Распоряжение исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

В судебном разбирательстве, состоявшемся 22 мая 2009 г., Высоким судом было установлено, что решение по данному делу не может быть принято до разъяснения некоторых правовых вопросов Судом Европейского союза. Последний в свою очередь отметил, что компания eBay установила фильтры, позволяющие обнаруживать товары, распространение которых может нарушать условия пользовательского соглашения. Для этих целей компанией eBay была создана программа «VeRO», позволяющая проверить правообладателя. Компания также разработала систему уведомлений, посредством которой правообладатель может уведомить eBay о нарушении интеллектуальных прав. После получения уведомления компания удаляет со своей интернет-площадки перечни товаров пользователей-нарушителей. Лицо, список товаров которого был удален с площадки eBay, вправе заявить встречное уведомление, предоставив компании eBay доказательства правомерности своих действий.

Компания L'Orйal отказалась участвовать в программе «VeRO», ссылаясь на неудовлетворительное качество последней. Суд Европейского союза также указал, что eBay применяет санкции, в частности временное или постоянное прекращение деятельности, к продавцам товаров, нарушающим условия пользовательского соглашения.

Несмотря на изложенное, Суд Европейского союза счел возможным принятие компанией eBay дополнительных мер, в том числе использование добавочных фильтров, для снижения уровня онлайн-продаж, нарушающих интеллектуальные права третьих лиц. По мнению суда, компания eBay могла, например, включить в свои правила запрет на продажу товаров без согласия правообладателя исключительных прав на товарный знак, а также установить дополнительные ограничения объема (перечня) продукции, которые были бы отражены на платформе eBay, и применять более суровые санкции к нарушителям. При этом Суд Европейского союза отметил, что сам факт наличия у компании возможности принять дополнительные меры не означает, что она юридически обязана это делать.

Правообладатель товарного знака, зарегистрированного в странах -- членах ЕС, или товарного знака Европейского сообщества вправе принимать меры для предотвращения предложений о продаже на онлайн-платформах товаров, содержащих данные товарные знаки, которые предварительно не были введены в гражданский оборот в Европейской экономической зоне или на территории ЕС (в случае использования товарного знака Европейского сообщества). При этом для принятия мер достаточно того, чтобы предложение о продаже было направлено потребителям, расположенным на территории действия товарного знака.

Компания eBay выступила в свою защиту и отметила, что в данном случае сам по себе факт наличия исключительного права на товарный знак не является основанием для утверждения о нарушении прав правообладателя. Товары, содержащие спорный товарный знак и предлагаемые к продаже на онлайн-платформе, находятся на территории третьих стран и совсем не обязательно будут ввезены на территорию действия исключительного права на товарный знак.

Компания L'Orйal, правительства Великобритании, Италии, Польши и Португалии, а также Европейская комиссия отметили, что правила Первой директивы Совета ЕС от 21 декабря 1988 г. № 89/104 «О сближении законов стран-участниц о товарных знаках» Директива Совета ЕС от 21 декабря 1988 г. № 89/104 «О сближении законов стран-участниц о товарных знаках». и Регламент N 40/94 «О товарном знаке Европейского сообщества» Регламент N 40/94 «О товарном знаке Европейского сообщества». подлежат применению, если предложение о продаже товара, находящегося на территории третьих стран и содержащего товарный знак, зарегистрированный в ЕС, или товарный знак Европейского сообщества, обращено к потребителям, расположенным на территории действия товарного знака. Факт доступности веб-сайта с территории, на которой действует товарный знак, не является достаточным основанием для вывода о том, что размещаемые на данном сайте предложения о продаже предназначены для потребителей, находящихся на территории действия исключительного права на товарный знак. При разрешении данного вопроса стоит также учитывать возможные территории доставки товара продавцом.

Использование обозначений, тождественных или сходных с зарегистрированным товарным знаком в предложениях о продаже, размещенных на онлайн-платформе, осуществляется продавцами товара, являющимися, в свою очередь, потребителями услуг оператора онлайн-платформы.

Хотя Суд Европейского союза прямо указал на то, что оператор онлайн-платформы не использует товарный знак, суд все же не исключает возможность применения к оператору превентивных мер, направленных на предотвращение нарушения исключительного права на товарный знак в будущем (п. 134 заключения Суда Европейского союза в деле № C 324/09 L'Oreal v. eBay). Данные меры применяются национальными судами по необходимости, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом ограничений, установленных Директивой ЕС № 2000/31/ЕС «Об электронной коммерции» Директива ЕС № 2000/31/ЕС «Об электронной коммерции». и Директивой ЕС № 2004/48/ЕС «О защите прав интеллектуальной собственности». Директива ЕС № 2004/48/ЕС «О защите прав интеллектуальной собственности».

Ограничения превентивных мер установлены ч. 1 ст. 15 Директивы ЕС «Об электронной коммерции», согласно которой на провайдера не может быть возложена обязанность осуществлять мониторинг информации, которую он передает или хранит, а также осуществлять активные действия, направленные на поиск фактов или обстоятельств, свидетельствующих о неправомерной деятельности. Устанавливаемые национальными судами превентивные меры также не должны противоречить ч. 2 ст. 3 Директивы ЕС «О защите прав интеллектуальной собственности», иными словами, меры, процедуры и средства должны быть эффективными и применяться таким образом, чтобы не создавать барьеры для законной торговли.

