Введение потребителя в заблуждение, как абсолютное основание для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку

Как указывает Н.Ю. Медведев, «деление оснований для отказа в регистрации товарного знака на абсолютные и иные носит достаточно условный характер даже в самих положениях Закона о товарных знаках и ГК РФ, и невозможно однозначно говорить о том, что при применении абсолютных оснований недопустимо сопоставлять анализируемое обозначение с другими объектами прав третьих лиц» Медведев, Н. Ю. Охраноспособность товарных знаков по законодательству Российской Федерации : [Текст] : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.03 / Медведев Николай Юрьевич. - М., 2008. - С. 36.. Деление оснований для отказа в регистрации знака на абсолютные и относительные подвергает критике и А.Л. Маковский: «проведение такой классификации в законе представляется малоэффективным, поскольку одно и то же основание может одновременно затрагивать и публичные интересы, и субъективные права третьих лиц, противоречить требованиям морали и не отличаться различительной способностью» Комментарий к ст. 1483 ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского. - М.: Статут, 2008..

Известна и противоположная точка зрения. Так, Е.А. Данилина указывает, что разделение оснований для отказа в предоставлении правовой охраны заявленному обозначению на абсолютные и относительные упорядочивало практику их применения экспертизой Роспатента, в то время как сейчас наблюдается непонимание самой концепции закона применительно к запретам, установленным статьей 1483 ГК РФ со стороны отдельных экспертов. Данилина, Е. А. Критерии охраноспособности или условия регистрации товарного знака? // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. - 2013. - №10. - С. 16.

Э.П. Гаврилов в своем комментарии к статье 6 Закона о товарных знаках, отмечает следующее: «принято считать, что абсолютные основания для отказа в регистрации направлены на защиту публичных интересов, а относительные основания - на защиту частных интересов, поэтому считается, что абсолютные основания имеют большую юридическую силу». Гаврилов, Э. П., Данилина, Е. А. Комментарий к Закону РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»: Подзаконные нормативные акты. - М., Юрист. 2004. - С. 38. А.Д. Корчагин и С.А. Горленко, ссылаясь на статью 3 Первой директивы Совета Европейских Сообществ от 21 декабря 1988 г. «О сближении законов стран - участниц о товарных знаках (89/104 ЕС), а также статьи 7 и 8 Положения Совета Европейского Сообщества от 20 декабря 1993 г. № 49/94 в отношении товарных знаков на территории Сообщества и некоторые национальные законы ряда европейских стран, напротив, указывают на общепринятость деления оснований для отказа в регистрации знака на абсолютные и иные (относительные). Корчагин, А. Д., Горленко С. А. Товарный знак: основания для отказа в регистрации // Патенты и лицензии. - 2004. - № 8. - С. 5-7.

Действительно, и в настоящее время такая классификация закреплена в законодательстве многих стран напрямую. Так, например, Закон о товарных знаках Хорватии Trademarks Act of Croatia (Zagreb, July 2011) [Электронный ресурс] // URL: http://www.dziv.hr/files/File/eng/zakon_zig_eng.pdf включает статью 5, посвященную абсолютным мотивам для отказа в регистрации знака и статью 6, в которой содержится перечень относительных оснований. При этом экспертиза заявки проводится только по первой группе критериев охраноспособности: в случае столкновения прав интересы владельца «старшего» права защищаются посредством использования процедуры оппозиции по опубликованной заявке. Деление оснований для отказа в регистрации знака на абсолютные и относительные известно законодательству стран различных правовых систем: Индии Section 9 and 11 of the Trademarks Act, 1999., Грузии Art. 4 ad 5 of the LAW ON TRADEMARKS. The Law has entered into force on May 25, 1999., Новой Зеландии Subparts two and three of Part 2 of the Trade Marks Act 2002., Беларуси Статьи 4 и 5 Закона Республики Беларусь от 5 февраля 1993 г. № 2181-XII в редакции Закона Республики Беларусь от 9 июля 2012 г. № 389-З, и т.д. Наконец, исследуемая классификация закреплена на уровне статей 7 и 8 Положения Совета Европейского Союза в отношении товарных знаков на территории Европейского Союза от 26 февраля 2009г. № 207/2009 Council Regulation (EC) No 207/2009 on the Community trade mark of 26 February 2009.. Представляется, что российские законодательство и правоприменительная практика должны развиваться, в том числе, с учетом зарубежного опыта.

Вероятно, любая классификация, тем более та, которая базируется на принципе учета охраняемого правового интереса, имеет свои недостатки. Безусловно, соотношение и разграничение публичных и частных интересов - это одна из самых важных и непростых задач в юридической науке. Вполне очевидно, например, что запрет на регистрацию в качестве товарных знаков имен известных людей без их согласия косвенно отвечает интересам общественности и публичного порядка, а также пресекает введение потребителей в заблуждение в его широком понимании. Однако необходимо признать, что публичные интересы в случае применения относительных оснований защищаются только опосредованно и далеко не всегда. Точно так же при вменении абсолютных оснований для отказа в регистрации знака, например, пункта 4 статьи 1483 ГК РФ, публичный интерес может совпасть с частным. Так, личный интерес владельца коллекции работ Пикассо, возражающего против размещения картины «Обнажённая, зелёные листья и бюст» на пачках сигарет, совпадает с общественным интересом, заключающимся в сохранении высокой репутации объектов всемирного культурного наследия. В подобной ситуации абсолютное основание, выражающееся в запрете на регистрацию в качестве товарного знака объекта всемирного мирового наследия, будет отвечать частному интересу владельца коллекции, однако подобная корреляция носит в известном смысле случайный характер, поскольку смыслом введения в законодательство условия по пункту 4 статьи 1483 ГК РФ является, прежде всего, необходимость защиты интересов публичных.

