Введение потребителя в заблуждение, как абсолютное основание для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку

В силу статьи 1479 ГК РФ, на территории России действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент), «а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации».

Помимо национальной процедуры регистрации заявленных обозначений, допускается предоставление правовой охраны товарным знакам на основании т.н. «международных» заявок, поступающих во Всемирную Организацию Интеллектуальной Собственности с указанием России (такая процедура предусмотрена положениями ст. 1 Мадридского соглашения о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 года и ст. 2 Протокола к нему). По существу, во втором случае «государственной регистрации» как акта административного органа, сопровождающегося внесением соответствующего знака в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ, не происходит, несмотря на то, что обозначения, заявленные на регистрацию в России по т.н. «мадридской» системе, подлежат экспертизе на общих основаниях. В данном контексте корректнее говорить о «предоставлении правовой охраны» заявленному в России на основании Мадридского Протокола или, что значительно реже, Соглашения, товарному знаку. Тем не менее, далее, исходя из целей проводимого исследования, словосочетания «государственная регистрация» и «предоставление правовой охраны» будут употребляться в качестве синонимов.

Наряду с государственной регистрацией заявленных обозначений (национальная процедура) и предоставлением правовой охраны марке на базе заявки или регистрации, поданной/осуществленной в другой стране (международная процедура), существует третий способ первичного получения исключительного права на товарный знак - признание используемого без регистрации обозначения или уже зарегистрированного товарного знака общеизвестным. В соответствии с пунктом 1 статьи 6^bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, по решению компетентного органа страны регистрации или страны применения товарного знака он может быть признан в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами данной конвенции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1508 ГК РФ, товарные знаки или обозначения, используемые для маркировки товаров и услуг без получения правовой охраны, могут быть признаны общеизвестными в Российской Федерации, если такие товарные знаки или обозначения стали широко известны потребителям в результате их интенсивного использования в отношении товаров заявителя. Общеизвестные товарные знаки подлежат внесению в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков, при этом в силу прямого указания п. 1 ст. 1508 ГК РФ признание общеизвестности соответствующего обозначения или товарного знака наступает не с момента его включения в указанный Перечень, а с даты, указанной в заявлении лица, интенсивно использовавшего такую марку.

Абзац 2 пункта 2 статьи 1508 устанавливает, что «предоставление правовой охраны общеизвестному товарному знаку означает признание исключительного права на общеизвестный товарный знак».

Представляется, что данная формулировка является сложной и довольно неясной, особенно в ситуации, когда в качестве общеизвестного заявляется незарегистрированное обозначение, фактически используемое как товарный знак. Аналогичная терминология применена и в общей норме п. 1 ст. 1477 ГК РФ: «на товарный знак …. признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством.».

Указанное приводит к неправомерному отождествлению незарегистрированных или заявленных обозначений с товарными знаками, т.е. уже охраняемой законом интеллектуальной собственности. Необходимо отметить, что товарный знак как объект исключительных прав возникает в результате специальной процедуры получения правовой охраны, заканчивающейся принятием административного акта Роспатентом или Международным бюро ВОИС, поэтому, на наш взгляд, не совсем корректно говорить о «признании» исключительного права на товарный знак. Без приобретения специального статуса для обозначения, идентифицирующего товар, легальная монополия на использование интеллектуальной собственности - товарного знака - не возникнет.

Более удачным в этом смысле следует признать определение товарного знака, содержащееся в статье 11 Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты интеллектуальной собственности: «охраняемое в соответствии с национальным законодательством сторон и международными договорами, участниками которых являются cтороны, обозначение, служащее для отличия товаров и (или) услуг одних участников гражданского оборота от товаров и (или) услуг других участников гражданского оборота». См. Федеральный закон Российской Федерации «О ратификации Соглашения о единых принципах регулирования в сфере охраны и защиты интеллектуальной собственности» от 11 июля 2011 г. № 179-ФЗ // Патенты и лицензии. - 2011. - № 8. - С. 64.

Итак, на базе анализа нормативных положений статьи 1477 ГК РФ, можно сделать вывод, что под товарным знаком в широком смысле необходимо понимать отличительный знак, предназначенный для индивидуализации товаров, работ, услуг, производимых или оказываемых индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, исключительное право на который возникло после прохождения специальной процедуры предоставления правовой охраны. Во избежание неправомерного отождествления незарегистрированных обозначений и товарных знаков, что может привести к признанию в качестве правоустанавливающего факта простого использования марки, считаем целесообразным изложить пункт 1 статьи 1477 в следующей редакции:

«1. Товарный знак представляет собой охраняемое исключительным правом обозначение, служащее для индивидуализации товаров, работ и услуг юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Отношения по приобретению исключительного права на товарный знак представляют собой правоотношения, т.к., во-первых, они урегулированы нормами права (например, нормами Четвёртой части ГК РФ, а также различными ведомственными нормативными актами Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утв. Приказом Роспатента от 5 марта 2003 г. №32, зарегистрированы в Минюсте России 25.03.2003 г.; рег. № 4322 // Российская газета. - 2003. - № 82 от 29.04.2003 г.), а во-вторых, представляют собой систему взаимосвязанных структурных элементов:

- субъектов (Роспатент, заявитель и его представители);

- содержания, т.е. фактического поведения субъектов, осуществляемого в соответствии с требованием правовых норм (совокупность действий по оформлению и подаче заявки, ведению переписки с экспертом, направлению уведомлений и т.д.);

- формы правоотношения, под которой обычно понимаются корреспондирующие друг другу субъективные права и юридические обязанности участников правового отношения (например: право ведомства направить заявителю запрос дополнительных материалов, обязанность заявителя по уплате необходимых государственных пошлин, и т.д.);

- объекта правоотношения (исключительное право как благо, на получение которого направлено возникновение правоотношения).

