалов);

2) если провайдер наделен правом и возможностью осуществлять контроль в отношении незаконных действий пользователей, он не должен при этом получать прямой финансовой выгоды от незаконной деятельности пользователей;

3) по получении надлежащего уведомления о нарушении провайдер обязан закрыть или заблокировать материалы в самые краткие сроки.

В дополнение к указанным условиям, провайдер обязан также сообщить в Бюро по охране авторских прав (Copyright Office) о назначении представителя, уполномоченного получать уведомления о нарушении авторских и смежных прав. На сайте Бюро можно найти форму рекомендательного характера о назначении представителя, а также непосредственно перечень представителей.

Таким образом, в связи с принятием статьи 1253.1 ГК РФ провайдеры, осуществляющие временное (кэширование) и постоянное (хостинг) хранение материалов несут ответственность за нарушение исключительных интеллектуальных прав в сети Интернет на общих основаниях, без каких - либо ограничений их ответственности. Правда, сложившаяся судебная практика по данному вопросу пока еще несколько отличается от наметившейся законодательной тенденции. Так, при рассмотрении дела о нарушении права на использование в сети Интернет музыкальных произведений между ООО «Контент и право» и ЗАО «Мастерхост», Постановление Президиума ВАС РФ по делу № 10962/08 от 23 декабря 2008 г. «О пересмотре в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.05.2008 по делу № А40-6440/07-5-68». которое является хостинг - провайдером, то есть лицом, осуществляющим постоянное хранение информации пользователя, Президиум ВАС РФ установил, что хостинг - провайдер не несет ответственности за передаваемую информацию, если он:

· не инициирует передачу информации;

· не выбирает получателя информации;

· не влияет на целостность передаваемой информации.

Президиум ВАС РФ указал также на необходимость принятия во внимание превентивных мер, направленных провайдером на пресечение нарушений исключительных интеллектуальных прав.

Поскольку хостинг - провайдер не осуществляет какую - либо передачу информации, а лишь сохраняя ее на своем сервере, указание судом на условия ограничения ответственности хостинг - провайдера при осуществлении им передачи информации представляются неточными и неприменимыми к деятельности хостинг - провайдеров. Очевидно целесообразно установить ограничения ответственности хостинг - провайдеров при условиях, если провайдер:

· не влияет на целостность хранимой информации;

· систематически осуществляет обновления хранимой информации в соответствии с общепринятыми стандартами протокола об обмене данными;

· не вмешивается в технологии передачи статистических данных о хранимой информации лицу, по запросу которого осуществляется хранение информации;

· ограничивает доступ пользователей к хранимой информации в соответствии с условиями доступа к ней;

· не осведомлен и должен быть осведомлен о незаконном характере хранимой информации и незамедлительно удаляет такую информацию в случае получения письменного заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав.

Как отмечалось, ответственность провайдера может быть ограничена, если он не был осведомлен в достаточной мере о незаконных действиях пользователя. Это означает следующее: провайдер не знает о фактах и обстоятельствах, из которых следует очевидность незаконной деятельности пользователя. Ответственность провайдера также ограничивается, если по получении соответствующей информации о нарушении (уведомления о нарушении), он оперативно удаляет материал или блокирует доступ к нему.

Подпункт 3) пункта «с» части 512 Copyright Act (в редакции раздела II DMCA) содержит положения о надлежащем уведомлении. Так, в случае направления правообладателем или иным третьим лицом уведомления о нарушении, которое не соответствует действительности (ложного уведомления), правообладатель может быть привлечен к ответственности. Таким образом, DMCA устанавливает ответственность не только провайдера, но и правообладателя или пользователя в случае предоставления им ложных сведений, а также в случае умышленного искажения материала как в уведомлении, так и во встречном уведомлении.

Любое лицо, которое умышленно по существу исказит материал, указав на то, что он является незаконным или что он был удален или заблокирован по ошибке или неверной его идентификации, несет ответственность за убытки, причиненные правообладателю, лицензиату или провайдеру. Российское законодательство не содержит аналогичных положений, что, безусловно, повышает риск злоупотребления правами использования процедуры уведомления о нарушении исключительных интеллектуальных прав в недобросовестной конкурентной борьбе и безнаказанности в случае совершения таких действий пользователями.