Как отмечают О.Ю. Бакаева и Н.А. Погодина, «…публичные и частные интересы - это юридически признанные интересы государства, общества, индивидов, находящиеся под защитой государства. Их выделение, закрепление и обеспечение являются одной из актуальных задач. Назрела необходимость обеспечения баланса между публичными и частными интересами, где публичные интересы должны включать в себя те потребности, от которых зависит существование и развитие общества в целом, где частные интересы признаны и гарантированы государством.». Бакаева, О. Ю., Погодина, Н. А. О соотношении частных и публичных интересов. Журнал российского права. - 2011. - № 4. - С. 36-47. [Электронный ресурс] // Консультант Плюс : справ. правовая система. - Версия Проф. - Электрон. дан. - М., 2013.

Игнорирование правовой природы относительных и абсолютных оснований для отказа в регистрации способно привести не только к ошибочному правоприменению, но и к нарушению базовых принципов правового института товарных знаков, таких как территориальный характер действия исключительных прав, пострегистрационный принцип охраны, требование учета однородности товаров и услуг, и т.д. Практические примеры и последствия ошибочного толкования существа нормативного запрета на регистрацию знаков, способных ввести в заблуждение, будут изложены и проанализированы в следующей главе диссертации.

Резюмируя исследование, проведенное в рамках настоящей главы, считаем возможным прийти к следующим выводам:

1.Товарный знак представляет собой отличительный знак, предназначенный для индивидуализации товаров, работ, услуг, производимых или оказываемых индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, исключительное право на который возникло после прохождения специальной процедуры национальной или «международной» регистрации, либо, в редких случаях - признания незарегистрированного обозначения общеизвестным. Правовая охрана товарного знака, соответственно, начинает действовать с даты вынесения соответствующего административного акта; использование незарегистрированного обозначения не порождает исключительного права на товарный знак по законодательству Российской Федерации.

Во избежание неправомерного отождествления незарегистрированных обозначений с товарными знаками, что приводит к замене регистрационного принципа правовой охраны товарных знаков принципом предоставления исключительного права на основании использования маркировки, целесообразно определить товарный знак следующим образом: «Товарный знак представляет собой охраняемое исключительным правом обозначение, служащее для индивидуализации товаров, работ и услуг юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Указанное определение целесообразно закрепить законодательно, например, в пункте 1 статьи 1477 ГК РФ.

Несмотря на абсолютный характер возникающего в результате регистрации права, оно ограничено сроком действия исключительного права, территорией Российской Федерации, а также перечнем товаров и услуг, указанных в свидетельстве. Исключением из общего правила об обусловленности объема приобретенных прав рубриками МКТУ, указанными в свидетельстве, служит правовой режим общеизвестных товарных знаков, имеющих для потребителя высокую привлекательность в силу особого статуса.

2. В качестве товарного знака может быть зарегистрировано любое обозначение, за исключением изъятых из правовой охраны в силу прямого указания закона. Заявленное обозначение не подлежит регистрации, а правовая охрана товарного знака признается недействительной в случаях:

1). Несоответствия обозначения условиям регистрации, указанном в законе - ст. 1483 ГК РФ (критерии охраноспособности заявленного обозначения).

2). Приобретения исключительного права недобросовестным лицом вследствие злоупотребления правом.

Во втором случае действия правообладателя по регистрации охраноспособного обозначения нарушают требования, предъявляемые не к самому объекту правовой охраны (к интеллектуальной собственности), а к юридически значимым действиям субъектов гражданского оборота. На практике имеют место случаи, когда в регистрации охраноспособного обозначения отказывается, а уже существующий товарный знак оспаривается со ссылкой на его несоответствие запретам, установленным статьей 1483 ГК РФ, хотя действительным основанием для непредоставления или прекращения правовой охраны выступает злоупотребление правом со стороны подателя заявки, но не порочность знака.

3. Все критерии охраноспособности товарных знаков могут быть классифицированы по типу правового интереса, защищаемого соответствующим запретом, на две группы: абсолютные основания для отказа в государственной регистрации знака и иные (относительные). Первая группа оснований направлена на защиту публичных интересов, т.е. законодательно закрепленных интересов государства, общества или значительных социальных групп, в то время как относительные запреты гарантируют права и законные интересы частных лиц. Данная классификация является доктринальной и широко используется в науке и зарубежном законодательстве.

Применение абсолютного запрета иногда отвечает частному интересу, однако такое соответствие является случайным и опосредованным. Это справедливо и для обратной ситуации, когда относительное основание косвенно гарантирует соблюдение публичного интереса. В данной связи представляется, что указанная классификация является устойчивой, научной и непротиворечивой.

4.Различия между абсолютными и относительными основаниями для отказа в предоставлении правовой охраны заявленному обозначению могут быть проведены по нескольким признакам:

а)объективность (имманентность) свойства, послужившего мотивом для отказа в регистрации;

б) постоянство фактора, определяющего неохраноспособность знака;

в) возможность преодоления основания посредством использования частно-правовых инструментов;

г) очередность проверки.

4.Подпункт 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускает регистрацию обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя. Употребление союза «или» в пп. 1 п. 3 статьи 1483 ГК РФ подразумевает, что ложные знаки выделяются в самостоятельную категорию обозначений, не подлежащих регистрации, наряду со способными ввести в заблуждение.

Между тем, заблуждение представляет собой вид ошибки или непреднамеренного несоответствия представления о предмете его истинным свойствам.

Необходимо проводить различие между ложными знаками и обозначениями, способными ввести потребителей в заблуждение. Для констатации ложности обозначения эксперту не нужно анализировать знак на наличие дополнительных смыслов и ассоциаций: несоответствие обманной маркировки сведениям, указываемым в заявке, возможно установить посредством анализа заявочной документации как таковой. Если ложный знак может быть только описательным, то введение в заблуждение характерно для фантазийных обозначений. Принципиальное отличие ложных знаков от знаков, способных ввести в заблуждение заключается в том, что для первой группы обозначений характерно намерение заявителя дезинформировать среднестатистического потребителя товара или услуги.