К недопустимым превентивным мерам Суд Европейского союза отнес, в частности, общий запрет на осуществление продажи товаров, содержащих спорный товарный знак, на онлайн-платформе. Таким образом, запрет на распространение товаров, содержащих спорный товарный знак, может быть установлен только в отношении конкретного продавца (продавцов) данного товара. Вместе с тем в случае, если оператор услуг по собственной инициативе не приостановит незаконную деятельность в целях предотвращения дальнейших подобных нарушений со стороны данного пользователя (продавца) в отношении спорного товарного знака, суд может обязать провайдера осуществить соответствующие действия.

Согласно ст. 13, 14 Директивы ЕС «Об электронной коммерции» провайдер обязан удалить или прекратить доступ к информации лишь после получения уведомления о нарушении. Таким образом, данную превентивную меру провайдер (с учетом отсутствия у него обязанности осуществлять мониторинг информации) должен принимать лишь после получения уведомления о нарушении.

Судом Европейского союза также отмечено, что национальный суд, невзирая на необходимость соблюдения законодательства о персональных данных, вправе обязать провайдера принять меры к установлению личности покупателя и продавца, так как в случае, если лицо действует в целях торговли, а не в личных целях, его личность должна быть установлена.

Важно подчеркнуть, что Директива ЕС «Об электронной коммерции» подлежит применению, лишь если провайдер онлайн-услуг не совершает активных действий, которые обеспечивали бы ему достаточный уровень осведомленности или контроля над информацией. К таким действиям провайдера могут быть отнесены, в частности, его услуги по оказанию содействия пользователям в оптимизации предложений о продаже спорных товаров или их продвижении на онлайн-платформе.

Провайдер также не может ссылаться на положения об ограничении ответственности, если он знал о фактах или обстоятельствах, на основании которых добросовестный оператор должен был сделать вывод о незаконном характере предложения о продаже, и, будучи осведомленным, не принял меры к удалению или блокированию информации.

Суд национальной юрисдикции вправе предписать оператору онлайн-платформы для осуществления торговой деятельности предпринять как меры для устранения нарушения, так и превентивные меры для предотвращения аналогичных нарушений в будущем. При этом меры должны быть эффективными, пропорциональными нарушениям и не должны препятствовать законной торговой деятельности.

Подводя итог анализу судебной практики в рамках ЕС отметим, что судом Европейского союза выделены следующие критерии подведомственности споров об использовании товарных знаков в сети Интернет для индивидуализации товаров, работ и услуг правообладателей, принадлежащих к различным юрисдикциям:

· доступность интернет - сайта с территории той страны, где товарному знаку, использованному на сайте для индивидуализации товаров, работ или услуг, предоставлена правовая охрана;

· возможность фактической доставки товаров на территорию той страны, где товарному знаку предоставлена правовая охрана.

При этом данные критерии, должны обязательно применяться в совокупности, наличия одного лишь факта доступности веб - сайта на территории страны, где товарному знаку предоставлена правовая охрана, по мнению суда Европейского союза, недостаточно.

Критерии подведомственности споров об использовании товарных знаков в сети Интернет могут быть установлены как на национальном, так и на региональном уровне. Возможность установления критериев для разрешения вопроса о юрисдикции спора на региональном уровне может, на наш взгляд, позволить унифицировать судебную практику по спорам об использовании товарных знаков в сети Интернет в рамках ЕС. Вместе с тем, возможность установления критериев на национальном уровне может привести к противоречиям в позициях национальных судов различных стран - членов ЕС, а равно к разобщенности позиций Суда Европейского союза и отдельных национальных судов.

Как показала практика, подход к разрешению того или иного вопроса, имеющего существенное значение для спора об использовании товарного знака в сети Интернет, например, вопроса о юрисдикции, может быть прежде всего найден на национальном уровне и лишь затем подтвержден или опровергнут практикой Суда Европейского союза. Так, например, кассационным судом Франции еще в 2005 году были сформулированы критерии для разрешения вопроса о юрисдикции в спорах об использовании товарных знаков в сети Интернет и лишь в 2011 году аналогичные критерии были сформулированы на региональном уровне Судом Европейского союза.

В рассмотрении вопроса об использовании товарных знаков в сети Интернет правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, несомненный интерес представляет подход, выработанный в США. В рамках данного подхода особое внимание привлекает дело Zippo Mfr. Co. v. Zippo Dot Com, Inc. (США, 1997), в котором суд сформулировал критерии для разрешения вопроса о юрисдикции спора. Хотя данный спор был рассмотрен еще в 1997 г., сформулированные в нем правила (так называемый тест Zippo) используются американскими судами и в настоящее время, в том числе в отношении споров об использовании товарных знаков в сети Интернет.

Истцом являлась компания -- производитель всемирно известных зажигалок Zippo, расположенная в штате Пенсильвания (США); ответчиком -- корпорация Dot. Com, расположенная в штате Калифорния (США). Ответчик зарегистрировал и использовал доменные имена zippo.com, zippo.net и zipponews.com в сети Интернет, а также являлся владельцем сервиса новостей.

Пользователь, желающий подписаться на те или иные сервисы компании, должен был заполнить онлайн-форму, в которой среди прочего указывал свои имя и контактный адрес. Услуги предоставлялись на платной основе. Истец в обоснование своих требований к Dot. Com указал на использование ответчиком торговой марки Zippо в наименовании доменных имен, а также в заголовках интернет-сообщений на сайте.

Согласно законодательству штата Пенсильвания возможность привлечения нерезидента к ответственности зависит от наличия у него в данном штате договорных отношений, возникших в связи с оказанием услуг или поставкой товаров. В судебном заседании был выявлен и не оспаривался сторонами факт наличия договорных отношений ответчика с 3000 пользователей -- резидентов штата Пенсильвания, установленных в целях предоставления этим лицам сервиса новостей посредством сети Интернет. Судом было также установлено наличие договорных отношений между ответчиком и семью интернет-провайдерами в Пенсильвании.