С целью защиты от ошибочных и ложных уведомлений в разделе II DMCA (часть 512 Copyright Act) было также установлено, что пользователь, предположительно разместивший незаконные материалы, имеет право ответить на уведомление о нарушении посредством направления встречного уведомления. Если провайдер, получив встречное уведомление, отвечающее требованиям DMCA, в том числе, положениям об ответственности за предоставление ложных сведений, находит, что материал был удален или доступ к нему был заблокирован по ошибке или в связи с предоставлением провайдеру неверной информации, провайдер обязан возвратить материал (или возобновить доступ к нему) в течение 10-14 дней после получения встречного уведомления.

На наш взгляд, указанное положение прежде всего направлено на защиту интересов правообладателей, чьи произведения могут быть удалены или заблокированы провайдером на основании получения ложного уведомления от пользователя. Как следствие, правообладатель может быть лишен возможности получения вознаграждения за использование своих произведений в сети Интернет, например, в случае блокирования провайдером на основании ложного уведомления доступа к официальному Интернет - каналу или веб - сайту правообладателя.

В соответствии с законодательством США в случае направления уведомления, не содержащего всей необходимой информации о нарушении, оно не будет рассматриваться как дающее провайдеру осведомленность в достаточной мере. При получении провайдером надлежащего уведомления и оперативного удаления им или блокирования доступа к материалам, указанным в уведомлении, провайдер будет освобожден от ответственности.

Таким образом, уведомление о нарушении, а равно встречное уведомление должны в обязательном порядке содержать сведения, установленные законодательством. В противном случае провайдер вправе не рассматривать полученное уведомление и не предпринимать какие - либо действия. По нашему мнению, требование к содержанию уведомления о нарушении является обоснованным и направлено на защиту интересов как правообладателей, так и провайдеров.

Провайдер защищен также от ответственности в связи с требованиями третьих лиц в отношении удаленного материала. Для получения такого «иммунитета» от ответственности за удаление материалов провайдер обязан незамедлительно уведомить соответствующего пользователя об удалении материала или блокирования доступа к нему. Подобным образом законодательство США регулирует основания привлечения к ответственности и ее ограничение в случае необоснованного удаления или блокирования материалов провайдером. Указанные положения направлены на защиту правообладателей и пользователей от незаконной и необоснованной цензуры в сети Интернет, в связи с чем, полагаем целесообразным включение аналогичных положений и в законодательство РФ.

Действующее законодательство США предусматривает также ограничение ответственности провайдера при предоставлении им пользователям инструментов о местонахождении информации.

Пункт «d» части 512 Copyright Act (в редакции раздела II DMCA) предусматривает нормы, касающиеся таких объектов, как ссылки, онлайн-директории, поисковые машины и тому подобное. Данные нормы ограничивают ответственность провайдера за действия по перенаправлению или соединению пользователей с сайтом, содержащим незаконные материалы, посредством использования провайдером указанных инструментов о местонахождении информации при соблюдении следующих условий:

1) провайдер не должен обладать достаточным уровнем осведомленности о том, что материал является незаконным. Стандарт осведомленности аналогичен тому, который установлен для ограничения ответственности при постоянном хранении провайдером информации в системах или сетях согласно инструкции пользователя (то есть при хостинге);

2) если провайдер наделен правом и возможностью осуществлять контроль в отношении незаконных действий, он не должен при этом получать прямой финансовой выгоды от незаконной деятельности пользователя;

3) по получении надлежащего уведомления о нарушении провайдер обязан закрыть или заблокировать материалы в кратчайшие сроки.

Статья 1253.1 ГК РФ не содержит положений, направленных на ограничение ответственности провайдера в случае предоставления им пользователям инструментов для местонахождения информации (поисковые системы), а также перенаправления пользователей по онлайн-ссылкам. При условии широкого толкования положений о передаче информации предоставление провайдером инструментов для поиска информации, а также перенаправление пользователей по онлайн-ссылкам может рассматриваться как передача информации. Вместе с тем, учитывая специфику указанных операций, целесообразно предусмотреть в законодательстве РФ специальные положения, направленные на регулирование работы поисковых систем и других инструментов по перенаправлению или соединению пользователей с сайтами, содержащими незаконные материалы.