Правоотношения по регистрации заявленного в качестве товарного знака обозначения направлены на получение заявителем - индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом - правоустанавливающего документа, т.е. свидетельства, которое удостоверяет приоритет и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в нем (ст. 1481 ГК РФ).

Национальная процедура получения исключительного права на товарный знак включает в себя несколько последовательных этапов:

1) подача заявки на регистрацию товарного знака (заявка на товарный знак) и других необходимых документов в Роспатент;

2) проведение формальной экспертизы;

3) проведение экспертизы заявленного обозначения по существу и принятие решения о регистрации товарного знака;

4) регистрация товарного знака в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания;

5) выдача свидетельства на товарный знак.

Получение правовой охраны для обозначения по заявке, поданной в другой стране или уже зарегистрированного в ином государстве товарного знака в соответствии с правилами Мадридского Соглашения и Протокола, имеет существенные отличия от порядка государственной регистрации, закрепленного в Гражданском кодексе и Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. Так, на основании базовой регистрации (п. 2 статьи 1 Соглашения) или заявки (п. 1 ст. 2 Протокола), поданной в странах-участницах указанных договоров, во Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС) через ведомство страны происхождения поступает единая «международная» заявка с указанием ряда стран, на территории которых испрашивается соответствующая охрана. В случае если такая заявка отвечает всем установленным требованиям, знак вносится в Международный реестр и подлежит публикации в Бюллетене ВОИС по международным знакам. В отличие от национальной российской системы регистрации знаков, правоустанавливающий документ (международный сертификат, имеющий индивидуальный номер и содержащий дату регистрации в качестве одного из реквизитов) выдается заявителю практически сразу по поступлении «международной» заявки. По общему правилу (статьи 5 (2) Мадридского Соглашения и 5 (2) (а) Протокола к нему), патентные ведомства стран, в отношении которых заявитель испрашивает правовую охрану знака, при обнаружении несоответствия заявленного обозначения критериям охраноспособности, установленным нормами национального права, в течение 12 месяцев обязаны уведомить ВОИС об отказе в регистрации.

В юридическом смысле как таковой международной правовой охраны заявленного обозначения не возникает, исходя из следующего. С одной стороны, каждая страна-участница «мадридской» системы имеет право на проведение собственной экспертизы на предмет соответствия товарного знака установленным внутренним правом критериям охраноспособности (если такая проверка вообще предусмотрена ее законодательством). С другой стороны, «охрана знака в каждой заинтересованной Договаривающейся Стороне будет такой же, как если бы этот знак был заявлен непосредственно в ведомстве этой Договаривающейся Стороны» (пункт 1 (a) статьи 4 Мадридского Протокола).

Получение правовой охраны для незарегистрированного обозначения или уже существующего товарного знака в качестве общеизвестного осуществляется на основании решения Роспатента, принятого в соответствии с п. 1 ст. 1508 ГК РФ по результатам рассмотрения экспертной комиссией ведомства заявления, поданного заинтересованным лицом.

Таким образом, марка, созданная для индивидуализации товаров и услуг, может получить статус товарного знака в России тремя способами:

1) Государственная регистрация обозначения федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатентом). В соответствии с информацией, представленной в Годовом отчете о деятельности Роспатента, в 2012 году по указанной процедуре выдано 40106 свидетельств о регистрации товарного знака. Отчет о деятельности Роспатента за 2012 год [Электронный ресурс] // URL: http://www.rupto.ru/rupto/portal/0467deba-a670-11e2-c002-9c8e9921fb2c#1.4

2) Предоставление правовой охраны заявленным по «мадридской» системе обозначениям. По данным Годового отчета Роспатента за 2012 год, в минувшем году в Российской Федерации предоставлена правовая охрана 13067-ми подобным маркам.

3) Приобретение общеизвестности. По состоянию на 1 ноября 2013 года в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков внесено 133 обозначения, начиная с 2000-го года.

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом, в том числе способами, которые конкретизированы в п. 2 ст. 1484: «исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации».

Большинство специалистов, например, В.В. Белов, Г.В. Виталиев, Г.М. Денисов Белов, В. В. Виталиев, Г. В. Денисов, Г. М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения. Учебное пособие. - М. : Юристъ, 1997. - С. 85., В.А. Дозорцев Дозорцев, В. А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задачи кодификации. М., «Статут», 2003, с. 114., П.В. Крашенинников Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / Под ред. П.В. Крашенинникова. - М. : Статут, 2011. - С.23. и др. сходятся во мнении, что исключительное право включает в себя два правомочия - распоряжения (определение юридической судьбы средства индивидуализации или результата интеллектуальной деятельности) и использования («возможность правообладателя монопольно совершать действия по коммерческой эксплуатации объекта, приносящие имущественные выгоды, и запрете всем третьим лицам совершать такие действия без разрешения правообладателя»). Дозорцев, В. А. Там же. С. 48.