Для установления юрисдикции судом был использован трехступенчатый тест, названный впоследствии тестом Zippo. Согласно данному тесту для применения к ответчику-нерезиденту специальной юрисдикции необходимо наличие следующих факторов:

· ответчик должен иметь хотя бы некий минимум контактов с данным штатом;

· требования, предъявляемые ответчику, должны вытекать из данных контактов;

· применение юрисдикции штата должно быть обоснованным.

В отношении применения специальной юрисдикции суд указал на существование различных ситуаций. Первая относится к случаю, когда ответчик осуществляет в сети Интернет предпринимательскую деятельность. При этом заключение ответчиком договоров с резидентами иностранных юрисдикций посредством осознанной и повторяющейся передачи компьютерных файлов через сеть Интернет указывает на наличие достаточного количества контактов со штатом и дает возможность применения к ответчику специальной юрисдикции.

Более сложной является ситуация, когда ответчик всего лишь размещает информацию на своем интернет-сайте, доступном пользователям из других стран (юрисдикций). В данном примере, как отметил Федеральный суд Пенсильвании, пассивная доступность веб-сайта, который делает информацию доступной для заинтересованных в ней пользователей, не является основанием для применения специальной юрисдикции.

Наиболее неоднозначной является ситуация с интерактивными веб-сайтами, на которых пользователи могут обмениваться информацией (скачивать и загружать ее). В данном случае при разрешении вопроса о юрисдикции суд должен определить уровень интерактивности и коммерческой природы обмена информации, происходящего на сайте. Для определения уровня интерактивности необходимо изучить характерные черты соответствующего веб-сайта и его аудитории (пользователей, на которых рассчитана работа веб-сайта).

В деле Zippo Mfr. Co. v. Zippo Dot Com, Inc. суд установил, что компания Dot. Com (ответчик) целенаправленно осуществляла электронную коммерцию в Пенсильвании. Данный вывод был сделан судом на основании того, что компания-ответчик заключила электронные договоры с 3000 пользователей и семью провайдерами в штате Пенсильвания. В результате данных соглашений пользователи из штата Пенсильвания получили возможность загружать и скачивать электронные сообщения в интернет-сервисе новостей, предоставленном ответчиком на своем сайте.

Ответчик утверждал, что его деятельность на веб-сайте может быть охарактеризована как реклама или администрирование сайта. Суд не согласился с этими аргументами, указав на то, что ответчик продал пароли доступа к сервису веб-сайта почти 3000 пользователям из Пенсильвании, а также заключил договоры с семью провайдерами из Пенсильвании в целях предоставления услуг на своем веб-сайте пользователям из Пенсильвании.

Ответчик подчеркивал также случайный характер своих контактов с пользователями из Пенсильвании в связи с отсутствием активной коммерческой деятельности в Пенсильвании и инициированием всех соглашений с резидентами Пенсильвании самими пользователями из данного штата.

Суд не принял во внимание и данные доводы, сославшись на то, что случайный характер эти контакты могли бы иметь в том случае, если бы, например, у ответчика не было никаких контактов с пользователями из Пенсильвании и какой-либо пользователь из другого штата переслал копию файла, полученного им с сайта ответчика, своему другу в Пенсильванию или пользователь из другого штата взял с собой в поездку по Пенсильвании свой компьютер и использовал его для доступа к сайту ответчика.

В данном же случае ответчик Dot. Com неоднократно и осознанно принимал решения об обработке онлайн-форм для оказания услуг резидентам Пенсильвании и предоставлял им пароли. Ответчик знал, что в результате установления данных контактов электронные сообщения будут переданы на территорию Пенсильвании. Более того, такая передача сообщений находилась под полным контролем ответчика. Ответчик не был связан какими-либо обязательствами относительно предоставления платных услуг пользователям Пенсильвании, в связи с чем оказание им таких услуг являлось осознанным выбором ответчика с целью получить доход от данной деятельности.

Ответчик, защищая свою позицию, ссылался на то, что его деятельность, связанная со штатом Пенсильвания, незначительна по масштабам -- только 2 % его подписчиков представляют названный штат, таким образом, тесная связь с ним у ответчика отсутствует. Тем не менее, суд отметил, что даже единичных контактов может быть достаточно для применения к ответчику-нерезиденту специальной юрисдикции.

Суд признал свою юрисдикцию над данным спором и начал рассмотрение дела по существу. Между тем 11 декабря 1998 г. стороны заключили мировое соглашение, условия которого не разглашаются. На сегодняшний день доменное имя zippo.com принадлежит истцу.

Таким образом, при разрешении споров об использовании товарных знаков в сети Интернет, в основе которых в конечном счете лежат те или иные нарушения норм о распоряжении исключительными правами на товарные знаки, суды США прежде всего рассматривают вопрос о юрисдикции спора, используя для этого трехступенчатый тест Zippo. При этом толкование положений данного теста позволили суду в решении по рассмотренному делу прийти к выводу о том, что пассивная доступность интернет - сайта на территории США не может являться достаточным основанием для рассмотрения спора американским судом.

Интересно отметить, что аналогичный вывод был сделан также судом Европейского союза. Однако, согласно трехступенчатому тесту Zippo основанием, достаточным для рассмотрения спора американским судом, является наличие связи с тем или иным штатом, например, о наличии такой связи могут свидетельствовать договоры, в том числе в электронной форме, заключаемые ответчиком посредством сети Интернет, с пользователями, находящимися в соответствующем штате. При этом суд не выделяет каких - либо специальных критериев относительно использования товарных знаков, в отличие от суда Европейского союза и европейской судебной практики в целом.