В Европейском Союзе условия привлечения к ответственности провайдеров, а также мера их ответственности за нарушение исключительных авторских и смежных прав в сети Интернет регулируются Директивой 2000/ 31/ЕС «Об электронной коммерции», принятой Европейским Парламентом 8 июня 2000 года (далее - Директива об электронной коммерции), а также Директивой об информационном обществе. Положения об ограничении ответственности провайдеров содержатся также в Принципе 6 Декларации о свободе обмена информацией в сети Интернет, принятой 28 мая 2003 года.

Директива об электронной коммерции содержит ряд положений, призванных гармонизировать законодательство стран - членов ЕС. Положения Директивы в части ответственности провайдеров очень близки к положениям, установленным DMCA в США. Так, Директива ЕС устанавливает три вида действий провайдера, осуществление которых является основанием для ограничения его ответственности:

1) простая передача информации;

2) кэширование;

3) хостинг.

Правда, Директива об электронной коммерции аналогично ст. 1253.1 ГК РФ не предусматривает такого вида действий, как использование инструментов для местонахождении информации. Вместе с тем подобно DMCA Директива указывает на самостоятельный характер каждого из возможных видов действий провайдеров. Отметим, что хотя ст. 1253.1 ГК РФ прямо не указывает на самостоятельны характер действий провайдера в отношении передачи информации и предоставления возможностей для размещения информации в сети Интернет, закрепление различных условий, при соблюдении которых провайдер не может быть привлечен к ответственности, дает основание сделать вывод о самостоятельном характере указанных действий провайдера.

Для ограничения ответственности провайдера согласно Директиве об электронной коммерции его действия должны подпадать под любое из трех возможных видов действий, являющихся основанием для освобождения провайдера от ответственности. Рассмотрим более детально каждое из них.

Относительно простой передачи информации в Директиве об электронной коммерции указано следующее: в случае если услуга представляет собой передачу информации пользователю по коммуникационной сети или предоставление доступа к коммуникационной сети, провайдер не будет нести ответственность за передаваемую информацию. При этом аналогично положениям DMCA, а также положениям статьи 1253.1 ГК РФ провайдер не должен быть инициатором передачи информации, не должен выбирать или изменять передаваемую информацию.

Что касается кэшерования, то в тех случаях, когда услуга состоит из передачи информации пользователю по коммуникационной сети, провайдер освобождается от ответственности за автоматическое, промежуточное и временное сохранение информации, осуществляемое лишь с тем, чтобы сделать последующие передачи данной информации более эффективными для пользователей. При этом должны быть соблюдены одновременно пять условий, в соответствии с которыми провайдер:

1) не должен изменять (модифицировать) информацию;

2) обязан выполнять условия доступа к информации;

3) обязан выполнять общепринятые в данной индустрии условия обновления информации;

4) не должен вмешиваться в правомерно используемые средства защиты информации, общепризнанные и используемые в данной индустрии;

5) обязан оперативно удалить или прекратить доступ к информации, которую он хранит (кэширует), в случае если ему станет известно о том, что данная информация была удалена из сети, доступ к ней был прекращен или суд либо административный орган дал указание удалить или прекратить доступ к данной информации. Фактически в данном случае провайдер должен удалить или прекратить доступ к таким копиям информации, которые производятся автоматически с целью последующего более оперативного предоставления данной информации пользователям по их запросам. При этом информация предоставляется провайдером не из первоисточника в сети Интернет, а в виде ее копии из кэша.

Как отмечалось, законодательство РФ не содержат положений об ограничении ответственности провайдера в случае временного хранения информации. Положения о кэшировании информации, предусмотренные Директивой об электронной коммерции в целом аналогичны положениям о кэшировании и условиям ограничения ответственности провайдера в случае осуществления им указанных действий, предусмотренных законодательством США. Однако, имеются и различия. Так, Директива об электронной коммерции содержит условие, согласно которому провайдер не должен вмешиваться в правомерно используемые средства защиты информации.

DMCA, содержащий условия, при соблюдении которых провайдер освобождается от ответственности в соответствии с законодательством США, не содержит аналогичного положения. Вместе с тем условия ограничения ответственности провайдера, предусмотренные DMCA, запрещают провайдеру вмешиваться в технологию передачи статистических данных о размещаемой информации. По нашему мнению, оба указанных положения имеют существенное значение для защиты интересов правообладателей, в связи с чем, они могли бы быть включены в законодательство РФ в качестве обязательных условий ограничения ответственности провайдеров.