2. Проблемные аспекты применения основания «введение в заблуждение» при экспертизе товарных знаков

2.1 Введение потребителя в заблуждение в отношении товара

Законодатель выделяет две группы обозначений, которым надлежит отказывать в регистрации со ссылкой на пп. 1 п. 3 статьи 1482 ГК РФ:

1) Знаки, способные ввести потребителя в заблуждение относительно товара

2) Марки, способные ввести в заблуждение в отношении изготовителя товара.

Обратимся к анализу практики вынесения Роспатентом отказов в регистрации обозначениям первой категории.

О существовании объективных трудностей в разграничении ложных обозначений и знаков, способных ввести в заблуждение относительно товара, было сказано во втором параграфе первой главы диссертации. Ложные товарные знаки содержат несоответствующее действительности указание на товар, его свойства, назначение и иные характеристики, и в этом смысле являются ложно описательными. Обозначения, способные ввести потребителя в заблуждение, порочны в силу вызываемых ими ассоциаций, которые не соответствуют действительности. Подача заявки на ложную марку, на наш взгляд, всегда сопряжена с намерением заявителя дезинформировать покупателя товара. Констатация ложности заявленного обозначения не требует от экспертизы анализа дополнительных ассоциаций, вызываемых спорным символом, поскольку ложность - это не некий потенциал, заложенный в обозначении, а вопрос факта. Приведем пример из практики.

Товарный знак «КЛЮКВА» по свидетельству № 159875 зарегистрирован для рубрик 30 класса МКТУ «конфеты», «карамель», «мармелад», «зефир», «драже», «вафли», «печенье с начинкой». Данный знак оспаривался в Палате по патентным спорам Роспатента, в том числе, по основанию «способность вводить в заблуждение». Решение Роспатента № 96711204/50 от 12 июня 2010 г. [Электронный ресурс] // URL: http://www.fips.ru/cdfi/pps.dll?File=20101213/96711204/96711204-2010.12.06.htm Лицо, подавшее возражение, указало на то, что «маркировка обозначением «КЛЮКВА» товаров, не содержащих в своем составе свежих или переработанных ягод клюквы, дает ложные и недостоверные сведения, которые однозначно вводят потребителя в заблуждение относительно свойств товара -- состава сырья и определяемых им вкусовых характеристик». Там же. На основании словарно-справочных изданий, предоставленных правообладателем, Палата установила, что «словосочетание «КЛЮКВА» означает растение либо ягоды этого растения, а также переносные значения» (в перечне материалов фигурировал, в том числе, словарь Ушакова, в котором упомянуто словосочетание «Развесистая клюква!» в качестве особого рода восклицания). Исходя из ГОСТ-ов, ведомство пришло к выводу, что в качестве ингредиента в кондитерские изделия могут входить исключительно клюквенный ароматизатор, клюквенная вкусовая добавка или клюквенное пюре: «То есть ягоды клюквы в «сыром», необработанном виде, а тем более сам кустарник, не могут быть использованы в качестве ингредиентов данных изделий» Там же.. И, наконец: «Отсутствие доказательств того, что обозначение «КЛЮКВА» указывает на свойства приведенных в перечне товаров 30 класса МКТУ, исключает возможность для вывода о введении потребителя в заблуждение относительно данных характеристик согласно пункту 2 статьи 6 Закона». Представляется, что указанное решение Роспатента является противоречивым.

Утверждение, что клюква сама по себе не может входить в состав кондитерских изделий, сделанное со ссылкой на ГОСТ, представляется не совсем корректным, особенно с учетом того, что современная пищевая промышленность по сути является перерабатывающей. Но важен не столько указанный аспект. Признав обозначение фантазийным, и исходя при этом из невозможности включения в состав кондитерского изделия клюкву в «сыром» виде, а также учитывая то обстоятельство, что рубрика «ягоды» есть в 31 классе МКТУ и товарный знак в отношении нее не зарегистрирован, Роспатенту, как представляется, логичнее было бы прийти к выводу о способности обозначения вводить потребителя в заблуждение.

Анализируя подход патентного ведомства, отметим, что обозначение «КЛЮКВА», применительно к кондитерским изделиям, на наш взгляд фантазийным не является, поскольку рядовой потребитель воспринимает слово «клюква», помещенное на этикетку конфеты, в его прямом значении. Исходя из перечня товаров, для которых знак зарегистрирован, такое обозначение, на наш взгляд, следует признать ложным.

При экспертизе заявленного обозначения на предмет способности вводить потребителя в заблуждение в отношении товара, возникают и иные сложности.

Проверка суггестивного знака на соответствие требованиям пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ вызывает ряд затруднений. На этапе экспертизы бывает крайне сложно установить, заложена ли в марке, лишь намекающей на некоторое отсутствующее у конкретного товара свойство, способность вводить потребителя в заблуждение.

Подпункт 2 пункта 3 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных Приказом Роспатента № 39 от 23 марта 2001 года, содержит следующее утверждение: «Для того, чтобы определить, является ли заявленное обозначение ложным (способным ввести в заблуждение), целесообразно проанализировать смысловое значение каждого элемента, входящего в состав заявленного обозначения. Это позволит определить те элементы, которые могут быть отнесены к описательным, к географическим названиям, и те, которые могут вызвать ассоциативное представление у потребителя о виде товара, его характеристиках, сведениях об изготовителе. При проведении такого анализа обычно используются содержащиеся в заявке сведения о заявителе, заявленном обозначении, перечень товаров и информация, содержащаяся в толковых, энциклопедических, специальных словарях и иной литературе, позволяющая установить содержание неизвестных эксперту понятий.». Рекомендации устанавливают алгоритм проверки на способность обозначения вводить потребителя в заблуждение: так, если спорный элемент способен вызывать ошибочные ассоциации, целесообразно проверить, является ли такое ассоциативное представление правдоподобным и поверит ли ему потребитель. Таким образом, Рекомендации 2001 года предполагали обязательную оценку вероятности введения потребителя в заблуждение посредством маркировки товара сомнительным обозначением и правдоподобности обманчивых ассоциаций.