В заключение, рассмотрим подход к разрешению споров о распоряжении исключительными правами и об использовании товарных знаков в сети Интернет для индивидуализации товаров, работ и услуг правообладателей, принадлежащих к разным юрисдикциям, применяемый судами Австралии при разрешении спора International Hair Cosmetics Group Pty Ltd v. International Hair Cosmetics Limited (Австралия - Великобритания, 2011 г.). Федеральный суд Австралии, рассмотрев, указанное дело, нашел ответчика виновным в нарушении исключительного права на товарный знак, использованный им в сети Интернет.

Истец австралийская компания International Hair Cosmetics Group Pty Ltd - IHC, Australia, является правообладателем товарных знаков Affinage и Affinage Infiniti, зарегистрированных в Австралии. Ответчик, британская компания International Hair Cosmetics Limited (IHC UK), имеет права на товарный знак Affinage, зарегистрированный в Великобритании и более чем 20 странах Европы. В 2009--2010 гг. IHC UK зарегистрировало товарные знаки A.S.P. и Kitoko в Австралии. Данные товарные знаки ассоциируются как в Австралии, так и в Великобритании и других странах мира с косметической продукцией для ухода за волосами.

В 1997 г. компанией IHC UK был создан и зарегистрирован в Великобритании веб-сайт www.affinage.com, на котором были представлены сведения о продуктах компании. Электронная торговля посредством сайта не осуществлялась. На данном сайте имелся раздел «Страны», в котором, в частности, можно было выбрать Австралию и ознакомиться с информацией о продукции компании, выпускаемой там под товарными знаками A.S.P. и Kitoko. В разделе «О компании» содержалась история компании и ее продукции. В частности, говорилось о том, что компанией IHC UK в 1996 г. зарегистрирован товарный знак Affinage, объединявший различные продукты для ухода за волосами (с указанием на конкретные продукты, для которых был использован товарный знак Affinage). В отношении продукции под товарными знаками A.S.P. и Kitoko было сказано, что они распространяются по всему миру, в том числе в Австралии.

В 2010 г. компании IHC UK и IHC Australia пришли к соглашению, согласно которому IHC UK обязалась не использовать товарные знаки Affinage, Infiniti, Affinage Infiniti и Affinage salon professional для целей импорта, маркетинга, продажи или производства продукции для ухода за волосами в Австралии. Истец, случайно обнаружив на сайте ответчика указание на товарный знак Affinage, обратился в суд за защитой своих прав.

Рассмотрев данное дело, Федеральный суд Австралии отметил, что любое лицо, которое ищет информацию, связанную с продукцией под товарным знаком Affinage, в том числе пользователь из Австралии, может получить к ней досуп, зайдя на сайт affinage.com, принадлежащий компании IHC UK. С учетом возможности доступа к сайту с территории Австралии, направленности сайта на пользователей из Австралии (наличие Австралии на сайте www.affinage.com в перечне стран, в которых продукция IHC UK доступна пользователям), суд пришел к выводу о том, что товарный знак Affinage используется компанией IHC UK в Австралии.

Судом был проведен также так называемый тест на использование, задачей которого было определить, является ли употребление слова Affinage, что в переводе с английского означает «рафинированный», «очищенный», использованием товарного знака или присутствие данного слова на сайте компании IHC UK объясняется ее торговой деятельностью, указывает на корреляцию между продуктами для ухода за волосами и деятельностью компании. Анализ показал, что при входе на сайт www.affinage.com отчетливо видно слово Affinage, при этом IHC UK позиционируется на сайте как быстрорастущая компания в сфере ухода за волосами, использующая для производства своей продукции передовые технологии. Основываясь на полученных результатах, суд пришел к выводу о том, что употребление слова Affinage является использованием товарного знака. При этом суд указал, что наличие на сайте ответчика ссылок на Facebook и Twitter не может рассматриваться как нарушение, так как ни один из данных ресурсов не направлен непосредственно на пользователей из Австралии.

Судом было также отмечено, что пользователь, читая информацию в разделе «Профайл», воспринимает ее в совокупности. Повторение слова Affinage и словосочетания «наши товарные знаки» в одном контексте с выражениями «по всему миру» и «продаются компанией IHC UK по всему миру, в том числе в Австралии через представителей компании» указывает на то, что слово Affinage не может рассматриваться как использованное лишь в целях описания истории деятельности фирмы, а является частью кампании по продвижению продукции IHC UK на мировых рынках, в том числе на рынке Австралии.

Все это позволило суду прийти к выводу о наличии на территории Австралии нарушения прав на товарный знак Affinage, зарегистрированный австралийской компанией IHC Australia в Австралии, а британской компанией IHC UK -- в Великобритании и использованный компанией IHC UK на своем веб-сайте, зарегистрированном в Великобритании.

Проводя параллель между подходами при разрешении споров о распоряжении правами на товарные знаки и об использовании товарных знаков в сети Интернет для индивидуализации товаров, работ и услуг, отметим, что суды в Австралии аналогично судам в США и ЕС, прежде всего разрешают вопрос о юрисдикции спора и его подведомственности австралийскому суду. Критерии, используемые судами в Австралии, США и ЕС для разрешения вопроса о юрисдикции спора в целом сходны.