Провайдер освобождается от ответственности, в том числе от возмещения убытков, за хранение информации пользователя (хостинг), осуществляемое по запросу пользователя, в случае, если:

1) провайдер не осведомлен о незаконной деятельности или о незаконном характере информации, не знает о фактах или обстоятельствах, которые очевидно указывают на незаконную деятельность или информацию;

2) будучи осведомленным, то есть зная о фактах или обстоятельствах, которые очевидно указывают на незаконную деятельность или информацию, провайдер оперативно удалил такую информацию или прекратил доступ к ней. Проводя параллель между условиями ограничения ответственности провайдеров за хранение информации (хостинг) согласно законодательным актам ЕС и США, отметим, что в целом данные акты содержат аналогичный перечень условий, при соблюдении которых провайдер не может быть привлечен к ответственности. Как отмечалось, законодательство РФ не содержит прямых положений об ограничении ответственности провайдеров за хранение (хостинг) материалов.

Согласно Директиве ЕС об электронной коммерции провайдер освобождается не только от ответственности за убытки, но также и от уголовной ответственности. Вместе с тем государства - члены ЕС наделены правом установления процедуры, в соответствии с которой провайдеры будут обязаны оперативно информировать компетентные органы государственной власти о предполагаемой незаконной деятельности или в соответствие с которой провайдеры будут обязаны предоставить компетентным органам личные данные пользователя, являющегося предполагаемым нарушителем.

Немецкий юрист М. Стефанбломе, комментируя Директиву об информационном обществе высказал следующее мнение относительно ограничения ответственности провайдеров в связи с копированием информации как частью технологического процесса: «в мире хранения электронных данных работа с ними всегда означает их копирование как техническую необходимость. Вот почему Директива исключает временные копии, создаваемые в ходе технологического процесса и не имеющие самостоятельного экономического значения». Стефанбломе М. Ответственность интернет - провайдеров за нарушение авторского права по немецкому и европейскому праву // Бюллетень по авторскому праву, 2001. Т. XXXV, № 2. С данным подходом трудно не согласиться, что еще раз подчеркивает необходимость дополнения статьи 1253.1 ГК РФ положениями, прямо закрепляющими условия, при которых провайдер не может быть привлечен к ответственности за хранение временных копий материалов (кэширование).

В свете проведенного анализа зарубежного опыта об особенностях ответственности провайдера как информационного посредника законодательство РФ представляется недостаточно полным. Введение процедуры направления письменных уведомлений о нарушении интеллектуальных прав без соответствующих положений об ответственности пользователей за направление уведомлений, содержащих не соответствующую действительности информацию, может привести к росту числа ложных уведомлений, что в конечном итоге приведет к негативным последствиям как для правообладателей, так и для информационных посредников. Представляется также целесообразным прямо закрепить в законодательстве РФ специальные условия по аналогии с законодательством США и ЕС, при соблюдении которых провайдер не может быть привлечен к ответственности в случае временного (кэширование) и постоянного (хостинг) хранения информации, а также условия ограничения ответственности провайдера, предоставляющего пользователям инструменты для поиска информации и переадресации в сети Интернет.

Анализ законодательства США и ЕС, статьи 1253.1 ГК РФ и российской правоприменительной практики также позволяет сделать вывод о том, что, несмотря на наличие ограничений, провайдер может быть привлечен к ответственности в случае, если его действия не соответствуют условиям об ограничении ответственности, в том числе в случае отказа провайдера от удаления или блокирования незаконных материалов. При этом отметим, что хотя в целом подходы к регулированию привлечения провайдера к ответственности и основаниям ее ограничения по законодательству РФ, США и ЕС содержат много общего, имеется и ряд существенных отличий. Например, Директива ЕС об электронной коммерции не содержит положений об ограничении ответственности провайдеров, предоставляющих инструменты для поиска информации в сети Интернет, а статья 1253.1 ГК РФ не содержит специальных условий об ограничении ответственности провайдеров, осуществляющих хранение информации (кэширование и хостинг).