Рассуждая о проблеме знаков, вводящих в заблуждение, Поль Матели приводит следующий пример. Матели Поль. Там же. С. 86. В 1963 году одним из судов кассационной инстанции во Франции было вынесено решение о признании охраноспособным товарного знака «Miel Epil» (первое слово имеет значение «мёд», второе не является лексемой французского языка, однако вызывает стойкие ассоциации со словом «эпиляция» - прим. С.Б.), для маркировки мази, удаляющей волосы. Суд счел, что такое обозначение не является ложным или вводящим в заблуждение, хоть конкретное средство и не содержало мёда. «На самом деле, покупатель такого продукта не озабочен особенностями меда, который никогда не рассматривался как имеющий свойства выводить волосы, а предполагает только то, что продукт имеет нежность меда, не ставя условием своего выбора наличие меда в самом составе этой мази» Матели Поль. Там же. - отмечает автор.

Действительно, рядовой потребитель далеко не всегда воспринимает обозначение, помещаемое производителем на этикетку товара, как прямое указание на состав. В противном случае регистрация товарного знака «РАКОВЫЕ ШЕЙКИ» для карамели никогда не состоялась бы. Представляется, что существует особая категория знаков, которые намекают на некоторые свойства товара (такие как назначение, состав, качество), но, не будучи описательными, воспринимаются потребителем как фантазийные названия. Наличие нескольких вариантов трактовки их семантики делает суггестивные знаки приемлемыми исходя из целей пресечения опасности введения потребителей в заблуждение, поскольку покупатель воспринимает смысл таких обозначений не буквально. Приведем пример из российской практики.

Кондитерской фабрикой была подана заявка № 2011721748 на регистрацию обозначения «ДЕРЕВЕНСКИЕ СЛИВКИ» в отношении широкого перечня кондитерских изделий 30 класса МКТУ. В уведомлении о несоответствии заявленного обозначения требованиям законодательства экспертизой указывалось, что словосочетание «Деревенские сливки» не может быть зарегистрировано в качестве товарного знака, поскольку оно противоречит нормам п. 1 ст. 1483 ГК РФ (как указывающее на состав и свойства части товаров 30 класса, например, заварного крема); п. 3 (1) ст. 1483 ГК РФ (как вводящее в заблуждение в отношении оставшейся части товаров), а также пункту 6 статьи 1483 (сходство до степени смешения с товарными знаками по регистрациям №№ 400113, 347560, 196731). Заявитель счел возможным сократить перечень рубрик заявки до товара «печенье», в отношении которого использование уже началось, и представил свои контрдоводы по приведенным экспертизой мотивам.

В частности, заявитель отметил, что согласно Толковому словарю Ушакова, слово «сливки» обладает множественной семантикой, включая переносное значение «самая лучшая, отборная часть чего-нибудь (перевод франц. creme de la sociйtй). Заявленное обозначение призвано лишь вызывать у потребителя ассоциации с чем-то домашним, добротным, свежим, поэтому, согласно позиции заявителя, покупатель печенья не воспринимает его буквально, как простое указание на состав.

Данная точка зрения была подтверждена примерами успешных регистраций товарных знаков, включающих элемент «сливки», который при этом не дискламировался экспертизой:

1.«РАЙСКИЕ СЛИВКИ», рег. № 393239, правовая охрана предоставлена для кондитерских изделий, конфет и шоколада;

2. «СЛИВКИ-ВЗБИВКИ», рег. № 480117, для вафель, конфет, карамели, сладостей, тортов, и т.д.;

3.«СЛИВКИ-ЛЕНИВКИ», рег. № 406798, в отношении широкого перечня кондитерских изделий, включая заварной крем, торты, сладости, булки, блины, изделия кондитерские из сладкого теста, крекеры, и т.д.;

4.«Самые сливки», рег. № 426707, знак зарегистрирован для рубрик «изделия кондитерские», «блины», «масса сладкая для кондитерских изделий (заварной крем)», «сладости», и т.д.;

5.«Шокосливки», рег. № 456544, для кондитерских изделий, мучных продуктов, сладостей, печенья, и т.д.;

- и т.д., и т.п.

Заявитель также отметил, что правоприменительная практика Роспатента идет по пути предоставления правовой охраны элементу «сливки» в отношении не только кондитерских изделий и печенья, но даже заварного крема. На основании вышеизложенного, в ответе на уведомление экспертизы был сделан вывод о фантазийном характере словосочетания «деревенские сливки» применительно к товару «печенье». Поскольку заявленное обозначение не является описательным и не вызывает правдоподобных ошибочных ассоциаций, его невозможно признать способным ввести в заблуждение. Также указывалось, что для потребителя кондитерских изделий вполне очевидно, что маркируемое словосочетанием «Деревенские сливки» печенье - это не товар «сливки».

Ознакомившись с позицией кондитерской фабрики, экспертиза Роспатента вынесла решение о регистрации обозначения по заявке № 2011721748, что, как представляется, было сделано в полном соответствии с законом.