В заключение, отметим, что при рассмотрении споров об использовании товарных знаков и распоряжении правами на них в сети Интернет правообладателями, принадлежащими к разным юрисдикциям, целесообразно, учитывать не только такие факторы, как доступность веб-сайта в соответствующей стране, направленность его на пользователей данной страны, предоставление доступа пользователям в той или иной стране к товарам посредством сайта в сети Интернет и язык представления информации на веб-сайте, но и территориальный принцип охраны исключительных интеллектуальных прав на товарные знаки.

Согласно, п. 5 ст. 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован путем размещения товарного знака в сети Интернет. Каждый правообладатель вправе распоряжаться исключительным правом на зарегистрированный им товарный знак и использовать знак на территории той страны (стран), где данному товарному знаку предоставлена правовая охрана.

Запрет на использование ответчиком товарного знака в сети Интернет в целом без указания на ту или иную доменную зону (например, .fr, .ru, au и.т.п.), соответствующую территории, на которой товарному знаку предоставлена правовая охрана, может рассматриваться как ограничение права ответчика на использование товарного знака. Это связано с тем, что в силу принципа территориальной охраны товарного знака правообладатель, признанный нарушившим исключительное право на использование посредством сети Интернет товарного знака в одной юрисдикции, может оставаться при этом надлежащим правообладателем данного товарного знака в другой юрисдикции, что дает ему право использовать указанный товарный знак в данной юрисдикции, в том числе посредством сети Интернет.

При разрешении межнациональных споров относительно использования товарного знака в сети Интернет в качестве альтернативы полного запрета на использование товарного знака в сети Интернет представляется целесообразным устанавливать ограничения для использования ответчиком товарного знака в сети Интернет. Например, по решению суда, вынесенному во Франции, исключительное право на использование товарного знака в сети Интернет может быть ограничено путем наложения запрета на его использование в доменной зоне .fr. При этом ответчик сохраняет за собой право на использование товарного знака в других юрисдикциях и доменных зонах.

Указанное ограничение может состоять в обязанности ответчика установить соответствующие фильтры, посредством которых веб-сайт или его отдельные страницы, содержащие спорный товарный знак, будут недоступны для пользователей в той юрисдикции, где использование данного товарного знака признано незаконным. При этом ответчик сохранит за собой исключительное право на использование зарегистрированного им товарного знака на территории тех стран, где этот знак получил правовую охрану, в том числе в части доступности веб-сайта, товаров или услуг, представленных на нем, пользователям из данных стран.

Одним из наиболее существенных вопросов для данной категории споров является вопрос о применимой юрисдикции. Анализ критериев, применяемых судами Австралии, ЕС и США для разрешения данного вопроса, показал, что в этих критериях есть как сходство, так и различия. Так, например, критерии, применяемые судами в Австралии для разрешения вопроса о юрисдикции в спорах об использовании товарного знака в сети Интернет, аналогичны критериям, обозначенным Судом Европейского Союза. В них прежде всего учитывается доступность продукции, содержащей спорный товарный знак, на территории страны, где товарному знаку предоставлена правовая охрана.

Пассивная же доступность интернет - сайта на территории страны, где товарный знак зарегистрирован, сама по себе не является достаточным основанием для признания над спором юрисдикции суда соответствующей страны, а также наличия факта нарушения исключительного права на использование товарного знака в сети Интернет. Аналогичный подход относительно пассивной доступности интернет - сайта применяется судами США.

Вместе с тем, как показал анализ правоприменительной практики, подход, применяемый судами в Австралии и ЕС для разрешения споров об использовании товарных знаков в сети Интернет, имеет также существенные отличия от подхода, применяемого судами в США для разрешения указанной категории споров. Так, согласно «трехступенчатому тесту Zippo», применяемому в США, при разрешении вопроса о юрисдикции спора американские суды принимают во внимание наличие тесной связи ответчика с тем или иным штатом, о чем могут свидетельствовать, например, договоры, заключенные ответчиком с пользователями, проживающими в соответствующем штате. Указанный критерий не применяют суды в Австралии и ЕС для разрешения вопроса о юрисдикции спора или установлении факта нарушения исключительного права на товарный знак в сети Интернет.

Вместо этого суды в Австралии и ЕС применяют такой критерий как доступность посредством сети Интернет товаров, содержащих спорный товарный знак, на территории страны, где ему предоставлена правовая охрана. Хотя по содержанию данные критерии являются отличными друг от друга, применяя логический закон общего и частного, критерий о наличии тесной связи ответчика с тем или иным штатом, применяемый в США, можно рассматривать, как более общий критерий, который фактически включает в себя критерий доступности посредством сети Интернет товара, содержащего спорный товарный знак, на территории страны, где ему предоставлена правовая охрана, применяемый в Австралии и ЕС.

Таким образом, доступность товара посредством сети Интернет может рассматриваться как факт, подтверждающий наличие тесной связи ответчика с юрисдикцией соответствующей страны, на территории которой товар, содержащий спорный товарный знак, является доступным. В этом смысле можно говорить о наличии единства в подходах правоприменительной практики ЕС, США и Австралии при разрешении споров о распоряжении исключительными правами на товарные знаки и об использовании товарных знаков в сети Интернет.

Глава 3. Границы существования и ограничения распоряжения исключительными интеллектуальными правами в сети Интернет

3.1 Границы существования и ограничения распоряжения исключительными авторскими и смежными правами в сети Интернет по законодательству ЕС

Развитие новых информационных технологий привело к тому, что копировать и распространять произведения стало значительно проще. В сочетании с быстроразвивающимися Интернет - технологиями это открывает новые возможности для эффективного использования цифрового контента в сети Интернет. Вместе с тем вовлеченность в данный процесс правообладателей, пользователей и провайдеров требует сбалансированного подхода к использованию произведений, охраняемых авторским и смежным правом, и распоряжению исключительными правами на них.