Представляется ошибочной иная точка зрения, сводящаяся к признанию за исключительным правом классической триады правомочий права вещной собственности - владения, пользования и распоряжения. В частности, одним из доводов, позволяющих сторонникам «проприетарной» концепции исключительных прав выделить в их составе право владения, выступает следующий: «Понятие правообладателя уже говорит об обладании правом, исходя их этимологии этого слова. Но понятие обладания в исключительном праве фактически синонимично понятию владения. Можно как владеть правом, так и обладать им. Мало того, в русском языке объем этих понятий совпадает…». Гульбин, Ю. Т. Гражданско-правовая охрана средств индивидуализации товаров в рыночных условиях : Гражданско-правовая защита прав на товарные знаки : [Текст] : дис. … докт. юрид. наук : 12.00.03 / Гульбин Юрий Терентьевич. - М., 2010. - С. 16. Владение как хозяйственное господство над вещью понималось еще во времена римского частного права. В этом смысле владение над нематериальным объектом (товарным знаком) по очевидным причинам невозможно. Гаврилов Э. П. Интеллектуальные права в современной России: теоретические проблемы. // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. - 2013. - № 1. - С. 9. В противном случае, приведенная выше позиция Ю.Т. Гульбина основана на ином категориальном аппарате. Более того, говоря о тождестве владения правом и обладания им, автор, вероятно, допускает подмену тезиса, доказывая наличие в составе исключительного права правомочия владения через саму возможность иметь исключительное право.

Исключительное право носит имущественный характер и является абсолютным в том смысле, что управомоченному субъекту - правообладателю - противостоит неопределенный круг лиц, обязанных воздержаться от посягательств на принадлежащее ему право. Исключительное право на «обычный» товарный знак возникает после его государственной регистрации, действует 10 лет и отсчитывается с даты подачи заявки (даты приоритета), общеизвестные товарные знаки охраняются бессрочно. Правила статьи 1491 ГК РФ предусматривают возможность неоднократной пролонгации действия зарегистрированного товарного знака, что de facto делает этот вид интеллектуальной собственности «вечным», если правовая охрана обозначения не будет прекращена досрочно или признана недействительной.

Несмотря на вышесказанное, исключительное право на товарный знак нельзя признать «неограниченным». Исходя из пункта 2 статьи 1481 ГК РФ, объем правовой охраны, закрепленный за конкретным правообладателем, четко указывается в свидетельстве («свидетельство на товарный знак удостоверяет … исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве»). Для конкретизации притязаний подателя заявки, а потом и объема правовой охраны зарегистрированного обозначения, в соответствии с пп. 3 п. 3 ст. 1492 ГК РФ, заявка на товарный знак в обязательном порядке должна содержать перечень товаров или услуг, в отношении которых испрашивается правовая охрана. Во избежание возникновения коллизий исключительных прав, а также злоупотреблений со стороны хозяйствующих субъектов, международное сообщество пришло к выводу о необходимости использования специального классификатора товаров, работ и услуг, содержащегося в Ниццком соглашении 1957 года. Международный классификатор включает в себя 45 классов товаров и услуг, сгруппированных с использованием совокупности классификационных критериев - от состава материала до функционального назначения товара. Так, например, технические масла и смазки относятся к четвертому классу, а кондитерские изделия - к тридцатому.

На практике в настоящее время довольно остро стоит вопрос об обязательности дословного воспроизведения терминов указанного классификатора в заявке на регистрацию товарного знака. Статья 2 Ниццкого соглашения очевидным образом указывает на то, что формулировки рубрик Международного классификатора товаров и услуг (далее - МКТУ) не являются императивными. Каждая из стран - участниц Ниццкого соглашения вправе при регистрации знаков использовать классификатор в качестве основной либо вспомогательной системы классификации. В разделе «Общие замечания» Введения к Десятой редакции МКТУ даются практические советы по самостоятельной формулировке перечня товаров и услуг в случае, когда алфавитный указатель рубрик не содержит точного и необходимого термина. Тем не менее, в течение последних двух лет Роспатент нередко требует от заявителей приведения перечня заявки в полное соответствие с рубриками МКТУ, что всякий раз сопряжено с уплатой пошлины за внесение изменений в материалы заявки. Такой подход не сообразуется с нормами ГК РФ и Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, а также затрагивает интересы производителей «эксклюзивных» товаров, не упомянутых в классификаторе. Например, в действующей редакции МКТУ отсутствуют такие рубрики, как «семечки», «кисель» или «растительно-жировые спреды» (дешевый аналог маргарина). При этом последующее доказывание использования знака, зарегистрированного в отношении слишком «широкой» рубрики, зачастую вызывает огромные затруднения.

Из общего принципа детерминации объема правовой охраны знака перечнем рубрик товаров и услуг, указанных в свидетельстве, существует единственное исключение - правовой режим общеизвестных товарных знаков. Правовая охрана общеизвестных товарных знаков распространяется в том числе на товары, неоднородные указанным в свидетельстве, при условии, что использование такого знака для неоднородных товаров другим лицом будет ассоциироваться у потребителей с правообладателем общеизвестной марки и может нанести ущерб его законным интересам. Похожая регламентация содержится и в статье 6^bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Как отмечают П.Б. Мэггс и А.П. Сергеев, основной смысл предоставления особого правового режима общеизвестным товарным знакам заключается в предоставлении широко известным обозначениям правовой охраны еще до их регистрации. Мэггс, П. Б., Сергеев, А. П. Интеллектуальная собственность. - М., Юристъ, 2000. - С. 339.