Принудительные меры имущественного воздействия должны применяться непосредственно к нарушителю, то есть к лицу, совершившему правонарушение. В связи с этим регулирование ответственности провайдеров, а также условий ограничения их ответственности, предусмотренные законодательством США, представляются достаточно обоснованными и более полными в сравнении с Директивой ЕС об электронной коммерции и статьей 1253.1 ГК РФ. Данный порядок регулирования позволяет достичь оптимального баланса между интересами пользователей, желающих использовать охраняемые результаты интеллектуальной деятельности с помощью сети Интернет, правообладателями, стремящимися сохранить контроль над своими правами на объекты интеллектуальной собственности, и провайдерами, предоставляющими посреднические услуги, связанные с распоряжением исключительными интеллектуальными правами и использованием их объектов с помощью глобальной компьютерной сети Интернет.



Библиография

Нормативные правовые акты Российской Федерации:

1. Конституция Российской Федерации // Российская газета, № 7, 21.01.2009;

2. Гражданский кодекс РФ (Часть первая) от 30.11.1994 № 51 - ФЗ (с изм. И доп.) // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, № 32;

3. Гражданский кодекс РФ (Часть вторая) от 26.01.1996 № 14 - ФЗ (с изм. И доп.) // «Собрание законодательства РФ», 29.01.1996, № 5;

4. Гражданский кодекс РФ (Часть четвертая) от 18.12.2006 № 230 -ФЗ (с изм. и доп.) // «Парламентская газета», № 224, 28.11.2001;

5. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ (с изм. и доп.) // «Парламентская газета», № 2-5, 05.01.2002;

6. Налоговый кодекс Российской Федерации, "Российская газета", N 148-149, 06.08.1998;

7. Федеральный закон «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 N 2300-1(с изм. и доп.) // "Российская газета", N 8, 16.01.1996;

8. Федеральный Закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ (в ред. Закона от 28.07.2012 № 139 - ФЗ, Российская газета. 30.07.2012 г.

9. Федеральный Закон «О некоммерческих организациях» от 12.01.1996 N 7-ФЗ, «Российская газета», N 14, 24.01.1996;

10. Федерального Закона Российской Федерации «О персональных данных» от 27 июля 2006 года

11. Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27.12.1991 г.

12. ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» // «Собрание законодательства РФ» от 02.01.1995, № 1;

13. ФЗ «Об электронной подписи» // «Парламентская газета», N 17, 08-14.04.2011;

14. Постановление Правительства РФ от 12.02.2003 г.

15. Постановление Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 г. N 992 г. Москва «Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами», «Российская газета» от 16.01.2008 № 4563;

16. Постановление Правительства РФ от 21 марта 1994 года № 218 «О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства», «Российские вести» от 30 марта 1994 г. N 56;

17. Постановление Пленума Верховного суда СССР от 09.07.1982 г. № 7 «О судебном решении»;

18. Приказ Росохранкультуры от 15.10.2010 N 182 «Об утверждении формы отчета аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе», зарегистрирован в Минюсте РФ 25.11.2010 г. N 19036;

19. Инструктивные указания Госарбитража СССР от 29.06.1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно - вычислительной техники»;

20. ГОСТ 6.10.4-84 «Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники»;

Международно - правовые акты и законодательство иностранных государств:

21. Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, принятая 9 сентября 1886 года в редакции Парижского акта от 24 июля 1971 года;

22. Proposal for the Directive of the European Parliament and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online uses in the internal market, COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT, IMPACT ASSESSMENT, European Commission, Brussels, 11.7.2012;

23. Регламент N 40/94 «О товарном знаке Европейского сообщества»;

Список использованной литературы

Российская литература

24. Акопов Г.Л. Правовая информатика: современность и перспективы. Ростов - на - Дону, 2005;

25. Андреев Ю.Н. Ограничения в гражданском праве России. СПб, 2011;

26. Бабкин С.А. Право, применимое к отношениям, возникающим при использовании сети «Интернет»: основные проблемы - М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2003;

27. Близнец И.А. Коллективное управление авторскими правами // Труды по интеллектуальной собственности. Т 3. Проблемы охраны интеллектуальной собственности в России и Западной Европе. М., 2001;

28. Близнец И.А., Завидов Б.Д. Основные проблемы борьбы с нарушениями прав Основные проблемы борьбы о нарушении права ИС в сети Интернет (вопросы теории и практики) / Правовые проблемы совершенствования законодательства об интеллектуальной собственности и необходимости ее защиты / Под общ. ред. И.А. Близнеца. СПС "КонсультантПлюс";

29. Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: учебник /под ред. И.А. Близнеца. - Москва: Проспект, 2010;

30. Венгеров А.Б. Право и информационное обеспечение АСУ // Советское государство и право. 1972. №8;

31. Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000;

32. Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет: Традиция и новеллы в современном праве. - М.: Волтерс Клувер, 2004;

33. Выголовский Д.С. Информационное право: учеб. пособие, М., 2005;

34. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики/ под общ. ред. В. А. Белова. - М.: Издательство Юрайт, 2009;

35. Гражданское право. Учебник. Отв. Ред. Е.А. Суханов. М., 2000, изд. 2-е, перераб. и доп. Т. 2;

36. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М, 2001;

37. Городов О.А. К доктрине исчерпания исключительных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право, № 6, 2013;

38. Дашян М.С. Право информационных магистралей. Law of information highways. Вопросы правового регулирования в сфере Интернет. М., 2007;

39. Дозорцев В.А. «Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исслед. Центр частного права. - М.: Статут, 2005;

40. Дорохов В.Я. Понятие документа в советском праве // Правоведение, 1982, № 2;

41. Дмитриева Арина, Савельев Денис. Авторское право в Интернете: конфликты, распределение ответственности и варианты регулирования. Отчет об исследовании. Авторы. - Санкт - Петербург, 2011;

42. Дмитрик Н.А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М., 2006;

43. Емельянов В.И. Запрет злоупотребления гражданскими правами. // Законность. 1999, № 10;

44. Зенин И.А. Гражданское и торговое право зарубежных стран. Учебник. 13-е издание. М.: «Юрайт», 2013;

45. Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. - М.: «Юрайт», 2008;

46. Иванов И. Использование произведения в личных целях по российскому законодательству // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смжные права, № 11, 2011;

47. Калятин В.О. Проблемы установления юрисдикции в Интернете // Законодательство, 2001, № 5;

48. Кемрадж С.А. К вопросу о юрисдикции государства в отношении отдельных сегментов сети Интернет //Правовые аспекты использования интернет - технологий;

49. Копылов В.А. Информационное право. М., 2002;

50. Косовец А.А. Правовые регулирование электронного документооборота // Вестник МГУ, серия 11. Право, 1997, № 4;

51. Костомаров М.И. «Многоликий Янус» - документ в системе информационного менеджмента // Делопроизводство, № 1, 1998;

52. Кувыркова А.Ю. Лицензионный договор о предоставлении права использования объекта интеллектуальных смежных прав». Журнал «Законодательство & юридическая наука», № 5, М., 2009;

53. Ларин М.В. Управление документацией и новые информационные технологии. М., 1998;

54. Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс, М., 1976;

55. Луткова О. Черныш Д. Конвенционное регулирование свободного использования произведений в трансграничном коммерческом обороте // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, № 12, 2011;

56. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2003;

57. Матвеев И. Юридическое значение формы сделки и ответственность за ее нарушение // Хозяйство и право. 2001, № 12;

58. Пашин В.М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda // Актуальные проблемы гражданского права: сборник статей. Выпуск 7. - М., 2003;

59. Рассолов И.М. Право и Интернет. М., 2003;

60. Сальникова Л.В. сделки в Интернет. Советует юрист. Ростов - на - Дону, 2006;

61. Свободное программное обеспечение в организации. Сборник материалов. -- М.: INFO-FOSS.RU, 2008;

62. Семилетов С.И. Юридическое значение электронных документов // Электронный документ и документооборот: правовые аспекты. - М., 2003;

63. Соколова А.Н. Электронные документы и электронные технологии в делопроизводстве // Делопроизводство, 2001, № 1;

64. Судариков С.А. Фундаментальные принципы интеллектуальной собственности // Право интеллектуальной собственности, № 2. - М., 2007;

65. Тихонов В.И. Сущностные характеристики, состав и классификация электронных документов // Делопроизводство. № 2, 1999;

66. Ткачев А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные характеристики. - М, 2000;

67. Федотов М.А. Перспективы правового регулирования деятельности в киберпространстве//ИС. Авторское и смежные права. № 4, 2001.