С одной стороны, необходимо охранять права и законные интересы правообладателей, с другой - следует обеспечивать доступ к произведениям и их добросовестное свободное использование пользователями в случаях, прямо предусмотренных законом. Под «добросовестным свободным использованием произведений» (fair use) в авторском праве понимается использование охраняемого РИД без согласия автора и без выплаты вознаграждения. Несмотря на то, что данная концепция нашла свое применение в авторском и смежном праве, по справедливому мнению Е. Войниканис и М. Якушева, «ничто не мешает легализовать данное понятие также и в иных областях права интеллектуальной собственности». Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет: традиция и новеллы в современном праве. - М.: Волтерс Клувер, 2004. - С. 53.

Отметим также, что хотя согласно ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распоряжаться принадлежащим ему исключительным правом на РИД любым не противоречащим закону и существу исключительного права способом, данное право не носит абсолютный характер. В.П. Грибановым было отмечено существование как пределов самого права, так и пределов его осуществления. При этом «выход за пределы осуществления права без выхода за пределы самого права порождает злоупотребление правом». Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. - М, 2001. - С. 46. Контраргументы приведенному выше понятию злоупотребления правом были высказаны В.И. Емельяновым, который отметил, что «совокупность правовых норм, ограничивающих субъективное право, не создает другой идеальной модели поведения, отличной от той, которая установлена управомочивающей нормой…. Нельзя говорить, что этими нормами устанавливаются пределы осуществления субъективных прав». Емельянов В.И. Запрет злоупотребления гражданскими правами. // Законность. 1999, № 10. - С. 54 - 55. Аналогичная точка зрения высказана В.М. Пашиным, который указал на то, что «…и пределы права, и пределы осуществления права, поскольку и те и другие устанавливаются законом, всегда являются объективными, общими и действительными». Пашин В.М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda // Актуальные проблемы гражданского права: сборник статей. Выпуск 7. - М., 2003. - С. 42. Границами существования исключительных прав являются прежде всего сроки и территории их действия. В качестве ограничений действия права правообладателя на распоряжение принадлежащим ему исключительным правом могут рассматриваться случаи свободного использования РИД, установленные законом. Вместе с тем, как отмечает А.Ю. Кувыркова в контексте границ осуществления исключительных интеллектуальных смежных прав на РИД предел их осуществления «… не носит абсолютный характер, и, в свою очередь, ограничен в пользу обладателей смежных прав…». Кувыркова А.Ю. Осуществление исключительных интеллектуальных смежных прав // Дисс. к.ю.н. - М, 2009. - С. 78.

Ограничения действия исключительного интеллектуального права по закону могут трактоваться как установление легальных рамок (преград, препон, барьеров) распространения, «простирания» этого права для его обладателя в отношении различных способов использования объектов права третьими лицами без выплаты или с выплатой вознаграждения. Свиридов Н. Л. Границы и ограничения по закону исключительного интеллектуального права (права интеллектуальной собственности) // Автореф. дисс. к.ю.н.- М., 2008. - С. 6. Р.И. Ситдикова указывает на предусмотренные законодателем специальные случаи, при которых возможно использование произведений без согласия автора, определяя такие случаи как «свободное использование произведений». Ситдикова Р.И. Гражданско - правовой механизм охраны частных, общественных и публичных интересов авторским правом. // Дисс. д.ю.н. - Казань, 2013. - С. 221. С.А. Судариков относит случаи свободного использования произведений к ограничениям интеллектуальной собственности. См. Судариков С.А. Фундаментальные принципы интеллектуальной собственности // Право интеллектуальной собственности, № 2. - М., 2007. - С. 8.

Ю.Н. Андреев определяет ограничение прав как «…установление границ (пределов) их реализации и осуществления, предусмотренных законом в публичных и частных интересах, сдерживающих (стесняющих) полномочия правообладателей с помощью ограничительных мер (запретов, обязываний, приостановления т.п.) с целью гармоничного сочетания общественных, государственных и частных интересов». См. Андреев Ю.Н. Ограничения в гражданском праве России. СПб, 2011. - С. 27. По мнению О. Лутковой и Д. Черныш «институт свободного использования порождает невозможность запрета осуществления некоторых прав в отношении авторских произведений третьими лицами. Соответственно эти права … не могут быть переданы правообладателем на основании лицензионного соглашения». См. Луткова О. Черныш Д. Конвенционное регулирование свободного использования произведений в трансграничном коммерческом оброте // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, № 12, 2011. - С. 48. А.В. Малько обращает внимание на то, что «… ограничения должны занимать в правовом режиме лишь строго отведенное место». Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2003.

Классификация и систематизация ограничений исключительных интеллектуальных прав может быть проведена на основе разных критериев. Например, О.А. Городов проводит ее по виду интересов, на удовлетворение которых они направлены: имущественные, социальные или гуманитарные. См.: Городов О.А. К доктрине исчерпания исключительных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право, № 6, 2013. - С. 5-9. Классификация может быть проведены также с точки зрения использования произведений в личных целях или в интересах общества. Что касается использования произведений в личных целях, по мнению отдельных авторов, такое использование должно быть обусловлено необходимостью. См.: Иванов И. Использование произведения в личных целях по российскому законодательству // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, № 11, 2011. - С. 4-13. Однако, данный подход не находит своего отображения в ст. 1273 ГК РФ, регулирующей свободное использование произведений в личных целях.

Учитывая трансграничный характер сети Интернет, способы свободного использования РИД в сети Интернет, установленные в зарубежном и российском законодательстве, представляют несомненный интерес.