Рассуждая о широком распространении товаров, маркированных общеизвестным товарным знаком, Поль Матели указывает, что известность такого обозначения наделяет его второй функцией, превосходящей «естественную» отличительную функцию: общеизвестный знак имеет собственную притягательную силу, не зависящую от продукта, на котором осуществлена маркировка. Матели Поль. Там же. С. 51. Представляется целесообразным обозначить эту функцию как «рекламную». Действительно, общеизвестный товарный знак, будучи помещенным на новый вид товара, сам по себе вызывает желание приобрести соответствующий продукт - как из банального любопытства, свойственного рядовому потребителю, так и по причине, как правило, высокого качества продукции владельца такого знака.

Необходимо подчеркнуть, что общеизвестный знак - это не особый вид товарного знака, а специальный правовой режим охраны обозначений любого типа - от словесных до звуковых.

Пункт 1 статьи 1482 ГК РФ оговаривает, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы «словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации». К «другим» обозначениям, предусмотренным пунктом 1 статьи 1482 ГК РФ, относятся, например, звуковые, световые и иные обозначения.

Видовое разнообразие товарных знаков невозможно закрепить на нормативном уровне. Особый интерес в связи с этим представляет охраноспособность обонятельных и некоторых других нетрадиционных товарных знаков. Так С.Б. Фелицына и В.В. Журавлёва Фелицына, С. Б., Журавлёва, В. В. Сладкий аромат товарного знака // Патенты и лицензии. - 2004. - №5. - С. 39-43. отмечают, что регистрация запахов приобретает всё большую популярность за рубежом. В настоящее время получение правовой охраны на обонятельные знаки допускается, например, в США в случае широкой известности и узнаваемости аромата большинством потребителей, для констатации чего проводятся специальные тесты.

Как указывает В.М. Мельников Мельников, В. М. Динамические товарные знаки // Патентный поверенный. - 2007. - №3. - С. 54-58., в Германии возможность охраны динамических знаков (т.е. знаков, которые состоят из набора статических изображений, представляющих различные позиции движущегося объекта) признаётся правовой доктриной - профессор К. Хейнц в книге 1997 года «Маркенрайхт» подчёркивает, что сущность охраны динамических знаков заключается в защите не только самой последовательности изображений, фиксирующих различные стадии движущихся объектов, но и движения как такового. При этом параметры движения должны быть воспроизведены в графической форме. В качестве примера регистрации динамического знака В.М. Мельников приводит зарегистрированный в отношении услуг, предоставляемых гостиницами, знак, который представляет собой видеоклип, состоящий из последовательности изображений расстилаемого по лестнице красного ковра, ведущего к бассейну, и уток, марширующих под звуки фанфар вниз по этой лестнице, а затем плавающих в бассейне.

В отношении любых нетрадиционных знаков действительно общее требование о наличии различительной способности обозначения, то есть о сохранении свойства индивидуализации маркируемого товара или услуги заявленной на регистрацию маркой. В этом смысле наиболее сомнительной и создающей почву для злоупотреблений является охрана в качестве товарного знака цвета.

Пункт 2 статьи 1482 ГК РФ оговаривает возможность регистрации товарного знака «в любом цвете или цветовом сочетании». Структура статьи 1482, в которой регламентация видов товарных знаков вынесена в первый пункт, позволяет прийти к выводу о том, что «цветовой» товарный знак, т.е. обозначение, представляющее собой исключительно один оттенок цвета, не является отдельным видом товарного знака, а представляет собой только характеристику обозначения. Как отмечает В.О. Калятин, «…цвет - это характеристика определенного объекта, а не сам объект. С таким же успехом на основании того, что величина предмета влияет на его заметность, можно требовать регистрации величины товара в качестве товарного знака.». Калятин, В. О. Регистрация цвета в качестве товарного знака // Патенты и Лицензии. - 2004. - № 9. - С. 5. Также представляется верной точка зрения П.В. Германа, согласно которой цвет, заявленный сам по себе, без границ или контура, не может являться товарным знаком. Герман, П. В. Охрана цвета в качестве товарного знака // Патенты и Лицензии. - 2006. - № 5. - С. 30. Представляется, что подача заявки на цвет как таковой едва ли сообразуется с требованием различительной способности товарных знаков, которое будет подробно раскрыто в следующем параграфе.

Итак, товарный знак представляет собой особый символ или имя собственное, служащее для выделения товаров и услуг коммерсантов из ряда аналогичных или однородных товаров и услуг их конкурентов и получившее особый правовой статус. Исключительное право на товарный знак в РФ возникает после прохождения специальной процедуры национальной или «международной» регистрации, либо, в редких случаях, в результате признания незарегистрированного обозначения, фактически используемого в качестве товарного знака, общеизвестным. Несмотря на абсолютный характер возникающего в результате регистрации права, последнее ограничено сроком действия исключительного права, территорией (только Россия), а также перечнем товаров и услуг, указанных в свидетельстве. Исключением из общего правила об обусловленности объема приобретенных прав рубриками МКТУ, указанными в свидетельстве, является правовой режим общеизвестных товарных знаков, имеющих для потребителя высокую привлекательность в силу особого статуса. Вне зависимости от вида обозначения, чтобы быть зарегистрированным в качестве товарного знака, оно должно соответствовать специальным критериям охраноспособности, анализу которых будет посвящен следующий параграф.

1.2 Основания для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку и их классификация на абсолютные и относительные

В качестве товарного знака может быть зарегистрирована любая марка (вне зависимости от ее вида), за исключением обозначений, изъятых из правовой охраны в силу специального указания в законе. Перечень обозначений, запрещенных к регистрации в качестве товарного знака, перечислен в статье 1483 ГК РФ. Для проверки заявленного обозначения на соответствие требованиям законодательства Федеральной службой по интеллектуальной собственности проводится экспертиза по существу на основании статьи 1499 ГК РФ.