Авторефераты и диссертации:

68. Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в глобальной компьютерной сети «Интернет»: проблемы гражданско - правового регулирования в России и США (сравнительно - правовой анализ) // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2005;

69. Вилинов А.А. Проблемы охраны авторского права и смежных прав при использовании информационно - телекоммуникационной сети Интернет // Автореф. дисс. к.ю.н. - М., 2012;

70. Дзагоев Т.В. Гражданско - правовые нарушения в результате неправомерных действий с использованием глобальной информационной сети Интернет в современном информационном обществе // Автореф. дисс. к.ю.н., Владикавказ, 2012;

71. Добрякова Г.Э. Оборот исключительного права в Интернет - среде // Автореф. дисс. к.ю.н. - М., 2011;

72. Евстафьева И.В. Правовое регулирование международного оборота имущественных авторских прав // Автореф. дисс. к.ю.н., Саратов, 2012;

73. Калиничева Е.П Лицензионный договор как основание возникновения обязательства // Автореф. дисс. к.ю.н., Ростов - на - Дону, 2011;

74. Касьянов А.С. Договорные способы распоряжения исключительным правом» // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2011;

75. Коростелева С.В. Личные неимущественные права авторов и особенности их реализации в Интернете // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006;

76. Кувыркова А.Ю. Осуществление исключительных интеллектуальных смежных прав // Дисс. к.ю.н. - М, 2009;

77. Лапин Н.М. Регулирование авторских договоров в России, Нидерландах и Великобритании: правовой анализ // Автореф. дисс. к.ю.н. - Москва, 2012 год;

78. Леонтьева Ю.А. Реализация прав издателей при современных способах использования произведений // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2003;

79. Липкес А.М. «Правовые вопросы использования авторских произведений в Интернете» // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006;

80. Малахов С.В. Гражданско - правовое регулирование отношений в глобальной компьютерной сети Интернет // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2001;

81. Моченов В.Ю. Правовое регулирование электронной коммерции // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2006;

82. Монахов В.Н. Государственно-правовые вопросы информационного обслуживания граждан СССР (конституционный аспект) // Дисс. к.ю.н. М., 1983;

83. Рыков А.Ю. Гражданско - правовое регулирование сделок в глобальной компьютерной сети Интернет // Дисс. к.ю.н. - М, 2009;

84. Свиридов Н. Л. Границы и ограничения по закону исключительного интеллектуального права (права интеллектуальной собственности) // Автореф. дисс. к.ю.н., М., 2008;

85. Симонович П.С. Правовое регулирование отношений, связанных с совершением сделок в электронных информационных сетях в России, США и ЕС //Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2004;

86. Ситдикова Р.И. Гражданско - правовой механизм охраны частных, общественных и публичных интересов авторским правом. // Дисс. д.ю.н. - Казань, 2013;

87. Филатова О. А. Гражданско - правовые особенности рекламы в Интернете // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2003;

88. Хатаева М.А. Правовое обеспечение охраны интеллектуальных прав в информационно - коммуникационных сетях на примере Интернете // Автореф. дисс. к.ю.н., 2009 год;

89. Янковенко Д.А. Способы передачи исключительного права на программы для ЭВМ по праву Германии и России // Дисс. к.ю.н. - М., 2013.

Материалы судебной практики

Материалы российской судебной практики:

90. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5/29 от 26 марта 2009 года «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»;

91. Постановление Президиума ВАС РФ № 10962/08 от 23 декабря 2008 г. о пересмотре в порядке надзора постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2008 и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 13.05.2008 по делу № А40-6440/07-5-68 по делу ООО «Контент и право» против ЗАО «Мастерхост»;

92. Постановление Президиума ВАС РФ по делу № дела 6672/11 от 01.11.2011 года о пересмотре в порядке надзора Решения Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2010 по делу № А40-75669/08-110-609, Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2010 и Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.01.2011 года по делу ООО «Топ 7» против ЗАО «Софткей», ООО «Дигната Медиа» и ООО «Агава-софт»;

93. Постановлении Президиума ВАС РФ от «16» января 2001 года № 1192/00 по делу № А40-25314/99-15-271 о защите прав на товарный знак Kodak;

94. Определение ВАС РФ от 8 сентября 2008 г. N 11327/08 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ. Дело № А52-947/2007.

95. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по делу № А40-89751/08-51-773 от «11» мая 2010 года;

...