Как отмечается в Европейском кодексе авторского права, быстрые темпы развития современных технологий делают потенциально возможные способы и формы использования произведений абсолютно непредсказуемыми и, как следствие, детерминируют необходимость выработки гибкой системы исключений и ограничений из авторского права и смежных прав. См.: The Wittem Project, European copyright code, April 2010, р. 7. При этом гибкость системы должна сочетаться с высокой степенью ее определенности и стабильности.

Говоря об установленных сегодня ограничениях и исключениях из авторских и смежных прав, голландский профессор Бернт Гугенхольтц в своем отчете «Свободное использование произведений в Европе. В поисках гибкости» См.: Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р. 10. указывает на то, что имеющиеся ограничения и исключения редко применяются, например, с учетом образовательной и научной практики использования произведений, например, использования произведений, охраняемых авторскими и смежными правами в презентациях Powerpoint, в виртуальных классах и аудиториях, на сайтах университетов или в переписке между учеными посредством электронных сообщений.

По мнению Дюсолье С., Пулье И. и Бюйдена М., в то время как многие специалисты по авторскому праву считают исключения простой уступкой, предоставляемой автором на определенные способы использования, возрастает число тех, кто требует, чтобы исключения рассматривались как права пользователей. См.: Дюсолье С., Пулье И., Бюйден М. Авторское право и доступ к информации в цифровой среде // Бюллетень ЮНЕСКО, 2001. Т. XXXV № 2. Этот подход представляет особый интерес в свете распоряжения правами на РИД и их использования в сети Интернет.

Социальные Интернет - ресурсы становятся сегодня широко применяемым средством культурного и социального общения между людьми. Вместе с тем существующая система авторских и смежных прав не содержит каких - либо положений, направленных на законодательное регулирование «пользовательского контента» (user - generated content), в том числе созданного путем переработки уже существующих произведений. Популярность пользовательского контента в сети Интернет огромна. Среди сайтов, основанных на данном виде контента, можно, например, выделить Википедию, Живой Журнал, социальную сеть Facebook, видеопортал YouTube и многие другие.

Крупная американская Интернет - компания Фейсбук (Facebook) указывает на то, что осуществление международной предпринимательской деятельности, основанной на пользовательском контенте, то есть произведениях, создаваемых пользователями непосредственно в сети Интернет, часто группами (user generated content), требует гибкости в подходах к регулированию авторского права таким образом, чтобы обеспечить возможности для развития потенциально успешных бизнес - моделей, основанных на данном виде произведений (пользовательском контенте). См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 45. Думается, отсутствие законодательного регулирования пользовательского контента делает последствия распоряжения исключительными правами на данный вид контента сомнительными и непредсказуемыми.

На территории ЕС свободное использование произведений, охраняемых авторским и смежным правом, ограничено закрытым перечнем случаев, при которых данный вид использования возможен, например, допускается использование произведений без согласия автора в целях цитирования, освещения текущих событий, проведения научных исследований или в архивных целях. При этом использование произведений, как правило, ограничено некоммерческими целями. В рамках установленных способов свободного использования страны - члены ЕС могут устанавливать тот или иной объем исключений и ограничений на национальном уровне. Вместе с тем, отдельные страны не могут выходить за рамки установленного перечня способов свободного использования.

Таким образом, учитывая закрытый перечень способов свободного использования РИД, установленный в ЕС, новые способы воспроизведения произведений, которые стали доступны благодаря развитию технологий, являются незаконными. Их использование требует согласия правообладателя. Более того, даже те способы, которые подпадают под установленный в ЕС перечень свободного использования, могут требовать одобрения со стороны законодательных органов той или иной страны - члена ЕС. Это, в свою очередь, требует значительной затраты времени на легализацию новых технологий. Среди негативных последствий данного подхода можно выделить следующие:

· необоснованно жесткое (негибкое) применение законодательства в сфере авторского права и смежных прав может привести к блокированию правообладателями потенциально важных новых технологий, что в конечном итоге может стать препятствием на пути роста и развития инноваций. В качестве примера можно привести опыт Великобритании, когда правообладатели столкнулись с развитием таких технологий, как поисковые системы в сети Интернет. На сегодняшний день ученые в Великобритании, особенно в сфере медицинских исследований, ограничены в использовании поисковых и аналитических систем в области обработки данных в связи с тем, что авторское право запрещает или ограничивает возможность создания копий произведений, в том числе в памяти ЭВМ, без согласия правообладателей.

· Обработка данных стала обычным явлением в различных сферах экономики - от управления транспортом до оказания услуг гражданам, что делает вопросы авторского права и смежных прав, с точки зрения потенциальных ограничений распоряжения исключительными правами в сети Интернет, особенного острыми. По мнению, например, профессора Харгривза, авторское право в его сегодняшней форме является препятствием на пути инноваций и связанных с ними экономических возможностей. См.: Digital opportunity. A review of intellectual property and growth. An Independent Report by Professor Ian Hargreaves, May 2011, р. 43.

· Третьим значительным негативным последствием необоснованно жесткого и негибкого подхода к применению авторского права и смежных прав можно назвать нарастание несоответствия между способами свободного использования произведений, закрепленными в законодательстве, и фактическим поведением большинства пользователей. Это связано с тем, что цифровые технологии позволяют использовать, в том числе повторно, РИД способами, которые большинство пользователей не находят неправомерными, нарушающими авторские и смежные права правообладателей.