Абзац 2 пункта 1 статьи 1499 ГК РФ налагает на экспертизу обязанность по установлению даты приоритета товарного знака. Дата приоритета заявленного обозначения, по общему правилу статьи 1494 ГК, совпадает с датой подачи заявки на товарный знак в Роспатент. Определенной спецификой обладает фиксация приоритета выделенных заявок. Так, в период проведения экспертизы по существу, до момента принятия окончательного решения по заявке, заявитель вправе «выделить» из первоначальной заявки новую, для неоднородных товаров. Данная опция реализуется не автоматически, а посредством оформления выделенной заявки, приоритет которой должен устанавливаться по дате подачи первоначальной заявки.

Существует две льготных возможности для установления приоритета по заявкам, поступающим в российское патентное ведомство. Российская Федерация как страна-участница Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года, обязуется применять статьи 4 и 11 указанного договора, дающие возможность испрашивать конвенционный и выставочный приоритеты. Так, в силу п. 1 статьи 1495 ГК РФ, приоритет товарного знака может быть установлен по дате подачи заявки на тождественный знак в отношении тех же товаров и услуг в другой стране-участнице Парижской конвенции, если российская заявка подана в течение шести месяцев с указанной даты (конвенционный приоритет). Выставочный приоритет совпадает с датой начала открытого экспонирования товара с размещенным на ним обозначением, на официальных или официально признанных международных выставках, организованных в одной из стран-участниц конвенции. При этом между датой фактического поступления заявки на такое обозначение в российское ведомство и началом открытого показа экспоната должно пройти не более шести месяцев.

Необходимо отметить, что дата приоритета товарного знака имеет принципиальное юридическое значение. С одной стороны, дата приоритета - это правоустанавливающий факт, помогающий разрешать коллизии между сходными товарными знаками с разными приоритетами. Так, на основании пп. 1 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, не подлежит регистрации знак, тождественный или сходный с обозначением по чужой заявке, имеющей более ранний приоритет. С другой стороны, проверка соответствия знака большинству условий охраноспособности, закрепленных в статье 1483 ГК РФ, осуществляется именно на дату приоритета.

В ходе проведения экспертизы заявленного обозначения, специалисты ведомства осуществляют проверку знака на соответствие общим требованиям статьи 1477 ГК РФ, предъявляемым к товарным знакам (в частности, должно быть установлено, что заявка подана надлежащим субъектом), а также пунктам 1-7 статьи 1483 ГК РФ, содержащим отдельные основания для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку. При этом пункты 8 и 9 статьи 1483 ГК, также включающие мотивы для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку ввиду его неохраноспособности, на стадии экспертизы не применяются. Однако, они могут послужить самостоятельным основанием для оспаривания решения о государственной регистрации товарного знака, исходя из пп. 1 п. 2 статьи 1512 ГК РФ.

Мотивы для отказа в предоставлении правовой охраны заявленному обозначению, закрепленные в пунктах 1-9 статьи 1483 ГК РФ, с одной стороны, представляют собой установленные в негативной форме требования к охраняемым законом обозначениям, а с другой - служат основаниями для признания правовой охраны товарного знака недействительной, что влечет за собой аннулирование регистрации и основанного на ней исключительного права (п. 1 статьи 1512 ГК РФ). Двойственность назначения критериев охраноспособности можно объяснить следующим образом: ошибочно зарегистрированный знак порождает право, не имеющее под собой достаточных законных оснований, что не соответствует принципам законности и равенства субъектов гражданского оборота. Признание подобных регистраций недействительными служит цели восстановления прав и законных интересов третьих лиц и отвечает задачам публичного порядка.

От обозначений, перечисленных в статье 1483 ГК РФ и не регистрируемых ввиду их несоответствия требованиям закона, следует отличать охраноспособные товарные знаки, «чистые» с юридической точки зрения, но порочные с точки зрения действий их владельцев. В силу пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса, не допускается «осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)». Второй абзац п. 1 ст. 10 ГК РФ устанавливает, что использование гражданских прав с целью ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке, является недопустимым. Таким образом, недобросовестная конкуренция представляет собой частный случай злоупотребления правом. Пункт 2 статьи 14 ФЗ «О защите конкуренции» запрещает недобросовестную конкуренцию в форме приобретения и использования исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Так, например, подача заявки или регистрация в качестве товарного знака логотипа конкурента, используемого им для аналогичных товаров без получения правовой охраны, может быть признана арбитражным судом или органами Федеральной антимонопольной службы актом недобросовестной конкуренции, что является достаточным основанием для оспаривания такой недобросовестной регистрации в силу пп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ. При этом сам знак может быть безупречным с точки зрения запретов, установленных в специальных нормах второго параграфа 76-й главы ГК РФ. Представляется, что необходимо проводить последовательное различие между приобретением исключительного права на неохраняемый в силу положений ст. 1483 ГК РФ знак и злоупотреблением правом в различных формах, когда действия правообладателя по регистрации охраноспособной марки нарушают запреты, установленные статьей 10 ГК РФ и положениями антимонопольного законодательства, и предъявляемые не к объекту правовой охраны, а к юридически значимым действиям субъектов гражданского оборота. Указанные ситуации способны породить различные правовые последствия. Товарный знак, аннулированный в связи с признанием действий его владельца по приобретению исключительного права актом недобросовестной конкуренции, может быть вновь заявлен на регистрацию первоначальным, добросовестным пользователем. В то же время слову «мороженое» не предоставляется правовая охрана для эскимо вне зависимости от того, кто именно выступает заявителем и каковы его намерения.

Таким образом, в соответствии с положениями действующего законодательства из правовой охраны должны быть исключены две группы обозначений или товарных знаков (в случае оспаривания действующей регистрации):

1) Собственно неохраноспособные обозначения, которые в силу своей природы не отвечают условиям регистрации, упомянутым в статье 1483 ГК РФ.

2) Товарные знаки, зарегистрированные недобросовестным лицом вследствие злоупотребления правом (базовый запрет статьи 10 ГК РФ, разновидностью которого является акт недобросовестной конкуренции, упомянутый в п. 2 ст. 14 ФЗ «О защите конкуренции»).

Обратимся к краткой характеристике условий охраноспособности товарных знаков, содержащихся в статье 1483 ГК РФ.

1. Различительная способность.

Пункт 1 статьи 1483 ГК РФ налагает запрет на регистрацию в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из описательных элементов, перечисленных в пп. 1- 4 указанного пункта. В целом, трудно не согласиться с мнением Э.П. Гаврилова, который отмечает, что данная норма сформулирована крайне неудобно: «почему именно эти обозначения не могут получить правовую охрану, из первого абзаца п. 1 комментируемой статьи понять невозможно: то ли потому, что они не обладают различительной способностью, то ли потому, что состоят только из указанных элементов.». Гаврилов, Э. П. Обозначения, не охраняемые как товарные знаки: комментарий к статье 1483 ГК РФ // Патенты и лицензии. - 2008. - № 1. - С. 4.

Представляется, что законодатель имел ввиду следующее. Помимо знаков, не способных отличать аналогичные товары конкурентов в силу своей семантики, т.е. внутреннего содержания (перечислены в пп. 1-4 п. 1 статьи 1483 ГК РФ), существуют обозначения, не обладающие различительной способностью с точки зрения их формы. В частности, это «обозначения, представляющие собой отдельные буквы, цифры, не имеющие характерного графического исполнения, сочетания букв, не имеющие словесного характера; линии, простые геометрические фигуры, а также их сочетания, не образующие композиций, дающих качественно иной уровень восприятия, отличный от восприятия отдельных входящих в них элементов» (п. 2.3.1. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания). Несмотря на то, что данная группа знаков напрямую не указана в ГК РФ и ранее действовавшем Законе о товарных знаках и знаках обслуживания как запрещенная к регистрации, правоприменительная практика в настоящее время идет по пути отказа в предоставлении правовой охраны обозначениям, не способным индивидуализировать товар - например, состоящим из труднопроизносимых буквенных сочетаний, выполненных стандартным шрифтом. Так, решением Роспатента регистрация товарного знака «ДВПЭ» в простом шрифтовом исполнении была признана недействительной в том числе со ссылкой на побуквенное прочтение обозначения рядовым потребителем и, как следствие, отсутствие словесного характера. Решение Роспатента № 2004717289 от 11 декабря 2010 года, Решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-28979/11-94-208 и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № 09АП-22366/2011 по этому спору.

К собственно описательным знакам, не обладающим различительной способностью, Гражданский кодекс относит четыре категории обозначений:

А) Вошедшие во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

Под данной категорией знаков понимаются обозначения, ранее служившие средствами индивидуализации, однако впоследствии потерявшие различительную способность вследствие параллельного использования различными производителями для целей идентификации аналогичных товаров. Это такие обозначения, как «термос», «линолеум», «нейлон», и т.д.

Б) Обозначения, являющиеся общепринятыми символами и терминами.

Учитывая принцип специализации товарных знаков, данный запрет является относительным: различительная способность термина или символа должна оцениваться не сама по себе, а применительно к перечню рубрик, указанных в заявке. Иными словами, «символ "змея над чашей" не может быть зарегистрирован как товарный знак для лекарств и как знак обслуживания для продажи лекарств. Но этот символ вполне может быть зарегистрирован, например, как знак обслуживания юридической конторы, занимающейся бракоразводными процессами». Гаврилов, Э. П., Еременко, В. И. Там же. С. 827. В качестве общепринятого термина специалисты Л.О. Чернейко и Е.А. Данилина приводят слово «бурбаки» для исследований в области математики Чернейко, Л. О., Данилина, Е. А. Словесные товарные знаки: проблемы разработки и регистрации. - М. : ПАТЕНТ, 2006. - С. 7.

В) Знаки, характеризующие товары, в том числе указывающие на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта.

Легальная монополия на описательные характеристики товаров будет ущемлять права и законные интересы других производителей аналогичных изделий, поэтому законодатель счел необходимым изъять из правовой охраны упомянутую группу символов. Под данное основание подпадают такие словесные элементы, как «премиум», «с антипригарным покрытием», «светодиодный», «для приема внутрь», «деликатесный», и т.д.

Необходимо различать знаки описательные и «суггестивные» (от англ. «to suggest» - намекать), лишь косвенно намекающие на качества и свойства товаров, и в данной связи подлежащие регистрации. В зарубежных источниках приводится следующий пример: «товарный знак COPPERTONE в отношении масла для загара является суггестивным, так как хотя он и намекает на некоторые функции продукта - из названия следует, что при использовании в процессе солнечного загара средство придаст вашей коже медный оттенок - природа данного обозначения требует подключения воображения для того, чтобы прийти к соответствующему выводу». Roger E. Schetcher «UNFAIR TRADE PRACTICES AND INTELLECTUAL PROPERTY». - 2-е издание, 1993. - С. 60-61. [Перевод Бутенко С.В.].

Приведем пример регистрации суггестивного знака из российской практики. На экспертизу для светодиодных лампочек и однородных товаров 11 класса МКТУ заявлялся комбинированный товарный знак «ЭКОСВЕТ». В уведомлении о проверке соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства экспертиза указала, что включенный в заявленное обозначение словесный элемент «представляет собой сложносоставное слово в котором: Эко - первая часть сложных слов со значением экологический. Свет - тот или иной источник освещения (Толковый словарь русского языка Ожегова и Шведова), и в целом словесное обозначение указывает на свойство и вид товара (п. 1 ст. 1483 ГК РФ)». Экспертиза сочла необходимым признать словесный элемент «ЭКОСВЕТ» неохраняемым на основании предпоследнего абзаца п.1 статьи 1483 ГК РФ.

Заявитель со ссылкой на словари сумел обосновать, что слово «экосвет» требует от рядового потребителя товаров 11 класса МКТУ дополнительных рассуждений для уяснения его смысла, что исключает описательный характер знака. Аналогичный подход закреплен в Рекомендациях по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений. Приказ Роспатента от 23.03.2001 № 39 (ред. от 06.07.2001) «Об утверждении Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений» (в данной редакции официально опубликован не был) [Электронный ресурс] // Консультант Плюс : справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. дан. - М., 2013. Обозначение по заявке было успешно зарегистрировано.

По аналогичному пути идет и судебная практика. Так, в Определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.03.2009 г. № ВАС-3841/09 указывается, что товарному знаку, представляющему собой словосочетание, не может быть отказано в предоставлении правовой охраны только на том основании, что такое словосочетание содержит словесные элементы описательного характера, если описательную часть нельзя рассматривать как прямую характеристику товара (услуги) и словосочетание в целом является образным. Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.03.2009 г. № ВАС-3841/09. В этом же судебном акте отмечается, что оценке на соответствие требованиям п. 1 статьи 1483 ГК РФ подлежит заявленное обозначение в целом, а не отдельные его элементы.

Г) Знаки, представляющие собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

К данной категории неохраноспособных обозначений относятся, например, объемные знаки, воспроизводящие простые стеклянные бутылки, повсеместно используемые для хранения и перевозки вина, если заявка подана в отношении алкогольных напитков. Впрочем, указанное не исключает возможности получения правовой охраны для аналогичной тары, но в отношении рубрики «духи».

Необходимо отметить, что все запреты, перечисленные в пункте 1 статьи 1483 ГК РФ, не применяются к знакам, которые смогли приобрести различительную способность на дату приоритета в результате их длительного использования заявителем. Во всех остальных случаях в регистрации товарного знака отказывается, либо элемент, не способный индивидуализировать товар и услугу, дискламируется (признается неохраняемым) при условии, что он не занимает доминирующего положения в заявленном обозначении.

2. Тождество или сходство с официальными знаками международных организаций и публичных образований.

В силу прямой нормы статьи 6^ter Парижской конвенции и п. 2 статьи 1483 ГК РФ, не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, состоящих только из элементов, тождественных или сходных до степени смешения с:

1) государственными гербами, флагами и прочими государственными символами и знаками;

2) сокращенными или полными наименованиями международных и межправительственных организаций, а также их символами и знаками;

3) официальными контрольными, гарантийными или пробирными клеймами, печатями, наградами и другими знаками отличия.

Такие элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если на это имеется согласие соответствующего компетентного органа.

На данном основании не подлежит регистрации, например, знак «WIPO», воспроизводящий сокращенное наименование Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС). Необходимо отметить, что анализируемый запрет не связан видом товаров и услуг, для маркировки которых испрашивается правовая охрана: экспертиза должна отказывать в предоставлении правовой охраны подобным обозначениям для любых рубрик, указанных в заявке.

Здесь и далее под «тождеством» будет пониматься совпадение во всех элементах, т.е. идентичность. Исходя из пункта 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство Приказ Роспатента от 31.12.2009 № 197 «Об утверждении Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство» (в данной редакции официально опубликован не был) [Электронный ресурс] // Консультант Плюс : справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. дан. - М., 2013., обозначение признается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Таким образом, сходство до степени смешения есть такой уровень подобия двух знаков, когда их можно перепутать между собой.

3. Ложность и способность ввести в заблуждение.

Подпункт 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускает регистрацию знаков, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя. Пункт 2.5.1. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания разъясняет, что к таким обозначениям относятся, в частности, марки, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из элементов знака.

В третьем пункте раздела B статьи 6^quinquies Парижской конвенции по охране промышленной собственности содержится указание о том, что обозначениям следует отказывать в регистрации если они противоречат морали или публичному порядку и, в особенности, могут ввести общественность в заблуждение. Данная норма не разделяет обозначения, способные дезинформировать потребителей товаров и услуг, на «ложные» и «вводящие в заблуждение».

Сопоставляя между собой знаки ложные и вводящие в заблуждение, А.П. Рабец отмечает, что существенных различий между указанными группами обозначений нет, более того, их использование приводит к одинаковому результату: дезинформации потребителя. Рабец, А. П. Гражданско-правовые вопросы охраны товарных знаков в Российской Федерации : [Текст] : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Рабец Анна Петровна. - Владивосток, 2002. - С. 132. Похожей точки зрения придерживается Г.И. Тыцкая, которая определяет ложные знаки через наличие элементов, не соответствующих действительности и, как следствие, способных ввести в заблуждение. Тыцкая, Г. И., Мамиофа, И. Э., Мотылева, В. Я. Правовая охрана товарных знаков, фирменных наименований, указаний и НМПТ в капиталистических и развивающихся странах. - М., Юридическая литература. - 1985. - С 11.

Необходимо отметить, что подпункт 3 пункта B ст. 6^quinquies Парижской конвенции вообще не выделяет ложность в качестве самостоятельного запрета для предоставления правовой охраны товарному знаку, и упоминает лишь противоречие морали и публичному порядку, частным случаем которых выступает введение в заблуждение. Однако, формулировка используемая в пп. 1 п. 3 статьи 1483 ГК РФ и п. 2.5.1 Правил, а именно употребление союза «или», подразумевает, что ложные знаки выделяются в отдельную категорию обозначений наряду со способными ввести в заблуждение.

Так, Ариевич Е. А. проводит грань между ложными и вводящими в заблуждение знаками следующим образом: «не вдаваясь в философию, отметим, что различие между этими категориями заложено, на наш взгляд, вовсе не в несовпадении понятий “ложный” и “вводящий в заблуждение”, а в различии понятий “являющийся” и “способный”. Первое предполагает реальность, не зависящую от субъективной оценки, второе - некий потенциал, реализация которого зависит от многих субъективных обстоятельств». Ариевич, Е. А. Введение в заблуждение: практика и реальность. // Патенты и лицензии. - 2000. - № 9. - С. 22.

Категория «заблуждение» нередко встречается как в научном обиходе, так и в обыденном речевом общении, при этом в отличие от художественного или разговорного стилей речи, коммуникация на уровне юридического языка подразумевает ясность данного термина и его соотнесение с содержанием близких понятий, таких как «истина», «ложь», «обман» и «дезинформация». Неоднозначность толкования в данном случае вызвана тем, что указанные понятия были заимствованы из естественного языка в научный, при этом обыденная речь характеризуется полисемией и неясностью, нечеткостью смысловых объемов лексических единиц.

Толковый словарь живого великорусского языка В.И. Даля дает следующее определение заблуждению: «ошибочное мнение, ложное понятие, погрешительная уверенность в чем-либо». Даль, В. И. Толковый словарь живого великорусского языка: в 4 Т. - Т.1. - М. , 1999, - С. 553. Отсутствие четких различий между ложью и заблуждением позволило некоторым авторам утверждать, что существует «ложь перед самим собою» и «истинная ложь» Петропавловский С. К философии лжи. - Спб., 1906. - С. 9-10., что, безусловно, приводит к терминологической путанице.

Если под истиной понимать знание, адекватно отражающее характеристику предмета, то противоположностью истине должно служить именно заблуждение, то есть несоответствие знания своему предмету. Как справедливо отмечает В.И. Свинцов, «выделение фундаментальной дихотомии истина-ложь, характеризующей знание только со стороны его соответствия (несоответствия) объекту, весьма удобно в терминологическом отношении» Свинцов, В. И. Заблуждение, ложь, дезинформация (соотношение понятий и терминов) // Философские науки. - 1982. - №1. - С. 78.. Понимая под заблуждением «отношение несовпадения объективной истинной характеристики знания с его субъективной оценкой в категориях истины и лжи» Свинцов, В. И. Там же. автор полагает, что антонимом истины является ложь, а противоположностью заблуждения - «обладание истиной» Свинцов, В. И. Там же. С. 83.. Представляется, что, несмотря на удачное определение понятия «заблуждение», В.И. Свинцов несколько усложнил саму терминологическую систему, параллельно выводя ее за рамки привычного понимания лжи.

Заблуждение, по существу, есть ошибка в познавательном процессе, характеризующаяся неверной оценкой имеющегося знания в качестве истинного или ложного.

Как отмечает Ф.А. Селиванов в работе «Ошибки. Заблуждение. Поведение» Селиванов, Ф. А. Ошибки. Заблуждение. Поведение. - Томск: Том. ун-т, 1987. - С. 20., «в тех случаях, когда не различают ложь и заблуждение, возникает отождествление нетождественного». Автор приводит очень яркий пример, помогающий разграничить ложь (преднамеренную неправильность) и заблуждение (непреднамеренную неправильность, т.е. ошибку): «А считает, что его друг дома, не знает, что он уехал в другой город. А хочет солгать и говорит, что друг уехал, его нет дома. Так оно и есть. Объективно истинно. А субъективно? Неправда. Недаром говорят, что лгун врет, врет, да и правду скажет». Селиванов, Ф.А. Там же. С. 21. Таким образом, ложь - это намеренная дезинформация, характеризующаяся желанием обмануть. Действительно, приведенный Ф.А. Селивановым пример демонстрирует, что в некоторых ситуациях ложь может соответствовать истинному знанию, что не позволяет противопоставлять данные категории. Истина - это объективная характеристика знания, а не субъекта; в то же время понятие «ложь» предполагает субъективную компоненту - намерение говорящего обмануть. Поэтому противоположностью категории «истина» является понятие «заблуждение», которое характеризует знание, объективно не соответствующее своему предмету. В этом смысле противопоставление лжи истине менее логично, чем антонимия «ложь-правда». Четкое разграничение лжи и заблуждения принципиально для юридической квалификации поведения субъекта (например, при даче ложных показаний или в случае заключения сделки с пороками воли).