Как правило, в подобных случаях экспертиза не ограничивается вменением заявителю только одного основания «введение в заблуждение». Для части заявленных товаров знак предполагается описательным и неохраноспособным в силу п. 1 ст. 1483 ГК РФ, для оставшейся группы рубрик - вводящим потребителя в заблуждение. Так, в отношении тех же кондитерских изделий обозначению «ШОКОЛАДНАЯ МЯТА» по заявке № 2010702873 было отказано в регистрации по основанию п. 1 ст. 1483 ГК РФ в отношении товара «мята для кондитерских изделий», а для других рубрик - по мотиву введения потребителя в заблуждение, поскольку в двух статьях, обнаруженных в Интернете, эксперт обнаружил сведения о существовании особого сорта т.н. «шоколадной мяты», листья которой имеют шоколадный оттенок. Заявитель исключил товар «мята для кондитерских изделий» из заявки, а также сослался на словарно-справочные издания, в которых нет ни одного упоминания растения «шоколадная мята». В ответе на уведомление экспертизы заявитель привел выдержки из кулинарного словаря, согласно которому в кулинарии используется только кудрявая и яблочная мята. Однако, экспертиза Роспатента не изменила своей правовой позиции и отказала в регистрации знака в отношении всех заявленных рубрик 30 класса МКТУ - от кондитерских изделий до попкорна.

Подобный подход сложно признать справедливым и отвечающим Рекомендациям 2001 года. В приведенных примерах экспертиза исходила из буквального толкования заявленных обозначений и исключала какое-либо домысливание при трактовке их семантики. При этом в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания внесен, например, товарный знак за регистрационным номером 468373, который включает стилизованное изображение картофелины и охраняемый элемент «Картошечка» и зарегистрирован для картофеля, картофельного крахмала и консервированных овощей. Продолжая подход Роспатента, примененный при оценке охраноспособности марки «ШОКОЛАДНАЯ МЯТА», слово «картошечка» не только указывает на часть рубрик товарного знака («картофель», «картофельный крахмал»), но и является вводящим в заблуждение для таких товаров по перечню регистрации как «овощи консервированные» и «овощи сушеные», поскольку данные рубрики предполагают использование знака для любых овощей. Тем не менее, правовая охрана словесному элементу «Картошечка» была предоставлена, хотя вполне очевидно, что данное обозначение не могло приобрести различительную способность для товаров «овощи консервированные и «овощи сушеные».

Как следует из приведенных выше примеров, правовую позицию Роспатента в оценке соответствия суггестивных обозначений норме пп. 1 п. 3 статьи 1483 ГК РФ сложно назвать последовательной. Представляется, что дальнейшая правоприменительная практика патентного ведомства должна основываться на следующих принципах:

А) Описательными являются знаки, которые не требуют домысливания для трактовки их семантики применительно к маркируемым товарам. Если обозначение лишь намекает на некоторые свойства продукта, но не указывает их напрямую, такой знак нельзя относить к описательным.

Б) При оценке суггестивного знака на предмет способности вводить потребителя в заблуждение необходимо установить все смыслы заявленного обозначения и оценить наиболее вероятные ассоциации, которые оно способно породить у рядового потребителя соответствующего товара или услуги.

В) Если товарный знак вызывает, в том числе, ассоциации с товаром или местом его происхождения, которые не соответствуют действительности, обязательному анализу подлежит степень правдоподобности таких догадок. Наименования, порождающие ошибочные и малоправдоподобные ассоциации с товаром или его производителем, не способны дезинформировать покупателей.

Г) Если заявленное обозначение намекает на некоторое свойство изделия, то имеет смысл проанализировать важность данного свойства для покупателя при выборе товара. Так, если описываемое качество продукта является случайным или дополнительным к основному свойству, его наличие или отсутствие в приобретаемом товаре не принципиально для потребителя. Соответственно, заявленное обозначение, вызывающее ассоциации с несущественными качествами и свойствами, отсутствующими у товаров по перечню заявки, едва ли представляет собой опасность с точки зрения пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ. Например, словесный элемент «СПОРТИВНЫЙ», заявленный в отношении товара 5 класса МКТУ «гематоген», нельзя признать вводящим в заблуждение относительно свойств, качеств и назначения товара, поскольку рядовой потребитель гематогена использует его как антианемическое средство, не особо заботясь об улучшении своих спортивных показателей.

Юридическое значение имеет не всякое заблуждение, а лишь такое, которое можно назвать существенным. Вопросы разграничения существенного и несущественного заблуждения наиболее глубоко исследуются в цивилистике, - прежде всего, применительно к проблемам действительности гражданско-правовых сделок, под которыми гражданское законодательство понимает действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Как отмечается в юридической литературе Лисюткин, А. Б. Ошибка как категория правоведения : [Текст] : дис. … докт. юрид. наук : 12.00.01 / Лисюткин Александр Борисович. - Саратов, 2002. - С. 123., «заблуждение обладает совокупностью признаков, характеризующих его понятие». Выделяя такие признаки, А.Б. Лисюткин, в числе прочего, указывает на один принципиальный, на наш взгляд, момент: «заблуждение носит неосознанный, но существенный характер». Лисюткин А. Б. Там же. С. 123.

Несоответствие друг другу предметов воображаемой и совершаемой под воздействием заблуждения сделок должно быть настолько существенным, что, обладая истинным знанием о реальном предмете сделки, заблуждающаяся сторона заключила бы соглашение на иных условиях, либо отказалась бы от совершения договора вовсе. При этом, как следует из анализа текста статьи 178 ГК РФ, несущественное заблуждение юридически иррелевантно, в то время как возможность оспаривания действительности договора, заключенного в результате обмана, не ставится кодексом в зависимость от существенности лжи недобросовестной стороны. Нет оснований полагать, что подход законодателя к трактовке категории «заблуждение» как ошибки, не сопряженной с дезинформационной интенцией, характерный для первых трех частей Гражданского кодекса, претерпел изменения в процессе создания Четвертой части ГК РФ, посвященной интеллектуальным правам на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

Юридически значимым с точки зрения ГК РФ является только существенное заблуждение, - обратное приводило бы к неустойчивости гражданского оборота и опасности возникновения большого числа злоупотреблений со стороны хозяйствующих субъектов. Представляется, что данный подход должен быть применен и к экспертизе товарных знаков на предмет их соответствия пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ. При оценке способности заявленного обозначения или товарного знака вводить потребителей в заблуждение относительно товара или его изготовителя, целесообразно принимать во внимание только существенное заблуждение. Существенным следует считать такое заблуждение, при котором правдоподобность ошибочной ассоциации, порождаемой маркой, и, как следствие, вероятность дезинформации покупателя достаточно высоки и очевидны для эксперта без анализа конкретных обстоятельств использования спорной маркировки.

2.2 Введение потребителя в заблуждение относительно изготовителя товара

В настоящее время число отказов в регистрации заявленного обозначения по основанию его способности вводить потребителя в заблуждение относительно изготовителя товара многократно превышает случаи, когда марка признается вводящей в заблуждение применительно к товарам по заявке. Представляется, что это связано с неясностью нормативной регламентации пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК и отсутствием каких-либо рекомендаций и разъяснений на данный счет. Так, например, из текста пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ невозможно установить, в отношении каких именно сведений об изготовителе товара (наименование организации, ее местонахождение, организацоннно-правовая форма, вид деятельности, и т.п.), потребитель может быть введен в заблуждение посредством регистрации порочной марки.

Обратимся к анализу основных тенденций применения мотива «введение в заблуждение относительно изготовителя товара» на стадии экспертизы заявленного обозначения.

1) Проблема охраноспособности знаков, содержащих латиницу.

В последнее десятилетие чрезвычайную популярность среди коммерсантов приобрели товарные знаки, выполненные некириллическим алфавитом. С одной стороны, как справедливо отмечает О.Л. Алексеева, использование «иностранных слов европейского происхождения» усиливает привлекательность товарного знака. Алексеева, О. Л. Когда товарный знак способен ввести в заблуждение? // Патенты и лицензии. - 2001. - № 12. - С. 11. С другой стороны, интеграционные процессы, усиливающиеся с каждым годом, предполагают включение России в мировой товарооборот и, как следствие, использование иноязычной маркировки внутренними товаропроизводителями.

Однако представляется, что очевидные геополитические изменения не привели к либерализации подходов патентного ведомства к оценке охраноспособности знаков, включающих буквы некириллического алфавита См. Бутенко, С.В. Охраноспособность товарных знаков, содержащих латиницу // Патентный поверенный. - 2013. - № 5. - С. 14-21. Приведем пример из практики.

На регистрацию в качестве товарного знака для пива и ряда алкогольных напитков была подана марка «KELVISH». Заявке присвоен номер 2012702395. Представитель заявителя получил уведомление о проверке соответствия заявленного обозначения требованиям законодательства, в котором указано, что заявляемое обозначение «KELVISH» представляет собой слово, выполненное буквами латинского алфавита, в связи с чем, по мнению экспертизы, у потребителя может создаться ложное ассоциативное представление об иностранном происхождении товаров и соответствующем месте нахождения заявителя. Заявителю сообщается, что указанный знак способен ввести потребителя в заблуждение, и на основании п. 3 ст.1483 ГК РФ заявленное обозначение не может быть зарегистрировано на российского заявителя.

Так, М.Г. Карабанова и О.А. Матющенко, рассуждая о применении нормы пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ к маркировке алкогольной продукции, указывают на следующие фактические обстоятельства:

1) в отношении товаров средней и невысокой стоимости потребитель руководствуется зачастую впечатлением от внешнего вида изделия и от его этикетки,

2) покупатель не всегда может изучить контрэтикетку с указанием реального производителя алкогольного напитка,

3) товар из разных стран в российских магазинах зачастую стоит вперемешку,

4) в такой ситуации потребителю приходиться ориентироваться либо на уже известный товар, либо на советы продавца, либо на привлекательность той или иной этикетки, и т.д. Карабанова, М. Г., Матющенко, О. А. Экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака // Патентный поверенный. - 2009. - № 6. - С.30.

Исходя из вышеизложенного, «экспертиза имеет все основания полагать, что маркировка товаров 33 класса, производителем которых является российское юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель, словами (фразами) иностранного происхождения либо их имитацией способна вызвать у потребителей ложные ассоциативные представления о стране происхождения товаров и месте нахождения их изготовителя.». Карабанова, М. Г., Матющенко, О. А. Там же. С. 30-31. Таким образом, эксперты патентного ведомства М.Г. Карабанова и О.А. Матющенко полагают, что в отношении товаров 33 класса любое обозначение в латинице или ином, некириллическом, алфавите, предполагается способным ввести потребителя в заблуждение относительно страны происхождения изготовителя.

Такая практика в настоящее время является чрезвычайно распространенной и, на наш взгляд, не основана на законе. В данной связи хотелось бы сослаться на то, что ни Гражданский кодекс, ни Правила не налагают запрет на использование любого алфавита для заявляемого обозначения. К тому же, рядовой потребитель не так уж неискушен, чтобы приобретать любой товар, а при покупке алкогольной продукции, вероятно, даже более чем внимателен. Если товар продается в супермаркете, то покупатель имеет возможность знакомиться со сведениями об изготовителе столько, сколько ему требуется. При приобретении алкоголя в обычном магазине, любой продавец обязан информировать клиента о производителе продукции, особенно, когда речь идет о покупке вина. На наш взгляд, позиция ведомства в этом вопросе не основана на реалиях рынка и противоречит ГК РФ, поскольку сводится к искусственному ужесточению требований охраноспособности для товаров 33 класса.

В настоящее время де-факто экспертиза Роспатента презюмирует, что любой знак, заявленный на российского предпринимателя и включающий иностранные слова, способен вызвать ошибочные ассоциации и, как следствие, ввести потребителя в заблуждение относительно изготовителя товаров. Так, в решении об отказе в регистрации товарного знака «Eberhoff Эберхофф» по заявке № 2011736767, содержится следующий тезис: «Словесный элемент «EBERHOFF», входящий в состав заявленного обозначения, выполнен буквами отличными от кириллического алфавита и может восприниматься потребителями как маркировка продукции, страной происхождения которой является Германия, что не соответствует действительности, поскольку заявителем является российское юридическое лицо. При проверке соответствия обозначений, выполненных буквами иностранного алфавита, экспертиза в абсолютном большинстве случаев выдвигает такие основания, препятствующие регистрации товарного знака, как возможность введения потребителей в заблуждение относительно страны происхождения (изготовления) товаров и места нахождения их изготовителя в соответствии с п. 3 ст. 1483 Кодекса».

В приведенных примерах вывод о неохраноспособности знаков основан не на обманчивости ассоциаций, порождаемых заявленным обозначением (оба слова являются фантазийными; лексемы «kelvish» и «eberhoff» отсутствуют в европейских языках), а исключительно на факте использования иного, нежели кириллица, алфавита. Представляется, что при таком формальном подходе экспертиза не только искусственно ужесточает исследуемый критерий, но и не учитывает ряд фактических обстоятельств.

Использование для российских производителей латиницы в товарных знаках является необходимой мерой в случае выхода заявителя на международный рынок. Для иностранных потребителей обозначение, выполненное буквами кириллического алфавита, является сложным для чтения и запоминания, что нивелирует основную функцию товарного знака - функцию индивидуализации, различения однородных товаров множества производителей. Процесс углубления экономической взаимозависимости стран не должен игнорироваться патентным ведомством. Так, например, в августе 2012 года произошло присоединение России к Всемирной торговой организации, зимой 2014 года в городе Сочи планируется проведение очередных Олимпийских Игр, в 2018 году Россия будет принимать Чемпионат мира по футболу. Указанные события, вероятно, должны привести к увеличению числа заявок, подаваемых по «мадридской системе» российскими заявителями через Роспатент. Вполне очевидно, что отказ в регистрации «национального» знака, выполненного на французском языке, будет препятствовать российскому производителю вовремя выйти на рынок Бельгии, например.

Латинский алфавит является основой письменности множества языковых групп. В настоящее время он знаком, пожалуй, всем умеющим читать потребителям России, поскольку изучается школьниками либо на уроках математики, либо на уроках иностранного языка. Использование на вывесках и этикетках товаров алфавита, отличного от кириллического, привычно российскому потребителю и не может однозначно порождать в его сознании представление о том, что производителем таких товаров является иностранное лицо. Как справедливо отмечает Д.А. Боровский, в той или иной степени латинский алфавит применяется повсеместно и оттого не может указывать на происхождение знака из конкретной страны. В данной связи, использование латыни в заявляемом на регистрацию обозначении само по себе не способно породить представление об иностранном происхождении продукции. Боровский, Д. А. Иностранная фамилия как товарный знак // Петербургские коллегиальные чтения. - 2013. - С.72.

Наконец, фактический запрет на включение латиницы в обозначения, заявляемые российскими товаропроизводителями, является дискриминационным по отношению к российским хозяйствующим субъектам.

2) Иностранные имена и фамилии в качестве элементов товарного знака.

С проблемой использования латиницы в составе регистрируемого обозначения тесно связана практика вынесения отказов в предоставлении правовой охраны знакам, представляющим собой иностранные имена и фамилии.

На регистрацию в отношении кондитерских изделий было заявлено обозначение «NINA FARINA НИНА ФАРИНА». Эксперт ведомства в уведомлении о несоответствии знака требованиям закона указал, что данное обозначение по заявке № 2010721207 представляет собой имя и фамилию иностранного происхождения и способно породить в сознании потребителя представление об иностранном изготовителе товаров, что не соответствует действительности. В связи с изложенным знак не может быть зарегистрирован для всех заявленных товаров, на основании пп. 1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ. При этом ведомство не ссылалось на какие-либо источники сведений, что вызвало дополнительные затруднения для заявителя при составлении мотивированного ответа на уведомление экспертизы. Указанное основание для отказа было преодолено только после того, как заявитель доказал реальное существование нескольких россиянок по имени Нина Фарина и сослался на правоприменительную практику, которая изобилует примерами регистрации иностранных имен в качестве товарных знаков для печенья и конфет российских производителей. Так, например, на момент вынесения предварительного отказа в регистрации заявленного обозначения в Государственный реестр для товаров 30 класса МКТУ были внесены следующие товарные знаки:

- товарный знак «Лиси Мусса Lyssy Mussu» по свидетельству № 319223, правообладатель - российское юридическое лицо;

- товарный знак «JACK FROST» по свидетельству № 271478, правообладатель - российское юридическое лицо;

- товарный знак «ДЖЕЙ КИНГ JAY KING» по свидетельству № 254304, правообладатель - российское юридическое лицо;

- и т.д., и т.п.

Таким образом, негласный запрет на регистрацию заявленных обозначений, включающих иностранное имя, применяется экспертизой выборочно. Определенности в сложившейся практике нет и в каждом отдельном случае квалификация знака в качестве способного вызвать ошибочные ассоциации сопряжена с большим числом субъективных аспектов.

Представляется, что наиболее опасна с точки зрения дезинформации потребителя практика по подаче заявок, включающих имена, фамилии и псевдонимы известных на территории России лиц. Однако, указанное основание для отказа в предоставлении правовой охраны товарному знаку является самостоятельным и предусмотрено подпунктом 2 пункта 9 статьи 1483 ГК РФ. Помимо прочего, в силу абз. 2 п. 4 ст. 19 ГК РФ, имя физического лица или его псевдоним могут быть использованы с согласия этого лица другими лицами в их предпринимательской деятельности только теми способами, которые исключают введение в заблуждение третьих лиц относительно тождества граждан. Как отмечает Э.П. Гаврилов, порой имя и псевдоним гражданина (например, артиста-исполнителя) регистрируется в качестве товарного знака и становятся тем самым оборотоспособнымы, отрываясь от личности. Гаврилов, Э. П. Федеральный закон от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ и интеллектуальные права. // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. - 2013. - № 4. - С. 22.

Таким образом, защита прав и законных интересов известных деятелей культуры, писателей, политиков гарантирована системным применением приведенных выше норм. Ситуация с товарным знаком «NINA FARINA НИНА ФАРИНА» иная: на регистрацию подавалось выдуманное обозначение, которое не ассоциируется у рядового потребителя с конкретным известным лицом.

В рассматриваемом случае охраноспособность заявленного обозначения всецело зависит от того, содержится ли в нем некий намек на место нахождения производителя, который не соответствует действительности. Представляется, что марка «NINA FARINA НИНА ФАРИНА» никоим образом не ассоциируется с конкретным изготовителем или местом его нахождения, поскольку она:

- состоит из интернациональных имени и фамилии;

- не содержит каких-либо географических указаний.

В данной связи представляется не совсем обоснованной позиция В.М. Мельникова, который критически оценивает факт предоставления правовой охраны товарному знаку «КАЛИТА» на правообладателя из Волгограда: «Согласно данным Советского энциклопедического словаря, можно предположить, что слово «КАЛИТА» в составе данного знака может ввести в заблуждение относительно изготовителя тех потребителей, в памяти которых сохранились сведения из школьного курса истории о том, что московский князь Иван I, вошедший в российскую историю как Калита, первый начал собирать русские земли вокруг Москвы» Мельников, В. М. Товарные знаки, включающие известные фамилии // Патенты и лицензии. - 2005. - № 10. - С. 20-21. . Рассуждая подобным образом, В.М. Мельников строит свою позицию на ряде предположений и последовательных допущений, которые в реальности могут и отсутствовать. Первое допущение: «КАЛИТА» - это фамилия конкретного исторического деятеля, что доложен знать среднестатистический потребитель. Второе допущение: потенциальный покупатель товара, маркированного спорным обозначением, наверняка в курсе, что Иван I Калита был москвичом. Третье допущение: обладая данной информацией, потребитель будет введен в заблуждение в отношении места нахождения изготовителя соответствующей продукции.

При экспертизе обозначения «NINA FARINA НИНА ФАРИНА» и аналогичных знаков, Роспатент нередко практикует похожий подход, презюмируя, что иностранное имя само по себе является маркером импортного происхождения изделия, на котором проставлен соответствующий знак. С подобным подходом не соглашается Д.А. Боровский: «Без определенного представления, из какой именно страны (группы стран, национальности) происходит фамилия, в сознании потребителя не может возникнуть представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, как того требуют Правила. О неопределенном качестве товара, неопределенном изготовителе или неопределенном месте происхождения не могут возникнуть определенные представления. Соответственно и заблуждения потребителя в связи с неопределенными ожиданиями быть не может». Боровский, Д. А. Там же. С. 70.

Как отмечалось в предыдущем параграфе настоящего исследования, не всякое заблуждение является юридически релевантным с точки зрения цивилистики. Представляется, что вероятность введения потребителя в заблуждение в силу неких сущностных свойств товарного знака должна быть достаточно высокой, чтобы заявленному обозначению могло быть отказано в регистрации по основанию пп.1 п. 3 ст. 1483 ГК РФ. Применительно к обозначениям, включающим имена и фамилии иностранного происхождения, констатация такой опасности невозможна в отсутствие хотя бы одного из приводимых критериев:

1) Заявленное обозначение включает фамилию иностранного происхождения, которая однозначно воспринимается как часть имени собственного. Как отмечает Д.А. Боровский, фамилия очевидным образом отличается от изобретенного слова. Если эксперт не сумел обосновать, что заявленное обозначение распространено в качестве фамилии и данное обстоятельство известно рядовому потребителю соответствующего товара, то спорное обозначение подлежит регистрации. Боровский, Д. А. Там же. С. 73.

2) Спорный товарный знак должен вызывать стойкую ассоциацию с конкретным местом производства товара, не соответствующим реальному месту нахождения заявителя. Выдуманная фамилия в некоторых случаях способна вызывать ассоциации с конкретным населенным пунктом или страной, как, например, обозначение «Franz Цsterreich» (Цsterreich - нем. «Австрия»). Подобная связь должна быть устойчивой и очевидной для среднестатистического потребителя соответствующих товаров или услуг.

Рассуждая об охраноспособности иностранных фамилий, Д.А. Боровский указывает, что в некоторых случаях существует связь между свойствами маркируемого товара и существом заявленного обозначения, которая может послужить причиной введения потребителя в заблуждение: «Регистрацию же в качестве товарного знака немецкой фамилии на имя китайского заявителя для товара «ножи» нельзя признать правильной. Слишком разные представления о свойствах данного товара возникают в сознании потребителя в связи с его происхождением из Китая или из Германии. Китайские инструменты, как правило, дешевы и недолговечны. Германские, напротив, традиционно отличаются высоким качеством и долговечностью…. Приобретя китайский товар под впечатлением о его немецком происхождении, потребитель наверняка будет обманут в своих ожиданиях качества товара, то есть введен в заблуждение». Боровский, Д. А. Там же. С. 71. С данной позицией трудно согласиться по совокупности причин.

Во-первых, китайская фирма может выпускать и высококачественный товар. Новелла пункта 5 статьи 10 ГК РФ ввела презумпцию добросовестности действий субъекта, ведущего хозяйственную деятельность на территории России: при оценке действий заявителя экспертиза Роспатента должна исходить из добросовестности его намерений и, как следствие, не сомневаться в надлежащем качестве продукции китайского производителя. Обратный подход приводит к неравенству субъектов гражданского оборота.