Например, возможность обмениваться музыкальными произведения в цифровом формате с членами семьи и друзьями или создание копий произведений, записанных на CD диске, на других записывающих устройствах, чтобы слушать музыку в автомобиле или сохранять ее с CD диска в памяти компьютера либо MP3-устройств. Большинство пользователей также не находят противоправным и нарушающим права правообладателей домашнее видео, составной частью которого являются эпизодические второстепенные включения РИД, и выкладывание данного видео в социальных сетях.

Для многих пользователей совершенно не понятно, почему одолжить книгу другу - это законно, а цифровой файл, содержащий музыку, - нет. Отметим, что некоторые сервис - провайдеры распространяют РИД в сети Интернет с разрешением на возможность изменения формата (например, музыкальные произведения с сервиса iTunes компании Apple) или с возможностью «одолжить» файл, то есть с возможностью делиться произведением с другими пользователями (например, электронные книги, которые можно приобрести на сайте Amazon). При этом дополнительная плата за данные виды использований РИД не взимается.

Суды в странах ЕС вообще негативно оценивают необходимость буквального применения установленных ограничений и исключений из авторского права, в связи с чем часто находят правовые основания для более мягкого их толкования путем применения общих правовых норм или норм, не связанных с авторским правом.

Включение в правовую систему авторского права ЕС «трехступенчатого теста» Напомним, что «трехступенчатый тест» состоит в следующем: 1) применяемые ограничения и исключения из авторских и смежных прав должны быть определены в конкретных случаях; 2) ограничения и исключения из авторских и смежных прав не должны препятствовать нормальной эксплуатации произведения 3) ограничения и исключения из авторских и смежных прав не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы автора. Трехступенчатый тест был установлен Бернской конвенцией (ст. 9 (2), Соглашением ТРИПС (ст. 13) и Договором по авторскому праву (ст. 10). и его буквальное применение в некоторых странах ЕС привело к значительному снижению уровня правовой защиты в области авторского права, так как судам рекомендуется проверять и интерпретировать законодательно установленные исключения и ограничения с точки зрения широких норм трехступенчатого теста. Таким образом, право на использование того или иного РИД без согласия правообладателя, установленное национальным законодательством, может быть в конечном итоге нивелировано судом на основе того, что подобное использование не выдерживает трехступенчатый тест, установленный Директивой ЕС «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе» (далее - Информационная Директива ЕС). В конечном итоге это привело к тому, что правовая охрана на территории ЕС, которая должна обеспечиваться посредством установленных ограничений и исключений из авторских и смежных прав, была сильно подорвана.

Рассмотрим подходы, применяемые в судебной практике стран - членов ЕС, при толковании норм о свободном использовании произведений, охраняемых авторским правом. Начнем с дела о произведениях Берхольда Брехта, Германия: решение Федерального Конституционного суда Германии принято в отношении произведения, которое содержит обширное цитирование, в общем объеме около 4 (четырех) страниц, из сборника произведений Берхольда Брехта. Хотя цитирование не отвечало требованиям и условиям, установленным законодательством Германии касающимся права на цитирование произведения, суд тем не менее пришел к выводу о том, что в свете свободы творческого выражения, закрепленной в ст. 5(3) Конституции Германии, право на цитирование заслуживает более широкой трактовки в части творческих произведений.

Толкование исключений из авторского права должно осуществляться таким образом, чтобы отражать баланс интересов. В данном случае суд счел, что коммерческие интересы правообладателей должны уступить интересам пользователя в части создания творческих комментариев. См.: Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р. 11. Таким образом, суд, применив более общую норму Конституции Германии, отошел от прямых положений законодательства об авторском праве и применил более мягкое толкование ограничений и исключений из авторского права, чем того требует Информационная директива ЕС и трехступенчатый тест. Вместе с тем, в контексте данного вопроса обоснованным представляется предложение
Ю.А. Леонтьевой о необходимости нормативного определения допустимых объемов цитирования, а также понятий “малообъемные произведения” и “короткие отрывки”. См.: Леонтьева Ю.А. Реализация прав издателей при современных способах использования произведений // Автореф. дисс. к.ю.н., Москва, 2003. - С. 13.

Следующее дело связано с поиском в картинках Google (Германия): решение Высшего Федерального Суда Германии относительно поиска в картинках, предоставляемого компанией Google, служит еще одним примером того, как суд, ограниченный закрытым перечнем исключений и ограничений из авторского права, ищет более гибкие подходы к разрешению спорных ситуаций вне авторского права. Признавая тот факт, что право на цитирование в соответствии с авторским правом Германии не позволяет осуществлять воспроизведение и доведение до всеобщего сведения посредством сети Интернет изображений, охраняемых авторским правом, которые в миниатюрном уменьшенном виде доступны благодаря поиску в картинках, предлагаемом компанией Google, немецкий суд стал на сторону ответчика - компании Google, применив доктрину предполагаемого согласия. Суд счел, что использование компанией Google охраняемых изображений не нарушает авторские права правообладателей в связи с тем, что правообладатель дал свое согласие на использование соответствующих изображений в поисковой системе путем размещения изображений в сети Интернет без применения каких - либо средств технической защиты, направленных на блокирование автоматической индексации и отображение онлайн-контента поисковой системой. См.: Bernt Hugenholtz, Martin R.F. Senftleben FAIR USE IN EUROPE. IN SEARCH OF FLEXIBILITIES, November 2011, р. 12.

В то же время суд отметил, что использование изображений в форме небольших картинок, осуществляемое поисковыми система без согласия правообладателей, не может рассматриваться как цитирование произведений, предусмотренное Законом Германии «Об авторском праве и смежных правах» от 01 января 2007 года. Суд, придерживаясь традиционного подхода в толковании ограничений и исключений из авторского права, отметил: